A003-96 Auto No. 003/96
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION-Demandado
No se ha hecho ninguna notificación al demandado. De esa forma se vulneró en forma, por lo demás flagrante, el derecho al debido proceso y, por ende, el derecho de defensa de dicha persona. Se presenta una nulidad por no haberse practicado la notificación de la persona contra la cual se interpuso la presente acción de tutela y que es parte dentro del proceso. Debe anotarse que la nulidad que se ha presentado es saneable.
Ref: Expediente T- 79789
Peticionaria: María Fernández Tamayo
Procedencia: Sala de Familia del Tribunal del Distrito Judicial de Cali.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Auto aprobado en sesión de la Sala Novena de Revisión, celebrada el día veintidos (22) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell, procede a revisar el fallo de fecha seis (6) de junio de 1995, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle),mediante el cual se revocó el fallo de fecha veintiocho (28) de abril de ese mismo año, mediante el cual el Juzgado Primero de Familia de Cali resolvió negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora MARIA FERNANDEZ TAMAYO en contra del señor CHARLES WESLEY ANGLIN.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a revisar los correspondientes fallos de instancia.
1. Solicitud
La señora María Fernández Tamayo, mediante apoderada judicial, interpuso ante el Juzgado Primero de Familia de Cali, acción de tutela en contra del señor Charles Wesley Anglin, con el fin de que se le ampararan sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, y el derecho a la unidad familiar de su hijo Paul Andre Anglin Fernández.
2. Hechos
Afirma la apoderada de la peticionaria que el día veintiséis (26) de marzo de 1994 su mandante contrajo matrimonio civil con el señor Charles Wesley Anglin, de nacionalidad norteamericana, en la Notaría Unica del Circulo de Yotoco (Valle), y que de esta unión nació el niño Paul Andre Anglin Fernández.
Dice que la señora María Fernández Tamayo tiene su domicilio en la ciudad de Cali, "porque su visa se encuentra vencida y en la actualidad está esperando se despache favorablemente su petición de residencia en los Estados Unidos, la cual está siendo tramitada por su esposo, el Sr. ANGLIN", y que desde el nacimiento ha ejercido la custodia y el cuidado del menor Paul Andre.
Manifiesta que el padre del menor "solicitó a mi mandante poder de custodia temporal del menor, para llevarlo de paseo a la ciudad de ROCKFORD, por un período de treinta (30) días. No obstante, asaltándola en su buena fe, le hizo firmar el mencionado poder por un término de seis (6) meses a partir de octubre 7 de 1994, argumentando que para gestionar este poder de custodia temporal en el Estado de Michigan, se requería de un término de seis (6) meses." Afirma que una vez vencido el término de los treinta días del permiso, su poderdante ha requerido telefónicamente al padre del menor para que lo envíe de regreso a Cali, sin que a la fecha esto haya ocurrido.
De otra parte sostiene que "el lugar escogido conjuntamente por los padres del menor Paul Andre Anglin para ejercer sus derechos y deberes legales con su menor hijo, es la ciudad de Cali, en Colombia, toda vez que, mi mandante, Sra. María Tamayo, madre del menor, no tiene ni ha tenido autorización legal para vivir en los Estados Unidos." (sic)
A juicio de la apoderada el señor Charles Anglin "al obtener de manera engañosa permiso para sacar del país a su menor hijo y además rehusarse a atender los requerimientos de la solicitante de enviarlo a Colombia, ha conculcado un derecho fundamental como es la autonomía personal de mi mandante a desarrollarse como mujer y como madre y de persistir la arbitraria y forzosa separación habrá de desdibujarse en la mente de su hijo (...)"
