A172A-04


III

Auto 172A/04

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Causales

 

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Modificación debe ser ostensible y evidente

 

Para que se considere que una Sala de Revisión se ha arrogado una competencia propia de la Sala Plena, como es la variación de su jurisprudencia, esta Corporación ha exigido que la modificación sea ostensible y evidente.

 

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Procedencia

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra actos preparatorios o de trámite

 

ACTO ADMINISTRATIVO-Controvertido primero ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y luego ante la jurisdicción contencioso administrativa

 

Si en el presente caso ETELL E.S.P. S.A. consideraba que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no tenía la competencia para iniciar la actuación promovida por ORBITEL E.S.P. S.A., la consideración de la Corte fue que ese hecho podía ser controvertido, una vez proferido el acto administrativo definitivo, primero, ante la propia Comisión en sede de vía gubernativa y, posteriormente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello es que el sentido natural y obvio de la expresión “de los actos de trámite y de la decisión” contenida en la parte motiva del fallo que cuestiona el accionante, es que la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho puede examinar la competencia de la comisión cuando se controle la legalidad del acto demandado. Lo anterior, claro está, en el entendido que la causal de nulidad invocada sea la falta de competencia de la autoridad administrativa que lo profirió

 

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia contra actos preparatorios o de trámite

 

ACCION DE TUTELA-No se acreditaron los requisitos para la procedencia contra actos preparatorios o de trámite

 

ACCION DE TUTELA-No puede desplazar la atribución del juez contencioso administrativo

 

Pretender discutir a través de la acción de tutela la competencia de una autoridad para iniciar una actuación administrativa, es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al juez de lo contencioso administrativo como juez natural del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades administrativas, pues como se indicó, ese elemento del acto es controvertible ante la mencionada jurisdicción.

 

 

Ref.: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-088 de 2004 proferida por la Sala Cuarta de Revisión.

 

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

 

 

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cuatro (2004)

 

 

I. ANTECEDENTES

 

A.  Los hechos

 

1.  El 27 de mayo de 1999 la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ETELL E.S.P. S.A., y ORBITEL E.S.P. S.A., celebraron un contrato para el acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones regido por las normas del derecho privado y estipularon un término de vigencia de cinco años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento. 

 

2.  La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante las Resoluciones 463 de 2001 y 469 de 2002, estableció que los cargos de acceso a las redes de telecomunicaciones podían pactarse en función de minutos, como lo habían acordado ETELL E.S.P. S.A. y ORBITEL E.S.P. S.A., o en función de capacidad.

 

3.  El 11 de enero de 2002 ORBITEL E.S.P. S.A. le manifestó a ETELL E.S.P. S.A. que, con base en la Resolución 463 de 2001, estaba interesada en optar por pagar cargos de acceso en función de la opción por capacidad, tal como lo permitían las nuevas resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 

 

4. El 6 de marzo de 2002, ETELL E.S.P. S.A. contestó que el contrato ya aludido se suscribió con base en normas vigentes en ese momento, que él constituía ley para las partes, que su modificación únicamente procedía por acuerdo entre ellas y que su validez no podía ser desconocida con motivo de la expedición de leyes o actos administrativos posteriores. Indicó que no aceptaba la modificación unilateral de los términos y condiciones del contrato pero que estaba dispuesta a sostener reuniones e iniciar las negociaciones pertinentes para determinar si era posible llegar a un acuerdo consentido y de beneficio recíproco para las partes.

 

5.  ORBITEL E.S.P. se dirigió a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y le solicitó adelantar un procedimiento con miras a solucionar el conflicto suscitado con ETELL E.S.P. S.A, por la aplicación de la Resolución 463 de 2001.  El 2 de mayo de 2002 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, con base en esa solicitud, aplicó una norma que ordena el traslado de las solicitudes de imposición de servidumbre y corrió traslado de la solicitud a ETELL E.S.P. S.A.. 

 

6. En la respuesta, esta entidad planteó que la Resolución 463 de 2001 había sido derogada por la Resolución 469 de 2003; que de aquella no se infería un derecho a modificar unilateralmente los contratos de concesión existentes de tal manera que se aplique un valor y una modalidad no previstos en él; que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones carece de facultad legal y contractual para dirimir las controversias contractuales entre ETELL E.S.P. S.A. y ORBITEL E.S.P. S.A., pues éstas acordaron que aquella sólo podía intervenir en calidad de mediadora para resolver un conflicto pero no en calidad de juez. Además, argumentó que la comisión se hallaba impedida para conocer de tal actuación, dado que se trataba de la aplicación de un acto que ella había expedido. 

 

7. La CRT continuó con el procedimiento y para ello dio trámite a una  recusación que fue rechazada, realizó una audiencia de mediación que se declaró fallida, decretó pruebas, resolvió una reposición interpuesta contra tal determinación y adujo al proceso un concepto pericial.

