A199-03
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Término de tres días contados a partir de notificación del fallo de instancia
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Improcedencia por presentación extemporánea
ACCION DE TUTELA-Alcance de la expresión para "evitar" un perjuicio irremediable
El Constituyente lo que pretendió es que la acción de tutela pueda ser utilizada como mecanismo principal de protección para que “no suceda” el “perjuicio irremediable”, esto es, el daño.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Definición
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
ACCION DE TUTELA-Ordenes de protección emitidas por los jueces de tutela
ACCION DE TUTELA-Ordenes emitidas para el pago de mesadas pensionales atrasadas
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-El fallo no busca precaver el daño pasado sino el futuro
La afirmación según la cual “sólo se evita el futuro”, implica atribuir a dicho fallo que está “evitando el pasado”, al ordenar el pago de las mesadas pensionales atrasadas, esto es, de algo consumado. A pesar de la aparente fuerza del argumento, no se repara que el daño cuya ocurrencia busca precaver la Corte, al conceder el amparo constitucional de forma transitoria, no es el pasado, como de manera equívoca lo deduce el apoderado de las empresas, sino impedir que el deterioro progresivo de las condiciones mínimas materiales de vida, siga acelerando la muerte de los miembros del grupo de jubilados de Industrial Hullera S.A. En ese orden de ideas no es aceptable ni tiene justificación alguna que se diga que con las órdenes impartidas la Corte no esté evitando un perjuicio irremediable, cuando es incontrovertible que las medidas adoptadas pretenden evitar la degradación vital y el deceso de más pensionados.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Pago de mesadas pensionales anteriores y futuras
SENTENCIA ADVERSA DE LA JUSTICIA ORDINARIA-Restitución de dineros utilizados en pago de mesadas pensionales corresponde a Industrial Hullera S.A.
En el evento de ser adverso el fallo de la justicia ordinaria a las pretensiones de los pensionados de Industrial Hullera S.A., en liquidación obligatoria, los activos de esta empresa servirán como respaldo y fuente de pago de los dineros puestos a disposición de su Liquidador, por las sociedades Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A, a prorrata de la participación accionaria en aquélla. Así, en esta hipótesis, quien tiene que restituir los recursos económicos utilizados en el pago de las mesadas pensiónales no son los pensionados, como mal lo entiende el apoderado, sino Industrial Hullera S.A., una vez se liquiden sus activos.
DAÑO EMERGENTE-Determinación del monto a pagar
ACCION DE TUTELA-No es legítima la conducta de un particular cuando lesiona un derecho fundamental
No puede ser legítima la conducta de un particular cuando lesiona un derecho fundamental, pues conforme a la Constitución, las personas tienen el deber de respetar los derechos de los demás, dado que la realización de esos derechos es uno de los cimientos del Estado Social de Derecho. Por lo anterior, la conducta desplegada por las sociedades accionistas de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria no es legítima, debido a que han sido factor determinante, junto con aquella, de la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de los pensionados a cargo de la misma, por el control ejercido sobre ella y el beneficio económico obtenido.
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional/NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-No constituye oportunidad para revivir un debate ya concluído/NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Improcedencia para el caso
Referencia: Solicitud de nulidad parcial y aclaración de la Sentencia SU-636 de 2003, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, presentada por el apoderado de las sociedades Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D. C, veintiocho (28) de octubre de dos mil tres (2003).
I. ANTECEDENTES
1.1 Primera solicitud de nulidad parcial
El apoderado de las sociedades citadas, presentó el tres (3) de septiembre de 2003, solicitud de nulidad de la Sentencia SU-636 del 31 de julio de 2003 a la Sala Plena de la Corte Constitucional. Las peticiones concretas fueron las siguientes.
“Primero.- Que se confirme la sentencia SU-636 de 2003 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en lo relacionado con la concesión del amparo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, de tal manera que hacia futuro, se pague la pensión de jubilación de los peticionarios por parte de las sociedades demandadas.
“Segundo.- Que se revoque única y exclusivamente la parte de la sentencia SU-636 de 2003 que ordenó, hacia el pasado, el pago de las pensiones dejadas de cancelar desde 1998 hasta la fecha presente”.
Como fundamento de sus peticiones presentó las consideraciones que a continuación se resumen:
La primera parte de la solicitud está referida a aspectos puramente formales. En primer lugar, refiere el apoderado que sus representadas están legitimadas para presentar dicha solicitud. En segundo lugar, manifiesta que hace presentación ante la Secretaría General de la Corte de los poderes otorgados los cuales se presumen auténticos. En tercer lugar, expresa que la solicitud de nulidad fue presentada dentro del término de tres días que tiene establecido la Corte Constitucional para esos efectos.
A continuación pasa a los argumentos de fondo. Estima el apoderado que ya es tema dilucidado por la propia Corte Constitucional la procedencia de la nulidad contra sus sentencias. Por otro lado, indica que la Corte Constitucional debe ser consciente de que este fallo de unificación cuesta unos 23.520 millones de pesos aproximadamente.
Manifiesta que hacia el pasado en cifras agregadas el pago actual de una mesada de pensión a los cerca de 250 ex trabajadores de Industrial Hullera S.A., en liquidación obligatoria cuesta unos veinte millones de pesos aproximadamente. Desde 1998 hasta la fecha van cinco años que, con primas, dan unas 70 mesadas, lo que asciende a la suma de 1.400 millones de pesos. Y hacia el futuro si la tutela se concedió de manera transitoria mientras se falla el proceso ordinario, al que aún le faltan unos nueve años en promedio, se tiene que quedan 126 mesadas, lo que asciende a la suma de 15.120 millones de pesos.
Por lo anterior estima, que se recuerde, nunca en el Consejo de Estado se ha presentado una condena contra la Nación de tal magnitud, dice que en la justicia civil no tiene datos pero las condenas deben ser sensiblemente inferiores. Así, el precedente para la danza de los millones en los estrados judiciales no es afortunado.
En segundo lugar, afirma que en el caso concreto, y acatando las directrices jurisprudenciales de esta Corporación, la solicitud de nulidad parcial de la sentencia SU-636 de 2003 de la Corte Constitucional, se fundamenta en la violación concreta de artículos del Decreto 2591 de 1991, que a continuación se exponen.
Primer Cargo: Violación del Art. 6 del Decreto 2591 de 1991.
Dice este artículo:
Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
(…)
Dice que la parte subrayada es la violada por esta sentencia SU-636 de 2003; expresa que es lógicamente incompatible el pago retroactivo de algo consumado y la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, por la razón de que sólo se evita el futuro, comenta que esto es tan obvio, que lo exime de todo argumento adicional y explica por si mismo las dos peticiones de este escrito.
Comenta que este solo argumento es suficiente para anular parcialmente el fallo. Sin embargo, señala que existe un segundo argumento para anular la providencia también derivado de este artículo, la ratio iuris de una tutela transitoria es evitar un perjuicio irremediable, como la muerte, el abandono de los estudios o algo así. En esa lógica, carece de sentido ordenar el pago de varias docenas de millones de pesos a un trabajador a título de pensiones atrasadas, que no previenen nada y más bien tienen un talante indemnizatorio y, acaso, “un tufillo punitivo contra el demandado”.
Segundo Cargo: violación del Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991
Dice este artículo:
“Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
(…)
Estima el apoderado que la parte subrayada es la violada por el fallo SU-636 de 2003, por lo siguiente:
Si los trabajadores de la sociedad minera llegasen a perder el proceso ordinario, evento al que están naturalmente expuestos como toda parte de un proceso judicial, tendrían que devolver a sus poderdantes lo que se les hubiese pagado por cuenta de esta providencia de tutela. Ahora bien, hacia el futuro, los trabajadores, en teoría, podrían devolver sus mesadas pensiónales, una por una; en cambio lo que sí resulta ilusorio sería suponer que la suma acumulada del pago retroactivo que recibirían como consecuencia de la providencia de tutela, y que en promedio se acerca a los 40 millones de pesos, la van a devolver completa al litigante victorioso.
Este sistema de contingencias, propio de una contabilidad empresarial, recursos. Sería pues ingenuo pensar que, de perder el proceso, los pensionados devolverían el capital. Tercer Cargo: violación al Art. 8 del Decreto 2591 de 1991.
Dice este artículo:
“Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
(…)
Según el apoderado la parte subrayada es la violada por la sentencia objeto de esta petición, por lo siguiente:
La orden de la tutela transitoria dura lo que dure el trámite del otro medio de defensa judicial, según la ley; en este caso, en cambio, el fallo tiene efectos temporales superiores, pues hacia el futuro necesariamente va a durar lo que demore el proceso ordinario, pero hacia el pasado la tutela se retrotrae un tiempo en el cual ni siquiera se había intentado la acción judicial. Así las cosas, el amparo en este caso permanecerá vigente por un término superior al utilizado por la autoridad judicial competente. Dicho al revés, los años iniciales, contados a partir de 1998, en los cuales aún no se había intentado la acción judicial, no pueden quedar cobijados por la tutela. Pero, con la misma lógica, no sólo son esos años iniciales los que deben quedar por fuera del amparo, sino en general todos los años anteriores al fallo de tutela mismo, en el sentido de que es la orden de tutela la que hace nacer una protección temporal. Aquí de nuevo, el fenómeno y la lógica del tiempo está presente y el argumento es también hijo de la tesis según la cual sólo se evita el futuro.
Cuarto Cargo: Violación el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Dice el artículo:
Artículo 25. Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación.
(…)
La parte subrayada, a juicio del apoderado, es la violada por el fallo de tutela, por lo siguiente:
Es requisito legal para la procedencia de la condena por el daño emergente el que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Dicho al revés, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, se puede condenar al demandado sólo al pago del lucro cesante, pero jamás al del daño emergente. La norma es razonable, pues busca salvar el mínimo vital hacia el futuro (lucro cesante), para que la persona subsista, pero deja en manos del juez natural, recordémoslo, que hace parte del derecho al debido proceso, no sólo del demandante sino también del demandado. En consecuencia, el fallo SU-636 de 2003 desconoce claramente esta disposición, ya que, a pesar de constatar el hecho de que los afectados disponían de otros medios de defensa judiciales, en prueba de lo cual concedió el amparo sólo transitorio, no se abstuvo de ordenar el pago del daño emergente, que en este caso está configurado por el pago de las pensiones ya debidas desde 1998. El juez natural del daño emergente, siempre que, como en este caso, exista otro medio de defensa judicial, es el juez ordinario. El juez de tutela no puede invadir o reemplazar a los demás jueces de la República.
Quinto Cargo: Violación del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991
Dice este artículo:
Artículo 45. Conductas legítimas. No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular.
Este artículo, manifiesta el apoderado, es violado por el fallo de tutela por lo siguiente:
Las empresas socias de Industrias Hullera S.A. en liquidación obligatoria, es decir Textiles Fabricato Tejicondor S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A., siempre han actuado conforme a derecho. Como una persona jurídica es diferente a sus socios, según la ley, sus poderdantes asumieron que las obligaciones de la Empresa Minera serían asumidas por ésta. No otra conducta era esperable. Eso es legítimo. Y ellas son particulares. Por tanto no se podía conceder la tutela contra conducta legítima de un particular. Y en cuanto a la propia Industria Hullera S.A. En Liquidación Obligatoria, ella se encuentra sometida a un proceso de intervención económica, en el marco de la Ley 550 de 1999 y bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Sus actos están todos reglados, intervenidos y limitados por la ley. De manera que su actuar es legítimo y dicha sociedad es particular, razón por la cual también es aplicable la norma citada. En suma, hacia el pasado, la abstención en el pago de las pensiones por parte de las unas y de las otras fue, a la sazón, una conducta legítima.
Concluye diciendo que ya que se abordó el tema de la Ley 550 de 1999, es la oportunidad para señalar que el marco de la intervención empresarial consagrada en esta ley, es un procedimiento único de reconocimiento y prelación de los créditos, para ser pagados con todos los activos de la Empresa en Liquidación, de conformidad con el principio par conditio creditorum. En este caso, empero, el fallo de tutela rompe el orden de pagos, afecta la masa de bienes llamados a responder, echa por tierra los derechos incluso de otros trabajadores que también son prevalentes y arrasa con la normatividad concordatoria.
1.2 Segunda petición de nulidad parcial y de aclaración
Esta nueva solicitud “complementaria” de petición de nulidad parcial y de aclaración fue presentada por el mismo apoderado de las empresas Textiles Fabricato Tejicondor S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A., en la Secretaría General de esta Corporación el nueve (9) de septiembre de dos mil tres (2003).
En resumen considera el apoderado en este memorial que la Corte está cambiando la jurisprudencia de la Corporación. Así, manifiesta que en la sentencia SU – 1023 de 2001 se ordenó el pago retroactivo de sólo tres meses, mientras que en la sentencia SU – 636 de 2003 está ordenando el pago retroactivo de mesadas pensionales cinco años atrás (5 de abril de 1998).
Estima el apoderado, que (i) el cambio de jurisprudencia pasó inadvertido en la Sala Plena; (ii) que no existe siquiera un renglón sobre la justificación del monto de la condena patrimonial, lo que genera la impresión que se falló sin tener en cuenta la cuantía ni las consecuencias del fallo, por lo cual tiene la sensación de que hay falta de motivación; (iii) las consecuencias del fallo de la Corte es que los pensionados tengan teóricamente dos pensiones
El representante judicial de las empresas demandadas solicitó a esta Corporación como medida cautelar la suspensión de la ejecución del inciso primero del numeral quinto referente a la orden que la Corte da al Liquidador de Industrias Hullera S.A., que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, liquide y pague las mesadas pensionales de jubilación adeudadas a todos los pensionados a cargo de dicha sociedad, incluidos o no en el auto de calificación y graduación de créditos proferido en el proceso de liquidación correspondiente, y descuente y cancele las cotizaciones por concepto de Seguridad Social en Salud a las Entidades Promotoras de Salud correspondientes y del inciso primero del numeral sexto relativo a ordenar a las sociedades matrices, esto es, Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. que, en la medida en que el Liquidador de la sociedad subordinada Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria no cuente con los recursos económicos suficientes para pagar las mesadas pensiónales de jubilación a cargo de dicha sociedad, dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el numeral anterior, pongan a disposición de aquel, a prorrata de su participación accionaria en Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que el mismo liquide y pague las mesadas adeudadas a todos los pensionados a cargo de esta última., de la parte resolutiva de la sentencia SU–636 de 2003, hasta tanto se falle de fondo esta solicitud de nulidad parcial de esta sentencia.
Expresó también que por un error de su parte, en el escrito que presentó el 3 de septiembre omitió la página 9 del memorial.
1.3 Tercera Petición
En escrito enviado el día 15 de septiembre de 2003 el apoderado de las Empresas Filiales de Industrias Hullera S.A., en primer lugar, allega tres documentos, remitidos por la Asociación Nacional de Pensionados de Coltejer y sus Filiales, por el Sindicato de Trabajadores de Textiles Rionegro y por la Asociación de Pensionados y Jubilados de la Industria del Cemento.
En segundo lugar, formula una petición subsidiaria a la pretensión consignada en el escrito del 3 de septiembre de 2003 en la que manifiesta que en el evento de no prosperar la solicitud de revocación parcial del fallo de unificación, se ordene en subsidio aclarar la sentencia SU-636 DE 2003.
1.4 Otras solicitudes
Adicionalmente en la Secretaría General de esta Corporación se recibieron los siguientes escritos.
1. Oficio recibido el día 17 de septiembre de 2003, firmado por Gildardo Parra Vargas Presidente de la Asociación de la Asociación de Jubilados de Tejicondor, donde manifiesta que coadyuva la solicitud de nulidad de la sentencia SU-636 de 2003; solicitud presentada por el apoderado de las compañías filiales accionadas.
2. Oficio recibido el 18 de septiembre de 2003, firmado por Guillermo Rivera Osorio (Fiscal), Héctor Bedoya Muñoz (Secretario General) y Luis Alfonso Correa Restrepo (Representante de los Jubilados de Fabricato de la Asociación de Jubilados de Fabricato), manifiesta que coadyuva la petición de nulidad y solicita la nulidad de la sentencia SU-636 de 2003, presentada a través de apoderado de las empresas filiales accionadas.
3. Oficio recibido el 22 de septiembre de 2003, firmado por Julio José Camargo Arévalo liquidador de Industrias Hullera S.A., en la cual manifiesta que se sirva atender una consulta jurídica de interpretación de la sentencia SU-636 de 2003, para evitar incurrir en causales de desacato o incumplimiento de la obligación que dio objeto al citado fallo que ampara el derecho de los pensionados, en especial en la parte resolutiva en el numeral quinto (5)., en lo que respecta a las mesadas pensionales, puesto que no se observa claramente si las mesadas deben ser canceladas de acuerdo al incremento del IPC de cada año o si las mismas deben ser indexadas al valor calculado para el año 2003, y si para la cancelación de esta obligación se deberá tener en cuenta la mesada en forma integral.
4. Oficio recibido el 29 de septiembre de 2003, firmado por Carlos Eduardo Medellin Becerra apoderado de la Asociación de Jubilados de Tejicondor (hoy Textiles Fabricato Tejicondor S.A.) y de la Asociación de Jubilados de Fabricato S.A.(hoy Textiles Fabricato Tejicóndor S.A.), en la que expresa que coadyuva la solicitud de aclaración de la sentencia SU-636 DE 2003, presentada como petición subsidiaria por el señor Néstor Raúl Correa Henao el pasado 15 de septiembre.
II CONTENIDO DE LA SENTENCIA OBJETO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD. SU-636 DE 2003.
1. Hechos
El señor Luis Mesa Marín instauró mediante apoderado acción de tutela el día 12 de julio de 2002 contra Industrial Hullera S.A, Coltejer S.A., Cementos El Cairo S.A. y Fabricato S.A., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la igualdad, en razón a que al solicitante no se le han cancelado desde 1997 hasta la fecha de presentación del amparo 67 ½ mesadas pensiónales ni los correspondientes aportes de seguridad social en salud a que tiene derecho como pensionado de Industrial Hullera S.A, empresa que se encuentra en proceso de liquidación obligatoria.
Argumenta el apoderado del demandante que éste es un anciano de 86 años que a causa del incumplimiento de la empresa demandada ha sufrido un perjuicio irremediable consistente en el deterioro progresivo de su integridad física, debiendo recurrir a la caridad pública para sobrevivir.
Gabriel Jaime Aguilar Ramírez, actuando como apoderado judicial de Oscar Emilio Muriel, José de Jesús Arango Torres, Orlando de Jesús Cano, Luis Eduardo Varela, Carlos Enrique García, Alfonso Fernández, Jesús María Aguirre, Jesús Salvador Mejía, Abelardo de Jesús Vélez, Rafael Angel, Luis Hernán Chaverra, Luis Felipe Vélez, José Bertulfo Gómez, Luis Alberto Arboleda, Pedro Pablo Vélez, Juan José Puerta y Baudilio Montoya, instauró acción de tutela el 24 de junio de 2002, contra Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, Coltejer S.A., Cementos El Cairo S.A. y Fabricato S.A., por considerar que esas empresas han vulnerado los derechos constitucionales fundamentales a la vida, la dignidad humana y la seguridad social de sus representados.
Como fundamentos fácticos aduce los siguientes:
1. Que los demandantes son personas de la tercera edad, jubilados de la empresa Industrial Hullera S.A., la cual les adeuda las mesadas pensiónales desde el mes de abril de 1998, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre desde la misma fecha, sin tener en cuenta que su único medio de subsistencia y el de sus familias son las mesadas pensiónales que la mencionada empresa les debe pagar como producto de la pensión de jubilación reconocida de conformidad con la ley. Así mismo, se les ha desconocido el derecho a la seguridad social en salud, toda vez que Industrial Hullera S.A. no ha pagado los aportes correspondientes por dicho concepto.
Aducen los demandantes que Industrial Hullera S.A. entró en liquidación obligatoria mediante auto 410-610-7777 de 4 de noviembre de 1997 proferido por la Superintendencia de Sociedades, razón que le ha servido de fundamento a esa empresa para desconocer el pago de sus mesadas pensiónales pese a la reiterada y constante solicitud de pago por ellos presentada, alegando además de la total iliquidez que el pago de las acreencias se encuentra sujeto a los trámites que impone para el efecto la Superintendencia de Sociedades.
Manifiesta el apoderado de los demandantes que un sinnúmero de jubilados de Industrial Hullera S.A., en las mismas condiciones de los demandantes, han presentado acciones de tutela y en todas ellas se han reconocido los derechos de los accionantes ordenando el pago de las mesadas pensiónales y de los aportes a la seguridad social, tutelas que han sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación y, para el efecto, cita las sentencias T-734 de 1998 y T-484 de 1999.
2. Agrega el apoderado de los actores que la empresa Industrial Hullera S.A. no cumplió con la obligación legal impuesta por el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, de constituir una póliza que garantizara el pago de las acreencias pensiónales pasadas y futuras, desconociendo que se trataba de una alternativa de orden legal a fin de proteger los derechos de los pensionados. Con todo, añade que acudiendo a la conmutación pensional ante el Instituto de Seguros Sociales para garantizar el pago de las acreencias de los pensionados, como lo señaló esta Corte en la sentencia T-734 de 1998, el ISS autorizó dicho mecanismo mediante Resolución No. 2243 de 24 de mayo de 2001, imponiendo como requisito previo para hacerlo efectivo la cancelación al ISS de la suma de $16.621.195.853, valor liquidado a 31 de julio de 2001, dinero con el que no cuenta la empresa mencionada.
3. Indica que la Superintendencia de Sociedades mediante Resoluciones Nos. 0661-1333 y 1961-0892 de 21 de diciembre de 1999, declaró a las sociedades Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., como matrices en los términos de la Ley 222 de 1995, respecto de la sociedad Industrial Hullera S.A.. Posteriormente, la mencionada entidad pública, por requerimiento del Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Medellín, certificó que las sociedades Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. “continuaban siendo las MATRICES en los términos de la ley 222 de 1995, de la sociedad INDUSTRIAL HULLERA S.A. toda vez que poseen el 99.77% del capital social de la citada sociedad en liquidación”.
Añade el apoderado de los accionantes que basados en la mencionada declaración de matrices, en el año 2000 algunos jubilados de Industrial Hullera S.A. presentaron acciones de tutela con el objeto de que fuera declarada la responsabilidad subsidiaria de tales matrices, al tenor de lo establecido por el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, los jueces constitucionales declararon que esa responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante, debía intentarse ante la justicia ordinaria, razón por la cual esas solicitudes no prosperaron.
Ante esas decisiones, algunos jubilados y el liquidador de la Empresa Industrial Hullera S.A., presentaron demanda ante la jurisdicción civil a fin de que se declarara la responsabilidad subsidiaria de Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., respecto de Industrial Hullera S.A, buscando que las primeras empresas respondieran por el pasivo pensional a favor de los jubilados y a cargo de esta última.
Expone el apoderado de los actores que la orientación doctrinaria de la Corte en la Sentencia SU - 1023 de 2001 fue la de “proteger en forma transitoria, mientras se decide el proceso civil ordinario, los derechos constitucionales de los jubilados, los cuales no pueden quedar en el aire, supeditados al paso del tiempo o a que la muerte les toque la puerta, debido a la desmejora en sus condiciones de vida digna y a la falta de elementos para una mínima subsistencia o atención médica”.
1.3 Expediente T-671376
El señor Manuel Darío Cárdenas Colorado instauró mediante apoderado, en su calidad de pensionado y de Presidente de la Asociación de Jubilados de Industrial Hullera S.A, acción de tutela el 15 de julio de 2002 contra La Superintendencia de Sociedades y contra el Liquidador de Industrial Hullera S.A en liquidación obligatoria, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de los jubilados a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y moral y a la igualdad, en razón de las negociaciones y enajenaciones que se realizan en el proceso de liquidación de dicha empresa.
Lo anterior, dado que el liquidador de la empresa argumenta no tener el flujo de caja necesario para cumplir con las obligaciones impuestas por la Corte Constitucional en las Sentencias T-734 de 1998 y T-484 de 1999, consistentes en el pago de las mesadas pensionales adeudadas, así como el correspondiente pago de aportes para la prestación del servicio de salud de los pensionados. Igualmente, ha seguido adelantando el proceso liquidatorio sin cubrir el costo de la conmutación pensional ordenada por la Corte, con el fin de que el Seguro Social asuma el pago de las mesadas pensiónales, violando, en su concepto, la prohibición establecida en el artículo 9 del decreto 1572 de 1973, en el sentido de no enajenar o negociar los haberes de la empresa desde el momento en que el Ministerio del Trabajo haya iniciado las estudios de la conmutación pensional.