Igualmente sostiene que su representada se encuentra en una situación desfavorable frente al señor Aglin, ya que no cuenta con los recursos económicos suficientes que le permitan trasladarse a los Estados Unidos, a diferencia de aquel, quien es propietario de dos empresas de aviación, "y quien además puede entrar a Colombia con gran facilidad, tal y como puede probarse por sus constantes entradas a este país. La norma constitucional consagra el derecho a la igualdad que tiene toda persona y analizando las condiciones del padre menor, es a todas luces claro que el tiene los medios económicos y legales para visitar al menor en Colombia, como ya lo venía haciendo, y evitar de esta manera separar al menor de su madre en una época en que es fundamental para el menor estar al cuidado de su madre. No debe olvidarse que se trata de un lactante" (sic).
A la demanda de tutela se acompañaron los siguiente documentos:
- Registro Civil de Matrimonio de la señora María Fernández Tamayo con el señor Charles Wesley Anglin.
- Registro de nacimiento del menor Paul Andre Anglin Fernández.
- Poder otorgado por la señora María Fernández Tamayo al señor Charles Wesley Anglin para que éste se llevara al menor Paul Andre a los Estados Unidos de América, por el término de seis meses. Dicho poder se encuentra redactado en el idioma inglés y presuntamente fue otorgado el día siete (7) de octubre de 1994; además, obra en el expediente una traducción oficial realizada por un auxiliar de la justicia.
- Poder otorgado por el señor Charles Wesley Anglin mediante el cual autorizó al señor Bryce Hoogerwerf, empleado de American Airlines, para trasladar al menor Paul Andre a los Estados Unidos de América, a partir del primero (1o.) de octubre de 1994, y por un término de seis (6) meses.
3. Pretensiones
Solicita la apoderada de la señora María Fernández Tamayo que "siendo deber del Estado Colombiano hacer realidad el mandato constitucional de que los niños tengan una familia, y no existiendo otro medio para la protección inmediata y eficaz de estos derechos, comedidamente solicito a este despacho garantizar la restitución del menor a su residencia inicial en la ciudad de Cali, Colombia y consecuencialmente devolver los derechos vulnerados a la solicitante y a su menor hijo."
III. ACTUACION JUDICIAL
1. Primera instancia
Mediante auto de fecha seis (6) de abril de 1995 el Juzgado Primero de Familia de Cali (Valle) resolvió admitir la presente acción de tutela, se ordenó la notificación del señor Charles Wesley Anglin por medio de fax o exhorto dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores.
Posteriormente el juzgado, mediante auto de fecha siete (7) de abril de 1995 resolvió requerir al señor Charles Wesley Anglin para que a la mayor brevedad posible devolviera al menor Paul Andre Anglin.
A. Pruebas recaudadas.
- Declaración de la señora María Fernández Tamayo.
La peticionaria afirmó que frecuentemente sostiene comunicaciones telefónicas con el señor Charles Wesley Anglin y que repetidamente le ha solicitado que le envíe a su hijo, aduciendo que el poder de custodia que le había otorgado era temporal, pero que siempre ha obtenido respuesta negativa. Igualmente manifestó que ha tenido conocimiento de que su esposo sostiene relaciones amorosas con otra mujer.
- Declaración de la señora Marlene Tamayo.
La declarante, quien afirmó ser la madre de la peticionaria, ratificó los hechos expuestos en la demanda de tutela y en la declaración de la señora María Fernández.
2. Fallo de primera instancia.
Mediante providencia de fecha veintiocho (28) de abril de 1995, el Juzgado Primero de Familia de Cali (Valle) resolvió negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Fernández Tamayo en contra del señor Charles Wesley Anglin.