 

 

B.  La tutela interpuesta

 

El 28 de abril de 2003 ETELL E.S.P. S.A., a través de apoderado, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Meta y solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia, a la igualdad y el respeto de los derechos adquiridos.

 

En el escrito de tutela se planteó que la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones vulneró el debido proceso, dado que no tiene competencia para conocer de un conflicto como el planteado por ORBITEL E.S.P. S.A.; el acceso a la administración de justicia, pues fomenta que ésta empresa se muestre renuente a convocar el tribunal de arbitramento contractualmente pactado para resolver ese tipo de litigios; y el respeto de los derechos adquiridos, pues varía un sistema de pago acordado con  base en el régimen legal entonces vigente y aplica una resolución administrativa posterior a la suscripción del contrato. 

 

Como se aprecia, en la solicitud de amparo constitucional, de manera clara y expresa, se cuestionó la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para asumir el conocimiento de la controversia contractual surgida con ocasión de la pretensión de ORBITEL E.S.P. S.A. de variar el sistema de pago por minutos causados, para, en su lugar, pagar los cargos de acceso en función de la opción por capacidad.

 

Por todo ello, ETELL E.S.P. S.A. le solicitó al juez de tutela le ordene a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones abstenerse de continuar la actuación administrativa iniciada para resolver el conflicto de carácter contractual surgido entre esa entidad y ORBITEL E.S.P. S.A.

 

 

C. Sentencias proferidas por los jueces constitucionales de instancia

 

1. El 13 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo del Meta tuteló el derecho al debido proceso de ETELL E.S.P. S.A. y le ordenó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que se abstenga de continuar adelantado la actuación administrativa promovida por ORBITEL E.S.P. S.A.. 

 

Para ese tribunal, la actuación adelantada por la comisión accionada, orientada al cambio de modalidad en el pago de la utilización de las redes de telefonía básica conmutada local y de larga distancia, es violatoria del debido proceso dada la naturaleza del problema planteado pues esa entidad carece de competencia para dilucidar ese asunto. Esto es así en cuanto se trata de una controversia contractual que debe someterse a los procedimientos acordados para la solución de tales diferencias y no de una controversia administrativa, sobre la cual le sea dable pronunciarse a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 

 

Las órdenes impartidas por este Tribunal al conceder el amparo solicitado, fueron las siguientes:

 

 

“PRIMERO.  TUTELAR el derecho al Debido Proceso invocado por la Empresa de Telecomunicaciones del llano ETELL S.A., E.S.P., el cual viene siendo desconocido por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES.

 

SEGUNDO.  Como consecuencia de lo anterior, la entidad Tutelada se abstendrá en forma inmediata de continuar adelantando la actuación administrativa que había ordenado tendiente a hallar solución al conflicto entre las sociedades ETELL S.A., E.S.P., y ORBITEL S.A., conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, de lo cual deberá informar a este Tribunal en un lapso no mayor de 48 horas contadas a partir de la fecha de notificación de la presente providencia”.

 

 

2.  El 16 de junio de 2003 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y rechazó por improcedente la tutela interpuesta. 

 

De acuerdo con esta Corporación, el debate se reduce a la interpretación del sentido de las cláusulas del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre ETELL E.S.P. y ORBITEL E.S.P. S.A., en especial, del literal b) de la cláusula vigésima segunda, referida al procedimiento para la solución de diferencias.  Y según el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, esos contratos se regulan por las normas del derecho privado.  Por ello, tanto ETELL E.S.P. S.A. como ORBITEL E.S.P. S.A. tienen a su disposición las acciones judiciales comunes para solicitar el cumplimiento o la terminación del contrato, debiendo acudir a la jurisdicción ordinaria para la solución de sus conflictos.  Además, ETELL E.S.P. S.A. tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa con la finalidad de atacar la actuación de la administración y obtener el restablecimiento de su derecho.  La acción de tutela no procede porque no es el mecanismo adecuado para resolver controversias de naturaleza legal, pues éstas tienen su juez natural.

 

D.  Sentencia de revisión

 

El 5 de febrero de 2004, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación negó la tutela de los derechos fundamentales invocados. Por ello, confirmó la sentencia de segunda instancia y revocó la de primera. Los fundamentos de esta determinación se sintetizan a continuación:

 

1.  ETELL E.S.P. S.A. podía ejercer otros mecanismos judiciales orientados a la protección de sus derechos.  En tal sentido, podía convocar el tribunal de arbitramento acordado para la solución de controversias contractuales y podía también acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto definitivo que profiriera la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Por consiguiente, la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo de protección definitivo.

 

2.  No fue alegado ni demostrado dentro del proceso la necesidad ineludible de un amparo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la solicitud de amparo. 