Igualmente se han violado, en su concepto, los artículos 8 y 9 del Decreto 2677 de 1971, que establecen que, una vez ordenada la conmutación pensional, la empresa obligada deberá acreditar el pago ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que no se autorizará la liquidación ni el cierre mientras la empresa interesada no presente esta constancia. Por tanto concluye que la Superintendencia de Sociedades está violando esta norma al insistir en un proceso liquidatorio viciado de causa ilícita, y ha decidido subastar los únicos bienes que podrían garantizar la conmutación pensional.
Argumenta el apoderado del demandante que el liquidador suscribió un contrato de operación de la mina, con el fin de garantizar que la sociedad concursada percibiera un canon de arrendamiento, pero ello no se ha cumplido y sin embargo ha permitido que este contrato de operación continúe sin ninguna contraprestación, a pesar de las observaciones y criterios expresados por la Superintendencia de Sociedades al respecto mediante auto No. 440-9142 de noviembre de 1998, que el liquidador no cumplió adecuadamente. Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades ve las irregularidades que se han presentado en la ejecución de dicho contrato, pero no hace nada para corregirlas.
Por ello afirma que las negociaciones y enajenaciones adelantadas por el liquidador y la actual subasta de los bienes de la empresa dejan a los jubilados de Industrial Hullera S.A sin la conmutación pensional ordenada por la Corte Constitucional y, a causa de los graves incumplimientos del liquidador así como de la Superintendencia de Sociedades, los pensionados están padeciendo un perjuicio grave e irremediable consistente en el deterioro progresivo de su salud física y mental, y un enorme daño moral que se refleja en la forma como mendigan la caridad pública y se ven abocados al abandono y la miseria. Afirma finalmente que por estos hechos ya han muerto 39 pensionados.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Expediente T-641309
Conoció del caso el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amagá (Antioquia), que en providencia de julio 31 de 2002 resolvió no tutelar los derechos invocados por el solicitante, por considerar que en las Sentencias SU-022 de 1998, T- 734 de 1998 y T - 484 de 1999 proferidas por la Corte Constitucional se han amparado los derechos de los pensionados de la empresa Industrial Hullera S.A a percibir sus mesadas y obtener los servicios de seguridad social en salud, lo que hace que carezca de objeto que en esta acción se ordene lo ya mandado por la Corte. Considera que no se trata de seguir engrosando la lista de fallos a favor de los pensionados de Industrial Hullera S.A, sino de que se cumpla con lo ya ordenado por la Corte Constitucional.
2. Expediente No T-650792
2.1 Fallo de primera instancia
El Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín manifiesta que analizado el proceder de las empresas Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., las cuales poseen más del 90% de las acciones de Industrial Hullera S.A., se concluye que la mayoría de las ganancias que producía la última de las nombradas eran para aquellas pues “a mayor capital mayor ganancia, o sea, que si en un tiempo obtuvieron buenos activos, mismos que permitieron que se reforzaran otras empresas, por qué no cuando se presenta una figura como la que en Industrial Hullera se presentó, no aportar para que las personas que allí laboraron y se beneficiaron de una jubilación, gocen sus últimos años de vida”.
Considera que según lo manifestado por esta Corporación en la sentencia SU- 1023 de 2001 y con fundamento en la presunción de responsabilidad subsidiaria de las empresas matrices a que se refiere el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, ordena que en el término de 48 horas Industrial Hullera S.A. inicie los trámites para asumir la responsabilidad principal del pago de las mesadas pensiónales a cada uno de los jubilados a su cargo, así como la cancelación de los aportes causados a las E.P.S. a las que se encuentren afiliados aquellos.
Como mecanismo transitorio ordena que las empresas matrices Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., en el evento de que el liquidador no cuente con los dineros suficientes para cancelar las mesadas adeudadas a los mencionados pensionados, dentro de un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días pongan a disposición del liquidador los dineros suficientes para cumplir con el fallo respectivo, esto en la proporción, porcentajes y términos en que las Superintendencias de Sociedades y Valores determinaran respecto de la participación accionaria de las mismas en Industrial Hullera S.A. Con todo, señala que esa orden es de carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que a las empresas matrices pueda corresponderles en relación con Industrial Hullera S.A., en los términos establecidos en la ley, orden que se extiende hasta la culminación del proceso que con carácter definitivo se adelanta ante la jurisdicción ordinaria.
2.2 Impugnación
Los apoderados de Coltejer S.A., Cementos El Cairo S.A. y Fabricato S.A. impugnaron la sentencia proferida por el juez constitucional de primera instancia, exponiendo básicamente la ampliación de los argumentos ya señalados.
2.3 Fallo de segunda instancia
El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Medellín inicia su providencia aclarando que si bien es cierto la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín y los Juzgados Veinte y Veinticinco Penales del Circuito tramitaron acciones de tutela por los mismos hechos, los accionantes son diferentes a los que en la presente oportunidad interponen la acción de tutela, de ahí que para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada, que en materia de tutela implica también la imposibilidad de proferir una nueva decisión, resulta necesario que se presente en los procesos “la triple identidad de las partes, las pretensiones y los hechos”, lo cual no se da en el presente asunto, de donde concluye que en el caso sub examine no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.
El juez constitucional ad quem considera que para el momento procesal en que se resuelve la presente acción, no se observa en forma clara y concreta que las empresas Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A. sean matrices de Industrial Hullera S.A., esta última responsable del pago de las acreencias por concepto de pensiones de jubilación de los accionantes, por cuanto lo único que resulta probado es que las Superintendencias de Sociedades y de Valores consideraron que entre los años 1996 y 1997 sí se presentaba una relación de matrices y subordinada entre Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A. respecto de Industrial Hullera S.A, lo que por lo demás, agrega, fue transitorio y no fue ratificado posteriormente, pues precisamente en el proceso civil que se adelanta ante al Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín se discute si existe dicha relación. De ahí que a su juicio no se pueda concluir que se trata de una situación consolidada, máxime cuando la resolución conjunta proferida por las Superintendencias de Sociedades y de Valores que declaró dicha situación se encuentra demandada ante el Consejo de Estado.
Expresa el juez constitucional de segunda instancia que se requiere una decisión proferida por juez competente mediante la cual se establezca si la liquidación obligatoria en la que se encuentra Industrial Hullera S.A. “se produjo directamente por el comportamiento administrativo de las empresas matrices, requisito indispensable para concluir que la responsabilidad subsidiaria sí se le puede endilgar a Coltejer, Fabricato y Cementos El Cairo en relación con las obligaciones de la subordinada”.
Así las cosas, teniendo en cuenta que aún no se ha definido por la justicia ordinaria la responsabilidad de las empresas matrices, pues el proceso se encuentra en su etapa inicial, concluye el ad quem que el carácter de deudoras que se quiere imponer a las empresas recurrentes no está demostrado, por cuanto se trata de una mera expectativa que no puede ser considerada como una situación consolidada.
Siendo ello así, revoca parcialmente el fallo recurrido, en relación con las empresas Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A. y lo confirma en lo decidido en relación con Industrial Hullera S.A. como empresa directamente responsable de la carga pensional de sus trabajadores. Adicionalmente, señala que el fallo solamente cobija a los demandantes y no a todos los jubilados de Hullera S.A. “pues es de significar que los efectos del fallo de tutela es en relación a la persona que la instaura Intuito Personae y no en forma general Erga Omnes, pues se desconfiguraría no sólo la acción de tutela como tal, sino sus efectos frente a terceras personas que no han accionado el aparato jurisdiccional, teniendo más sus efectos a una acción popular cuyas características, trámite y efectos, son completamente diferentes al rituado por la acción de tutela”.
3. Expediente No T-671376
En el fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Manuel Darío Cárdenas Colorado y otros contra la Superintendencia de Sociedades y el Liquidador de Industrial Hullera S.A, se decidió negar por improcedente el amparo solicitado, por considerar que “ Aquí simplemente se utiliza la acción para intentar lograr unas decisiones dentro del proceso liquidatorio de INDUSTRIAL HULLERA que no se han reclamado allá por razones desconocidas, o se intentó y fueron negadas en el trámite ordinario y se plantea la acción constitucional para suplantar al juez ordinario por estar en desacuerdo con sus decisiones. Por ello se negará la tutelación.”
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante Auto de 4 de octubre de 2002, la Sala de Selección Número diez de la Corte Constitucional decidió revisar el expediente T-641309. Por reparto le correspondió la sustanciación al despacho del Magistrado Jaime Araújo Rentería.
Mediante Auto de 12 de noviembre de 2002, la Sala de Selección Número once de la Corte Constitucional decidió revisar el expediente T-650792. Por reparto le correspondió la sustanciación al despacho del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra.
Mediante Auto del 13 de diciembre de 2002, la Sala de Selección Número doce de la Corte Constitucional decidió revisar el expediente T-671376 y acumularlo al T-641309 para que fuera fallado en una sola sentencia, si así lo consideraba la correspondiente Sala de Revisión.
La Sala Plena de esta Corporación en sesión llevada a cabo el día 23 de enero de 2003 decidió acumular el expediente T-650792 al expediente T-641309, para ser fallados en una misma sentencia. En cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Plena, mediante auto del 21 de enero de 2003 el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra envió el expediente T-650792 al Despacho del Magistrado Jaime Araújo Rentería.
La Sala de revisión numero uno de la Corte Constitucional, mediante auto del veinticuatro (24) de febrero de 2003 decidió acumular el expediente T-671376 a los expedientes T-641309 y T-650792 para que fueran fallados en una sola sentencia.
2. Problemas jurídicos Planteados.
Corresponde a la Corte determinar si procede la acción de tutela para ordenar el pago de mesadas pensiónales de jubilación a cargo de una sociedad en liquidación obligatoria.
De igual forma deberá establecer la procedencia de la acción de tutela para ordenar el pago subsidiario de mesadas pensiónales de jubilación por parte de las sociedades que han ejercido control empresarial sobre una sociedad en liquidación obligatoria.
2.1. Procedencia de la acción de tutela para ordenar el pago de mesadas pensiónales de jubilación a cargo de una sociedad en liquidación obligatoria.
2.1.1 El trabajo tiene una importancia notable en la vida de cada persona y de los grupos sociales, en cuanto les permite de manera general desarrollar la capacidad productiva y el espíritu de servicio, atender las necesidades económicas y, más ampliamente, todas sus necesidades, así como alcanzar unas condiciones de vida más favorables.
Ello explica que la Constitución Política colombiana lo consagre como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho que la misma establece (preámbulo y artículo 1°) y, al mismo tiempo, como un derecho fundamental (arts 25 y 53) y una obligación social que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
En el mismo sentido, el Ordenamiento Superior estatuye que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social (art 48) y que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales (art 53).
Sobre el derecho al trabajo y su relación con el derecho de los trabajadores a acceder a una pensión de jubilación, la Corte Constitucional en la Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández, expresó:
“ 3. El derecho al trabajo
“ Desde el Preámbulo de la Constitución, se anuncia como uno de los propósitos que animaron la expedición de la nueva Carta Política bajo la concepción del Estado como Social de Derecho, asegurar a las personas la vida, la convivencia, el trabajo la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Es por ello que en su artículo 1° se consagra el trabajo como uno de los principios fundantes de ese nuevo modelo de Estado.
“ (…)
“ En relación con la consagración del trabajo en la Constitución de 1991 también esta Corporación tiene dicho:
“Cuando el Constituyente de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en la construcción de la nueva legalidad”. [1]
“ Lo anterior significa que dentro de la nueva concepción del Estado como Social de Derecho, debe entenderse la consagración constitucional del trabajo no sólo como factor básico de la organización social sino como principio axiológico de la Carta; y además, que constituye la actividad libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y dignificación personal sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada.
“ (…)
“ La jurisprudencia constitucional también ha considerado el derecho al trabajo como “... un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado y, es uno de los bienes que para todos pretende conseguir la organización social, según el preámbulo, y uno de los valores fundamentales de la República, conforme al artículo 1º. Ibídem..”[2].
“ (…)
“ En la actualidad la pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[3].
“En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”[4].
“ Resulta clara, entonces, la conexidad que tiene el derecho a la pensión con el derecho fundamental al trabajo ya que "El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia.”[5]
2.1.2. Respecto del pago de mesadas pensiónales de jubilación a cargo de empresas que se encuentran en liquidación obligatoria, ésta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades. En efecto, en la Sentencia T- 636/98, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, la Corte expuso:
“ En casos similares al que es objeto de estudio, la Corte ha señalado que la difícil situación económica del patrono, como es la concordataria, no es justificación para sustraerse a las obligaciones laborales previamente contraídas con sus trabajadores activos, ex trabajadores y pensionados. Al respecto la sentencia T-323 del 24 de julio de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló que el proceso concursal no es óbice para que el empleador pueda sufragar los gastos de administración, dentro de los cuales se encuentra el pago de las mesadas pensiónales causadas durante su trámite, las que deberán ser pagadas de preferencia, no sólo porque se trata de créditos laborales - destinados a atender las necesidades básicas inmediatas -, sino por el imperativo constitucional que vincula, tanto a los particulares como al Estado, a proteger, en forma prevalente, a las personas de la tercera edad (C.P. art. 13 y 46).[6]
“ En el presente caso se trata de una persona de la tercera edad, que ve afectado su mínimo vital ante la negligencia y mora de la accionada en pagarle sus mesadas pensiónales. La situación se le agrava, cuando la entidad constantemente le dice que no hay plata y además existe un proceso liquidatorio en curso. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de segunda instancia, en tanto dispuso que el liquidador de la empresa, deberá, de acuerdo con las normas especiales que al respecto existen, proceder a pagar las acreencias pensiónales, con prevalencia frente a los demás créditos, incluso a las obligaciones tributarias. Se reitera así la jurisprudencia de esta Corporación que ha sostenido lo siguiente:
“26. Las disposiciones legales que establecen la prelación de créditos dentro de un trámite concursal o liquidatorio (Código Civil, artículo 2493 y ss; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 157 y 345; Ley 50 de 1990, artículo 36; Ley 222 de 1995, artículo 161) parten del presupuesto natural de que se ha dado aplicación a las normas, también de rango legal, que garantizan prioritariamente, el pago de las mesadas pensiónales. Por consiguiente, si ya existe una conmutación pensional o si se ha constituido la garantía pensional que asegura el pago de pensiones, nada obsta para que se siga el orden de preferencia que ha definido el legislador en las normas que regulan el trámite de liquidación.
“Empero, si ante la incuria de las entidades encargadas de ejercer la vigilancia y control, la empresa se abstiene de cumplir sus obligaciones legales en materia pensional y, adicionalmente, entra en un tramite concursal o liquidatorio, se configura una hipótesis fáctica no prevista por el legislador. En efecto, ninguna de las disposiciones que reglamentan estos tramites se refiere a una tal circunstancia. Por el contrario, pese a la importancia prioritaria que la Constitución y las normas sobre conmutación y garantía pensional otorgan a las pensiones, las disposiciones sobre prelación de créditos que rigen el concordato y la liquidación de una empresa, no hacen referencia expresa a estas acreencias, pues es razonable suponer que parten del supuesto de que la empresa ha asegurado el pago de las mismas a través del cumplimiento de las obligaciones legales.
“En el caso en el que el mencionado supuesto no se cumpla, la sujeción estricta al orden de prelación establecido por los artículos 161 de la Ley 222 de 1995 - gastos de administración - y 36 de la ley 50 de 1990 - deudas laborales -, podría significar dejar absolutamente desamparados al grupo de pensionados y, en consecuencia, desconocería la prelación constitucional de las acreencias pensiónales. Ciertamente, una interpretación aislada de las normas legales mencionadas terminaría por someter el pago de las pensiones - causadas y futuras - a la cancelación previa de otros créditos que si bien resultan importantes, no alcanzan a adquirir la relevancia constitucional de aquellas, en cuanto que no tienden a la satisfacción del mínimo vital de quienes, por expresa disposición constitucional, deben ser objeto de una especial protección.
“En estas condiciones, el juez constitucional, que tiene la obligación de proteger el derecho fundamental a la pensión de las personas de la tercera edad, no puede asistir impasible a la aplicación asistemática y literal de las leyes civiles y comerciales antes mencionadas. Sólo una aplicación sistemática de tales disposiciones, a la luz de la Constitución Política y de las normas legales que pretenden dar prelación definitiva al pago de pensiones, puede, efectivamente, conceder a los créditos pensióonales la consideración “especial” que ordena el mismo constituyente. (sentencia T-458 de 1997, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en 307 de 1998)”
Con posterioridad, en la Sentencia SU-1023 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño[7], analizó:
“ Por lo tanto, con el fin de evitar la vulneración de derechos fundamentales de los pensionados, encuentra la Corte que en casos excepcionales como el que aquí se revisa, en aplicación de los preceptos consagrados en los artículos 4º y 5º de la Constitución Política referentes a la supremacía de la Constitución y a la primacía de los derechos inalienables de la persona, es exigible la realización de pagos de mesadas pensiónales a cargo de la empresa en liquidación, en consideración a los dineros disponibles que se vayan recaudando, sin que para el efecto sea necesario esperar la terminación del proceso de liquidación obligatoria.
“ Esta apreciación se complementa con la obligación que tiene la sociedad en liquidación obligatoria de asumir la responsabilidad principal de reconocer, liquidar y pagar, con carácter preferente y oportuno, las mesadas de todos los pensionados a su cargo.
“ En consecuencia, el liquidador de la CIFM deberá adelantar diligentemente las operaciones que sean necesarias para obtener la liquidez que permita la atención oportuna de sus obligaciones con los pensionados, en los términos de esta sentencia.”
2.1.3. Respecto del pago de las cotizaciones para la prestación del servicio de salud a los pensionados de empresas en liquidación obligatoria, en la Sentencia T- 484 de 1999 Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, la Corte consideró:
“ Por otra parte, como lo ha sostenido esta Corporación, existe una responsabilidad compartida entre los empleadores y las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud, en el entendido de que éstas tienen la obligación de velar por el pago oportuno de los aportes y, en ese orden de ideas, el Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia, puede y debe hacerse parte dentro del proceso concursal de liquidación obligatoria que se adelanta en las Empresas Industrial Hullera S.A. y Cimerca Ltda., con el fin de obtener el pago de las sumas que por concepto de aportes a la seguridad social de sus trabajadores y extrabajadores (jubilados), no les hayan sido canceladas, como quiera que se trata de acreencias derivadas de relaciones laborales.
“ De manera pues, y es importante que quede claro, que la obligación de la prestación de los servicios de salud y seguridad social de los trabajadores y extrabajadores, se encuentra a cargo de la E.P.S. a la cual se le hayan realizado los aportes correspondientes por parte de la entidad empleadora. Sin embargo, como en los casos que ocupan la atención de la Corte, está claro el incumplimiento de esta obligación por parte de las empresas demandadas, corresponde a las mismas asumir dicha obligación; y, solo subsidiariamente y, en caso de gravedad o de urgencia el Instituto de Seguro Social, Regional Antioquia, asumirá la obligación.
“ Así las cosas, esta Corporación ordenará que las empresas Industrial Hullera S.A. y Cimerca Ltda., cumplan con su obligación constitucional y legal, de pagar los aportes que correspondan, para la reanudación del servicio de salud, de los trabajadores y extrabajadores (jubilados) demandantes en las presentes acciones de tutela, y de sus beneficiarios, a la EPS Instituto de Seguro Social, Regional Antioquia y, mientras subsista la mora, asuman ellos directamente la prestación de dicho servicio, en aras de proteger la seguridad social, la salud y, la protección a las personas de la tercera edad.
“ Finalmente, advierte la Corte, que para garantizar el pago oportuno de los derechos de los demandantes a cargo de las empresas mencionadas en el párrafo anterior, se compulsarán copias a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio del Trabajo, para que dentro de sus respectivas competencias realicen las gestiones necesarias para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los demandantes.”
Sobre la naturaleza de los aportes para Seguridad Social en Salud, y la asunción de ellos en su totalidad por parte de los pensionados, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dijo esta Corte en la Sentencia T-1056 de 2002 Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería:
“ En efecto, los aportes, o más propiamente cotizaciones, para la seguridad social en salud son recursos parafiscales y como tales son "gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable" (art. 29 Estatuto Orgánico del Presupuesto).
“ Como características de los mencionados aportes esta Corporación señaló las siguientes:
“(...) dichas contribuciones se caracterizan por su obligatoriedad, puesto que se exigen en desarrollo del poder coercitivo del Estado; singularidad porque gravan únicamente un grupo, gremio o sector; destinación, por cuanto se invierten exclusivamente en beneficio del mismo grupo, gremio o sector que los tributa. Además, de ser recursos públicos ya que pertenecen al Estado, aunque solamente vayan a favorecer al grupo, sector o gremio que las tributa. El manejo, la administración y ejecución de esas contribuciones debe hacerse en la forma que lo establezca la ley que las crea”[8].
“ Sobre la naturaleza parafiscal de los aportes para seguridad social, tanto en materia de salud como de pensiones, ha dicho la Corte:
"Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud."[9]
“De acuerdo con lo anterior, las contribuciones parafiscales son gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. Así, el grupo social destinatario de la seguridad social en salud está en la obligación, como sujeto pasivo y beneficiario de dicha contribución, de realizar las cotizaciones en los montos establecidos por mandato legal. De igual manera, ellos deben estar destinados exclusivamente al beneficio del mismo grupo, gremio o sector que los tributa.
“Si el inciso 2° de la Ley 100 de 1993 estableció que “la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos”, las entidades facultadas por la Ley para recaudar dichos aportes deben dar fiel cumplimiento a este mandato y proceder a efectuar los descuentos en las condiciones señaladas, esto es, asegurando que los pensionados realicen la cotización para salud en su totalidad .
“ (…)
“ Cabe anotar que sobre esta deducción contenida en el artículo citado se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C – 126 de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, declarándola ajustada a la Constitución Política, en los siguientes términos:
“En materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto”.
“ En la misma sentencia, sobre la posibilidad de que se descuente la totalidad de la cotización en salud al pensionado, se dijo:
“La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad. Por consiguiente, bien puede la ley establecer que el pensionado debe cancelar en su integridad la cotización en salud. En la medida en que la persona se pensiona, cesa la relación laboral y el patrono deja de sufragar las dos terceras partes de la cotización del trabajador”.
Por lo expuesto queda claro que la acción de tutela procede para ordenar a una empresa que se encuentra en liquidación obligatoria el pago de las mesadas pensiónales de jubilación, y dado que la ley establece que la cotización para el servicio de Seguridad Social en Salud de los pensionados se encuentra en su totalidad a cargo de éstos y su monto corresponde a un porcentaje de su mesada pensional, que la empresa debe retener en el momento del pago, se establece también que ante la mora en la cancelación de dicha mesada se imposibilita el pago respectivo para el Servicio de Salud, por lo que mientras se efectúa el mismo la empresa debe asumir directamente la prestación de este servicio, y las E.P.S que venían prestándolo deben hacerse parte dentro del proceso liquidatorio con el fin de obtener el pago de las sumas adeudadas por ese concepto.
2.2. Procedencia de la acción de tutela para ordenar el pago subsidiario de mesadas pensiónales de jubilación por parte de sociedades que han ejercido control empresarial sobre una sociedad en liquidación obligatoria.
2.2.1. Relación de control de una empresa por otra u otras y efectos en materia de responsabilidad patrimonial.
Los artículos 260 y 261 del Código de Comercio establecen:
"ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.".
"ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
“ PARAGRAFO 1°. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
“ PARAGRAFO 2°. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior."
Respecto de las presunciones de subordinación las Superintendencias de Valores y de Sociedades en la Resolución Conjunta 0661-1333 del 24 de septiembre de 1999 expusieron:
“ En los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se consagra en la legislación colombiana que el control de una sociedad puede ser ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas. Así mismo se determinan las diversas formas en que puede ejercerse el control de sociedades mercantiles en Colombia: control individual, control conjunto, control por participación, control por influencia dominante, control directo, control indirecto.
“ En el caso que nos ocupa interesa de manera especial el denominado control conjunto. Como claramente lo señala el transcrito artículo 260, el control puede ser ejercido por una persona o por un conjunto de personas. El control conjunto se puede apreciar de diferentes maneras que evidencien la voluntad de actuar en común, como una motivación que va más allá de la simple afecctio societatis propia de toda sociedad comercial. Mientras que ésta se concreta en la intención de formar una sociedad en situación de igualdad jurídica (cualitativa) y de colaborar para que ella logre la realización de la finalidad común, en aquella lo que se evidencia es que una pluralidad de asociados expresan reiteradamente una "única voluntad", aunque cada socio conserva sus derechos y obligaciones propias. Se trata de analizar en cada caso la existencia de circunstancias que demuestren una actuación "en bloque" o la presencia de un interés común adicional a la afecctio societatis que permita aplicar los supuestos de control a un conjunto de personas que se ubiquen en la relación de subordinación como controlantes.”
