Auto No. 018/95

 

NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION

 

Cuando una tutela se dirija contra particulares, el juez debe informarles a éstos que se ha iniciado un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garantías que la Constitución Política les otorga.  El no hacerlo genera una nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, dado el carácter relevante de la omisión.

 

 

REF: EXPEDIENTE T-65087

Peticionario: NN

Procedencia: Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia.

 

Magistrado Sustanciador:

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

 

Tema:                                                                                                                                                                                                  

- Debe emplearse medios expeditos y eficaces para que las personas contra quienes se instaura una tutela, sean enteradas de su existencia y puedan defenderse.

 

 

 

Santa Fe de Bogotá D.C.,   veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).

 

 

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

 

 

 

EN NOMBRE DEL PUEBLO

 

Y

 

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

 

 

Ha pronunciado el siguiente

 

AUTO

 

 

En proceso de tutela identificado con el número de radicación T-65087, adelantado por el Personero Municipal, quien actúa en representación del menor NN, contra el Hospital Universitario, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, contra los padres del menor AA y BB y contra “el médico que realizó la cirugía”.

 

 

    I. ANTECEDENTES

 

 

Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

 

 

 

1. Información Preliminar.

 

 

Las circunstancias fácticas que motivan la presentación de la presente acción de tutela son las siguientes:

 

1. Narra el peticionario que el menor NN, a la edad de 6 meses, fue víctima de una mordedura de un perro, según versión de sus padres, y de acuerdo con los conceptos médicos en su diagnóstico, la herida se produjo con instrumentos cortopunsantes, lo que trajo como consecuencia la “emasculación con cercenación de sus genitales externos” (castración) del menor.

 

2. En el mismo momento del hecho y con la colaboración del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el menor fue trasladado al Hospital, institución donde se le practicó una cirugía “correctiva” de cambio de sexo.  Como consecuencia de esta circunstancia el padre del menor obtuvo a través de un proceso de jurisdicción voluntaria, adelantado en el juzgado promiscuo del Circuito de la localidad, el cambio de nombre de NN por el de ZZ, denominación que tiene hoy, debido a la inscripción 12307091 en el correspondiente registro civil de la Notaría única de Antioquia.

 

3. Durante los primeros años de vida del menor, con ayudas psicológicas que le brindaba la atención directa de profesionales al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el trato al menor correspondió a la de una mujer, se le vestía, se denominaba y asumía comportamientos de tal, incluso cuando el menor llegó a la pubertad se le suministró medicamentos que le permitirían formar pectorales femeninos. A pesar de lo anterior, la actitud del menor era agresiva y presentaba dificultades en el aprendizaje.

 

4. Con el paso del tiempo, el menor comenzó a rebelarse contra los roles que le había impuesto su grupo social, así narra NN esa situación:

 

“A mi me operaron cuando estaba pequeñito, me operaron la vagina dizque para ponerme mujer, pero uno grande ya tiene mas pensamiento y decide.  Yo decidí ser un hombre, porque hombre era yo desde chiquiquitico.  Yo decidí ser hombre, porque uno es hombre como nació.”

 

Así, el menor exigió el cambio de trato social, de ropa, el cambio de denominación entre sus amigos y maestros, aspecto que de acuerdo con los conceptos psicológicos allegados al expediente, permitió el cambio de actitud del menor, “era menos agresivo, se relacionaba con los otros niños, quería jugar con ellos, incluso era el portero del equipo de fútbol...”, por cuanto el niño “tiene una identidad sexual masculina definida”.

 

5. El menor reside en el municipio de Santa Fé de Antioquia.  Si bien es cierto el presunto perjuicio que motiva esta acción, ocurrió según la solicitud de tutela en el Hospital, de todas maneras es un perjuicio permanente que afecta física y psicológicamente al menor con repercusiones dentro del ámbito social en el cual vive, es por ello que la competencia territorial A PREVENCIÓN, le corresponde al Tribunal Superior de Antioquia, donde se formuló la solicitud.

 

6. El peticionario considera vulnerado los derechos fundamentales de la personalidad jurídica, de la intimidad, del libre desarrollo de la personalidad, de la honra y de los niños de NN.

 

7. Son diversas las personas contra quien se dirige la tutela; personas jurídicas: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Hospital, personas naturales determinadas: AA y BB (padres de NN); y una persona determinable: “el médico que realizó la cirugía” (al parecer se trata del doctor TT, médico del mencionado hospital).  A ninguna de ellas se les enteró de la existencia de una acción de tutela que se había iniciado en su contra.

 

Además, el fallo ordena la corrección de un registro civil que se había sentado por orden de una providencia judicial, del 19 de agosto de 1987 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Antioquia (Antioquia).