 

 

II.  SOLICITUD DE NULIDAD

 

El 3 de marzo de 2004 el apoderado de ETELL E.S.P. S.A. le solicitó a esta Corporación declarar la nulidad de la Sentencia T-088 de 2004 pues, en su criterio, en ese fallo la Sala Cuarta de Revisión varió la jurisprudencia de la Corte y esta es una competencia privativa de la Sala Plena.  En la solicitud se expusieron los siguientes planteamientos:

 

1.  El argumento central de la Sentencia T-088 de 2004 radica en que ETELL E.S.P. S.A. tenía otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos, pues habría podido ejercer las acciones contencioso administrativas contra los actos preparatorios o de trámite proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

 

2.  No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en cuanto a que contra los actos administrativos o de trámite sí procede la acción de tutela por cuanto ellos no son demandables ante la justicia contenciosa.

 

3.  Si la Sala Cuarta de Revisión hubiese aplicado la jurisprudencia vigente de la Corte sobre esa materia, habría tutelado los derechos invocados pues reconoció la  “manifiesta ilegalidad”  de la actuación adelantada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

 

 

III. CONSIDERACIONES

 

3.1. Lo primero que debe advertir la Corte es que el proyecto presentado por el Magistrado Jaime Córdoba Triviño no fue acogido por la mayoría de la Sala Plena de esta Corporación. Por esta razón, para efectos de sustanciar la decisión finalmente adoptada, su elaboración le fue asignada al Magistrado Rodrigo Escobar Gil, quien actúa como ponente del presente Auto.

 

3.2. Es preciso señalar, además, que la solicitud de nulidad fue presentada oportunamente, es decir, dentro de los tres días siguientes a la última notificación del fallo, por el apoderado de ETELL E.S.P. S.A. Incluso ella se presentó antes de que el Tribunal Administrativo del Meta notificara la sentencia, en los términos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Por lo tanto, hay lugar a que la Sala Plena de esta Corporación se ocupe de la presente solicitud.      

 

3.3. Como ha venido siendo definido por esta Corporación, la nulidad de una sentencia proferida por una Sala de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional es excepcional. Sólo hay lugar a ella cuando la irregularidad expuesta vulnere el debido proceso de tal manera que la afectación sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos.”[1]

 

A partir del Auto 082 de 2000, la Corte ha sostenido de manera reiterada, que las tres causales de nulidad de una sentencia de tutela en sede de revisión, son las siguiente:

 

i)                   Por violación del debido proceso al aplicarse irregularmente las reglas procesales. Por ejemplo, cuando en la parte resolutiva se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa,[2] o cuando se presente una manifiesta contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva[3];

ii)                Por violación del debido proceso por extralimitación de competencias y el consecuente desconocimiento de la cosa juzgada constitucional;[4]

iii)              Por violación del debido proceso al modificarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional a través de una sentencia proferida por una Sala de Revisión, toda vez que ésta competencia es privativa de la Sala Plena de la Corporación, según expresa disposición del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991.[5]

 

Analizada la solicitud elevada por el accionante para que se declare la nulidad de la sentencia T-088 de 2004, se tiene que ésta se encuadra dentro de la última de las causales indicadas; es decir, por un posible cambio de jurisprudencia por parte de la Sala Cuarta de Revisión.

 

3.4. Ahora bien, para que se considere que una Sala de Revisión se ha arrogado una competencia propia de la Sala Plena, como es la variación de su jurisprudencia, esta Corporación ha exigido que la modificación sea ostensible y evidente. En desarrollo de esta causal de nulidad, ha precisado lo siguiente:  

 

 

“Pero la transgresión implícita en ese motivo de nulidad no puede contraerse a diferencias accidentales entre casos aparentemente iguales, ni consiste en la utilización de expresiones en apariencia contrarias a la doctrina establecida pero sólo aplicables al asunto en estudio, ni tampoco en la exploración de criterios jurídicos novedosos para dar eficaz solución a circunstancias excepcionales.

 

En ese orden de ideas, no necesariamente se cambia la jurisprudencia cuando los hechos del proceso, aunque semejantes, tienen características sui generis, que exigen del juez la apelación a criterios de justicia y equidad apropiados al mismo.

 

De otro lado, el concepto de "cambio de jurisprudencia" únicamente tiene lugar bajo el supuesto indispensable de que, en realidad, hay jurisprudencia en vigor, esto es, en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables y en lo relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos.

 

Ello significa que no todo párrafo de una sentencia aprobada por la Corte Constitucional, aun citado fuera de contexto, se convierte de manera automática en jurisprudencia.” (Auto 013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández)

 

 

Como se indicó, el accionante fundamenta la solicitud de nulidad de la sentencia T-088 de 2004 en el hecho de que la Sala Cuarta de Revisión modificó la jurisprudencia vigente acerca de la procedencia de la acción de tutela contra los actos de trámite de la Administración Pública al denegar el amparo invocado, aduciendo que dichos actos pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

3.5. Sin embargo, revisado el texto de la sentencia, esta Corporación considera que la nulidad no está llamada a prosperar por dos razones: En primer lugar, porque la solicitud del accionante parte de una interpretación errada de la ratio juris de la sentencia T-088 de 2004; y en segundo lugar, porque el fallo de tutela mantiene el criterio sostenido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos preparatorios o de trámite.   