La resolución mediante la cual la Administración declara una situación de subordinación es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, y queda en firme en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo (Art. 62). En caso de que los afectados con la declaración no estén conformes con ella, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la validez jurídica del acto administrativo, en el proceso correspondiente, que se debe adelantar con todas las garantías para las partes.
En relación con la responsabilidad subsidiaria de las matrices en el pago de mesadas pensiónales a cargo de la empresa controlada ha dicho esta Corporación en la Sentencia SU - 1023 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño[10]
“ 14. Existe, adicionalmente, la presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones que adquiera la sociedad subordinada. El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 señala:
“ Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente.”
“ La norma transcrita contiene dos postulados de interés para la decisión que adopte la Corporación. De un lado, consagra la presunción legal según la cual una sociedad se encuentra en situación concursal debido a las actuaciones derivadas del control por parte de la matriz o controlante o sus vinculadas, y, de otro lado, como consecuencia de lo anterior, señala la responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz frente a las obligaciones de la sociedad controlada.
“ El parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 fue demandado en acción pública de inconstitucionalidad. Esta Corporación lo declaró exequible en atención a las siguientes consideraciones:
“ Conviene recordar los presupuestos en que se funda la norma demandada, los cuales constituyen punto de referencia obligado para determinar si ella se ajusta o no a la Carta Política:
“ 1. Se trata de una situación de concordato o liquidación obligatoria de la sociedad, es decir, de una circunstancia en la cual, ante la pérdida del equilibrio patrimonial de ella, debe buscarse, por mandato de la ley, un acuerdo con los acreedores para el pago de sus obligaciones, o la terminación forzosa de su objeto bajo la vigilancia estatal con el mismo propósito.
“ 2. La causa de las dificultades que se pretende conjurar mediante el concordato está constituida por actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante.
“ 3. Tales actuaciones se producen, por definición legal, en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de cualquiera de sus subordinadas.
“ 4. Las mismas actuaciones tienen lugar en contra del beneficio de la sociedad en concordato y, por lo tanto, aunque no lo expresa la norma, se deduce, como lógica consecuencia, que inciden en la prenda común de los acreedores y, por tanto, afectan los intereses de éstos.
“ Ahora bien, el efecto jurídico que la disposición atribuye a la situación descrita es la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante por las obligaciones de la compañía sometida a concordato, que es su subordinada.
“ Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad.
“ Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados.
“ La segunda parte del parágrafo acusado expresa que se presumirá la situación concursal expuesta "por las actuaciones derivadas del control", a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que fue ocasionada por una causa diferente.
“ El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.
“ Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos.
“ A juicio de la Corte, no ha sido quebrantado el artículo 29 ni ningún otro precepto de la Constitución Política.[11]”
“ (…)
“ Además, en aplicación del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, para efectos de proteger los derechos fundamentales involucrados y hasta que la justicia ordinaria decida con carácter definitivo, se presume transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, al ser ésta, como persona jurídica, la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café. Téngase en cuenta que la ley 222 de 1995 presume la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante. En tal virtud, corresponderá a la CIFM asumir la responsabilidad principal del pago de las mesadas causadas y no pagadas y las mesadas futuras a todos los pensionados a cargo de la CIFM. La entidad matriz responderá, subsidiariamente, en la medida en que la CIFM incurra en cesación de pagos o no disponga de los dineros para cancelar oportunamente las obligaciones laborales, las cuales, por disposición de la ley 50 de 1990, tienen el carácter de obligaciones preferentes o de primer orden en relación con los demás créditos de la empresa en liquidación.
“ (…)
“ Como se señala, la orden que se imparte a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café tiene dos elementos circunstanciales: la cuantía y el término. En primer lugar, será hasta del ciento por ciento del valor a que ascienda el pago oportuno de las mesadas pensiónales y de los aportes en salud, en atención al dinero en efectivo que le falte al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante para efectuar oportunamente estos pagos.
“ En segundo lugar, la orden se extiende hasta la culminación del proceso que, con carácter definitivo, adelante el juez ordinario para definir el pago futuro de las mesadas de todos los pensionados de la Compañía y de los aportes en salud, en aplicación del mecanismo judicial que corresponda. En este aspecto, para atender las condiciones señaladas en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y siempre que no se estén tramitando actualmente las correspondientes acciones judiciales, los beneficiarios con la sentencia dispondrán del término de cuatro (4) meses a partir de esta providencia para ejercer la correspondiente acción ante la autoridad judicial competente.”
“ (…)
“ Así mismo, la Corte deja establecido que si bien en este caso especial y por las razones expuestas se puede presumir transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la matriz, en aplicación del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, la decisión no constituye condena ni exoneración definitiva de responsabilidad de ninguna entidad y, en consecuencia, la Federación Nacional de Cafeteros queda en disposición de demostrar que, eventualmente, la causa de liquidación de la CIFM fue por motivos diferentes a las actuaciones derivadas del control, pero esa es una carga que le corresponderá asumir a la Federación en el proceso correspondiente.“
Es competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria decidir definitivamente sobre la responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante en relación con las obligaciones de la sociedad subordinada, de acuerdo con la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Corresponde a las matrices desvirtuar dicha presunción, previo el trámite del proceso respectivo con todas las garantías señaladas para el mismo.
La Corte Constitucional, para efectos de proteger los derechos fundamentales de los pensionados de empresas en liquidación obligatoria, ha presumido transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante hasta cuando la justicia ordinaria decida el asunto con carácter definitivo, teniendo en cuenta que la Ley 222 de 1995 presume la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante. Para ello ha ordenado a la entidad matriz que responda subsidiariamente, en la medida en que la sociedad subordinada incurra en cesación de pagos o no disponga de los dineros necesarios para cancelar oportunamente las obligaciones laborales, hasta por el ciento por ciento (100%) del valor de las mesadas pensiónales, en atención al dinero que le falte al liquidador de la sociedad subordinada para efectuar oportunamente estos pagos.
La aplicación de este criterio, con fundamento en la previsión legal indicada, se inspira así mismo en el ideal de un orden justo consagrado en el preámbulo de la Constitución Política, en cuanto el mismo impone que la sociedad controlante, que se beneficia económicamente con el ejercicio del control, asuma las cargas en relación con terceras personas cuando la sociedad subordinada se encuentre en estado de insolvencia o de iliquidez por causa o con ocasión del mismo control.
2.2.2. Procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.
Acerca de la procedencia del recurso de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dijo la Corte en la Sentencia SU-022 de 1998 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz:
“ La empresa INDUSTRIA HULLERA S.A., por su propia decisión, quedó por fuera del sistema nacional de seguridad social, y adquirió así la obligación de responder directa e ininterrumpidamente con las mesadas de sus pensionados. Si con anterioridad a la huelga se hubiera acogido al sistema nacional de pensiones, la situación que dio lugar a esta acción de tutela no se habría presentado; en cambio, debido a la opción que ella misma tomó, le eran exigibles un mayor cuidado y previsión al enterarse de que sus trabajadores activos habían optado por entrar en huelga.
“ Al incumplir con la obligación de cancelar al demandante las mesadas que le correspondían, vulneró el derecho de éste a la seguridad social, y puso en peligro su mínimo vital, toda vez que la subsistencia del actor y su familia depende del dinero que éste recibe de la empresa demandada a título de pensión.
“ Así, se dan en este caso los requisitos establecidos en la doctrina constitucional para la procedencia de la tutela: el derecho del pensionado está plenamente establecido, la vulneración de su derecho a la seguridad social afecta también al mínimo vital del actor y su familia, y se trata de una persona de la tercera edad, a quien se debe una protección especial. Sin embargo, no basta este dato para juzgar si procede la tutela de los derechos vulnerados al actor, puesto que los falladores de instancia consideraron justificado el proceder irregular de la empresa demandada.
“ (…)
“ A pesar de que el accionante solicitó en su escrito de tutela que ésta le fuera concedida como mecanismo transitorio, ni el Tribunal Superior de Medellín ni la Corte Suprema de Justicia hicieron un análisis de fondo sobre la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El Tribunal, sin embargo, consideró que el accionante “dispone de otros medios de defensa judicial para hacer efectivos sus derechos; ante el atraso en el pago de su pensión de jubilación, deberá acudir a ellos para que se le reconozcan”.
“ Pero la Corte Constitucional, precisamente en esta providencia de unificación, indica que la doctrina a seguir en estos casos es la contraria: “la falta o el retraso en el pago de las mesadas pensiónales o de las cotizaciones en salud a que tienen derecho las personas de la tercera edad, les ocasiona un perjuicio irremediable que autoriza la procedencia transitoria de la acción de tutela, mientras se resuelven los recursos y acciones ordinarios respectivos” (Sentencia T-299/97 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Respecto al mismo tema la Corte se pronunció en la Sentencia T-1316/01 con ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes:
“ 4. Por su parte, cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia tiene las siguientes características[12]:
“ En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.
De lo anterior se colige que cuando las vías judiciales ordinarias no resultan eficaces ni idóneas para evitar la vulneración de derechos fundamentales, procede la tutela como mecanismo transitorio. En efecto, mientras decide el juez competente, no puede la jurisdicción constitucional tolerar la violación flagrante de derechos fundamentales. Por ello la Corte ha considerado que cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable, máxime cuando se trata de personas de la tercera edad, quienes gozan de una especial protección por parte del Estado, procede la acción de amparo como mecanismo transitorio.
2.2.3. Efecto excepcional “inter comunis” de los fallos de tutela.
En casos excepcionales la Corte ha admitido la extensión de los efectos de los fallos de tutela, y así lo expuso en la Sentencia T-203/02, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa:
“ 4.1. La Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución, ejerce cuatro tipos de control constitucional. El primero, es el control abstracto de normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados (artículo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP). El segundo, es el control por vía de revisión de las sentencias de tutela, el cual a su turno puede versar sobre acciones u omisiones de orden fáctico o de orden jurídico y que comprende el control constitucional de providencias judiciales y laudos arbitrales (artículo 86 y 241 #9, CP). El tercero, es el control por vía excepcional en el curso de un proceso concreto mediante la aplicación preferente de la Constitución (artículo 4, CP). El cuarto, es el control de los mecanismos de participación ciudadana en sus diversas manifestaciones (artículo 241, # 2 y 3, CP).
“ Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte Constitucional son diversos en cada tipo de control constitucional. Usualmente, los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando controla normas en abstracto; son inter partes cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando aplica de manera preferente la Constitución en el curso de un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Sin embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente señalados.
“ De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,[13] la Corte Constitucional puede modular los efectos de sus sentencias. Dentro de las múltiples alternativas disponibles, la Corte puede decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la integridad y supremacía de la Constitución. Así lo ha hecho esta Corporación cuando ejerce un control abstracto de normas, al fijar, por ejemplo, los efectos retroactivos o diferidos de las sentencias correspondientes.[14]
“ La Corte también ha determinado los efectos de sus providencias cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad y decidió que estos podían extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones.[15]
“ En materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al meramente inter partes. Por ejemplo, la corte ha ordenado la adopción de programas, planes o políticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes[16] y declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva órdenes que rebasan las partes en el caso concreto.[17]
“ La modulación de los efectos de las sentencias también se presenta en otros procesos dentro de otras ramas del derecho diferentes al constitucional. En materia civil, por ejemplo, existen normas que regulan expresamente no solo la posibilidad de acumular procesos[18], sino también la extensión de los efectos de la sentencia a terceros que no han participado en el proceso, no sólo para garantizar el derecho a la igualdad, sino también por razones de economía procesal, en los eventos expresamente autorizados por la ley.[19]
“ En materia constitucional existen criterios adicionales que justifican la modulación de los efectos de las sentencias. En el presente proceso resultan especialmente relevantes los que se refieren a los efectos inter comunis, desarrollados en la sentencia SU.1023/01, ya citada, de unificación sobre el mismo tema que ocupa a esta Sala.
“ 4.2. En la sentencia SU.1023/01, la Corte decidió que sus órdenes debían tener efectos inter comunis, con el fin de proteger los derechos de todos los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hubieran o no presentado acción de tutela, por considerar que al conceder el amparo exclusivamente en beneficio de los tutelantes, sin considerar los efectos que tal decisión tendría frente a quienes no habían interpuesto la acción de tutela, podría implicar la vulneración de otros derechos fundamentales. En dicha sentencia la Corte señaló que el derecho a la igualdad de todos los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante debía ser un factor a considerar al momento de ordenar el pago de las mesadas pensiónales a través de la acción de tutela. Dijo entonces la Corte:
“Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.
“ En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado.
“ Igualmente, en desarrollo del principio constitucional de igualdad, la ley otorga carácter preferencial a las acreencias laborales. Por ello, a los pensionados de una empresa en liquidación obligatoria que no dispone de los recursos suficientes para cumplir siquiera con las obligaciones preferentes en materia pensional, les asiste el derecho de beneficiarse, en igualdad de condiciones, de la distribución de los activos disponibles en la liquidación. En estos eventos, se está frente a un derecho de participación proporcional en consideración del número de beneficiarios que ostenten el mismo carácter de pensionados, del monto total de la deuda por concepto de mesadas pensiónales y de la participación porcentual de cada uno de ellos en dicha deuda. Todos los pensionados son titulares del derecho a la igualdad y a la participación, de tal forma que en casos especiales como éste al tutelar derechos de uno o varios de ellos se vulneran derechos de quienes no acuden directamente a la acción de tutela, pues su mínimo vital está igualmente comprometido con el no pago de las acreencias pensiónales.”[20] (subrayado fuera de texto)”
“La decisión de extender los efectos del fallo a personas que no habían acudido a la acción de tutela para lograr el pago de sus mesadas pensiónales y cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados por los mismos hechos y por el mismo demandado, se justificó tanto por la necesidad de dar a todos los miembros de la comunidad de pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante un tratamiento uniforme, como por razones de economía procesal. Pero además, la modulación de los efectos de la sentencia de tutela se justificó por otras cuatro razones: i) para evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce efectivo de los derechos de todos los miembros de una misma comunidad; iii) para responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y iv) para garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva. [21]“
De lo expuesto se concluye que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido en casos excepcionales la extensión de los efectos de sus sentencias de tutela, proferidas en el trámite de revisión de los fallos de instancia, a personas que no han instaurado la acción respectiva. Ello con el fin de cumplir su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución Política y proteger los derechos constitucionales fundamentales, en particular el derecho a la igualdad.
3. El Caso Concreto.
3.1 La empresa Industrial Hullera S.A. entró en liquidación obligatoria mediante auto 410-610-7777 de 4 de noviembre de 1997 proferido por la Superintendencia de Sociedades. La empresa desde ese año no les cancela a los demandantes, quienes en su mayoría son personas de la tercera edad, las mesadas pensiónales de jubilación a que tienen derecho y consecuencialmente se ha imposibilitado efectuar el descuento y el pago de las cotizaciones para Seguridad Social en Salud. El argumento expuesto por el Liquidador es que no cuenta con el flujo de caja necesario para cancelar dichas obligaciones.
Sostiene el liquidador de Industrial Hullera S.A. que el proceso de liquidación obligatoria al que ésta se encuentra sometida se adelanta con el acatamiento y desarrollo de todas las etapas señaladas en la Ley 222 de 1995 y la Ley 550 de 1999 y que el cumplimiento de las obligaciones en materia pensional depende del resultado del proceso concursal. Olvida este auxiliar de la justicia que las normas legales a las que hace referencia están subordinadas a los principios y derechos fundamentales de rango constitucional. En efecto, el trabajo (del cual deriva el derecho a la pensión de jubilación) es un principio del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental, consagrado desde el preámbulo de nuestra Constitución y en sus artículos 1, 25 y 53. Así mismo la vida y la dignidad humanas constituyen principios de nuestro Estado (preámbulo y Art 1°) y la primera está contemplada adicionalmente como un derecho fundamental inviolable (art 11). Por ello, la aplicación de las citadas normas de carácter legal no puede ir en contravía de estos preceptos, como lo señala el artículo 4o de nuestra Constitución.
Con la falta de pago de las indicadas obligaciones laborales Industrial Hullera S.A. vulnera los derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud y el mínimo vital de los pensionados, por lo que estos han presentado en múltiples oportunidades acciones de amparo en las que se han tutelado sus derechos, y varias de ellas han sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación[22]. A pesar de las decisiones que en dichas providencias se tomaron, a la fecha no les han sido canceladas sus mesadas pensiónales.
En efecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones amparando los derechos de los pensionados de Industrial Hullera S.A.. Sería lógico pensar que con las decisiones que en dichas providencias se tomaron, la lamentable situación de este numeroso grupo de ancianos se hubiera solucionado de manera definitiva y satisfactoria. Sin embargo, esta Corte advierte con asombro y preocupación que más de cinco (5) años después de que se pronunciara por primera vez sobre los mismos hechos, la situación continúe, con la flagrante violación de los derechos fundamentales que esta Corporación ha amparado en las precitadas sentencias.
Los fallos de la jurisdicción constitucional no pueden ser letra muerta, no puede tolerarse que el efecto de sus providencias se limite a que la justicia que en ellas se imparte quede inerte en el papel mientras los asociados ven frustradas sus legitimas aspiraciones a que el Estado proteja sus derechos. Ello contraría la esencia misma del Estado Social de Derecho, y conduce a la violación flagrante de las garantías consagradas en la Carta.
3.2. La Corte no encuentra atendibles las consideraciones del Juez Segundo Promiscuo Municipal de Amagá (Antioquia), quien en el expediente T-641309 decide no tutelar los derechos invocados argumentando que “no se trata de seguir engrosando la lista de fallos a favor de los pensionados de Industrial Hullera, sino de que se cumpla con lo ya ordenado por la Corte”, pues los pronunciamientos que menciona sólo constituyen antecedentes jurisprudenciales que facilitan la labor del juzgador. Dicha actitud contraría la función del juez de tutela, quien debe pronunciarse de fondo sobre la solicitud, y tomar las medidas necesarias para la protección de los derechos vulnerados o amenazados; en caso de incumplimiento de lo resuelto en la sentencia, las normas legales pertinentes le proporcionan las herramientas necesarias para garantizar la efectividad de sus decisiones.
Por tanto, esta Corte advierte que el argumento expuesto carece de validez, y que dicha postura es violatoria de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 según el cual el contenido del fallo no puede ser inhibitorio, teniendo en cuenta que los efectos prácticos de dicha decisión son los mismos de un fallo inhibitorio. Es deber inexcusable del juez conceder o negar la tutela, o declararla improcedente, motivando debidamente su decisión. Una actitud contraria, fundada en que el amparo ha sido concedido a otras personas en otras providencias, así estas provengan de la Corte Constitucional, es violatoria del derecho fundamental de acceso a la justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta, dejando desprotegido al peticionario y desconociendo también el artículo 86 de nuestra Constitución. Por ello se revocará la decisión de instancia en el expediente T-641309.
3.3. Respecto de la solicitud formulada en el expediente T-671376, en el sentido de que se ordene a la Superintendencia de Sociedades que suspenda la subasta pública de los bienes de Industrial Hullera S.A, así como la ejecución del contrato de operación minera, y que remueva al liquidador de la sociedad, esta Sala considera pertinente señalar que aunque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela puede instaurarse contra los actos u omisiones de la Superintendencia de Sociedades, tanto en el campo administrativo como en el campo judicial, cuando se amenacen o vulneren derechos fundamentales, en este caso no existe fundamento para suspender el proceso liquidatorio, en todo o en parte, ya que éste permite obtener recursos económicos para pagar las obligaciones a cargo de Industrial Hullera S.A., entre las cuales ocupan lugar preferente las mesadas pensiónales de jubilación a favor de sus antiguos trabajadores. Por ello se confirmará el fallo de instancia en el expediente T- 671376, mediante el cual se declaró improcedente el amparo, aunque por esta razón, y no por las expuestas por el juzgado.
3.4. Considera el apoderado de Coltejer S.A que “ la pretensión de los actores en relación con el pago de los aportes a la seguridad social en salud, no resulta ajustada a la normatividad legal, toda vez que el artículo 143, inciso 2°, de la Ley 100 de 1993, impone al jubilado y no al empleador que paga la pensión de jubilación, la obligación de asumir dicha obligación en forma total” (folio 283 del expediente T-641309).
En efecto, el inciso segundo del artículo 143 de la ley 100 de 1993 establece: “La cotización para salud establecida en el Sistema General de Salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.”
Establecido entonces que efectivamente el pago de las cotizaciones para el Servicio de Salud está en su totalidad a cargo del pensionado, es pertinente señalar que si el único ingreso de éste es su mesada pensional, ¿ de qué otra fuente puede asumir el pago de las cotizaciones para garantizar el servicio de salud ?. Por ello no es dable exigir al pensionado el pago de esta cotización ante el hecho cierto de que las mesadas pensiónales no le han sido canceladas.
Es obligación del empleador efectuar el descuento correspondiente al porcentaje señalado en la ley como cotización para el servicio de Seguridad Social en Salud, al momento del pago de la mesada pensional, con el objeto de trasladarlo oportunamente a la E.P.S. que esté encargada de la prestación del servicio. La simple lógica conduce a considerar que mientras subsista la mora en el pago de las mesadas pensiónales de jubilación, la responsabilidad por la falta de prestación del servicio de salud recae exclusivamente sobre el empleador. Por ello, Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria está obligada a prestar los servicios de salud de manera directa a sus pensionados mientras subsista la mora en el pago de las mesadas pensiónales. Al respecto la Ley 100 de 1993 establece en su artículo 161:
“ ARTICULO 161. Deberes de los Empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:
“(…)
“ 2. En consonancia con el artículo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:
“a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.
b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;
c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno.
“(…)
“ PARAGRAFO. (…) La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente”.
3.5. Mediante Resolución conjunta No. 0661 - 1333 del 24 de septiembre de 1999, confirmada mediante Resolución No. 1961 - 0892 del 21 de diciembre de 1999, las Superintendencias de Valores y de Sociedades declararon a las sociedades Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A. como matrices de la sociedad Industrial Hullera S.A. durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996, fecha de iniciación de la vigencia de la Ley 222 de 1995, y el 4 de noviembre de 1997, fecha de apertura del proceso de liquidación obligatoria de la última sociedad. Con posterioridad, mediante Resolución No 0114-131 del 23 de febrero de 2000, se aclaró la Resolución No. 0661 - 1333 en el sentido de precisar que se trata de un acto administrativo que se limita a declarar una situación de control, que no incluye un análisis de la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, asunto que debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria.
Los argumentos expuestos por las Superintendencias de Valores y de Sociedades en la Resolución que declaró la situación de control de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria se pueden sintetizar así:
Mediante investigación administrativa adelantada conjuntamente por las Superintendencias de Valores y de Sociedades, se estableció que la participación accionaria acumulada en Industrial Hullera S.A por parte de Coltejer S.A., Cementos el Cairo S.A. y Fabricato S.A., cuya participación incluye la de Textiles Panamericanos S.A en su calidad de filial de Fabricato S.A, asciende al 96.76%.
La participación acumulada en las compras por parte de Coltejer S.A., Cementos el Cairo S.A. y Fabricato S.A. asciende al 99.20% de la producción de Industrial Hullera S.A durante los años 1995, 1996 y 1997.