El juzgado consideró que la señora María Fernández Tamayo consintió, en forma libre y voluntaria, que el señor Charles Wesley Anglin trasladara a su hijo Paul Andre a los Estados Unidos. A juicio del fallador de instancia "esta decisión, se presume que la ha tomado la madre, (al permitir que su hijo de cinco meses de edad) debido al amplio conocimiento, confianza y seguridad que el Sr. CHARLES (padre del infante) le brinda a ella y a su hijo. Es decir se presume que estamos frente a un buen padre, responsable y seguro de su rol de tal (...). Si la madre de Paul Andre Anglin conociera que su esposo es un mal padre, irresponsable, inseguro, inestable, e incapaz de tener consigo ese hijo durante el tiempo de seis (06) meses pactado en el escrito, ella no hubiese consentido bajo ningún pretexto, que su hijo fuese trasladado hasta el lugar donde vive su padre en los Estados Unidos." Por el contrario, el juzgado calificó de "preocupante" la conducta de la peticionaria, quien permitió que su hijo menor de edad en etapa de lactancia, fuera separado de su lado, y realizó un extenso juicio de valor sobre dicha conducta.
Sin embargo, en el fallo que se comenta se sostiene que "el señor Charles violó el 'pacto-contrato' que efectuó con la madre de esa criatura, por cuanto que ahora no lo quiere regresar al lado de su madre. Si esto es un negocio jurídico (el pacto-contrato) como lo quieren hacer aparecer, debe resolverse jurídicamente por los medios legales pertinentes. Ahora como se trata de un ser humano (un infante) este, no está contemplado como mercancía libre de negociación- Está por encima de estas apreciaciones y valoraciones mercantiles."
Se consideró que la acción de tutela es improcedente en el presente caso, toda vez que el problema de fondo se debe ventilar ante la jurisdicción de familia, mediante un proceso de custodia en el que se decida cual de los padres ofrece las mejores garantías para la formación íntegra del infante.
Por último se ordenó librar oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores "con el único fin de que se sirvan prestarnos su valiosa colaboración en el sentido de que por su intermedio, se requiera al señor CHARLES WESLEY ANGLIN, residente en 7299 Blakely Dr. Rockford, Michigan 49341 -Estados Unidos de Norteamérica- identificado con el pasaporte No: 15012235, para que de cumplimiento al pacto familiar suscrito con su legítima esposa, la Sra. MARIA FERNANDEZ TAMAYO.(...)"
El fallo en comento fue impugnado por la apoderada de la señora María Fernández Tamayo.
Con fecha veintiocho (28) de abril de 1995 el Cónsul de Segunda en Michigan, Estados Unidos de América, remitió vía fax oficio dirigido al Jefe de la División de Comunicaciones Colombianas en el Exterior y Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el cual informa que no ha sido posible notificar al señor Charles Wesley Anglin de la existencia de la acción de tutela tramitada en el Juzgado Primero de familia de Cali, toda vez que los teléfonos suministrados no corresponden al domicilio del demandado.
2. Fallo de segunda instancia
Mediante providencia de fecha seis (6) de junio de 1995, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero de Familia de Cali, y en su lugar concedió la tutela presentado por la señora María Fernández Tamayo. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal dispuso "que el demandado, CHARLES WESLEY ANGLIN, debe entregar en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, el menor PAUL ANDRE ANGLIN FERNANDEZ a su madre, MARIA FERNANDEZ TAMAYO, por conducto de las autoridades consulares de Colombia en el Estado de Michigan U.S.A., (...)".
Encontró la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali que "si se examina a la luz de las anteriores pautas de interpretación del derecho consagrado en el artículo 16 de la Carta Magna la situación de la accionante, claramente se descubre que efectivamente el privarle del contacto con su hijo, al no permitirle tenerle a su lado para alcanzar las aspiraciones legítimas de una madre, a verle crecer, a brindarle su afecto, su ternura, sus caricias, sus cuidados y todo aquello que ella puede y quiere brindar al pequeño, se le está mutilando en forma arbitraria e injusta el despliegue de sus capacidades individuales y sus más caras aspiraciones legítimas de madre, porque la maternidad también forma parte de la personalidad de quien ha procreado hijos, e impedirle ejercerla, es, en alguna medida, obstaculizar el libre desarrollo de la personalidad (...)."