 

3.6. En efecto, lo que la Sala Cuarta de Revisión señaló en la sentencia T-088 de 2004 es que, una vez la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones culminara el procedimiento administrativo profiriendo un acto definitivo, ETELL E.S.P. S.A. podía controvertirlo por la presunta falta de competencia de la Comisión para adelantar la actuación administrativa, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

Al respecto se expresó en estos términos:

 

 

“Es decir, se trataba de cuestionar la legalidad de una actuación de la administración pública y bien se sabe que los actos administrativos son cuestionables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, ETELL debió ejercer las acciones correspondientes ante esa jurisdicción pues ellas constituían el mecanismos idóneo para la protección de sus derechos. Ellas le permitían cuestionar la legalidad de los actos de trámite y de la decisión tomada por la CRT e incluso pretender el restablecimiento de los derechos en caso de estimar que ellos le habían sido vulnerados.”[6] (subrayado fuera del texto original) 

 

 

Del párrafo anterior no se puede extraer de manera aislada la interpretación que ha sido subrayada por el actor, pues el sentido del fallo en su integidad no es otro que la existencia en el ordenamiento jurídico de una jurisdicción especializada a la que se le encomienda el control de legalidad de los actos de la Administración Pública, el cual se ejerce sobre todos los elementos del acto administrativo, tanto sobre los elementos formales (competencia y procdimiento) como sobre los elementos materiales (objeto, motivos y fin).  Si en el presente caso ETELL E.S.P. S.A. consideraba que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no tenía la competencia para iniciar la actuación promovida por ORBITEL E.S.P. S.A., la consideración de la Corte fue que ese hecho podía ser controvertido, una vez proferido el acto administrativo definitivo, primero, ante la propia Comisión en sede de vía gubernativa y, posteriormente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Por ello es que el sentido natural y obvio de la expresión “de los actos de trámite y de la decisión” contenida en la parte motiva del fallo que cuestiona el accionante, es que la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho puede examinar la competencia de la comisión cuando se controle la legalidad del acto demandado. Lo anterior, claro está, en el entendido que la causal de nulidad invocada sea la falta de competencia de la autoridad administrativa que lo profirió (artículos 84 del Código Contencioso Administrativo).

 

3.7. Ahora bien, teniendo en cuenta el verdadero sentido del fallo, la Sala Cuarta de Revisión no se apartó del criterio doctrinal imperante en relación con la procedencia de la acción de tutela respecto de los actos de trámite. Sobre este asunto, la Corte ha dejado en claro que, de manera general, la acción de tutela no es procedente para controvertir estos actos preparatorios, en particular aquellos que disponen la apertura de un procedimiento administrativo, por cuanto a través de ellos las autoridades se limitan a ejercer sus competencias constitucionales y legales de impulsar las actuaciones administrativas.

 

Sin embargo, ha señalado que excepcionalmente es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legitimidad de tales actos, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos[7]: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.

 

En cada caso concreto y de acuerdo con sus especiales circunstancias, le corresponde al juez de tutela examinar si un determinado acto de trámite tiene el alcance de definir una situación especial y sustancial que incida significativamente en la decisión final, cuyo desconocimiento ocasione la vulneración o amenaza la violación de un derecho constitucional fundamental.[8] Frente a este evento, y siempre y cuando el procedimiento administrativo no haya culminado, resulta procedente adelantar un juicio constitucional sobre un acto de trámite. 

 

Este criterio, acogido por la Corte en la sentencia de unificación SU-201 de 1994 y reiterado desde entonces, fue expuesto en los siguientes términos:

 

 

“No obstante, a juicio de esta Corte, aunque en principio no procede la tutela contra los actos de trámite o preparatorios, que simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal (art. 4o. C.C.A.), excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo”.

 

“Advierte la Corte, que de ninguna manera se trata de extender la tutela a los actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un uso abusivo de ella, con el propósito de impedir que la administración cumpla con la obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones administrativas que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la ejecución de los diferentes cometidos que le han sido asignados”. 

 

“Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos; se convierte de esta manera la tutela, en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad”.

 

“Adicionalmente, existen otras razones para avalar la procedencia de la tutela contra los actos de trámite o preparatorios. Ellas son:

 

- Esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata”. (SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell)

 

 

De acuerdo con lo dicho anteriormente, la situación objeto de análisis cumplía con el primero de los requisitos señalados, en cuanto la actuación administrativa se encontraba en curso para la época en que se interpuso la acción de tutela.[9]

 

Sin embargo, es evidente que la misma no cumplía el segundo de los requisitos, que exige que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final. Ello, toda vez que la tutela se promovió contra el acto que simplemente dio inicio a la actuación administrativa, en la cual no se adoptó medida preventiva alguna que afectara, o bien el contenido del contrato, o bien los intereses particulares de ETELL E.S.P. S.A. en el mismo.