Expresan tales entidades administrativas:
“ En el caso que se estudia se observa que los socios COLTEJER S.A., FABRICATO S.A. (incluyendo a su subordinada TEXTILES PANAMERICANOS S.A.) y CEMENTOS EL CAIRO S.A., poseen el 96.76% de su capital social, por lo cual han efectivamente controlado los órganos de administración adoptando decisiones por unanimidad, a lo que se suma la circunstancia significativa de haber adquirido entre los tres, el 99.20% del carbón producido por la citada sociedad en liquidación, desde 1995, hasta que se inició el trámite liquidatorio. Es así como entre la vigencia de la Ley 222 de 1995 y la apertura de la liquidación obligatoria (4 de noviembre de 1997), se configura frente a INDUSTRIAL HULLERA S.A. un control conjunto determinado por la participación accionaria de las sociedades COLTEJER S.A., FABRICATO S.A. y CEMENTOS EL CAIRO S.A. y que se ha expresado, materializado o manifestado en el hecho consistente en la compra por parte de estas sociedades de casi la totalidad de lo producido por tal empresa carbonífera, en el control compartido de la junta directiva y en las reiteradas decisiones adoptadas por unanimidad en los órganos sociales. Se trataba por lo tanto, de una situación en la cual sólo tres accionistas de una sociedad anónima que además de la presencia permanente en la junta directiva de los administradores designados en forma unánime para tal fin, tenían un interés común adicional al simple contrato social, el cual consistía en consumir lo producido por la empresa que manejaban. En consecuencia, puede afirmarse que estos socios tenían la calidad de matrices o controlantes de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACION OBLIGATORIA durante el periodo que se investiga.” (folios 119 a 120 del expediente T-641309)
Relativamente a esta declaración, los apoderados de las sociedades matrices argumentan que la Resolución conjunta No. 0661 - 1333 expedida por las Superintendencias de Valores y de Sociedades sólo produce efectos dentro del período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997, dado que este período es el que se señala expresamente en dicho acto administrativo. En efecto, el artículo único de la mencionada Resolución reza: “ DECLARAR a las sociedades FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. "FABRICATO", COMPAÑIA COLOMBIANA DE TEJIDOS S.A. "COLTEJER" Y CEMENTOS EL CAIRO S.A., como matrices, en los términos de la Ley 222 de 1995, respecto de la sociedad INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACION OBLIGATORIA, durante el periodo comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.”
Esta decisión se explica en cuanto según el criterio expresado por la Superintendencia de Sociedades en la Resolución 1253393 del 12 de diciembre de 1997, las declaratorias de subordinación o de grupo empresarial proceden respecto de sociedades en liquidación obligatoria únicamente durante el período comprendido entre la iniciación de la vigencia de la Ley 222 de 1995 y la apertura del trámite liquidatorio, extremos temporales que coinciden con los señalados en la Resolución 0661 - 1333. No podría ser de otro modo, dado que, por una parte, por regla general la ley no puede producir efectos antes de entrar en vigencia, y, por otra parte, la situación de control no se puede prolongar cuando un liquidador y una junta asesora designados por la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con lo señalado en los artículos 162 y 173 de la ley 222 de 1995, han entrado a tomar el control de la empresa con el fin de liquidarla.
Lo que olvidan los apoderados de las sociedades matrices es que la resolución impugnada es un acto declarativo de una situación de control sobre Industrial Hullera S.A., por parte de las tres citadas accionistas, durante el período de tiempo señalado y que cosa distinta son los efectos jurídicos que dicha declaración produzca, los cuales no están limitados al tiempo durante el cual las matrices ejercieron el control, en cuanto el proceso de liquidación obligatoria de la sociedad subordinada se inició cuando se ejercía dicho control y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 presume que dicha liquidación, con todas sus implicaciones, se produjo por las actuaciones derivadas del control. Por ello es claro para esta Corte que aunque el control haya disminuido al iniciarse el proceso liquidatorio de Industrial Hullera S.A, sus efectos se extienden más allá del período de tiempo señalado por las Superintendencias de Sociedades y de Valores al declarar la mencionada situación y comprenden lógicamente el proceso de liquidación.
3.6. Debe anotarse que Cementos El Cairo S. A. y Fabricato S. A. instauraron acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 0661 - 1333 expedida por las Superintendencias de Valores y de Sociedades el 24 de septiembre de 1999 y las resoluciones confirmatoria y aclaratoria mencionadas, en virtud de la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante sentencia dictada el 27 de Marzo de 2003, con ponencia del Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (Expediente No. 6271), denegó las pretensiones formuladas.
Se destaca que en dicha providencia la citada corporación señaló que, con base en lo dispuesto en el Art. 260 del Código de Comercio, el control sobre una sociedad puede ser ejercido conjuntamente por varias sujetos de derecho, en los siguientes términos:
“En el segundo cargo, la parte actora afirma que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 260 del C. de Co., una sociedad sólo puede ser objeto de control por parte de una matriz.
“Reza el citado artículo:
“Artículo 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” (las engrillas no son del texto).
“Para la Sala, es claro que la norma analizada no limita en manera alguna el número de personas, llámense naturales o jurídicas, que pueden tener bajo su control a una sociedad, pues al establecer que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, contempla tal posibilidad, como ocurrió en el caso examinado.
“Además, la Sala observa que cuando la norma en cuestión habla de matriz, en singular, lo que quiere significar es que todas las personas que ejercen control sobre la subordinada constituyen la MATRIZ de ésta, y no la interpretación que pretende darle la parte actora, en el sentido de que una subordinada sólo puede ser controlada por una persona, para el caso, por una sociedad.
“En consecuencia, debe concluirse que el término “UNA MATRIZ” no se identifica con el de “UNA SOCIEDAD”, pues, se reitera, la matriz puede estar conformada por una o varias sociedades, y si bien es cierto que en los actos acusados se declara a FABRICATO S.A., COLTEJER S.A. y CEMENTOS EL CAIRO S.A. como “MATRICES” de INDUSTRIAL HULLERA S.A., también lo es que se trata de una impropiedad de aquéllos, pues debe entenderse que dichas sociedades constituyen “la Matriz” de la última de las citadas, impropiedad que no tiene trascendencia alguna en la decisión adoptada”. (las negrillas son del texto original)
Así mismo, en la aludida sentencia se consideró que se configuró el control por parte de Coltejer S. A., Cementos El Cairo S. A. y Fabricato S. A. sobre Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, de conformidad con lo contemplado en el Art. 261 del Código de Comercio, con las razones siguientes:
“En la tercera censura la parte actora manifiesta que no se encuentra en ninguna de las presunciones a que se refiere el artículo 261 del Código de Comercio, cuyo texto es como sigue:
“Artículo 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
Parágrafo 2-. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior”.
“Teniendo en cuenta lo expuesto en el cargo anterior, en el sentido de que la MATRIZ puede estar conformada por una o varias sociedades, evento este último que se presenta en el caso sub examine, para la Sala no queda duda alguna de que la MATRIZ conformada por COLTEJER S.A. (37.49%), CEMENTOS EL CAIRO S.A. (37.48%) y FABRICATO S.A. (11.23%) y su filial TEXTILES PANAMERICANOS S.A. (10.56%) tiene en INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA una participación accionaria que supera el 50%, pues la suma de dichas participaciones arroja un porcentaje del 96.76%, razón por la cual esta última sociedad se encuentra, respecto de las primeras, en la presunción contenida en el artículo 261, numeral 1, del C. de Co.
“Aunque basta que la sociedad se encuentre en una de las situaciones previstas en el artículo 261 del C. de Co. para que pueda ser declarada como subordinada, la Sala advierte que en el caso sub júdice también se presenta la causal contenida en el numeral 2 del citado artículo, dado que al tener la MATRIZ el 96.76% de las acciones de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, es apenas elemental concluir que dichas sociedades emiten los votos que constituyen la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o que tienen el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva.
“Aunado a lo anterior, se encuentra la circunstancia de que las sociedades que conforman la matriz adquirieron el 99.20% de la producción de carbón de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA durante el período comprendido ente 1995 y mayo de 1998, lo cual, a juicio de esta Corporación, es un hecho que materializa, como se dice en la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, la situación de control ejercida por COLTEJER S.A., FABRICATO S.A. y CEMENTOS EL CAIRO S.A. sobre la sociedad carbonífera”. (las negrillas son del texto original)
3.7. Con base en la referida declaración de control empresarial, los pensionados de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria acudieron nuevamente a la acción de tutela, con el objeto de que fuera declarada la responsabilidad subsidiaria de tales matrices, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pero los jueces constitucionales de instancia consideraron que dicha responsabilidad debía deducirse ante la justicia ordinaria, razón por la cual las solicitudes no prosperaron.
El liquidador de la Empresa Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria y la Asociación de Pensionados de Industrial Hullera S.A presentaron entonces demandas ante la jurisdicción civil, las cuales cursan ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín y Trece Civil del Circuito de Medellín, a fin de que se declare la mencionada responsabilidad en relación con el pasivo por las pensiones de jubilación a cargo de aquella sociedad.
3.8. La ley prevé los mecanismos para garantizar el pago del pasivo pensional de las empresas. En efecto, el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 10 del Decreto Reglamentario 426 de 1968 establecen la obligación a cargo de toda empresa privada de contratar una póliza con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, para el cumplimiento de las obligaciones que la afecten en materia de pensiones, o a otorgar caución real o bancaria por el monto que se le señale para responder de tales obligaciones.
Así mismo se contempla la figura de la conmutación pensional, con el fin de que el ISS sustituya en unos eventos excepcionales a la empresa obligada al pago de la jubilación, cuando aquella entra en proceso de cierre o liquidación o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento, que puedan hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. (Decreto 2677 de 1971 y Decreto Reglamentario 1572 de 1973).
Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, las empresas podían acogerse al Sistema General de Pensiones y aquellas que no lo hicieran debían asumir directamente su pasivo pensional, el cual debía respaldarse con las garantías señaladas.
En el mismo orden legal, las disposiciones que establecen la prelación de créditos dentro de un trámite concursal (Código Civil, artículo 2493 y ss; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 157 y 345; Ley 50 de 1990, artículo 36; Ley 222 de 1995, artículo 161) parten del presupuesto lógico de que se ha dado aplicación a las citadas normas sobre cumplimiento preferente de las obligaciones pensiónales. Por consiguiente, si existe una conmutación pensional o se ha constituido la garantía del pago de aquellas, nada obsta para que se siga el orden de prelación establecido por el legislador en las normas que regulan el citado trámite. En caso contrario, con un criterio racional, debe atenderse en primer lugar el pago preferente de las pensiones, antes del pago de las demás obligaciones que integran el proceso concursal.
En el caso que se examina, Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria se abstuvo de cumplir sus obligaciones legales para garantizar el pago de las pensiones y por su propia voluntad asumió directamente el pago de ellas. En este aspecto, las decisiones tomadas por la Junta Directiva de la sociedad (conformada por los representantes de las empresas matrices) y por sus administradores (designados por dicha Junta Directiva) condujeron a ese incumplimiento, que se concreta hoy en la ostensible violación de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de los pensionados.
Por ello, Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A. no pueden desconocer su responsabilidad en relación con la situación de desprotección de los pensionados de Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, más aún teniendo en cuenta que, conforme a lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Valores en la resolución que declaró el control y por el Consejo de Estado en la citada sentencia concerniente a ella, las sociedades controlantes fueron las únicas beneficiarias del desarrollo del objeto social de la sociedad subordinada, en cuanto adquirieron el 99.20% de su producción de carbón.
En estas condiciones puede afirmarse que Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria fue un instrumento útil para el desarrollo del objeto social de las sociedades controlantes, que obtuvieron todo el beneficio económico de las actividades desarrolladas por aquella, a partir de 1995, hasta cuando las condiciones desfavorables de la misma determinaron la apertura de la liquidación obligatoria, el 4 de Noviembre de 1997.
En relación con el argumento expuesto por el apoderado de Fabricato S.A (folio 190 del expediente T - 641309) acerca de la difícil situación económica que atraviesa su representada, con cuantiosas pérdidas acumuladas que la obligaron a acogerse a la Ley 550 de 1999, sobre reestructuración económica, dado que estaba en peligro su supervivencia y la conservación de más de 4000 puestos de trabajo, así como el pago de las pensiones a más de 3000 jubilados, esta Corte considera que no es atendible, ya que el hecho de que una empresa se haya acogido al régimen de la citada ley no implica que su responsabilidad disminuya o que la misma quede habilitada para incumplir sus obligaciones, ni excluye la protección de los derechos constitucionales fundamentales frente a ella, mediante la acción de tutela.
3.9. En el presente caso es indudable que se dan todos los requisitos para que proceda la acción de amparo como mecanismo transitorio. En efecto, se trata de titulares de la pensión de jubilación a cargo de Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, que están viendo afectados sus derechos a la dignidad humana[23], la subsistencia en condiciones dignas[24], la salud[25] y el mínimo vital[26].
Debe señalarse que generalmente las mesadas pensiónales de jubilación son los únicos ingresos de los pensionados, por lo cual al no recibirlas se afecta el mínimo vital de ellos y el de sus familias y además se les priva de la posibilidad de obtener los servicios correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales son más necesarios en esa época tardía de la vida, por el natural deterioro de las condiciones personales. Ello configura un perjuicio irremediable, en cuanto existe la amenaza grave e inminente de afectación de los mencionados derechos fundamentales, de modo irreversible, lo cual permite la concesión de la tutela como mecanismo transitorio cuando existen otros medios judiciales en principio idóneos o eficaces para la protección de tales derechos, de conformidad con lo establecido en el inciso 3o del artículo 86 de la Constitución y el Num. 1 del artículo 6o del Decreto 2591 de 1991.
A este respecto la Corte Constitucional ha expresado:
“3.3. La improcedencia de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales y pensiónales, es la regla general, por la existencia de mecanismos judiciales de defensa distintos de esta acción, que permiten la satisfacción de esta pretensión (T- 246 de 1992, T-063 de 1995; 437 de 1996, T- 01, T- 087, T-273 de 1997, T- 11, T- 75 y T-366 de 1998, entre otros). Sin embargo, cuando la cesación de pagos representa para el empleado como para los que de él dependen, una vulneración o lesión de su mínimo vital, la acción de tutela se hace un mecanismo procedente por la inidoneidad e ineficacia de las acciones ante la jurisdicción laboral para obtener el pago de salarios y mesadas pensiónales futuras, que garanticen las condiciones mínimas de subsistencia del trabajador o pensionado (sentencias T- 246 de 1992, T-063 de 1995; 437 de 1996, T- 01, T- 087, T-273 de 1997, T- 11, T- 75 y T-366 de 1998, entre otras).
“3.4. El cese de pagos salariales y pensiónales, prolongado o indefinido en el tiempo, hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la procedencia de la acción de tutela, a efectos de ordenar al empleador o la entidad encargada del pago de mesadas pensiónales, el restablecimiento o reanudación de los pagos (sentencia T-259 de 1999). En tratándose del pago de pensiones, ha de presumirse que su pago está afectando el mínimo vital del pensionado y, por ende, corresponderá a la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción”.[27]
Por estas razones, en el caso en estudio es procedente otorgar la tutela como mecanismo definitivo contra Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, por ser ineficaz o inidóneo el proceso de liquidación obligatoria para obtener el pago inmediato u oportuno, de las mesadas pensiónales a su cargo, tanto las causadas como las que se causen en el futuro, y concederla como mecanismo transitorio contra las sociedades Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A., por ser en principio eficaces o idóneos los procesos que se adelantan ante la jurisdicción ordinaria para determinar la existencia o la inexistencia de responsabililidad patrimonial subsidiaria de las mismas en relación con el pago de dichas mesadas.
3.10. Para determinar si en el caso concreto procede la aplicación del efecto inter comunis del presente fallo, esta Corte verifica que se dan los elementos comunes determinantes y esenciales que permiten su aplicación. En efecto, todos los pensionados se encuentran bajo condiciones objetivas similares:
i) Se trata en su mayoría de personas de la tercera edad.
ii) Los derechos fundamentales vulnerados son los mismos: la dignidad humana, la salud y el mínimo vital de los pensionados.
iii) El hecho generador de la vulneración es el mismo: el retraso en el pago de las mesadas, independientemente de que el monto dejado de pagar varíe en cada caso, y consecuencialmente la falta de los servicios de Seguridad Social en Salud.
iv) El deudor es la misma persona: Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria.
v) Todos los pensionados tienen un derecho preferente de participación proporcional respecto de los bienes de la empresa concursada y se encuentran en pie de igualdad.
vi) La pretensión es la misma: el pago de las mesadas pensiónales adeudadas.
Por estas razones se concederá la tutela solicitada, a favor de todos los pensionados de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria, incluidos o no en el auto de calificación y graduación de créditos proferido en el proceso de liquidación correspondiente.
3.11. Con base en lo anterior, la Corte ordenará que las sociedades matrices, esto es, Coltejer S.A, Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., en la medida en que el Liquidador de Industrial Hullera S.A. en Liquidacion Obligatoria no cuente con los recursos económicos suficientes para atender su obligación principal de pagar las mesadas pensiónales, pongan a disposición de aquel los dineros suficientes, a prorrata de su participación accionaria en la última sociedad, a efecto de que el mismo liquide y pague las mesadas adeudadas a todos los pensionados de dicha empresa y las cotizaciones por concepto de Seguridad Social en Salud.
Igualmente ordenará que dichas sociedades matrices pongan oportunamente a disposición del Liquidador, en la proporción señalada, los dineros suficientes para que éste liquide y pague hacia el futuro las mesadas pensiónales y las cotizaciones que se vayan causando.
Estas órdenes tendrán carácter transitorio hasta tanto culminen los procesos judiciales respectivos orientados a establecer la responsabilidad patrimonial subsidiaria de las sociedades matrices en relación con el pago de las pensiones de jubilación a cargo de Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria y no implican pronunciamiento sobre dicha responsabilidad.
Con base en lo anterior la Corte Constitucional adoptó las siguientes determinaciones:
RESUELVE
Primero.- Revocar la sentencia proferida el 31 de julio de 2002 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amagá (Antioquia) dentro de la acción de tutela instaurada por Luis Mesa Marín contra Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria.
Segundo.- Revocar el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Medellín dentro de la acción de tutela instaurada por Oscar Emilio Muriel y Otros contra Industrial Hullera S.A y Otros.
Tercero.- Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín, que declaró improcedente la tutela, en el trámite de la acción instaurada por Manuel Darío Cárdenas Colorado y Otros contra la Superintendencia de Sociedades y el Liquidador de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria, por la razón expuesta en esta providencia.
Cuarto.- Conceder la tutela de los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, la salud y el mínimo vital de todos los titulares del derecho a pensión de jubilación a cargo de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria, incluidos o no en el auto de calificación y graduación de créditos proferido en el proceso de liquidación correspondiente, como mecanismo definitivo contra Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria y como mecanismo transitorio contra Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A.
Quinto.- Ordenar al Liquidador de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, liquide y pague las mesadas pensiónales de jubilación adeudadas a todos los pensionados a cargo de dicha sociedad, incluidos o no en el auto de calificación y graduación de créditos proferido en el proceso de liquidación correspondiente, y descuente y cancele las cotizaciones por concepto de Seguridad Social en Salud a las Entidades Promotoras de Salud correspondientes.
El Liquidador pagará oportunamente hacia el futuro las mesadas pensiónales que se causen y descontará y cancelará las citadas cotizaciones.
Para tales efectos bastará que los titulares del derecho a pensión de jubilación formulen al Liquidador la solicitud correspondiente y acrediten su derecho conforme a la ley, si aún no lo han hecho, sin necesidad de que presenten copia de esta sentencia, pues la misma será notificada a aquel como representante legal de la citada sociedad, demandada en este proceso, por la Secretaría de esta corporación.
Sexto.- Ordenar a las sociedades matrices, esto es, Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. que, en la medida en que el Liquidador de la sociedad subordinada Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria no cuente con los recursos económicos suficientes para pagar las mesadas pensiónales de jubilación a cargo de dicha sociedad, dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el numeral anterior, pongan a disposición de aquel, a prorrata de su participación accionaria en Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que el mismo liquide y pague las mesadas adeudadas a todos los pensionados a cargo de esta última.
Igualmente, pondrán a disposición del Liquidador en forma oportuna, en la proporción señalada, los dineros suficientes para que éste liquide y cancele hacia el futuro las mesadas pensiónales que se causen a favor de todos los pensionados de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria y descuente y pague las cotizaciones por concepto de Seguridad Social en Salud, en la medida en que dicha sociedad no pueda hacerlo.
Estas órdenes tienen carácter transitorio y no implican pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad patrimonial subsidiaria que pueda corresponder a Coltejer S. A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. en la calidad de matrices en relación con las obligaciones a cargo de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por ser este un asunto de competencia de los jueces ordinarios.
Las mismas órdenes tendrán vigencia hasta la culminación de los procesos que ya cursan ante la jurisdicción ordinaria, orientados a establecer la responsabilidad de las sociedades Coltejer S. A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A, que fueron citados en las motivaciones de esta sentencia, o hasta la culminación de los procesos adicionales que con la misma finalidad instauren los pensionados de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.
Séptimo.- Ordenar al Liquidador de Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria que destine el producto de la venta de los activos de dicha sociedad preferentemente al pago de las mesadas pensiónales de jubilación a cargo de la misma, las cotizaciones de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y la restitución de las sumas de dinero puestas a su disposición con esas finalidades por Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A., hasta cuando la jurisdicción ordinaria adopte una decisión definitiva respecto de la responsabilidad patrimonial subsidiaria de estas últimas sociedades.
Octavo.- Las Superintendencias de Sociedades y de Valores tienen el deber de hacer cumplir esta providencia por parte de las sociedades demandadas Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A., en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.
Para tal efecto, la Secretaría General de esta corporación les remitirá sendas copias autenticadas de la misma.
Noveno.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir sobre las solicitudes de nulidad parcial y de aclaración de la Sentencia SU–636 del 31 de julio de 2003, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, que presentó el apoderado de las sociedades Textiles Fabricato Tejicondor S.A., Compañía Colombiana de Tejidos S.A, -COLTEJER- y Cementos el Cairo S.A., y las manifestaciones de coadyuvancia de algunas personas.
Asuntos a decidir
2. Corresponde a la Corte Constitucional, conforme a los antecedentes narrados, establecer si en la Sentencia SU – 636 de 2003 se incurrió en alguna irregularidad que implique la violación del derecho fundamental al debido proceso, atendiendo a las hipótesis surgidas de los cargos formulados por el señor apoderado de las sociedades demandadas, así:
i) ¿Desconoció la Corte el segmento normativo “para evitar un perjuicio irremediable” contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que los pensionados de Industrial Hullera S.A., en Liquidación Obligatoria que no reciben los pagos de sus mesadas de la pensión de jubilación se encontraban ante la amenaza de un perjuicio irremediable?
ii) ¿Violó la Corte el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 al conceder la tutela como mecanismo transitorio mientras se deciden los procesos adelantados ante la jurisdicción ordinaria?
iii) ¿Vulneró esta Corporación el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 al disponer que la orden impartida en la Sentencia SU – 636 de 2003 cubra el pago de los periodos anteriores al fallo, atendiendo a que ni siquiera durante ese tiempo se había intentado la acción judicial?
iv) ¿Desconoció la Corte Constitucional el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 al disponer el pago del daño emergente?
v) ¿infringió la Corporación el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al establecer que la acción de tutela es procedente en este caso por las conductas asumidas por las sociedades demandadas?
Para resolver estos interrogantes la Corporación estima oportuno tratar de manera previa los siguientes temas: i) el sentido y los alcance de la expresión “para evitar un perjuicio irremediable; ii) la tutela como mecanismo transitorio; iii) las ordenes de protección emitidas por los jueces de tutela y el pago de mesadas pensionales atrasadas; iv) el daño emergente y las órdenes de tutela; y v) la acción de tutela y las conductas de los particulares.
Consideraciones preliminares.
En primer lugar la Corte precisa que si hay algunos elementos similares en el caso de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria, con el caso de la Flota Mercante Gran Colombiana, no es cierto que sean idénticos, y que el primero tiene unas características especiales y unas circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo hacen distinto y especial. Inclusive respecto de asuntos similares existen matices que los diferencian; por ejemplo: en el caso de la SU-1023 de 2001, donde también se ordenó el pago subsidiario de mesadas pensionales de jubilación por parte de las sociedades que han ejercido control empresarial sobre una sociedad en liquidación obligatoria, no existía un pronunciamiento judicial por parte del Consejo de Estado que hubiese declarado el control de una matriz sobre una subordinada; lo que demuestra que en el caso de la sociedad Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria este asunto no podía ser objeto de discusión pues ya existía un pronunciamiento judicial; mientras que en el caso de la Flota Mercante S.A., SU-1023 de 2001 este punto no había sido resuelto judicialmente.
En el caso de la Flota Mercante Gran Colombiana algunas mesadas se adeudaban desde antes de la fecha en que entro en liquidación (31 de julio de 2000), el liquidador hizo un pago posterior y canceló desde agosto de 2000 hasta mayo de 2001. Por ello en la parte resolutiva de dicha sentencia solo se ordenó el pago a partir de junio de 2001, es decir de solo tres meses anteriores a la sentencia; en el caso de Industrial Hullera S. A. En Liquidación Obligatoria las mesadas adeudadas se han causado en el proceso de liquidación obligatoria no se ha hecho ningún pago y por eso se ordenó pagar todo lo adeudado y como consecuencia del control de las matrices y “por su propia decisión quedo por fuera del Sistema Nacional de Seguridad Social y adquirió así la obligación de responder directa e ininterrumpidamente con las mesadas de sus pensionados” como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-022 de 1998.