De otra parte, se afirmó que "el padre del menor PAUL ANDRE está atentando contra el derecho a la igualdad entendido dentro de las condiciones de desigualdad que siempre se darán entre los padres del menor. El señor CHARLES WESLEY ANGLIN, ciudadano norteamericano, ha tenido la posibilidad de venir en tres oportunidades a este país, primero con ocasión del nacimiento de su hijo y posteriormente a visitarle, lo cual demuestra, según se afirma, que efectivamente tiene medios a su alcance para poder trasladarse de su país a éste a cumplir sus funciones de padre. La accionante en cambio, sostiene que es persona carente de recursos económicos, por lo cual imposible le resultaría poder viajar con mayor frecuencia a ver a su hijo, de continuar residiendo en el país al lado del padre. Si ello es así, CHARLES WESLEY ANGLIN estaría en mejores condiciones para poder ejercer su rol de padre encontrándose su hijo en Colombia al lado de la madre, y al no poderlo hacer la progenitora, la sitúa en condiciones de desigualdad manifiesta, lo cual no se compadece con el derecho que ella tiene de relacionarse con su hijo pues la enorme distancia que media entre su residencia y la de su hijo impide que ella pueda ejercer un control efectivo y real en el desarrollo integral de su hijo." (sic).
En cuanto a la situación del menor, la Sala de Familia del Tribunal Superior del distrito Judicial de Cali consideró que, al mantenerlo alejado de su madre e impedirle su regreso, se le están violando sus derechos y se "obstaculiza su normal desarrollo y le priva de recibir todo el contenido de la maternidad que su madre venía brindándole y que tiene reservado para él."
Igualmente se sostuvo que "Colombia tiene obligación de proteger al menor PAUL ANDRE contra la vulneración de sus derechos por parte de su progenitor porque la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por el Congreso de Colombia por medio de la Ley 12 de 22 de entero de 1991 y ratificado dicho tratado el 27 de febrero del mismo año, previene en su artículo 9o. : 'Los Estados parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes lo determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés del niño.' "
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.
2. Pruebas recaudadas por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional.
Mediante auto de fecha once (11) de enero de 1995, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional resolvió oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que informaran sobre las mediadas que ha adoptado el Gobierno Nacional, tendientes a implementar el "Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños", suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, aprobado por la ley 173 de 1994.
En respuesta a dicha solicitud, se remitieron los siguientes documentos:
2.1. Oficio 01445 de dieciséis (16) de enero de 1995, remitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Mediante el citado oficio, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores informó que el día 14 de diciembre de 1994 el Gobierno Nacional depositó ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos su instrumento de adhesión a la "Convención sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños", suscrito en la Haya el 25 de octubre de 1990. Igualmente dice que "de conformidad con el artículo 38 párrafo 3, la Convención entrará en vigor para Colombia el 1o. de marzo de 1996 y la adhesión no surtirá efectos sino en las relaciones entre Colombia y los Estados Contratantes que hubieren declarado aceptar tal adhesión."
Finalmente manifestó que "en los próximos días el Gobierno de Colombia designará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como Autoridad Central encargada de dar trámite a las solicitudes de restitución del menor y de cumplir con las obligaciones impuestas en el citado Convenio."
2.2 Oficio 0189 de veintidos (22) de enero de 1996, suscrito por el Subdirector de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El citado funcionario informó que el Despacho de la dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante oficio No. 35335 de fecha 10 de noviembre de 1995, dirigido al señor ministro de Relaciones Exteriores "solicitaba la anuencia de ese Ministerio para designar como Autoridad Central que ejecute el Convenio al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como la designación de un profesional de ese Ministerio para adelantar conjuntamente con un funcionario de esta entidad en la elaboración de un proyecto de decreto reglamentario a través del cual se establezcan los procedimientos de reglamentación que deberán desarrollarse para hacer operativa la ley 173 de 1994." Igualmente sostiene que hasta la fecha no han recibido respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores en cuanto al proyecto de articulado que le habían remitido. (Se anexa copia del mencionado proyecto de decreto reglamentario)
3. La materia
3.1 La notificación y el debido proceso en la acción de tutela.
Encuentra la Sala que en el trámite de la presente acción de tutela no se ha hecho ninguna notificación al demandado, CHARLES WESLEY ANGLIN. De esta forma se vulneró en forma, por lo demás flagrante, el derecho al debido proceso y, por ende, el derecho de defensa de dicha persona.