 

Desde este punto de vista, tampoco estaba acreditado el tercer requisito de procedencia de la tutela contra actos de trámite, ya que la actuación cuestionada no estaba ocasionando la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental, pues, se repite, la misma se limitaba a dar inicio a la actuación, dentro de la cual era posible que ETELL E.S.P. S.A. interviniera y participara en defensa de sus intereses.

 

Resulta equivocado considerar que la sola apertura de la actuación le generó a la sociedad accionante una violación al derecho al debido proceso. Entendido este derecho como “el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le asegura a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho”[10], su violación no puede producirse sino como consecuencia de una actuación que haga del todo nugatorio el ejercicio de las garantías que integran el citado derecho, como pueden ser, por ejemplo, los derechos de defensa, contradicción e impugnación, que se traducirán en la expedición de un acto administrativo irregular que sólo produce efectos jurídicos a partir de su notificación. 

 

Pretender discutir a través de la acción de tutela la competencia de una autoridad para iniciar una actuación administrativa, es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al juez de lo contencioso administrativo como juez natural del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades administrativas, pues como se indicó, ese elemento del acto es controvertible ante la mencionada jurisdicción.

 

La sociedad ETELL E.S.P. S.A. no alegó, ni tampoco se demostró en el curso del proceso de tutela, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones hubiese adoptado un acto de trámite que tuviere la virtualidad de definir una cuestión especial y sustancial dentro de la actuación administrativa que se proyectara en la decisión principal, y que sea susceptible de afectar un derecho fundamental, razón por la cual no se cumplen los presupuestos básicos para la procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite o preparatorios, conforme lo ha definido la jurisprudencia.

 

Además, en la demanda de tutela no se argumentó la necesidad de una protección transitoria, que hiciera procedente esta acción constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. No se señaló que con la sola apertura del procedimiento administrativo se hubiesen modificado las condiciones económicas del contrato, ni que se estuviesen generando perjuicios inminentes y graves que requirieran de una intervención judicial inmediata para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, mientras los jueces competentes se pronuncian definitivamente sobre la controversia suscitada.

 

Así, teniendo en consideración que la Sala Cuarta de Revisión denegó el amparo invocado argumentando que “(...) no pueda haber lugar a la tutela de manera definitiva, pues la actuación administrativa a la que se imputa la vulneración de derechos fundamentales es cuestionable ante otra jurisdicción. Tampoco puede haber lugar al amparo como mecanismo transitorio, pues nada indica que la sala se halle ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable”[11], se sujetó a la jurisprudencia vigente y reiterada en relación con la procedencia de la acción de tutela.

 

3.8. En consecuencia, no existiendo fundamento para declarar la nulidad de la sentencia T-088 de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- DENEGAR la solicitud de nulidad de la Sentencia T-088 de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional

 

SEGUNDO.- Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Presidente

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 

 


SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO PROFERIDO EL 23 DE NOVIEMBRE DE 2004 EN LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-088-04.

 

 

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Se presentó en la sentencia T-088 de 2004 (Salvamento de voto)

 

Contra lo que estima la mayoría, los Magistrados que suscribimos este salvamento de voto consideramos que la Sentencia T-088-04 modificó la jurisprudencia de la Corte al negar el amparo constitucional invocado contra un acto de trámite claramente lesivo del derecho fundamental al debido proceso y respecto del cual no concurrían otros medios judiciales de protección. 

 

ACCION DE TUTELA-ETTEL no contaba con otros medios de defensa judicial (Salvamento de voto)

 

DEBIDO PROCESO-Vulneración por impedir a ETELL la convocatoria de un tribunal de arbitramento (Salvamento de voto)

 

Pese a los esfuerzos que ha adelantado ETELL con miras a la convocatoria de tal tribunal, ello no ha sido posible.  Este hecho es muy relevante y lo es en tanto que, al impedírsele a ETELL la convocatoria de un tribunal de arbitramento, se le violó su derecho fundamental al debido proceso y se consolidó en su contra un claro perjuicio. Esta situación fue desconocida en la sentencia de revisión cuya nulidad fue negada por la mayoría. 