La Corte no ha violado el precedente en cuanto a la orden de pago retroactivo de mesadas pensionales, por cuanto éste es otro de aquellos casos excepcionales en los que la Corte ha dispuesto el pago en esas condiciones.
No existe en la SU-1023 de 2001 un mecanismo como el que existe en el inciso final del ordinal 5º de la parte resolutiva de la SU-636 de 2003. En síntesis, existen algunas similitudes, pero existen también muchas diferencias, que tienen como origen la diversidad de las circunstancias de hecho y de derecho, que hacen distinto un caso de otro y una sentencia de otra.
Del cumplimiento e inobservancia de los términos para la presentación de las solicitudes de nulidad y aclaración.
Antes de efectuar cualquier consideración sobre los interrogantes planteados la Corte determinará si las solicitudes de nulidad parcial y de aclaración fueron presentadas oportunamente, esto es, dentro del término establecido para tales efectos.
4.- El procurador judicial de las sociedades demandadas allegó, en total, ante esta Corporación tres (3) escritos en diferentes fechas, por lo cual habrá de determinar si ellos fueron presentados en la oportunidad correspondiente.
Como ya lo tiene establecido la Corte en reiterada jurisprudencia y como bien lo señala el señor apoderado, el término para presentar solicitudes de nulidad es de tres (3) días contados a partir del día siguiente al de notificación.
Según constancia expedida por el señor Juez Segundo Promiscuo Municipal de Amagá–Antioquia, la notificación de la Sentencia SU–636 de 2003 a las sociedades demandadas se llevó a cabo el dos (2) de septiembre de dos mil tres (2003), (según oficio allegado a la Corporación el 15 de septiembre de 2003).
Por tanto, sólo las solicitudes formuladas dentro de los tres días siguientes, es decir hasta el 5 de septiembre de 2003, serán consideradas por la Corte; las demás serán desechadas por extemporáneas.
La primera solicitud fue presentada ante la Secretaría General de esta Corporación el 3 de septiembre de 2003 (fl.1). En consecuencia, fue planteada dentro del término correspondiente.
No sucede lo mismo con las demás solicitudes de nulidad. Estas fueron incoadas de forma extemporánea. Ciertamente, una el nueve (9) de septiembre y la otra el quince (15) del mismo mes y año. Por tanto, esas solicitudes no serán tenidas en cuenta por esta Corporación.
Por otro lado, en el segundo de los escritos allegados el apoderado de las sociedades formuló una petición subsidiaria, en el sentido de que si no prospera la solicitud de nulidad parcial del fallo de unificación, se ordene en subsidio aclarar la sentencia SU–636 de 2003. Sobre este aspecto considera la Corte que tampoco se tendrá en cuenta esta petición, atendiendo a que las aclaraciones sólo se pueden solicitar dentro del término de ejecutoria de la providencia, conforme lo preceptúa el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este caso por analogía, al no existir norma expresa en los Decretos 2591 de 1991 y 2067 de 1991.
De otra parte, los escritos presentados los días 17 y 18 de septiembre de 2003 por Gildardo Parra Vargas Presidente de la Asociación de Jubilados de Tejicóndor, Guillermo Rivera Osorio (fiscal), Héctor Bedoya Muñoz (Secretario General) y Luis Alfonso Correa Restrepo (Representante de los Jubilados de Fabricato S.A., de la Asociación de Jubilados de Fabricato) y Carlos Eduardo Medellín Becerra, donde manifiestan que coadyuvan la solicitud de nulidad de la sentencia SU-636 de 2003, presentada por el apoderado de las compañías matrices accionadas, y donde traen a consideración algunos puntos que sustentan aún más la solicitud de aclaración del mismo apoderado. Estas solicitudes fuera de ser presentadas de forma extemporánea, quienes las suscriben no están legitimados para intervenir en el presente trámite, por no ser partes de la acción de tutela.
Respecto de la solicitud de aclaración presentada por el Liquidador de la Sociedad Industrial Hullera S.A., la Corte estima que fue presentado de forma extemporánea y por ello no será tenido en cuenta.
La tutela como mecanismo transitorio
5.- El propio Constituyente estableció una excepción al carácter subsidiario de la acción de tutela. Así, dispuso en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Política que “[é]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De suerte que esta acción procederá como mecanismo transitorio cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable. En esta hipótesis la tutela perderá su carácter subsidiario y se convertirá en el mecanismo principal y prevalente de protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.
El alcance de la expresión para “evitar” un perjuicio irremediable
6.- Según el Diccionario de la Academia de la Lengua, la palabra evitar significa “apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda”. Es claro que el Constituyente utilizó este término en su sentido natural y obvio, es decir, según su uso general, pues no le atribuyó ningún significado especial. En ese sentido, debe entenderse que lo que pretendió es que la acción de tutela pueda ser utilizada como mecanismo principal de protección para que “no suceda” el “perjuicio irremediable”, esto es, el daño entendido por la jurisprudencia de este Tribunal, así:
“Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.”[28]
El perjuicio irremediable, según consolidada y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, debe reunir las siguientes características:
"A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
"B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
"C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
"D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio…” (Sentencia T 225/ 93 M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)[29].
Las órdenes de protección emitidas por los jueces de tutela y el pago de mesadas pensionales atrasadas
7.- En materia de acción de tutela los jueces tienen una amplia potestad para lograr el goce efectivo del derecho amenazado o vulnerado. En ese sentido, dispone el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución que “[l]a protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.
El artículo 23 del Decreto 2591 de 19991 concretiza aún más el mandato constitucional. Al respecto establece:
“Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible.
“Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción.
“En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. (negrillas fuera de texto)
Como puede observarse la finalidad de la acción de tutela es lograr una orden judicial que permita al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. De donde se desprende que el juez puede adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr la protección del derecho, obviamente respetando el marco de la Constitución y la ley.
En este orden de ideas, cuando la vulneración de derechos fundamentales proviene del no pago de mesadas pensionales, esta Corporación ha ordenado su pago no sólo hacia el futuro, sino hacia el pasado. En efecto, en la Sentencia SU–090 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz[30], dijo la Corte:
“De esta manera, la Corte ha decidido en forma reiterada conceder las tutelas solicitadas y ha ordenado el pago de las pensiones, en unos casos en el sentido de que se reanude el pago de las mismas - es decir, hacia el futuro - y en otros, incluyendo dentro del mandato a las mesadas atrasadas. Además, la Corte ha señalado que si el departamento no contaba con los recursos necesarios para cumplir la orden, debía iniciar de manera inmediata los trámites necesarios para obtener el dinero requerido, diligencias éstas que debían culminarse en un término dado”.
Por lo anterior, es perfectamente válido que entre de las medidas que puede adoptar el juez de tutela para proteger el derecho vulnerado, conforme al artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991, se encuentran las de ordenar el pago de las mesadas pensionales atrasadas, cuando a juicio del juez las circunstancias particulares del caso lo ameriten.
El daño emergente por mesadas pensionales y la orden de tutela
8.- El impugnante alega la violación del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 y aduce que “no se abstuvo de ordenar el pago del daño emergente, que en este caso está configurado por el pago de las pensiones ya debidas desde 1998. El juez natural del daño emergente, siempre que, como en este caso, exista otro medio de defensa judicial, es el juez ordinario”. Lo primero que debe precisar la Corte es que la sentencia de esta Corporación (SU-636 de 2003) no dijo lo que el impugnante le atribuye y en consecuencia el cargo carece de fundamento.
9.- Que la orden dada en la sentencia a las sociedades matrices de pagar las mesadas adeudadas a todos los pensionados, en los términos de la propia sentencia, es conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, que ha permitido en circunstancias especiales, como es este caso de la Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria, que se paguen las mesadas adeudadas o atrasadas a todos los pensionados de la empresa que no les ha pagado.
La acción de tutela y las conductas legítimas de los particulares
10.- Es de la esencia del Estado de Derecho la obligación de respetar y proteger los derechos de las personas. De aquí que sea tan grave que agentes estatales vulneren o pongan en peligro derechos humanos, porque al hacerlo socavan el fundamento mismo, la razón de ser, del Estado. Esta responsabilidad fundamental del Estado no puede ser entendida en el sentido de una irresponsabilidad de los particulares en lo relacionado con el respeto de los derechos humanos; por el contrario, la obligación del Estado de garantizar los derechos de las personas, implica la de protegerlos contra violaciones o amenazas de terceros.
Así como el respeto y la garantía de los derechos humanos fundamentan la relaciones entre el Estado y las personas, igualmente su respeto determina la legitimidad de las relaciones entre las personas. En efecto, los derechos ajenos constituyen el límite más inmediato para el ejercicio de los propios. En este sentido el artículo 95, numeral 1°, de la Constitución establece como deber de la persona y del ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
En ese mismo sentido, el artículo 86 de la Carta establece la procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección inmediata de derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y de particulares; si bien, con respecto a éstos la circunscribe a los casos en que la acción se dirija contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en un estado de insubordinación o indefensión, conforme lo establezca la ley.
Con base en lo anterior y con respecto al artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que “[n]o se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular.”, fuerza concluir que el parámetro fundamental para determinar la legitimidad de la conducta de un particular es precisamente su coherencia con el respeto debido de los derechos fundamentales de las demás personas; de manera que la conducta de un particular que vulnera o amenaza derechos fundamentales ajenos no puede ser considerada legítima (o simplemente: no es legítima). Así, cuando un particular abusando de sus derechos desconozca o amenace los derechos fundamentales de otras personas, en las hipótesis señaladas en la Constitución y la ley, la acción de amparo constitucional es plenamente procedente.
Análisis de los cargos de nulidad formulados por el apoderado de las sociedades demandadas
11.- A continuación la Corte entrará en el estudio de los cargos de nulidad formulados por el apoderado de las sociedades Textiles Fabricato Tejicondor S.A., Compañía Colombiana de Tejidos S.A, -COLTEJER- y Cementos el Cairo S.A. El motivo de inconformidad expresado por el solicitante se refiere a la orden impartida por esta Corporación para que se pagaran las mesadas pensionales no canceladas por Industrial Hullera S.A., en Liquidación Obligatoria con anterioridad a la sentencia impugnada.
El primer cargo de nulidad propuesto por el apoderado de las sociedades demandadas contra la Sentencia SU – 636 de 2003, está referido al hecho de que “es lógicamente incompatible el pago retroactivo de algo consumado y la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, debido a que sólo se evita el futuro”.
La Corte estima que esta proposición no es cierta, debido a que atribuye al fallo atacado una consecuencia que no se desprende lógicamente del mismo. Así, la afirmación según la cual “sólo se evita el futuro”, implica atribuir a dicho fallo que está “evitando el pasado”, al ordenar el pago de las mesadas pensionales atrasadas, esto es, de algo consumado. A pesar de la aparente fuerza del argumento, no se repara que el daño cuya ocurrencia busca precaver la Corte, al conceder el amparo constitucional de forma transitoria, no es el pasado, como de manera equívoca lo deduce el apoderado de las empresas, sino impedir que el deterioro progresivo de las condiciones mínimas materiales de vida, siga acelerando la muerte de los miembros del grupo de jubilados de Industrial Hullera S.A.
Como lo expresaron en sus demandas, a causa de los graves incumplimientos en el pago de sus mesadas, los pensionados están padeciendo un perjuicio grave e irremediable consistente en el deterioro progresivo de su salud física y mental, y un enorme daño moral que se refleja en la forma como mendigan la caridad pública y se ven abocados al abandono y la miseria, por lo que ya han muerto 39 pensionados (SU-636/03, pág. 4ª). Por ello, esta Corporación estimó en la Sentencia censurada lo siguiente:
“En efecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones amparando los derechos de los pensionados de Industrial Hullera S.A.. Sería lógico pensar que con las decisiones que en dichas providencias se tomaron, la lamentable situación de este numeroso grupo de ancianos se hubiera solucionado de manera definitiva y satisfactoria. Sin embargo, esta Corte advierte con asombro y preocupación que más de cinco (5) años después de que se pronunciara por primera vez sobre los mismos hechos, la situación continúe, con la flagrante violación de los derechos fundamentales que esta Corporación ha amparado en las precitadas sentencias.
“Los fallos de la jurisdicción constitucional no pueden ser letra muerta, no puede tolerarse que el efecto de sus providencias se limite a que la justicia que en ellas se imparte quede inerte en el papel mientras los asociados ven frustradas sus legitimas aspiraciones a que el Estado proteja sus derechos. Ello contraría la esencia misma del Estado Social de Derecho, y conduce a la violación flagrante de las garantías consagradas en la Carta”.
En ese orden de ideas no es aceptable ni tiene justificación alguna que se diga que con las órdenes impartidas la Corte no esté evitando un perjuicio irremediable, cuando es incontrovertible que las medidas adoptadas pretenden evitar la degradación vital y el deceso de más pensionados.
A juicio del apoderado esto se evitaría sólo con las mesadas futuras. Así, dijo que “tiene sentido ordenar el pago de las pensiones futuras, que aseguran el mínimo vital con el fin de mantener vivo al trabajador mientras le fallan el otro proceso judicial”. Tal afirmación, no consulta el estado de debilidad manifiesta a que fueron sometidos esos jubilados, por la negligencia de la sociedad responsable de realizar el pago de sus mesadas. A esos ancianos, de por sí un grupo vulnerable, se les somete a condiciones inhumanas e ignominiosas, cuando no se les brindan condiciones adecuadas de alimentación, de salud, de vivienda, de vestido, de esparcimiento, etc., que les proporcionen una vida.
No se compadece este tratamiento con los postulados del Estado Social de derecho, ni con los deberes que la Constitución impone a toda persona de respetar los derechos ajenos (C.P., art. 95-1). Asimismo, desconoce el respeto y veneración que la sociedad debe a los ancianos. Así vemos cómo desde la antigüedad clásica, se ha rendido cuidado y tributo a los ancianos.
Se desconoce también el papel cumplido por los trabajadores como factor creador de riqueza. Luego de dedicar toda su vida a la creación y acumulación de capital, los trabajadores merecen un trato conforme al trabajo aportado en ese proceso, de suerte que después de largos años de entrega y sacrificios, puedan acceder a un merecido descanso. Este derecho hace parte de la legislación social del Estado, y figura como una de las conquistas de las sociedades, en especial de los trabajadores.
Es lógico entender que luego de que este grupo fuera sometido a privaciones, a lo largo de cinco años, las mesadas pensionales futuras resultan exiguas para devolverles su nivel y condiciones decorosas de vida y que se requiere de unos medios materiales mayores para remover las condiciones anómalas a que fueron sometidos, entre las cuales debe considerarse la obtención desesperada de esquivos créditos, lo que se logra ordenando el pago de todas las mesadas atrasadas.
No es un impedimento para esa decisión que la orden impartida sea transitoria. El propio Constituyente previó, sin distingo alguno, que la orden de tutela consistirá en la protección “eficaz” del derecho amenazado o vulnerado. La protección efectiva de los derechos que les fueron vulnerados a los jubilados de Industrial Hullera S.A. sólo puede lograrse con el pago de las mesadas anteriores, además de las futuras, y como así lo ordenó la Corte, no existe razón alguna que justifique dejar sin efectos esa decisión.
12.- El segundo cargo formulado por el apoderado de las sociedades lo fundamenta en que sí la sentencia de la justicia ordinaria es contrario a los jubilados, éstos no tendrían cómo devolver los dineros correspondientes a las mesadas pensionales atrasadas, cuyo pago se ordenó con la Sentencia SU–636 de 2003.
La Corte considera que sobre este punto tampoco existe quebranto de norma alguna. Por un lado, el precepto invocado para fundamentar la causal de nulidad no es pertinente. Lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, es la posibilidad de adoptar medidas provisionales para proteger el derecho amenazado o vulnerado, con el objeto de no hacer ilusorios los efectos de un eventual fallo a favor del solicitante, por ninguna parte la norma citada prevé lo afirmado por el defensor de las sociedades referidas.
Por consiguiente, el apoderado de las sociedades confunde las medidas provisionales previstas en la norma acabada de citar –para no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante– con la posibilidad de restitución de las sumas de dinero que las sociedades matrices deben poner a disposición del Liquidador de Industrial Hulleras S.A., en Liquidación Obligatoria en ejecución de la sentencia proferida por esta Corporación.
Por otro lado, el apoderado ignoró que en el ordinal séptimo 7º de la parte resolutiva de la Sentencia SU–636 de 2003 la situación por él mencionada, fue prevista y resuelta así:
“Ordenar al Liquidador de Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria que destine el producto de la venta de los activos de dicha sociedad preferentemente al pago de las mesadas pensionales de jubilación a cargo de la misma, las cotizaciones de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y la restitución de las sumas de dinero puestas a su disposición con esas finalidades por Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A., hasta cuando la jurisdicción ordinaria adopte una decisión definitiva respecto de la responsabilidad patrimonial subsidiaria de estas últimas sociedades”.
Así las cosas, en el evento de ser adverso el fallo de la justicia ordinaria a las pretensiones de los pensionados de Industrial Hullera S.A., en liquidación obligatoria, los activos de esta empresa servirán como respaldo y fuente de pago de los dineros puestos a disposición de su Liquidador, por las sociedades Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A, a prorrata de la participación accionaria en aquélla. Así, en esta hipótesis, quien tiene que restituir los recursos económicos utilizados en el pago de las mesadas pensiónales no son los pensionados, como mal lo entiende el apoderado, sino Industrial Hullera S.A., una vez se liquiden sus activos.
13.- Considera el actor que el fallo en el presente caso tiene efectos temporales superiores, pues hacia el futuro necesariamente va a durar lo que demoren los procesos que cursan ante la jurisdicción ordinaria, pero hacia el pasado la tutela se retrotrae a un tiempo en el cual ni siquiera se había intentado la acción de tutela.
Por las mismas razones expresadas al estudiar el primer cargo de nulidad formulado, la Corte desechará este cargo, pues la protección efectiva de los derechos de los pensionados impone el pago de las mesadas pensionales atrasadas.
14.- El cuarto cargo elevado por el apoderado lo fundamenta en que es requisito legal para la procedencia de la condena por el daño emergente el que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, esto es, que si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, se puede condenar al demandado sólo al pago del lucro cesante, pero jamás al del daño emergente.
Para la Corte este cargo tampoco es procedente. Tal como quedó visto, cuando el monto del daño emergente está determinado y el pago del mismo es necesario para la eficaz protección del derecho vulnerado o amenazado, el juez de tutela puede ordenarlo en forma concreta o determinada. Así, se desprende del artículo 86 de la Constitución Política y del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Cuando el monto de la indemnización no está determinado, entonces sí deben cumplirse los requisitos de que trata el artículo 25 del Decreto citado.
15.- Por último, considera el apoderado que no se puede conceder la tutela contra la conducta legítima de un particular. A su juicio las empresas socias de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria., que son sus mandantes, Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A., siempre han actuado conforme a derecho. Considera que una persona jurídica es diferente a sus socios, según la ley, sus poderdantes asumieron que las obligaciones de la Empresa Minera serían asumidas por ésta, No otra conducta era esperable. Y eso es legítimo . Por lo cual no se podía conceder la tutela.
Para la Corte tampoco por este motivo le asiste razón al apoderado de las sociedades demandadas. Por un lado, no puede ser legítima la conducta de un particular cuando lesiona un derecho fundamental, pues conforme a la Constitución, las personas tienen el deber de respetar los derechos de los demás, dado que la realización de esos derechos es uno de los cimientos del Estado Social de Derecho.
Por otro lado, está demostrado que Coltejer S.A., Cementos el Cairo S.A., y Fabricato S.A constituyen la Matriz de Industrial Hullera S.A., por tanto se configuró el control empresarial por parte de las primeras sobre la segunda. Así lo señaló la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de marzo de 2003, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (Expediente No. 6271). Por tanto, la Corte reiterará en este punto, las consideraciones expresadas en la Sentencia SU – 636 de 2003, sobre este aspecto, así:
“En el caso que se examina, Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria se abstuvo de cumplir sus obligaciones legales para garantizar el pago de las pensiones y por su propia voluntad asumió directamente el pago de ellas. En este aspecto, las decisiones tomadas por la Junta Directiva de la sociedad (conformada por los representantes de las empresas matrices) y por sus administradores (designados por dicha Junta Directiva) condujeron a ese incumplimiento, que se concreta hoy en la ostensible violación de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de los pensionados.
“Por ello, Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A. no pueden desconocer su responsabilidad en relación con la situación de desprotección de los pensionados de Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria, más aún teniendo en cuenta que, conforme a lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Valores en la resolución que declaró el control y por el Consejo de Estado en la citada sentencia concerniente a ella, las sociedades controlantes fueron las únicas beneficiarias del desarrollo del objeto social de la sociedad subordinada, en cuanto adquirieron el 99.20% de su producción de carbón.
“En estas condiciones puede afirmarse que Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria fue un instrumento útil para el desarrollo del objeto social de las sociedades controlantes, que obtuvieron todo el beneficio económico de las actividades desarrolladas por aquella, a partir de 1995, hasta cuando las condiciones desfavorables de la misma determinaron la apertura de la liquidación obligatoria, el 4 de Noviembre de 1997”.
Por lo anterior, la conducta desplegada por las sociedades accionistas de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria no es legítima, debido a que han sido factor determinante, junto con aquella, de la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de los pensionados a cargo de la misma, por el control ejercido sobre ella y el beneficio económico obtenido.
Mediante la solicitud de nulidad de la sentencia no se puede pretender revivir el debate desarrollado en el proceso de tutela ni el efectuado ante otras entidades estatales.
16.- La declaración de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional está sometida a reglas precisas, tal como lo ha establecido su propia jurisprudencia a partir de lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, sobre asuntos de constitucionalidad, en virtud del cual “[l] a nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso.“
Sobre esta base, ha considerado que dicha declaración sólo procede en forma excepcional, por violación del debido proceso, en virtud de solicitud formulada dentro del término de su ejecutoria, y que sólo puede tener por objeto las sentencias mismas y no actuaciones procesales precedentes, por efecto del principio de preclusión.
La Corte reitera que la nulidad de sus decisiones sólo es procedente de manera excepcional, la petición de nulidad no constituye una nueva oportunidad para reabrir el debate ya concluido y ha de presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin que pueda ser objeto de argumentos adicionales o escritos complementarios por fuera del término contemplado. Que la sentencia objeto de nulidad dispuso, entre otras determinaciones, el pago de las mesadas adeudadas o atrasadas, lo cual encuentra respaldo tanto en la parte motiva como resolutiva de la decisión y se encuentra en consonancia con la jurisprudencia constitucional que ha hecho procedente su pago de manera excepcional.
La Corte precisa que si hay algunos elementos similares en el caso de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria, con el caso de la Flota Mercante Gran Colombiana, no es cierto que sean idénticos, y que el primero tiene unas características especiales y unas circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo hacen distinto y especial. Inclusive respecto de asuntos similares existen matices que los diferencian; por ejemplo: en el caso de la SU-1023 de 2001, donde también se ordenó el pago subsidiario de mesadas pensionales de jubilación por parte de las sociedades que han ejercido control empresarial sobre una sociedad en liquidación obligatoria, no existía un pronunciamiento judicial por parte del Consejo de Estado que hubiese declarado el control de una matriz sobre una subordinada; lo que demuestra que en el caso de la sociedad Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria este asunto no podía ser objeto de discusión pues ya existía un pronunciamiento judicial; mientras que en el caso de la Flota Mercante S.A., SU-1023 de 2001 este punto no había sido resuelto judicialmente.
En el caso de la Flota Mercante Gran Colombiana algunas mesadas se adeudaban desde antes de la fecha en que entro en liquidación; en el caso de Industrial Hullera S. A. En Liquidación Obligatoria las mesadas adeudadas se han causado en el proceso de liquidación obligatoria y como consecuencia del control de las matrices y “por su propia decisión quedo por fuera del Sistema Nacional de Seguridad Social y adquirió así la obligación de responder directa e ininterrumpidamente con las mesadas de sus pensionados” como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-022 de 1998.
No existe en la SU-1023 de 2001 un mecanismo como el que existe en el inciso final del ordinal 5º de la parte resolutiva de la SU-636 de 2003. En síntesis, existen algunas similitudes, pero existen también muchas diferencias, que tienen como origen la diversidad de las circunstancias de hecho y de derecho, que hacen distinto un caso de otro y una sentencia de otra.
De conformidad con estos enunciados, se concluye que la solicitud de nulidad formulada en este caso por las sociedades Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A. carece de fundamento y, por tanto, será denegada.
Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero.- NEGAR la solicitud de nulidad de la Sentencia SU–636 del 31 de julio de 2003 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en las acciones de tutela Nos. T-641309, T-650792 y T-671376, instauradas por Luis Mesa Marín, Oscar Emilio Muriel y Otros y Manuel Dario Cárdenas Colorado contra Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria y Otros.
Segundo.- NO TENER EN CUENTA, por ser extemporáneas, las solicitudes de nulidad y aclaración de la citada Sentencia formuladas por la Asociación de Pensionados y Jubilados de la Industria del Cemento, Asociación Nacional de Pensionados del Coltejer y sus Filiales, Sindicato de Trabajadores de Textiles Rionegro, Asociación de Jubilados de Tejicóndor, Liquidador de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria y la Asociación de Jubilados de Fabricato.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
Aclaración de voto al auto 199/03
CORTE CONSTITUCIONAL-Orden de liquidación y pago de mesadas pensionales atrasadas y futuras (Aclaración de voto)
Referencia: expedientes T-641309, T-650792 y T-671376
Acciones de tutela instauradas por Luis Mesa Marín, Oscar Emilio Muriel y otros y Manuel Dario Cárdenas Colorado contra Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria y Otros.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Con el debido respeto, aclaro mi voto en relación con la decisión adoptada, por las siguientes razones:
1. Desde el primer momento de la discusión del proyecto que culminó con la Sentencia SU-636 de 31 de Julio de 2003, durante todo su desarrollo, la Sala Plena tuvo el propósito de otorgar protección a los pensionados de Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria mediante la orden de liquidación y pago de todas las mesadas pensionales, no sólo de las futuras sino también de la totalidad de las adeudadas.
En consecuencia, la corporación no tuvo el designio de ordenar la liquidación y pago únicamente de las mesadas pensionales futuras y de las tres (3) últimas atrasadas, como se resolvió en la Sentencia SU-1023 de 2001 dictada en las acciones acumuladas de tutela contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. con base en hechos que en parte son similares pero en parte son distintos de los que fueron objeto de la primera sentencia.
2. Desde la expedición de la Sentencia SU-022 de 1998[31] la Corte Constitucional ha considerado que los pensionados de Industrial Hullera S. A. son merecedores de protección mediante la acción de tutela. En esa ocasión expresó:
“La empresa INDUSTRIA HULLERA S.A., por su propia decisión, quedó por fuera del sistema nacional de seguridad social, y adquirió así la obligación de responder directa e ininterrumpidamente con las mesadas de sus pensionados”.
Por ello dispuso, entre otras cosas, en dicha providencia:
“Tercero.- ORDENAR al representante legal de la "INDUSTRIA HULLERA S.A.", que adelante los trámites de afiliación de los pensionados de la empresa a un fondo de pensiones, a fin de evitar que se repitan los hechos que dieron lugar a la presente tutela”.
3. Cuando las circunstancias lo han justificado, la Corte Constitucional ha ordenado el pago de mesadas pensionales atrasadas, en relación con períodos superiores a tres (3) meses. De tales decisiones es oportuno citar algunas, así:
i) En la Sentencia SU-090 de 2 de Febrero de 2000[32] expresó:
“6. En distintas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado sobre el asunto del no pago de las pensiones de jubilación en el departamento del Chocó. Así lo ha hecho en sus sentencias T-615 de 1997 y T-413 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-103 de 1998, T-107 de 1998 y T-221 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; y T-559 de 1998, Vladimiro Naranjo Mesa. En algunas de estas sentencias, la Corte se ha limitado a reiterar su jurisprudencia.
“En las distintas sentencias - algunas de las cuales han contado con un amplio número de actores - la Corte, siguiendo jurisprudencia ya muy decantada, ha señalado que el derecho a la seguridad social puede adquirir el carácter de fundamental cuando el no pago de las mesadas pensionales vulnera o amenaza vulnerar derechos fundamentales, como los derechos a la vida o a la salud. Ello ocurre en los casos en los que la ausencia de pago de las pensiones pone en peligro el mínimo vital de los jubilados, situación muy común en aquellos que ya pertenecen a la tercera edad, puesto que ya no se encuentran en condiciones de poder ingresar al mercado del trabajo y que, generalmente, derivan su sustento de manera exclusiva de la mesada. Por lo tanto, esta Corporación ha determinado que en estos casos procede la acción de tutela, a pesar de que exista una acción judicial propia para exigir el pago de las obligaciones pensionales, cual es la acción ejecutiva laboral.
“De esta manera, la Corte ha decidido en forma reiterada conceder las tutelas solicitadas y ha ordenado el pago de las pensiones, en unos casos en el sentido de que se reanude el pago de las mismas - es decir, hacia el futuro - y en otros, incluyendo dentro del mandato a las mesadas atrasadas. Además, la Corte ha señalado que si el departamento no contaba con los recursos necesarios para cumplir la orden, debía iniciar de manera inmediata los trámites necesarios para obtener el dinero requerido, diligencias éstas que debían culminarse en un término dado.” (se ha subrayado)
Conforme al contenido de la sentencia, las mesadas pensionales adeudadas eran 21 y en ella se concluyó:
“La disposición transcrita ha de poner fin a la masiva vulneración de los derechos fundamentales de los pensionados del Chocó que se ha generado a partir de la omisión en el pago de sus mesadas. Ella hace innecesario que esta Corporación se pronuncie acerca de otras medidas para resolver la situación descrita de los mencionados pensionados. Por lo tanto, la Corte, sin atender a las particularidades procesales de cada demanda, concederá la tutela solicitada por los distintos actores de este proceso, y se limitará a ordenar que, con cargo al anticipo contemplado en el parágrafo 6 del artículo 2 de la ley 549 de 1999, y dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, se les cancelen las acreencias que resultan de sus derechos pensionales”
ii) En el proceso correspondiente a la Sentencia T-330 de 3 de Julio de 1998[33]
la demandante pidió amparo por la falta de pago de las mesadas pensionales a partir del 1º de Agosto de 1996 y se resolvió:
“Tercero. ORDENAR que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de la presente sentencia, Telecom cancele a la demandante el valor de las mesadas comprendidas entre el 1 de agosto de 1996 y el 30 de junio de 1998, calculando su monto de acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de esta providencia.”
iii) En el proceso correspondiente a la Sentencia T-528 de 17 de Noviembre de 1995[34] la actora solicitó protección por la falta de pago de las mesadas pensionales a partir de 1993 y se dispuso:
“Tercero. En consecuencia, ORDENAR a la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá, la cancelación dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, de toda suma de dinero debida a la peticionaria por concepto de mesadas pensionales de jubilación, causadas hasta la fecha, así como el pago oportuno de las mismas en el futuro.”
iv) En el proceso correspondiente a la Sentencia T- 147 de 4 de Abril de 1995[35] el peticionario reclamó por la falta de pago de las mesadas pensionales desde Julio de 1993 y se concluyó:
“Por lo tanto, se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia a la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena, cancelarle al señor BERMUDEZ las mesadas, primas y diferencias pensionales que le adeudan correspondientes a los meses de abril a diciembre de 1991 (Resolución No. 0428 de julio 5 de 1991), julio a diciembre de 1993 (Resolución No. 0034 de febrero 11 de 1993) y febrero a agosto de 1994 (Resolución No. 0181 de marzo 3 de 1994), siempre y cuando dicho pago no se hubiese efectuado con anterioridad a la notificación de esta providencia, advirtiéndole adicionalmente a la entidad accionada, su obligación constitucional de pagar en forma oportuna las mesadas pensionales futuras al accionante”.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Salvamento de voto al Auto 199/03
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Contradicción entre la parte motiva y la resolutiva (Salvamento de voto)
La mayoría de la Corte optó por interpretar la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que se había ordenado el pago retroactivo de todo el pasivo pensional. Esto conduce a una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, lo cual es causal de nulidad. Además, mediante un auto de nulidad no es posible modificar el contenido de una sentencia ya proferida por la Corte.
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Falta de motivación de los efectos retroactivos de la orden (Salvamento de voto)
Como en la parte motiva de la sentencia se justificó conceder la tutela para evitar hacia el futuro un perjuicio irremediable para los pensionados, no existen en las consideraciones de la sentencia argumentos destinados a justificar una pretendida orden con efectos retroactivos. Esta falta absoluta de motivación viola el debido proceso y constituye otra causal de nulidad.
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Justificación de efectos inter comunis es diferente a la motivación de efectos retroactivos (Salvamento de voto)
NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-La justificación de la responsabilidad de las sociedades matrices no puede interpretarse como motivación de los efectos retroactivos (Salvamento de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Desconocimiento de la temporalidad de los efectos de una resolución (Salvamento de voto)
La limitación en el tiempo de los efectos de la Resolución mediante la cual se declaró la situación de subordinación de Industrial Hullera frente a COLTEJER, FABRICATO y Cementos el Cairo S.A., fue desconocida por la Corte en la Sentencia SU- 636 de 2003. A juicio de los suscritos, las consideraciones de la Corte, que le permitieron desconocer la temporalidad de los efectos de la Resolución que declaró la situación de subordinación de Industrial Hullera respecto de sus empresas matrices, incurren en un evidente error sustancial de interpretación de ese acto administrativo. El error sustancial de interpretación de la Corte tiene el alcance de despojar de efectos dicha Resolución conjunta, en cuanto a su alcance temporal.
VIA DE HECHO-Defecto sustantivo/VIA DE HECHO-Error de apreciación sobre los efectos temporales de una resolución vulnera el debido proceso/NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Vulneración del debido proceso (Salvamento de voto)
El error de apreciación sobre los efectos temporales de esa Resolución, que permitió ordenar a las matrices responder subsidiariamente por el pago de todas las mesadas atrasadas, se erige, a juicio de los suscritos, en un defecto sustantivo configurativo de una violación del debido proceso que por su magnitud es equiparable a una vía de hecho que debió dar lugar a la declaración de nulidad de la Sentencia SU 636 de 2002. La Corte incurrió en tal defecto sustantivo al considerar que los efectos de la declaración contenida en la Resolución conjunta de la Superintendencia de Sociedades y de Valores podían extenderse en el tiempo por fuera del lapso en ella señalado. Dado que la interpretación errónea de la Resolución, que sirvió de fundamento al fallo de la Corte, constituye una vía de hecho por defecto sustancial, que genera una violación al derecho fundamental al debido proceso. La Corte, al parecer de los suscritos, ha debido declarar la nulidad correspondiente.
CORTE CONSTITUCIONAL-Desconocimiento del precedente jurisprudencial (Salvamento de voto)
Como lo manifestamos durante el curso de los debates, la decisión adoptada en el numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia SU-636 de 2003, de ser interpretada en el sentido de ordenar a las empresas matrices de industrial Hullera S.A. en Liquidación coadyuvar al pago de las mesadas atrasadas a todos los pensionados, resulta violatoria del derecho fundamental al debido proceso. Para los suscritos Magistrados, el desconocimiento del precitado derecho surge como consecuencia de haberse tomado la decisión sin ningún tipo de motivación o justificación; es decir, sin que se hubiere incluido en el acápite correspondiente a las consideraciones del fallo, las explicaciones y razones jurídicas que respaldaban la decisión de pago a favor de cada uno de los pensionados. A nuestro juicio, esa ausencia de justificación en los términos expuestos, no solo genera una abierta contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia que la hace del todo incongruente, sino que también conlleva un claro desconocimiento del precedente jurisprudencial que, en relación con el tema del reconocimiento de mesadas atrasadas por vía de tutela, ha venido fijado la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos.
SENTENCIA DE TUTELA-No se adelantó juicio de ponderación de factores/NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Fallo contrario a la jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)
De acuerdo con los parámetros señalados por la jurisprudencia, en la Sentencia SU-636 de 2003 no se adelantó el juicio de ponderación de los factores relevantes que, en lo que respecta a la situación de cada pensionado, le diera plena justificación a la orden de pago de las mesadas atrasadas. Este análisis, se repite, no tuvo ocurrencia respecto de los pensionados que fueron parte en el proceso de tutela, y en menor medida, respecto de quienes no se vincularon al mismo. Sin embargo, contradictoriamente, en la parte resolutiva del fallo sí se ordenó el pago de las mesadas pensionales atrasadas, lo cual, cabe insistir, ha llevado a los suscritos Magistrados a calificar la sentencia como anfibológica y contraria a la jurisprudencia constitucional, circunstancias que por sí mismas ameritaban su declaratoria de nulidad al configurar una manifiesta violación del derecho al debido proceso.
AUTO DE NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Agrega una motivación que distorsiona la sentencia original (Salvamento de voto)
Habida cuenta de la falta de motivación encaminada a justificar una orden con efectos retroactivos en la sentencia SU-636 de 2003, en el auto del cual disentimos se resolvió agregar una motivación que distorsiona totalmente la sentencia original y que muestra los vacíos y vicios de la sentencia. Basta con citar los párrafos del auto y subrayar estos argumentos totalmente extraños a la sentencia cuya nulidad se ha solicitado, para apreciar que en dicha sentencia no se dijo lo que ahora se alega que se dijo. Por eso estimamos que los esfuerzos efectuados en el auto, bien para encontrarle piso a lo que la sentencia no ordenó ni afirmó, o bien para suplir a posteriori las deficiencias que constituyen vicios de nulidad, son completamente infructuosos. A lo sumo muestran de manera elocuente la existencia de tales vicios. Por lo tanto, se ha debido decretar la nulidad de esta sentencia.
Referencia: Solicitud de nulidad parcial y aclaración de la sentencia SU-636 de 2003, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, presentada por el apoderado de las sociedades Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos el Cairo S.A.
Magistrado Ponente:
1. Razones por las cuales se ha debido anular la sentencia SU-636 de 2003
En el presente caso se aprecian tres causales de nulidad. La primera tiene que ver con la contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia en cuanto a los efectos temporales de la decisión en ella adoptada. La segunda refiere a la falta de motivación necesaria para justificar la orden retroactiva que supuestamente se habría impartido. La tercera versa sobre el cambio de jurisprudencia y lo que tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela en estos casos relativos al pago de pensiones para evitar un perjuicio irremediable.
1.1 La contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia.
La SU-636 de 2003 puede ser leída - y esa es la lectura más clara y la cual guío nuestro voto en ambas oportunidades- como una sentencia en la cual se ordenó liquidar y pagar las mesadas pensionales de jubilación en beneficio no sólo de los accionantes en las tutelas presentadas sino de todos los pensionados a cargo de Industrial Hullera S.A., concediéndosele así efectos inter comunis a la sentencia, como se hizo en el caso de la Flota Mercante Gran Colombiana (SU-1023 de 2001). Sin embargo, la mayoría de la Corte optó por una lectura totalmente distinta de la SU-636 de 2003 que la distorsiona a tal punto que conduce a una contradicción manifiesta entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo cual ha debido concluir en la nulidad de dicha sentencia.
Basta transcribir apartes de la sentencia SU-636 de 2003 para apreciar que la orden que allí se impartió buscaba evitar hacia el futuro un perjuicio irremediable para todos los pensionados de Industrial Hullera.
La orden quinta de la sentencia dice expresamente “el liquidador pagará oportunamente hacia el futuro las mesadas pensionales que se causen y descontará y cancelará las citadas cotizaciones”.
La orden sexta dice expresamente que las sociedades matrices “pondrán a disposición del liquidador en forma oportuna, en la proporción señalada, los dineros suficientes para que éste liquide y cancele hacia el futuro las mesadas pensionales que se causen a favor de todos los pensionados de Industrial Hullera S.A....”.
En consonancia con lo anterior el punto 3.11 de la sentencia dice:
3.11. Con base en lo anterior, la Corte ordenará que las sociedades matrices, esto es, Coltejer S.A, Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., en la medida en que el Liquidador de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria no cuente con los recursos económicos suficientes para atender su obligación principal de pagar las mesadas pensionales, pongan a disposición de aquel los dineros suficientes, a prorrata de su participación accionaria en la última sociedad, a efecto de que el mismo liquide y pague las mesadas adeudadas a todos los pensionados de dicha empresa y las cotizaciones por concepto de Seguridad Social en Salud.
Igualmente ordenará que dichas sociedades matrices pongan oportunamente a disposición del Liquidador, en la proporción señalada, los dineros suficientes para que éste liquide y pague hacia el futuro las mesadas pensionales y las cotizaciones que se vayan causando.
Estas órdenes tendrán carácter transitorio hasta tanto culminen los procesos judiciales respectivos orientados a establecer la responsabilidad patrimonial subsidiaria de las sociedades matrices en relación con el pago de las pensiones de jubilación a cargo de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria y no implican pronunciamiento sobre dicha responsabilidad. (subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, en la sentencia SU-636 de 2003 se citó como precedente para justificar la existencia de un perjuicio irremediable la sentencia T-308 de 1999 que de manera explícita refiere a las mesadas pensionales futuras, y al restablecimiento o reanudación de los pagos. Se dijo en la SU-636 de 2003:
“Debe señalarse que generalmente las mesadas pensiónales de jubilación son los únicos ingresos de los pensionados, por lo cual al no recibirlas se afecta el mínimo vital de ellos y el de sus familias y además se les priva de la posibilidad de obtener los servicios correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales son más necesarios en esa época tardía de la vida, por el natural deterioro de las condiciones personales. Ello configura un perjuicio irremediable, en cuanto existe la amenaza grave e inminente de afectación de los mencionados derechos fundamentales, de modo irreversible, lo cual permite la concesión de la tutela como mecanismo transitorio cuando existen otros medios judiciales en principio idóneos o eficaces para la protección de tales derechos, de conformidad con lo establecido en el inciso 3o del artículo 86 de la Constitución y el Num. 1 del artículo 6o del Decreto 2591 de 1991.
A este respecto la Corte Constitucional ha expresado:
“3.3. La improcedencia de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales y pensiónales, es la regla general, por la existencia de mecanismos judiciales de defensa distintos de esta acción, que permiten la satisfacción de esta pretensión (T- 246 de 1992, T-063 de 1995; 437 de 1996, T- 01, T- 087, T-273 de 1997, T- 11, T- 75 y T-366 de 1998, entre otros). Sin embargo, cuando la cesación de pagos representa para el empleado como para los que de él dependen, una vulneración o lesión de su mínimo vital, la acción de tutela se hace un mecanismo procedente por la inidoneidad e ineficacia de las acciones ante la jurisdicción laboral para obtener el pago de salarios y mesadas pensiónales futuras, que garanticen las condiciones mínimas de subsistencia del trabajador o pensionado (sentencias T- 246 de 1992, T-063 de 1995; 437 de 1996, T- 01, T- 087, T-273 de 1997, T- 11, T- 75 y T-366 de 1998, entre otras).
“3.4. El cese de pagos salariales y pensiónales, prolongado o indefinido en el tiempo, hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la procedencia de la acción de tutela, a efectos de ordenar al empleador o la entidad encargada del pago de mesadas pensiónales, el restablecimiento o reanudación de los pagos (sentencia T-259 de 1999). En tratándose del pago de pensiones, ha de presumirse que su pago está afectando el mínimo vital del pensionado y, por ende, corresponderá a la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción”. [36] (Subrayado fuera de texto).
A pesar de esta claridad meridiana, la mayoría de la Corte optó por interpretar la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que se había ordenado el pago retroactivo de todo el pasivo pensional. Esto conduce a una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, lo cual es causal de nulidad. Además, mediante un auto de nulidad no es posible modificar el contenido de una sentencia ya proferida por la Corte, asunto al cual nos referiremos en el apartado 2 de este salvamento.
1.2. Falta de motivación de los efectos retroactivos de la orden
Como en la parte motiva de la sentencia se justificó conceder la tutela para evitar hacia el futuro un perjuicio irremediable para los pensionados, no existen en las consideraciones de la sentencia argumentos destinados a justificar una pretendida orden con efectos retroactivos.
Esta falta absoluta de motivación viola el debido proceso y constituye otra causal de nulidad. Como se advertirá en el apartado 2 de este salvamento no se puede en el auto que decide sobre la solicitud de nulidad suplir a posteriori dicha falta de motivación.
Mucho menos se pueden transfigurar los argumentos esgrimidos para sustentar otras decisiones adoptadas en el fallo en sustento de la orden retroactiva que nunca se impartió.
En la sentencia SU-636 de 2003 se adoptaron varias decisiones y cada una de ellas fue sustentada en argumentos específicos que no pueden ser transformados, por arte de prestidigitación judicial, en motivo de una decisión que no se adoptó.
1.2.1 La justificación de los efectos inter comunis es completamente diferente a la motivación de los efectos retroactivos.
En la sentencia se decidió conferirle efectos inter comunis a la orden de pagar hacia el futuro las mesadas pensionales. En otras palabras, se decidió que había que liquidar y pagar “las mesadas adeudadas a todos los pensionados de dicha empresa y las cotizaciones por concepto de seguridad social en salud” (subrayado agregado al texto). Esta decisión se justificó invocando el principio de igualdad y la concesión de efectos inter comunis en otro caso también fallado por la Sala Plena (el caso de la Flota Mercante Gran Colombiana, SU-1023 de 2001). No es posible convertir estos argumentos aplicables a los efectos inter comunis en una justificación de los efectos retroactivos de la orden.
1.2.2 La justificación de la responsabilidad de las sociedades matrices no puede interpretarse como motivación de los efectos retroactivos.
En la sentencia también se decidió que las Sociedades Coltejer S.A, Fabricato S.A. y Cementos el Cairo S.A., en su condición de sociedades matrices, debían poner a disposición del liquidador de Industrial Hullera S.A. los recursos para pagar las pensiones y los aportes para salud. Esta decisión de extender los efectos del fallo a las sociedades matrices se fundó en argumentos expuestos en los apartados 3.5., 3.6, 3.7 y 3.8 de la sentencia. En ellos se mencionan resoluciones de las superintendencia competentes así como una sentencia del Consejo de Estado al respecto. Nada de lo dicho en esos apartados de la sentencia puede ser trasmutado a posteriori, en el auto que decide sobre la solicitud de nulidad, en motivación para justificar la orden retroactiva que nunca se impartió.
Adicionalmente, los propios argumentos invocados para declarar la responsabilidad de las sociedades matrices apuntan es en la dirección de que esta es limitada a un lapso de tiempo específico y predeterminado en la resolución proferida por las superintendencias competentes. Como un ejemplo de por qué es imposible transformar los argumentos para justificar la responsabilidad de las sociedades matrices en motivación para ordenar con efectos inter comunis el pago retroactivo de todo el pasivo pensional por vía de una acción de tutela que se concede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, nos detenemos en ese punto.
1.2.2.1 Los efectos en el tiempo de la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, expedida por el Superintendente de Valores y el Superintendente de Sociedades.
Mediante la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, expedida por el Superintendente de Valores y el Superintendente de Sociedades, se declaró a la Fabrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. “FABRICATO”, a la Compañía Colombiana de Tejidos S.A. “COLTEJER” y a Cementos El Cairo S.A. como matrices, en los términos de la Ley 222 de 1995, respecto de la sociedad INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.
La nulidad de la anterior resolución fue demandada ante el Consejo de Estado por FABRICATO y Cementos El Cairo S.A. Esa Corporación, mediante Sentencia de 27 de marzo de 2003, denegó las pretensiones de la demanda. Con lo anterior quedó confirmada la Resolución conjunta de las mencionadas superintendencias.
Dentro de las consideraciones que hizo el h. Consejo de Estado para fundamentar su decisión, explicó el alcance en el tiempo de una declaratoria de subordinación como la contenida en la resolución acusada de nulidad, en el caso en que cobija a sociedades sometidas a proceso liquidación obligatoria, como es el caso de Industrial Hullera S.A. Para ello trajo a colación lo conceptuado por la Superintendencia de Sociedades en la Resolución 125-3393 de 1997. Dijo al respecto el Consejo de Estado:
“Sobre el particular la Superintendencia de Sociedades mediante resolución 125-3393 del 12 de diciembre de 1997, precisó que cuando una sociedad es sometida al trámite de liquidación obligatoria, no puede afirmarse que se configuren efectivamente los supuestos para poder establecer la existencia de una determinada situación de control en los términos de los artículos 260 y 261 del estatuto mercantil, por cuanto las condiciones especiales de este proceso concursal, impiden que los presuntos controlantes continúen sometiendo a la sociedad a su voluntad, pues esta entidad (se refiere a la Superintendencia) designa un liquidador, a los miembros de la junta asesora, etc. En consecuencia, las declaraciones de subordinación o de grupo empresarial proceden respecto de sociedades en liquidación obligatoria, referidas al período comprendido entre la vigencia de la Ley 222 de 1995 y la apertura del trámite liquidatorio.”[37] (Negrillas y paréntesis fuera del original)
La razón por la cual la declaración de subordinación sólo procede respecto de sociedades en proceso de liquidación obligatoria limitada al tiempo comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 y la apertura del trámite liquidatorio obligatorio radica en que esa Ley introdujo en el ordenamiento jurídico el concepto vigente de “sociedad subordinada”[38], así como la regulación legal actualizada del proceso de liquidación obligatoria; y a que dentro de éste último proceso, como lo dice la providencia antes citada, “no puede afirmarse que se configuren efectivamente los supuestos para poder establecer la existencia de una determinada situación de control en los términos de los artículos 260 y 261 del estatuto mercantil, por cuanto las condiciones especiales de este proceso concursal, impiden que los presuntos controlantes continúen sometiendo a la sociedad a su voluntad”.