 

 

2. Sentencia del Tribunal Superior de Antioquia

 

La Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia al resolver en primera y única instancia la acción de tutela de la referencia, mediante sentencia de febrero 24 del año en curso, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la integridad física, derecho a la salud, a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a la honra del menor y ordena al Notario el cambio de nombre en el registro civil.  Además ordena al Hospital, la conformación de un grupo de profesionales que estudien “la posibilidad científica de implantar, y de ello ser posible implante, o cree una estructura similar a un pene que semeje genitales masculinos, acorde con la personalidad del menor” y tratamiento hormonal.  Al ICBF le ordena asumir el tratamiento sicológico del menor.

 

 

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

 

1. Competencia.

 

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para conocer de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.

 

2. Notificación de la solicitud de tutela:

 

El procedimiento de tutela tiene como característica fundamental y esencial la de ser un procedimiento especial y breve que garantiza la protección ágil y cierta de derechos y libertades que la Constitución Política le reconoce a todas las personas. Procedimiento éste que debe regirse bajo principios expresamente consagrados en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, como el de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y publicidad.  Esto no quiere decir que el juez de tutela so pretexto de decidir una solicitud de protección de derechos fundamentales a través de un procedimiento que tiene un carácter sumario e informal pueda atentar contra derechos que también son amparados por la Constitución.

 

Como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando una tutela se dirija contra particulares, el juez debe informarles a éstos que se ha iniciado un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garantías que la Constitución Política les otorga.  El no hacerlo genera una nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, dado el carácter relevante de la omisión.  Ha dicho la Corte Constitucional al tratarse de tutela contra particulares:

 

"Cuando la tutela es contra particulares hay que hacerles saber a los acusados que el proceso contra ellos se ha iniciado.  No se puede argumentar que como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada para notificar.  Hay que acudir a cualquier medio expedito, esto hace parte del principio de la publicidad.  Y, si no se hacen las diligencias para la notificación, se viola el principio de derecho de defensa."[1]

 

Debe hacerse claridad que la acción del juez no está encaminada a exigírsele un resultado a través de la notificación, debido a que su obligación es de medio, esto quiere decir que cuando no pudo notificarse personalmente pese a que se acudió a un medio expedito y eficaz, se continuará la tramitación, así lo explicó la Sala Primera de Revisión, trátese o no de tutela contra particulares:

 

"La Sala considera pertinente descartar que si tratándose de acciones de tutela dirigidas contra una autoridad pública, las notificaciones deben realizarse por el medio que el juez considere más expedito y eficaz, este principio opera con mayor razón cuando la acción está dirigida contra un particular.  El ideal, lógicamente, consiste en la notificación personal de la providencia que admite la demanda de tutela y ordena tramitarla.  Pero si esta notificación personal no es posible, en razón de la distancia y el angustioso término de diez (10) días fijados en la Constitución impide el emplazamiento de la persona demandada, tal notificación deberá hacerse por el medio que, siendo expedito y eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un conocimiento real del comienzo del proceso.  El juez debe ser especialmente cuidadoso para garantizar el derecho de defensa del particular.  Pues una acción de tutela tramitada sin que éste tenga conocimiento real de su existencia, jamás se ajustará al debido proceso."[2]

 

En el caso concreto, se evidencia en el expediente, la ausencia de notificación del auto admisorio de la solicitud de tutela a AA y BB y del Hospital, contra quienes se dirige la presente acción,  aspecto que genera un vicio de nulidad, por lo que esta Sala decretará la nulidad del proceso a partir del primer auto: de fecha 16 de febrero de 1995, que decretó pruebas.  No puede alegarse que en la sentencia no hubo determinaciones contra los padres de NN porque el proceso de tutela aún no ha terminado y se desconoce la decisión final del juez de revisión y de todas maneras la sentencia si afectó al citado hospital, el cual no tuvo oportunidad de defenserse ante la primera instancia.

 

Igualmente había otra persona contra quien se dirigió la tutela, que resulta fácil de determinar (el médico que realizó la operación), a pesar de ello no se averiguó de quien se trataba y por ende el médico no se enteró de la acción que cursa en su contra.

 

Tampoco se efectuó diligencia alguna para notificar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Juzgado que autorizó el cambio de nombre.

 

Debido a la urgencia e importancia del caso planteado, ante la necesidad de proteger posibles daños a la integridad física y psicológica de un menor, y, dando aplicación al principio de la celeridad que rige todo proceso, especialmente el procedimiento de tutela, esta Sala de Revisión solicita al Tribunal de instancia, la realización de la notificación pronta y efectiva y, si lo considera pertinente tome las medidas provisionales a que hubiere lugar.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

 

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de febrero 16 de 1995, proferido por el Magistrado Sustanciador de la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia dentro del proceso de la referencia.

 

SEGUNDO: ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación se devuelva INMEDIATAMENTE el expediente radicado bajo el número T-65087.

 

TERCERO: Una vez subsanado el vicio que generó la presente nulidad y tramitada en debida forma la acción, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE a través de la Secretaría General de la Corte, a esta Sala de Revisión de tutelas, para el estudio y decisión correspondiente.

 

Comuníquese y cúmplase

 

 

 

 

 

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

 

 

 

 

VLADIMIRO NARANJO MESA.

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General