 

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Al momento de interponerse la tutela la actuación administrativa aún no había sido decidida/ACTO DE TRAMITE-No podía demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa por no estar decidido (Salvamento de voto)

 

A ETELL no le era posible acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a cuestionar la legalidad de los actos de trámite proferidos por la CRT hasta tanto ésta no decidiera la actuación adelantada y como este hecho no había ocurrido hasta el momento de la interposición de la tutela, ETELL no disponía de otros medios judiciales de protección.  En ese pronunciamiento se ignoró que para el momento en que ETELL  interpuso la acción de tutela, la actuación administrativa adelantada por la CRT, a instancias de ORBITEL, aún no había sido decidida.  Lo expuesto significa que en el momento en que instauró la acción de tutela, ETELL en realidad no contaba con este medio de protección judicial pues la actuación adelantada por la CRT sólo fue decidida dos meses más tarde y el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión sólo se resolvió cuatro meses después.  Entonces, si sólo a partir de este momento podía acudir a la jurisdicción contenciosa a cuestionar la legalidad de los actos de trámite proferidos en esa actuación, este medio de protección judicial no estaba a su alcance en el momento en que ejerció la acción.

 

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Se desconoció en la sentencia T-088 de 2004/ACCION DE TUTELA-Procedencia frente a acto administrativo que aun no se ha decidido (Salvamento de voto)

 

Ese efecto práctico de la Sentencia T-088-04 contraría de manera manifiesta la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en el sentido que contra los actos de trámite que deciden una situación sustancial en una actuación administrativa y que vulneran derechos fundamentales, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección, excepto si la actuación ya ha sido decidida pues, entonces, el amparo procede de manera transitoria.  Esta línea jurisprudencial fue desconocida porque de acuerdo con ella, en el caso planteado, había lugar al amparo constitucional pues se estaba ante una actuación administrativa que se hallaba en curso, se trataba de una decisión muy importante en tanto sustraía una controversia contractual de su juez natural y vulneraba manifiestamente el derecho fundamental al debido proceso.

 

 

Con el respeto que profesamos por las decisiones de la Corte, a continuación exponemos los motivos por los cuales salvamos nuestro voto al auto proferido el 23 de noviembre de 2004, dentro de la solicitud de nulidad de la Sentencia T-088-04, y por los cuales consideramos que, a diferencia de lo resuelto por la mayoría, tal fallo debió anularse.

 

Como la solicitud de nulidad se basa en el cambio de la jurisprudencia de la Corte por parte de la Sala Cuarta de Revisión, en primer lugar se retomarán algunos antecedentes necesarios para la contextualización del caso, luego se  aludirá la postura mayoritaria y finalmente se indicarán las razones de nuestro disentimiento.  En este último punto se determinará el fundamento de la Sentencia T-088 de 2004 y se demostrará la manera como tal fundamento contraría la jurisprudencia vigente de esta Corporación.

 

I.  Antecedentes

 

A.  Los hechos

 

1.  El 27 de mayo de 1999 la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ETELL E.S.P. S.A., y ORBITEL E.S.P. S.A., celebraron un contrato para el acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones regido por las normas del derecho privado y estipularon un término de vigencia de cinco años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.  Para efectos de este salvamento de voto, se resaltan dos elementos fundamentales del contrato: El sistema de pago y el procedimiento acordado para la solución de diferencias.

 

En cuanto al sistema de pago, en la cláusula cuarta del contrato se acordó lo siguiente:

 

 

VALOR.- El valor de este contrato está constituido por: a) el valor de los cargos de acceso y uso de la red de ETELL E.S.P., que serán pagados por ORBITEL S.A. conforme a las condiciones establecidas en los Anexos No. 1 y 2; b) los montos acordados por las partes para la prestación de los servicios adicionales y para el uso de instalaciones esenciales y suplementarias, sumas todas que serán pagados por ORBITEL S.A. de acuerdo con los principios establecidos en la normatividad, y bajo las condiciones indicadas en el Anexo No. 2.  Las sumas indicadas en esta cláusula serán facturadas por ETELL E.S.P. de conformidad con los requisitos que establezcan las normas tributarias.

 

 

Como puede advertirse, el valor del contrato estaba constituido, entre otras cosas, por el valor de los cargos de acceso y uso de la red y las condiciones de tal valor se especificaron de la siguiente manera en la cláusula sexta del anexo No. 1:

 

 

MEDICIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO.-

 

6.2      Para registrar las llamadas que se cursen desde la red de ETELL E.S.P. hacia la red de ORBITEL S.A., las partes podrán utilizar el sistema de registro detallado de llamadas  (toll ticketing), o en su defecto el sistema de contador de unidades de tiempo prefijado  (accounting rate).

 

6.2     Para registrar las llamadas que se cursen desde la red de ORBITEL S.AL hacia la red de ETELL E.S.P., las partes podrán utilizar el sistema de registro detallado de llamadas  (toll ticketing), o en su defecto el sistema de contador de unidades de tiempo prefijado  (accounting rate).

 

6.3     Los cargos de acceso indicados en los numerales 6.1 y 6.2 se medirán durante períodos iguales a los períodos de consumos que ETELL E.S.P. haya establecido para efectos de facturación a sus suscriptores.  El CMI podrá acordar modificaciones al período de medición de tales cargos de acceso.