Por esa razón, respecto de Industrial Hullera S.A. la declaración de subordinación en relación con COLTEJER, FABRICATO y Cementos el Cairo S.A. sólo se produjo en relación con el período comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley (20 de junio de 1996) y el día de la apertura de la liquidación obligatoria de la subordinada (4 de noviembre de 1997). En tal virtud, la consecuencial responsabilidad que le pueda caber a las matrices por las obligaciones de la sociedad subsidiaria, sólo podría cobijar el mismo período señalado.
1.2.2.2 El desconocimiento por la Sentencia SU-636 de 2003 del alcance temporal de la declaración contenida en la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, expedida por el Superintendente de Valores y el de Sociedades
La anterior circunstancia, es decir la limitación en el tiempo de los efectos de la Resolución mediante la cual se declaró la situación de subordinación de Industrial Hullera frente a COLTEJER, FABRICATO y Cementos el Cairo S.A., fue desconocida por la Corte en la Sentencia SU- 636 de 2003. Dicho fallo abordó concretamente el tema de la temporalidad de la mencionada Resolución, indicando al respecto que si bien ella era “un acto declarativo de una situación de control sobre Industrial Hullera S.A., por parte de las tres citadas accionistas, durante el periodo de tiempo señalado” ... “cosa distinta son los efectos jurídicos que dicha declaración produzca, los cuales no están limitados al tiempo durante el cual las matrices ejercieron el control, en cuanto el proceso de liquidación obligatoria de la sociedad subordinada se inició cuando se ejercía dicho control y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 presume que dicha liquidación, con todas sus implicaciones, se produjo por las actuaciones derivadas del control.”
A juicio de los suscritos, las anteriores consideraciones de la Corte, que le permitieron desconocer la temporalidad de los efectos de la Resolución que declaró la situación de subordinación de Industrial Hullera respecto de sus empresas matrices, incurren en un evidente error sustancial de interpretación de ese acto administrativo. Dicha Resolución, confirmada en su validez por el Consejo de Estado, declaraba una situación fáctica sólo por el lapso señalado en ella; esta limitación temporal, además, obedecía a otra razón jurídica estudiada tanto en la Sentencia del 27 de marzo como en otros conceptos anteriores de la Superintendencia de Sociedades, que es la pérdida del control de las matrices respecto de las subordinadas, por efectos del proceso de liquidación obligatoria.
El error sustancial de interpretación de la Corte tiene el alcance de despojar de efectos dicha Resolución conjunta, en cuanto a su alcance temporal. Resulta a todas luces contradictorio sostener que una cosa es la declaración de control durante un período de tiempo señalado, y que otra son los efectos de la misma declaración, los cuales no tienen por que estar limitados a ese período. Tal contradicción priva de sentido la limitación temporal contenida en la Resolución. Los efectos de la declaración, en este caso la responsabilidad subsidiaria por el pago de mesadas pensionales, tienen su causa jurídica en la situación en control societario, y por eso sólo pueden predicarse respecto de aquellas obligaciones causadas, exigibles y no atendidas durante el tiempo en que se dio tal situación de dominio. Tales efectos no pueden extenderse ni hacia el pasado ni hacia el futuro. Hacia atrás no cabe la extensión, pues de las obligaciones causada y exigibles en ese tiempo responde exclusivamente Industrial Hullera S.A., dada su autonomía en el manejo de sus asuntos en ese entonces. Hacía adelante, es decir con posterioridad al período en que se ejerció efectivamente el control, tampoco es extendible la responsabilidad subsidiaria de las matrices, pues en este momento la sociedad quedó sujeta a las normas que regulan la liquidación obligatoria y la prelación de créditos.
1.2.2.3 El desconocimiento del debido proceso por el error sustancial de interpretación de la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999 originaba la nulidad de la Sentencia SU 636 de 2003.
Ahora bien, la tantas veces mencionada Resolución conjunta que declaraba la situación de subordinación de Industrial Hullera respecto de COLTEJER, FABRICATO y Cementos el Cairo S.A. obraba dentro de la acción de tutela como soporte jurídico de la relación existente entre las cuatro sociedades, relación de control - subordinación con base en el cual se ordenó en la parte resolutiva que las matrices asumieran una responsabilidad subsidiaria por las obligaciones pensionales de la subordinada. El error de apreciación sobre los efectos temporales de esa Resolución, que permitió ordenar a las matrices responder subsidiariamente por el pago de todas las mesadas atrasadas, se erige, a juicio de los suscritos, en un defecto sustantivo configurativo de una violación del debido proceso que por su magnitud es equiparable a una vía de hecho que debió dar lugar a la declaración de nulidad de la Sentencia SU 636 de 2002. La Corte incurrió en tal defecto sustantivo al considerar que los efectos de la declaración contenida en la Resolución conjunta de la Superintendencia de Sociedades y de Valores podían extenderse en el tiempo por fuera del lapso en ella señalado.
Sobre las razones que dan lugar a que se configure el fenómeno jurídico de la vía de hecho y del llamado defecto sustantivo en las decisiones judiciales, esta Corte ha vertido una jurisprudencia en el siguiente sentido:
“Por otra parte, la Corte ha identificado al menos cuatro formas que puede adoptar la vía de hecho judicial, que son: la vía de hecho por defecto sustantivo, por defecto fáctico, orgánico o procedimental. El defecto sustantivo se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea por que ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado. Se presenta un defecto fáctico cuando el material probatorio necesario para adoptar la decisión resulta inadecuado, por ser inepto jurídica o fácticamente o, por ser insuficiente. Los defectos orgánicos se derivan de la evidente falta de competencia de quien profiere la decisión y, los defectos procedimentales, de una desviación radical de las formas y rituales del proceso que implique una vulneración de los derechos fundamentales de alguna de las partes.[39]”[40]
Así pues, al dar a la Resolución 661-1333 de 1999 un alcance temporal que evidentemente no tenía, la Corte la interpretó erróneamente incurriendo en un error o defecto sustancial configurativo de vía de hecho, que debía haber dado lugar a la nulidad de la decisión por violación del debido proceso.
En efecto, según lo dispuesto por el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, “(c)ontra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno.” No obstante, continua la norma, la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el proceso.”
“Como resulta de los artículos 241 y 243 de la Constitución Política, las sentencias que profiera la Corte Constitucional en desarrollo de sus atribuciones tienen carácter definitivo, en cuanto resuelven de manera inapelable los asuntos que ante ella se plantean, bien que se trate de procesos de constitucionalidad en estricto sentido (control abstracto), ya que aludan a la revisión de los fallos de instancia en materia de protección a los derechos constitucionales fundamentales.
“Razones de seguridad jurídica y de efectiva prevalencia de los postulados y valores consagrados en la Carta Política aconsejan que los dictados de la Corte, guardiana de su integridad y supremacía, gocen de una estabilidad superlativa, a menos que se demuestre a plenitud su palmaria e indudable transgresión a las prescripciones del Estatuto Fundamental.
“Es por ello que la propia Carta ha consagrado, como institución diferente a la cosa juzgada común, que cobija los fallos proferidos por los jueces en las demás jurisdicciones, la cosa juzgada constitucional, que otorga a las sentencias de la Corte un especialísimo nivel dentro del sistema jurídico.
“También por esos motivos, como ya lo ha destacado la jurisprudencia, las normas vigentes confieren a las nulidades de los procesos que se llevan en la Corte Constitucional un carácter extraordinario, "por lo cual deben ser interpretadas y aplicadas de manera restrictiva, sin lugar a extensiones ni analogías" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto del 27 de junio de 1996. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
“Lo dicho no ha sido obstáculo para que la misma Corte, dando aplicación directa al artículo 29 de la Carta Política, haya admitido que puede darse excepcionalmente en sus sentencias la posibilidad de violaciones del debido proceso, durante el trámite judicial correspondiente o en el momento de dictarse, por lo cual, si ello se prueba y establece de manera contundente, tiene lugar la nulidad del respectivo fallo (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto del 26 de julio de 1996. M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía).”[41] (Negrillas fuera del original)
Dado que la interpretación errónea de la Resolución 661-1333 de 1999, que sirvió de fundamento al fallo de la Corte, constituye una vía de hecho por defecto sustancial, que genera una violación al derecho fundamental al debido proceso. La Corte, al parecer de los suscritos, ha debido declarar la nulidad correspondiente.
1.3. La sentencia SU-636 de 2003 no justificó el cambio de jurisprudencia respecto de conceder con efectos retroactivos una tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
En la SU-636 de 2003 se distinguió entre la orden permanente impartida respecto de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria y la orden que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se impartió respecto de las sociedades matrices. La orden permanente se expresó así: “por estas razones, en el caso en estudio es procedente otorgar la tutela como mecanismo definitivo contra Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria, por ser ineficaz e inidóneo el proceso de liquidación obligatoria para obtener el pago inmediato o oportuno, de las mesada pensionales a su cargo.....”. En cambio la orden transitoria respecto de las sociedades matrices se expresó así: “Estas órdenes tendrán carácter transitorio hasta tanto culminen los procesos judiciales respectivos orientados a establecer la responsabilidad patrimonial subsidiaria de las sociedades matrices....” Esta distinción se plasmó en la orden cuarta de manera clara en los siguientes términos:
Cuarto.- Conceder la tutela de los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, la salud y el mínimo vital de todos los titulares del derecho a pensión de jubilación a cargo de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria, incluidos o no en el auto de calificación y graduación de créditos proferido en el proceso de liquidación correspondiente, como mecanismo definitivo contra Industrial Hullera S. A. en Liquidación Obligatoria y como mecanismo transitorio contra Coltejer S. A., Fabricato S. A. y Cementos El Cairo S. A. (subrayado fuera de texto).
Para que la tutela proceda como mecanismo transitorio respecto de las sociedades matrices es preciso demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. En la sentencia se señala que éste surgiría de un problema relativo al flujo de caja que le impediría al liquidador pagar hacia el futuro las mesadas a todos los pensionados, dado el efecto inter comunis. Esto es plenamente compatible con la jurisprudencia de la Corte. En cambio, lo que es contrario a dicha jurisprudencia es otorgarle efecto retroactivo a una tutela concedida como mecanismo transitorio. Vale la pena recordar lo que ha sido la jurisprudencia consistente de la Corte, por lo demás citada en la propia SU-623 de 2003, para justificar conceder la tutela ante un perjuicio irremediable.
Como lo manifestamos durante el curso de los debates, la decisión adoptada en el numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia SU-636 de 2003, de ser interpretada en el sentido de ordenar a las empresas matrices de industrial Hullera S.A. en Liquidación coadyuvar al pago de las mesadas atrasadas a todos los pensionados, resulta violatoria del derecho fundamental al debido proceso. Para los suscritos Magistrados, el desconocimiento del precitado derecho surge como consecuencia de haberse tomado la decisión sin ningún tipo de motivación o justificación; es decir, sin que se hubiere incluido en el acápite correspondiente a las consideraciones del fallo, las explicaciones y razones jurídicas que respaldaban la decisión de pago a favor de cada uno de los pensionados.
A nuestro juicio, esa ausencia de justificación en los términos expuestos, no solo genera una abierta contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia que la hace del todo incongruente, sino que también conlleva un claro desconocimiento del precedente jurisprudencial que, en relación con el tema del reconocimiento de mesadas atrasadas por vía de tutela, ha venido fijado la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos.
Ciertamente, a la manera de regla general, este alto Tribunal ha sostenido que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar el pago de mesadas pensionales atrasadas, ya que para tales efectos el ordenamiento jurídico ha establecido una competencia preferente en cabeza de la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa según el caso; competencia que se materializa a través del proceso ejecutivo laboral, calificado por la propia doctrina constitucional como un “procedimiento rápido y apropiado para la finalidad patrimonial perseguida”[42].
Acorde con este criterio de interpretación, la propia jurisprudencia ha destacado que el ámbito de competencia funcional del juez constitucional para acceder al pago de mesadas atrasadas, es entonces excepcional y restrictivo, en cuanto se limita a los casos en que la autoridad judicial, previa evaluación, verificación y ponderación de cada caso en particular, llegue al convencimiento de que el no pago de las respectivas mesadas está causando un perjuicio irremediable al pensionado, afectando derechos fundamentales como el mínimo vital y la subsistencia, sin que éstos puedan ser reivindicados o protegidos de manera oportuna y eficaz por el medio preferente de defensa.
El carácter excepcional y restrictivo de la tutela para amparar el derecho al pago de las mesadas pensionales atrasadas, y la necesidad de que el juez adelante en cada caso la respectiva labor de verificación de las condiciones de procedibilidad de la misma, comporta sin lugar a dudas una posición uniforme en la jurisprudencia constitucional sobre la materia. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-387 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán sierra), la cual a su vez se recoge el criterio hermenéutico fijado en pronunciamientos anteriores como las Sentencias T-323 y T-500 de 1996, T-001 y T-160 de 1997, T-544 de 1998 y T-106 y T-308 de 1999, esta Corporación precisó:
En jurisprudencia reiterada, la Corte ha señalado que para lograr el pago de mesadas pensionales atrasadas, están las acciones judiciales correspondientes. Concretamente, resulta un mecanismo adecuado, en la mayoría de los casos, el acudir al procedimiento ejecutivo laboral, procedimiento rápido y apropiado para la finalidad patrimonial perseguida. En este sentido, las sentencias: T-001 de 1997; T-106 y T- 308 de 1999; y T-544 de 1998, T-500 y T-323 de 1996; T-160 de 1997, entre otras, han desarrollado este tema.
Sin embargo, excepcionalmente, es procedente ordenar el pago de mesadas atrasadas a través de la acción de tutela, como efectivamente ocurrió en algunas de las sentencias en las que se apoyó el a quo para conceder el amparo, que ahora es objeto de revisión. Se trata de las sentencias T-528 de 1995 y T-147 de 1995. En estos casos, las razones que llevaron a la Corte a conceder la protección en relación con las mesadas atrasadas, se encontraba en la avanzada edad de los demandantes, en ambos casos tenían más de 80 años, y, en el hecho de que llevaran varios años pidiendo ante la autoridad responsable del pago, la cancelación de sus pensiones reconocidas pero no pagadas. También, en los casos de las sentencias T- 330 y T-357, ambas de 1998, la Corte concedió el amparo, ordenando el pago, pero por razones especiales: en el primero, para no someter a la actora a un nuevo proceso judicial, que anteriormente había sido resuelto a su favor, pero que, por una controversia interna entre los responsables del pago de la pensión, controversia de la cual era ajena, hacía procedente la protección pedida. En la segunda tutela, la situación correspondía a una persona que había sufrido una trombosis, y estaba demostrada la afectación del mínimo vital por el incumplimiento del pago atrasado.
Este recuento conduce a señalar que cuando el juez de tutela decide otorgar la protección, para el pago de mesadas atrasadas, ha realizado el correspondiente examen constitucional, mediante el que determine en el caso concreto, si se están afectando derechos fundamentales o no, y si en el proceso ejecutivo laboral, atendiendo las circunstancias personales y particulares del solicitante. (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-407 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), citando a su vez Sentencias anteriores como la T-414 de 1992, T-100 de 1994, T-147 y T-528 de 1995, T-126, T-207 y T-575 de 1997, y T-330 y T-357 de 1998. Al respecto, se reiteró en dicho fallo:
“Excepcionalmente, el juez constitucional puede ordenar el pago de mesadas atrasadas, si del análisis del caso sometido a su estudio se desprende que el hecho de acudir a la acción ejecutiva no le permitiría al afectado obtener la satisfacción de sus derechos, ya sea por lo avanzado de su edad o por una circunstancia especial que haga impostergable e indispensable el pago inmediato de la mencionada acreencia, para evitar un perjuicio de carácter irremediable ( sentencias T-126, T-207 y 575 de 1997, T-147 y T-528 de 1995, T-330 y T-357 de 1998, entre otras), es decir, si ese otro medio no resulta eficaz para la protección y satisfacción de los derechos que se han visto vulnerados. Corresponde al juez, entonces, efectuar un análisis ponderado de las circunstancias, para determinar la protección que debe prodigar, en especial, la eficacia del otro medio de defensa judicial (sentencias T-414 de 1992 y T-100 de 1994, entre otras)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
Siguiendo esta línea de interpretación, en recientes pronunciamientos de tutela correspondientes a las Sentencias T-017 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1203 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-304 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), la Corte, haciendo un análisis valorativo de cada caso en particular, procedió a negar el pago de mesadas pensionales atrasadas que le fueron solicitadas. Veamos:
Sentencia T-017 de 2001
“Respecto del pago oportuno de las mesadas pensionales, la Corte ha dicho que puede ser protegido, excepcionalmente, a través de la acción de tutela, cuando su no pago compromete la subsistencia de una persona. Pero, en el presente caso, a pesar de que pudo presentarse un grave inconveniente económico para la actora, al no recibir durante tres meses el valor de su mesada, éste se produjo por una razón de suma importancia : la inconsistencia en el nombre y el número de la cédula de ciudadanía de la actora. Situación que, como se observa en la Resolución Nro. 1578 del 16 de mayo del año 2000, se originó en los papeles que presentó la actora para obtener la pensión de sobreviviente, en los que se identificó con un comprobante de cédula distinto al número que finalmente le fue expedido.”
“...”
“En consecuencia, esta acción se denegará porque no es la vía para reclamar mesadas atrasadas, acción que sólo procede en forma excepcional; la entidad demandada obró dentro del procedimiento establecido, al exigir la debida identificación del beneficiario; la demandante debe reclamar las mesadas debidas al Seguro Social, a donde fueron devueltas; y, finalmente, la demandante ha seguido recibiendo las mesadas, a través de otro banco, el Banco Superior.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
Sentencia T-1203 de 2001
“En el asunto sometido a revisión, la accionante solicita el pago de las mesadas pensionales correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2000, la mesada adicional de diciembre del mismo año, y las que en el futuro se causen. Plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, mínimo vital y seguridad social, toda vez que es estudiante, y su único ingreso para subsistir son las mesadas pensionales que por sustitución recibe.
Sin embargo, los representantes de los entes accionados afirmaron que en cumplimiento de su gestión iniciada a partir del año 2001, cancelaron a los pensionados los meses de enero y febrero. Ese hecho, a juicio de la Sala, implica la cesación de la vulneración de los derechos invocados, que evidentemente le estaban siendo quebrantados a la peticionaria, pues en el mes de diciembre de 2000 se cumplieron seis meses sin que recibiera la prestación económica, de modo que no le asistió razón al juez de segunda instancia cuando consideró que no estaba demostrada la violación al mínimo vital.
Por consiguiente, la accionante, si lo considera necesario, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria para reclamar el pago de las mesadas pensionales que aún se le adeudan”. (Negrillas y subrayas fuera de texto original)
Sentencia T-304 de 2002
Si bien es cierto que la demandante tiene a su disposición el proceso ejecutivo laboral para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo, en las circunstancias actuales el mecanismo judicial ordinario se torna insuficiente, pues siendo la mesada pensional única fuente de ingreso de la demandante, se amenaza el mínimo vital y es procedente la acción de tutela como ya lo señaló esta Corte en sentencia T-530 de 1995.
En consecuencia se tutelará el derecho al pago oportuno y el reajuste de las pensiones legales solicitado en la demanda (artículo 53-3) y los derechos fundamentales de protección a la tercera edad (artículos 13-3 y 46) y la seguridad social (artículo 48), ordenando a la Caja Nacional de Previsión Social, Subdirección de Prestaciones Económicas, nivel nacional, que dentro de un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del fallo, que si aún no lo ha hecho, reanude el pago de las mesadas pensionales correspondientes a la señora MARÍA OLINTA CARRANZA PÉREZ. En cuanto a las mesadas pensionales que ya se dejaron de pagar, la indexación y los intereses moratorios, la actora deberá, para obtener su pago, acudir al proceso ejecutivo laboral[43]. (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
De este modo, atendiendo a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y al efecto patrimonial de la reclamación, la hermenéutica constitucional ha dejado en claro que la viabilidad del amparo para el reconocimiento de mesadas pensionales atrasadas es excepcional y restrictivo, y que, por lo mismo, esta condicionada a la previa ponderación por parte del juez constitucional, de aquellos factores o circunstancias especiales que hacen imposible la satisfacción de los derechos fundamentales del peticionario a través del otro medio de defensa judicial. En otras palabras, que la tutela solo es procedente en estos eventos, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determinen.
Conforme con la doctrina constitucional expuesta, las circunstancias especiales que debe valorar el juez de amparo se encuentran relacionadas básicamente con: (i) la avanzada edad del solicitante, (ii) su condición económica, física o metal, (iii) el nivel o grado de afectación de sus derechos fundamentales, y (iv) el desarrollo de cierta actividad administrativa o procesal tendiente a obtener el pago de lo debido. Aspectos éstos que, evaluados en cada caso en particular, son los llamados a determinar la ineficacia del medio preferente de defensa y la procedencia de la acción de tutela respecto del reconocimiento y pago de mesadas atrasadas.
Pues bien, como ya tuvimos oportunidad de expresarlo, es precisamente esa ponderación de factores la que no aparece consignada en el caso de la Sentencia SU-636 de 2003. Así, aun cuando en los numerales Quinto y Sexto de la parte resolutiva de dicho fallo, se ordenó a Industrial Hullera S.A. en liquidación y a sus sociedades matrices liquidar y pagar las mesadas pensionales adeudadas a todos los pensionados, en la parte considerativa de la sentencia no se hace ninguna referencia a las circunstancias particulares, fácticas y jurídicas, que justifican tal decisión respecto de cada uno de los pensionados.
De acuerdo con los parámetros señalados por la jurisprudencia, en la Sentencia SU-636 de 2003 no se adelantó el juicio de ponderación de los factores relevantes que, en lo que respecta a la situación de cada pensionado, le diera plena justificación a la orden de pago de las mesadas atrasadas. Considerando que en la citada sentencia se protegieron sus derechos y se ordenó el pago de las mesadas presentes y futuras, frente a las mesadas atrasadas era imprescindible establecer si, por razón de su avanzada edad, sus precarias condiciones de salud u otras situaciones especiales, el no reconocimiento de las mismas por vía de tutela, ocasionaba un perjuicio irremediable a cada pensionado en detrimento de sus derechos fundamentales - al mínimo vital o a la subsistencia -; perjuicio que a su vez le restaba toda eficacia jurídica al medio de defensa judicial preferente - proceso ejecutivo laboral -.
Este análisis, se repite, no tuvo ocurrencia respecto de los pensionados que fueron parte en el proceso de tutela, y en menor medida, respecto de quienes no se vincularon al mismo. Sin embargo, contradictoriamente, en la parte resolutiva del fallo sí se ordenó el pago de las mesadas pensionales atrasadas, lo cual, cabe insistir, ha llevado a los suscritos Magistrados a calificar la sentencia como anfibológica y contraria a la jurisprudencia constitucional, circunstancias que por sí mismas ameritaban su declaratoria de nulidad al configurar una manifiesta violación del derecho al debido proceso.
Cabe precisar que la violación alegada puede verse matizada respecto de Industrial Hullera S.A. en Liquidación, ya que, según se mencionó en el propio texto de la sentencia, en los últimos cinco años sus pensionados han venido promoviendo acciones de tutela para reclamar el pago de sus mesadas, y a pasar de haber sido concedidas incluso por la propia Corte Constitucional, a la fecha no se ha hecho efectivo el pago. En estos casos, a pesar de no haberse adelantado el correspondiente juicio de ponderación, el reconocimiento de las mesadas atrasadas se encuentra en cierta medida justificado, en cuanto su verdadero objetivo era hacer cumplir las decisiones judiciales de tutela producidas en el lapso señalado.