Sobre la notificación y el derecho al debido proceso, el decreto 2591 de 1991 ordena lo siguiente:
Artículo 16. Notificaciones: Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.
Artículo 30. Notificación del fallo: El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar el día siguiente de haber sido proferido.
Igualmente, el Decreto 306 de 1992, por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991, señala:
Artículo 5o. "De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991.
"El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa".
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, mediante providencia de fecha 14 de septiembre de 1993, analizó el tema que nos ocupa en los siguientes términos:
"La transcripción de las anteriores normas nos permite observar que en la reglamentación de la acción de tutela, regida por los principios de 'publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia' (art. 3o. Decreto 2591 de 1991), está expresamente prevista una de las manifestaciones más importantes del debido proceso: la notificación.
"La notificación no es un acto meramente formal, carente de sentido, sino que se puede decir que es el acto que pone en movimiento los principios de publicidad, eficacia, economía, celeridad, en virtud de los cuales las partes, al conocer el contenido de una decisión proveniente de las autoridades, pueden ejercer, en el momento oportuno, el derecho de defensa, uno de los principios rectores del debido proceso"
Ahora bien, si se ha demostrado que el señor CHARLES WESLEY ANGLIN, al no haber sido notificado, en ningún momento fue vinculado al proceso de tutela que se revisa, entonces debe concluirse que se ha violado un principio primordial del debido proceso, cual es el de la posibilidad del ejercicio del derecho de defensa.
El artículo 4o. del decreto 306 de 1992 establece:
"Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción
de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicaran los principios
generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sean
contrarios a dicho decreto".
Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en su capítulo relativo a las nulidades del proceso, prevé:
"Artículo 140. Modificado D.E. 2282/89, art. 1o. numeral 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
".........................................................................................
"8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o e éste, según el caso, del auto que admite la demanda o el mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
"9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes (...).
"Artículo 145. Modificado D.E. 2282/89, art. 1o. numeral 85. Declaración oficiosa. En cualquier estado del proceso, antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable, ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada, por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1 y 2 del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará."
En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que en el asunto que se examina se presenta una nulidad por no haberse practicado la notificación de la persona contra la cual se interpuso la presente acción de tutela y que es parte dentro del proceso. Sin embargo, debe anotarse que, según lo dispone el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad que se ha presentado en el presente caso es saneable, y, por tanto, deberá darse aplicación a lo preceptuado en el artículo 145 de la normatividad citada.
DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional
R E S U E L V E :
PRIMERO: Como se observa que se ha presentado la causal de nulidad descrita en la parte motiva, por no haberse notificado al señor CHARLES WESLEY de la acción de tutela incoada por la señora MARIA FERNANDEZ TAMAYO, se ORDENA al Juzgado Primero de Familia de Cali (Valle) que proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1o. numeral 85, por las razones expuestas en la parte motiva del presente auto. Para dar cumplimiento a lo anterior, el Juzgado Primero de Familia de Cali ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, que éste, a su vez, se sirva ordenar al Cónsul colombiano competente, que notifique al señor CHARLES WESLEY ANGLIN del auto admisorio de la presente tutela, en los términos señalados en el presente auto, y le haga entrega de una copia íntegra del presente proceso.
SEGUNDO: ORDENAR a la señora MARIA FERNANDEZ TAMAYO que suministre toda la información de que disponga para la ubicación del demandado, en orden a su citación para que comparezca a ser notificado.
TERCERO: ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, se devuelva el expediente radicado bajo el número No. T-79789 al Juzgado Primero de Familia de Cali, para que proceda de conformidad con lo señalado en el numeral anterior.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General