 

6.4     Para calcular el valor de los cargos de acceso a que haya lugar por concepto de las llamadas indicadas en los numerales 6.12 y 6.2, las partes registrarán la duración de las llamadas a partir del momento en que se reciba la señal de contestación.

 

6.5     En las llamadas de larga distancia semiautomática por operadora, los cargos de acceso se cobrarán a partir del momento en que la operadora de ORBITEL S.A. conteste la llamada.

 

6.6     La duración de las llamadas indicadas en los numerales 6.1 y 6.2 se medirá por minuto y proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada.  Para efectos de los pagos por los mencionados cargos de acceso, las fracciones de minuto se aproximarán a décimas de minuto.  El CMI podrá determinar otra unidad de fracción de minuto.

 

6.7     El valor por minuto de los cargos de acceso indicados en los numerales 6.1 y 6.2, será pagado de acuerdo a lo definido en las Resoluciones CRT 087 de 1.997 y CRT 104 de 1998, o lo definido en las normas que modifiquen o adicionen o sustituyan a las citadas normas.

 

 

Y, por otra parte, el segundo elemento que se destaca para efectos de este salvamento de voto tiene que ver con el procedimiento para la solución de controversias contractuales.  En cuanto a este tópico, se acordó lo siguiente en la cláusula vigésima segunda del contrato:

 

 

SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS-. En las diferencias que surjan de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de este contrato, las partes buscarán su solución en forma ágil y directa y para el efecto se acuerda el siguiente procedimiento de solución de controversias: a)  Comité Mixto de Interconexión.  Este Comité queda facultado para que en un término de hasta treinta  (30)  días calendario procure solucionar directa y amigablemente, las diferencias derivadas del contrato. b)  Si en la instancia del Comité Mixto de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado dentro de los diez  (10)  días siguientes.  En esta etapa las partes podrán acudir a la CRT para que medie en la solución del conflicto, siempre y cuando así lo convengan. c)  Si tal mediación no se acuerda por las partes o si el desacuerdo persiste, las partes acudirán a uno de los centros de conciliación de la ciudad donde tenga su sede principal cualquiera de las partes; dicho centro de conciliación será escogido dentro de los tres  (3)  días hábiles siguientes al cumplimiento del término indicado en el literal anterior.  d)  Si dentro del plazo que se acaba de indicar no hubo acuerdo sobre el centro de conciliación al que se recurrirá, o si transcurridos quince  (15)  días calendario de la mediación del centro de conciliación no ha habido acuerdo, las diferencias serán resueltas de manera definitiva por un Tribunal de arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas:  El arbitraje será adelantado por un Centro de Conciliación y Arbitraje especializado en el sector de las Telecomunicaciones y a falta de éste o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Santafé de Bogotá.  El fallo de los árbitros será en Derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité Mixto de Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998.  En cualquier caso, el fallo de los árbitros tendrá los efectos que la Ley da a tales providencias para el arbitraje en derecho, los árbitros deberán ser abogados titulados, con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones”.

 

 

2.  El 27 de diciembre de 2001, la CRT, por medio de la resolución 463,  fijó los cargos de acceso a las redes de telefonía a partir del primero de enero de 2002  (Art.1º), efecto para el cual dispuso que los operadores telefónicos deberán ofrecer por los menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión: cargos de acceso máximos por minuto y cargos de acceso máximos por capacidad; determinó el cargo de acceso a las redes de los operadores con posición dominante en el mercado  (Art.2º), los cargos por concepto del acceso a los bienes considerados como instalaciones esenciales  (Art.3º) y fijó un esquema de actualización de los cargos de acceso  (Art.4º).  En los dos últimos artículos de la resolución se dispuso:

 

 

ARTICULO 5.  Los operadores de TMC y TPBCLD[12] que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones.

 

ARTICULO 6.  VIGENCIA Y DEROGATORIAS.  La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, particularmente el Capítulo X del Título V de la Resolución CRT 087 DE 1997.  A partir del primero de enero de 2002 el Anexo 008 que hace parte integral de la presente Resolución, reemplaza al Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997.

 

 

Como se aprecia, a través de tal acto administrativo, la CRT, en ejercicio de sus facultades legales, fijó dos opciones para la determinación de los cargos de acceso a las redes de telefonía, estableció que tales cargos se aplicarían a partir de la publicación de la resolución  -29 de diciembre de 2001-  y reconoció expresamente las facultades de los operadores de TMC y TPBCLD de mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes o acogerse a las condiciones fijadas en ese acto.

 

3.  El 11 de enero de 2002 ORBITEL le manifestó a ETELL que, con base en la Resolución 463 de 2001, estaba interesada en optar por pagar cargos de acceso en función de la opción por capacidad, tal como lo permitían las nuevas resoluciones de la CRT. 