Pero no ocurre lo mismo tratándose de las sociedades matrices de Industrial Hullera S.A. en Liquidación, esto es, Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos el Cairo S.A., pues ellas no hicieron parte de los procesos de tutela referidos, ni tampoco fueron condenadas en proceso diferente al pago de las prestaciones sociales de quienes prestaron sus servicios a Industrial Hullera. Esta notable diferencia en la situación fáctica, exigía del juez constitucional el juicio de ponderación para establecer si era legítimo endilgarle responsabilidad a las matrices frente al pago de las mesadas atrasadas de los pensionados de aquella. Ese juicio no se hizo en la sentencia y no podía hacerse en el auto que resuelve sobre la nulidad puesto que ello rebasa de manera manifiesta el ámbito de competencia de la Corte en sede de nulidad.
Habida cuenta de la falta de motivación encaminada a justificar una orden con efectos retroactivos en la sentencia SU-636 de 2003, en el auto del cual disentimos se resolvió agregar una motivación que distorsiona totalmente la sentencia original y que muestra los vacíos y vicios de la sentencia.
2.1. La nueva motivación distorsiona el fallo y excede el ámbito de competencia de la Corte en sede de nulidad
So pretexto de responder a los cargos de nulidad, el auto del cual disentimos agrega una motivación que la sentencia original no tiene. Esta motivación es anunciada en el siguiente párrafo:
“Para resolver estos interrogantes la Corporación estima oportuno tratar de manera previa los siguientes temas: i) el sentido y los alcance de la expresión “para evitar un perjuicio irremediable; ii) la tutela como mecanismo transitorio; iii) las ordenes de protección emitidas por los jueces de tutela y el pago de mesadas pensionales atrasadas; iv) el daño emergente y las órdenes de tutela; y v) la acción de tutela y las conductas de los particulares”.
Los argumentos incluidos en los acápites anunciados son también insuficientes para justificar una orden retroactiva a las sociedades matrices con efectos inter comunis de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Destacamos las principales fallas. En primer lugar, la jurisprudencia que se cita en relación con las condiciones para que proceda la tutela para “evitar un perjuicio irremediable”, establece dos condiciones: a) que no se trate de un perjuicio meramente económico y b) que se cumplan los requisitos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En cuanto lo primero, la Corte ha enfatizado que de lo que se trata cuando se ordena la liquidación y el pago de pensiones es proteger el mínimo vital de los pensionados y sus familiares. Por lo tanto, se excluyen los perjuicios meramente económicos. Esto se dice expresamente en la sentencia T-468 de 1992 citada en el propio auto. Ordenar el pago de las mesadas hacia el futuro permite proteger el derecho al mínimo vital. No obstante, ordenar el pago retroactivo de todas las mesadas atrasadas busca solucionar un problema meramente económico relativo a el alcance de la responsabilidad patrimonial de las sociedades matrices y de las fuentes para financiar la liquidación. En cuanto a los requisitos para que se configure un perjuicio irremediable basta subrayar lo obvio: lo inminente es lo que está a punto de suceder, no lo que ya sucedió. Así se dice también en la sentencia T-225 de 1993 igualmente citada en el auto del cual disentimos. Lo que ya sucedió, es decir, lo que ocurrió en el pasado, no puede ser calificado de inminente.
En segundo lugar, en el auto se cita la sentencia SU-090 de 2000 para justificar la orden de pago con efecto retroactivo. Estimamos que dicha sentencia no es un precedente aplicable en este caso. Primero porque en la SU-090 de 2000 los accionados eran autoridades públicas, mientras que en el caso de Industrial Hullera se trata de personas privadas. Segundo, porque en la SU-090 de 2000 la Corte constató la existencia de un estado de cosas inconstitucional, mientras que en el caso de Industrial Hullera no hay ninguna referencia a este tipo de violación de los derechos fundamentales. Con todo, si la SU-090 hubiera sido realmente tenida como precedente, la orden a impartir hubiera sido mucho mas sensible a la complejidad de la situación, con lo cual hubiera tenido en cuenta plazos, etapas y cronogramas. Es importante advertir que como la Corte no se pronunció sobre plazos, etapas y cronogramas para darle cumplimiento al efecto retroactivo que ahora le atribuye a su sentencia, esto ha quedado abierto a una determinación razonable en el caso de la liquidación de Industrial Hullera S.A.
Por esta razón tampoco constituye un precedente respetado en esta ocasión, lo decidido en el caso de la Flota Mercante Grancolombiana. En efecto en la sentencia SU-1023 de 2001 se dijo expresamente que dentro del lapso comprendido entre septiembre y julio de 2000 “no existe relación de causalidad objetiva entre la falta de tal pago y la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna o al mínimo vital”. Por eso en dicha sentencia se analizó cuidadosamente hasta que momento específico debía extenderse el efecto de la orden y se expusieron consideraciones precisas para justificar la decisión en este punto. El contraste con el silencio total sobre el particular en la SU-636 de 2003 es patente.
En tercer lugar, en el auto del cual disentimos se hace una referencia al concepto de daño emergente, como si el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 pudiera ser una justificación de los efectos retroactivos que supuestamente tuvo la SU-636 de 2003. Por fortuna las consideraciones al respecto son mínimas porque semejante argumento iría en contra de toda la jurisprudencia relativa a los poderes del juez de tutela para ordenar el pago de indemnizaciones, asunto bien diferente al abordado en la SU-636 de 2003.
Lamentablemente, olvidó el ponente del auto suprimir la consecuencia que de ello se derivaría plasmada en el apartado 14 del auto. En otras palabras: aunque se suprimió de las consideraciones generales la reinterpretación de los poderes del juez para ordenar el pago de indemnizaciones en sede de tutela, cuando se avanza hacia las consideraciones específicas respecto del caso de Industrial Hullera subsiste un párrafo que parece totalmente inconexo y carente de justificación. Dicho párrafo busca responder a uno de los cargos de nulidad. Dice el auto
“14.- El cuarto cargo elevado por el apoderado lo fundamenta en que es requisito legal para la procedencia de la condena por el daño emergente el que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, esto es, que si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, se puede condenar al demandado sólo al pago del lucro cesante, pero jamás al del daño emergente.
Para la Corte este cargo tampoco es procedente. Tal como quedó visto, cuando el monto del daño emergente está determinado y el pago del mismo es necesario para la eficaz protección del derecho vulnerado o amenazado, el juez de tutela puede ordenarlo en forma concreta o determinada. Así, se desprende del artículo 86 de la Constitución Política y del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Cuando el monto de la indemnización no está determinado, entonces sí deben cumplirse los requisitos de que trata el artículo 25 del Decreto citado”. (subrayado agregado al texto).
En este párrafo del auto del cual disentimos, la mayoría se inventa una distinción entre daño emergente determinado y daño emergente indeterminado. Respecto del segundo, se reconoce que el juez de tutela debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. En cambio, respecto del daño emergente determinado, se afirma sin ninguna justificación que “el juez de tutela puede ordenarlo en forma concreta o determinada”. La expresión “tal como quedó visto” no justifica nada puesto que, como se anotó, fueron suprimidas de las consideraciones generales del auto las argumentaciones encaminadas a sustentar esta tesis, puesto que se acogieron las observaciones que formulamos quienes nos apartamos del presente auto.
Por lo demás, el párrafo citado es una prueba elocuente de que en la sentencia SU-636 de 2003 faltan de manera absoluta los motivos que justificarían la supuesta orden de pago retroactivo. Cabe preguntarse: ¿en qué parte de la sentencia se dice que hay que indemnizar a los pensionados? ¿dónde se afirma que el pago de las mesadas atrasadas es una forma de compensar el daño emergente que han sufrido los pensionados? En ninguna parte de la sentencia SU-636 de 2003 se menciona siquiera este tema que ahora aparece en el auto como un argumento para justificar la orden de pago de las mesadas atrasadas con efectos retroactivos indefinidos.
2.2. La nueva motivación muestra que la sentencia carecía de motivación y adolece de vicios de nulidad
Y como si las anteriores adiciones agregadas a la sentencia so pretexto de resolver los cargos de nulidad, fueran poco, en el auto se incluyen argumentos tan extraños a la sentencia como los que apelan al tributo que se le ha rendido a los ancianos desde la antigüedad clásica, o los que mencionan “la obtención desesperada de esquivos créditos por parte de los pensionados”, o los que hablan de “el papel cumplido por los trabajadores como factor recreador de riqueza”.
“A juicio del apoderado esto se evitaría sólo con las mesadas futuras. Así, dijo que “tiene sentido ordenar el pago de las pensiones futuras, que aseguran el mínimo vital con el fin de mantener vivo al trabajador mientras le fallan el otro proceso judicial”. Tal afirmación, no consulta el estado de debilidad manifiesta a que fueron sometidos esos jubilados, por la negligencia de la sociedad responsable de realizar el pago de sus mesadas. A esos ancianos, de por sí un grupo vulnerable, se les somete a condiciones inhumanas e ignominiosas, cuando no se les brindan condiciones adecuadas de alimentación, de salud, de vivienda, de vestido, de esparcimiento, etc., que les proporcionen una vida.
No se compadece este tratamiento con los postulados del Estado Social de derecho, ni con los deberes que la Constitución impone a toda persona de respetar los derechos ajenos (C.P., art. 95-1). Asimismo, desconoce el respeto y veneración que la sociedad debe a los ancianos. Así vemos cómo desde la antigüedad clásica, se ha rendido cuidado y tributo a los ancianos.
Se desconoce también el papel cumplido por los trabajadores como factor creador de riqueza. Luego de dedicar toda su vida a la creación y acumulación de capital, los trabajadores merecen un trato conforme al trabajo aportado en ese proceso, de suerte que después de largos años de entrega y sacrificios, puedan acceder a un merecido descanso. Este derecho hace parte de la legislación social del Estado, y figura como una de las conquistas de las sociedades, en especial de los trabajadores.
Es lógico entender que luego de que este grupo fuera sometido a privaciones, a lo largo de cinco años, las mesadas pensionales futuras resultan exiguas para devolverles su nivel y condiciones decorosas de vida y que se requiere de unos medios materiales mayores para remover las condiciones anómalas a que fueron sometidos, entre las cuales debe considerarse la obtención desesperada de esquivos créditos, lo que se logra ordenando el pago de todas las mesadas atrasadas.”
Basta con citar los párrafos del auto y subrayar estos argumentos totalmente extraños a la sentencia cuya nulidad se ha solicitado, para apreciar que en dicha sentencia no se dijo lo que ahora se alega que se dijo. Por eso estimamos que los esfuerzos efectuados en el auto, bien para encontrarle piso a lo que la sentencia no ordenó ni afirmó, o bien para suplir a posteriori las deficiencias que constituyen vicios de nulidad, son completamente infructuosos. A lo sumo muestran de manera elocuente la existencia de tales vicios. Por lo tanto, se ha debido decretar la nulidad de esta sentencia.
Fecha ut supra
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
CORTE CONSTITUCIONAL-No desconoce el precedente jurisprudencia (Aclaración de voto)
La Corte en la decisión de 28 de octubre último, no va más allá de su propia doctrina sentada en le Sentencia SU-1023-01 -con sus particularidades - y de la decisión que se adoptó en la Sentencia SU-636-03. Los alcances específicos de las órdenes emitidas por la Corte y la controversia sobre su cumplimiento escapan a la decisión de la Sala Plena en esta oportunidad, pues lo que se ha resuelto y que se comparte plenamente es que los cargos de nulidad formulados no estaban llamados a prosperar. La Corte Constitucional al decidir mediante la Sentencia SU-636 de 2003 el caso de Industrial Hullera S.A en Liquidación Obligatoria, siguió estrictamente la doctrina sentada por la propia Sala Plena en la Sentencia SU-1023 de 2001.
Referencia: Auto de 28 de octubre de 2003.
Expedientes T-641309, T-650792 y T-671376
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERÌA
Con toda consideración, aclaro mi voto en relación con el auto proferido por la Corte, en razón de los siguientes argumentos:
La Corte Constitucional al decidir mediante la Sentencia SU-636 de 2003 el caso de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligataria, siguió estrictamente la doctrina sentada por la propia Sala Plena en la Sentencia SU-1023 de 2001 y lo hizo especialmente porque :
a) La acción de tutela procede excepcionalmente para el pago de mesadas pensionales, cuando quiera que implique la vulneración de derechos constitucionales, se trate de personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del accionante.
b) Las vías judiciales de que disponen los pensionados para reclamar sus derechos y el propio proceso liquidatorio no resultan eficaces ni idóneos para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales, lo cual justifica la procedencia transitoria de la acción de tutela
c) La acción de tutela dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger los derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden del juez repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de los no tutelantes.
d) Existe la obligación de la Sociedad en Liquidación Oblligatoria de asumir la responsabilidad principal de reconocer, liquidar y pagar, con carácter preferente y oportuno, las mesadas de todos los pensionados a su cargo.
e) Se reconoce transitoriamente la presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones que adquiera la sociedad subordinada.
Con todo, no se puede desconocer que el caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en Liquidación Obligatoria, tiene su propia especificidad fáctica, como con razón lo advierte el auto de la referencia (págs. 42 y 53).
Esa especificidad no tiene la virtualidad de afectar la validez de la decisión SU-636 de 2003 de la Corte, pero tampoco la de parificar ni diferenciar las particulares ordenes que se dieron para amparar el derecho al pago de las mesadas a todos los pensionados.
Luego la Corte en la decisión de 28 de octubre último, no va más allá de su propia doctrina sentada en la Sentencia SU-1023-01 – con sus particularidades – y de la decisión que se adoptó en la Sentencia SU-636-03. Los alcances específicos de las órdenes emitidas por la Corte y la controversia sobre su cumplimiento escapan a la decisión de la Sala Plena en esta oportunidad, pues lo que se ha resuelto y que se comparte plenamente es que los cargos de nulidad formulados no estaban llamados a prosperar.
Fecha ut supra
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
[1] Sentencia T-222 de 1992
[2] Sentencia T-457 de 1992
[3] Cfr. Sentencia C-546 de 1992
[4] Cfr. Sentencia T-183 de 1996
[5] Sentencia C-177 de 1998
[6] Cfr. Sentencias T-124, T-171 y T-299 de 1997, entre otras.
[7] Aclaración de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería.
[8] Sentencia C-363/01 Dr. Jaime Araujo Rentería
[9] sent C-577/95 M.P. Fabio Morón Díaz
[10] Aclaración de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería.
[11] Sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[12] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T- 225/93 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver también, entre muchas otras, las Sentencias T-403/94, T-485/94, T- 015/ 95, T-050/96, T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 y T-383/01
[13] Ver entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-113/93, MP: Jorge Arango Mejía (sobre efectos de la parte resolutiva de las sentencias).
[14] Corte Constitucional, Sentencia C-109/95, MP: Alejandro Martínez Caballero (modulación de los efectos de las sentencias de control abstracto).
[15] De conformidad con el Auto 071 de 2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, las condiciones para que la inaplicación del Decreto 1382 de 2000 tuviera efectos inter pares eran las siguientes: “a) Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional específica, tal y como ocurre en este caso. b) Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada, como sucede en este caso porque el artículo 86 de la Constitución dice que la acción de tutela puede ser presentada "ante los jueces, en todo momento y lugar". c) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos. La inaplicación del Decreto 1382 de 2000 no resulta de los derechos invocados, ni de la naturaleza del conflicto, ni de la condición de las partes en este caso. Del conflicto de su texto con la Constitución, independientemente de las particularidades del caso, es posible observar su manifiesta inconstitucionalidad. d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos fundamentales, en virtud del artículo 241 numeral 9 y del inciso 2 del artículo 86 de la Carta. e) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella. Hasta la fecha, como ya se dijo, la Corte en Sala Plena y por unanimidad, ha proferido cerca de 90 autos reiterando su jurisprudencia sentada inicialmente en el auto 085 del 26 de septiembre de 2000, ICC-118 MP. Alfredo Beltrán Sierra.”
[16] Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia T-1101/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, donde se ordenó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, diseñar, adoptar y ejecutar, “dentro de su órbita de competencia y de conformidad con las directivas políticas que considere conducentes, un programa que garantice efectivamente los derechos de los trabajadores temporales y establezca los correctivos necesarios que eviten que las empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran en irregularidades para beneficiarse de las ventajas que ofrecen este tipo de contratos”. Sentencia T-1160A /01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, donde se le ordenó al Instituto de Seguros Sociales diseñar, adoptar y poner “en marcha, según un cronograma de ejecución predefinido, dentro de su órbita de competencia y de conformidad con las directivas políticas que considere conducentes, un programa que garantice que la información sobre aportes a la seguridad social sea completa, actualizada, veraz y circule oportuna y efectivamente entre sus dependencias.”
[17] Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-153/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz (estado de cosas inconstitucional en materia de condiciones de salud y seguridad social de las personas privadas de la libertad); T-590/98, MP: Alejandro Martínez Caballero (estado de cosas inconstitucional en materia de protección a la vida de los defensores de derechos humanos); T-439/98, MP: Vladimiro Naranjo Mesa (estado de cosas inconstitucional por la Mora habitual de Caja Nacional de Previsión en resolver peticiones); T-068/98, MP: Alejandro Martínez Caballero (estado de cosas inconstitucional por ineficiencia administrativa en la Caja Nacional de Previsión para el trámite de pensiones); SU.250/98, MP: Alejandro Martínez Caballero (estado de cosas inconstitucional por no convocar a concurso en la carrera notarial); T-847/00, MP: Carlos Gaviria Díaz (estado de cosas inconstitucional por hacinamiento carcelario).
[18] Según el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 1822 de 1989. Artículo 1, num.88: “Podrán acumularse dos o más procesos especiales de igual procedimiento o dos o más ordinarios, a petición de quien sea parte en cualquiera de ellos, siempre que se encuentren en la misma instancia: 1. Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. 2. Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aquellas tengan el carácter de previas. 3. Cuando existan varios procesos de ejecución en los cuales se persiga exclusivamente la misma cosa hipotecada o dada en prenda. 4. Cuando en los procesos de que trata el numeral anterior, todos los acreedores que hayan concurrido convengan en que se acumulen a un ejecutivo quirografario que contra el mismo deudor se adelante por otros acreedores”.
[19] La posibilidad de extender los efectos de una sentencia a los miembros de un grupo, aún cuando no hayan participado directamente en el proceso tampoco resulta extraña en nuestro derecho. Entre otras disposiciones se encuentran, el Decreto 3466 de 1982, que consagró la acción indemnizatoria en favor de grupos de consumidores por daños causados por bienes o productos defectuosos; la Ley 45 de 1990, sobre intermediación financiera, que en su artículo 76 regula las acciones de clase para proteger los derechos de personas perjudicadas por prácticas desleales como la realización de operaciones con base en información privilegiada; el Decreto 0653 de 1993, por el cual se expide el estatuto orgánico del mercado público de valores y en su Artículo 1.2.3.2.- regula las acciones de clase para permitir que las personas perjudicadas por la realización de operaciones con base en información privilegiada puedan intentar la correspondiente acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado; la Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, que determina cuándo proceden las acciones de grupo y los efectos de la cosa juzgada respecto de quienes no participaron en el proceso (artículos 46, 65 y 66).
[20] Corte Constitucional, Sentencia SU.1023/01, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[21] En derecho comparado también se ha dado protección especial a los grupos para garantizar la igualdad de trato a los miembros de grupos afectados por la misma situación de hecho o de derecho. Así por ejemplo en el Reino Unido, se desarrolló la idea de procesos representativos (representative proceedings), para reducir el número de demandas y proteger los derechos de grupos numerosos de personas afectadas en sus derechos por una causa común y con un interés común en demandar. La decisión del juez resulta vinculante para todos los miembros del grupo y quienes no participaron en el proceso se entienden representados por la parte que actuó en defensa de sus intereses. En Estados Unidos desde 1966 cuando se estableció la Regla 23 (Federal Rule 23) ha habido un considerable desarrollo de las acciones de clase. Esta norma estableció que la acción de clase sólo procedía cuando el grupo afectado era tan numeroso que la posibilidad de presentar una demanda conjunta resultaba impracticable y además adelantar procesos separados constituía un riesgo para una resolución uniforme y consistente para todos los miembros del grupo. Esa regla exige, entre otras cosas, que exista una base común de hecho o de derecho para demandar, que las peticiones o defensas de los miembros del grupo sean similares y que los intereses del grupo o clase sean justa y adecuadamente representados por un miembro del grupo. El juez debe asegurarse que todos los miembros del grupo hayan sido notificados del proceso y hayan tenido la oportunidad de manifestar si se acogen o no a la actuación procesal que adelante el representante. Ver Ernest J. Cohn. Chapter 5: Parties. En International Enciclopedia of Comparative Law, Volumen XVI: Civil Procedure. Mauro Cappelletti, Chief Editor, 1983, páginas 44 a 48. En derecho español, la Ley 1 de 2000, sobre enjuiciamiento civil, también protege los derechos de grupos, especialmente de consumidores. Ver Andrés de la Oliva e Ignacio Diez-Picazo. Derecho Procesal Civil. El proceso declarativo. Editorial Centro de Estudios Ramón Araces, S.A., Segunda Edición, 2001, páginas 107 a 139. Sobre la protección de grupos en Francia y Alemania Ver William B. Fisch. European Analogues to the Class Action: Group Action in France and Germany. En The American Journal of Comparative Law, Vol 27, Number 1, Winter 1979. Editor in Chief, John G.Fleming. Geoffrey C. Hazard, Jr., John L. Gedid & Stephen Sowle. An Historical Analysis Of The Binding Effect Of Class Suits. En 146 University of Pennsylvania Law Review 1849, Agosto, 1998; Henrik Lindblom. Individual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspective and Proposal on Group Actions in Civil Procedure. En 45 American Journal of Comparative Law 805, Fall, 1997; Andrea Catania y Charles A. Sullivan. Judging Judgments: The 1991 Civil Rights Act And The Lingering Ghost Of Martin V. Wilks. En 57 Brooklyn Law Review 995, Winter, 1992. Hiroshi Motomura, Using Judgments as Evidence. En 70 Minnesota Law Review 979, May, 1986.
[22] Sentencias SU 022 /98, T-636/ 98, T-734/98 y T-484/99.
[23] Sentencia T-738/98, T-801/98
[24] T-116/93, T-426/94, T-351/97, T-099/99, T-481/00, T-042ª/01,
[25] T-518/00, T-443/01, T-288/00, T-360/01
[26] T-351/97, T-018/01, T-827/00, T-313/98, T-101/00, SU-062/99
[27] Sentencia T-308 de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra
[28] Corte Constitucional. Sentencia T-468/92. M.P. Fabio Morón Díaz.
[29] Sobre esta materia se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: S. T-485/94, T-449/98, T-815/00, T-836/00, T-837/00, T-379/01, S. T-468/92, A.V. T-145/93, T-225/93, S.V. C-531/93, T-458/94, SU.1193/00, T-751/01.
[30] Se pueden consultar entre otras, las siguientes sentencias: T-1203/01, T-788/98, T-299/97.
[31] M.P. Carlos Gaviria Díaz. Acción de tutela instaurada por Luis Alberto Rivera Rivera contra Industrial Hullera S.A.
[32] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Procesos acumulados de tutela números T-169932, T-169934, T-170166, T-170566, T-171920, T-173914, T-185397, T-187333, T-188114, T-188115, T-191701, T-191707, T-194484 y T- 202478, promovidos por los ciudadanos María Zenaida Orejuela contra la Caja de Previsión Social del Magisterio y el Fondo Territorial de Pensiones del Chocó; Maximino Palacios, Aníbal Arriaga Garrido, Alexis Cuesta, María del Pilar Quejada, Doris Vélez de Olivares, Beatriz García de Mena, Marciana Perea Becerra, Paulina Becerra Caicedo, Luis Castro Machado, Guido Perea Mosquera, Magny Norma Guerrero Arango, Eutiquia Palacios de Murillo y Daicy María Ramírez contra el Gobernador del Chocó.
[33] M. P. Fabio Morón Díaz. Acción de tutela de Matilde García de Medina contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.
[34] M. P. Fabio Morón Díaz. Acción de tutela de Celinda Moreno de Méndez contra la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá.
[35] M. P. Hernando Herrera Vergara. Acción de tutela de Carlos Bermudez Cañizares contra la Caja de Previsión Social del Magdalena.
[36] Sentencia T-308 de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra
[37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 27 de marzo de 2003. C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[38] Según el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el 26 de la Ley 222 de 1995, "una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directa o indirectamente, caso en el cual aquélla se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria"
[39] Cfr, entre otras, las Sentencias T-231/94, T008/98, T-567/98, T-654/98
[40] Sentencia T-784/00, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[41] Corte Constitucional, Auto A-013 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo
[42] Sentencia T-387 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[43] Cfr. Sentencias T-500 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-323 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.