 

El 6 de marzo de 2002 ETELL contestó que el contrato ya aludido se suscribió con base en normas vigentes en ese momento, que él constituía ley para las partes, que su modificación únicamente procedía por acuerdo entre ellas y que su validez no podía ser desconocida con motivo de la expedición de leyes o actos administrativos posteriores.  Indicó que no aceptaba la modificación unilateral de los términos y condiciones del contrato pero que estaba dispuesta a sostener reuniones e iniciar las negociaciones pertinentes para determinar si era posible llegar a un acuerdo consentido y de beneficio recíproco para las partes.

 

4.  ORBITEL se dirigió a la CRT y le solicitó adelantar un procedimiento con miras a solucionar el conflicto suscitado con ETELL por la aplicación de la Resolución 463 de 2001. 

 

El 2 de mayo de 2002 la CRT, con base en esa solicitud, aplicó una norma que ordena el traslado de las solicitudes de imposición de servidumbre y corrió traslado de la solicitud a ETELL. 

 

En la respuesta, esta entidad planteó que la resolución 463 de 2001 había sido derogada por la resolución 469 de 2003; que de aquella no se infería un derecho a modificar unilateralmente los contratos de concesión existentes de tal manera que se aplique un valor y una modalidad no previstos en él; que la CRT carece de facultad legal y contractual para dirimir las controversias contractuales entre ETELL y ORBITEL pues éstas acordaron que aquella sólo podía intervenir en calidad de mediadora para resolver un conflicto pero no en calidad de juez y que, además, se hallaba impedida para conocer de tal actuación dado que se trataba de la aplicación de un acto que ella había expedido. 

 

5.  La CRT continuó con el procedimiento y para ello dio trámite a la recusación, la que fue rechazada; realizó una audiencia de mediación que se declaró fallida; decretó pruebas; resolvió una reposición interpuesta contra tal determinación y adujo al proceso un concepto pericial.

 

B.  La tutela interpuesta

 

El 28 de abril de 2003 ETELL, a través de apoderado, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Meta y solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia y a la igualdad y el respeto de los derechos adquiridos.

 

En el escrito de tutela se planteó que la actuación de la CRT vulneró el debido proceso, dado que no tiene competencia para conocer de un conflicto como el planteado por ORBITEL; el acceso a la administración de justicia, pues fomenta que ésta empresa se muestre renuente a convocar el tribunal de arbitramento contractualmente pactado para resolver ese tipo de litigios, y el respeto de los derechos adquiridos, pues varía un sistema de pago acordado con  base en el régimen legal entonces vigente y aplica una resolución administrativa posterior a la suscripción del contrato. 

 

Como se aprecia, en la solicitud de amparo constitucional, de manera clara y expresa, se cuestionó la competencia de la CRT para asumir el conocimiento de la controversia contractual surgida con ocasión de la pretensión de ORBITEL de variar el sistema de pago por minutos causados, para, en su lugar, pagar los cargos de acceso en función de la opción por capacidad.

 

Por todo ello, ETELL le solicitó al juez de tutela le ordene a la CRT abstenerse de continuar la actuación administrativa iniciada para resolver el conflicto de carácter contractual surgido entre esa entidad y ORBITEL.

 

C.  Sentencias proferidas por los jueces constitucionales de instancia

 

1. El 13 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo del Meta tuteló el derecho al debido proceso de ETELL y le ordenó a la CRT que se abstenga de continuar adelantado la actuación administrativa promovida por ORBITEL. 

 

Para ese tribunal, la actuación adelantada por la CRT, orientada al cambio de modalidad en el pago de la utilización de las redes de telefonía básica conmutada local y de larga distancia, es violatoria del debido proceso dada la naturaleza del problema planteado pues esa entidad carece de competencia para dilucidar ese asunto.  Esto es así en cuanto se trata de una controversia contractual que debe someterse a los procedimientos acordados para la solución de tales diferencias y no de una controversia administrativa, sobre la cual le sea dable pronunciarse a la CRT. 

 

Las órdenes impartidas por este Tribunal al conceder el amparo solicitado, fueron las siguientes:

 

 

PRIMERO.  TUTELAR el derecho al Debido Proceso invocado por la Empresa de Telecomunicaciones del llano ETELL S.A., E.S.P., el cual viene siendo desconocido por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES.

 

SEGUNDO.  Como consecuencia de lo anterior, la entidad Tutelada se abstendrá en forma inmediata de continuar adelantando la actuación administrativa que había ordenado tendiente a hallar solución al conflicto entre las sociedades ETELL S.A., E.S.P., y ORBITEL S.A., conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, de lo cual deberá informar a este Tribunal en un lapso no mayor de 48 horas contadas a partir de la fecha de notificación de la presente providencia.

 

 

2.  El 16 de junio de 2003 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y rechazó por improcedente la tutela interpuesta. 

 

De acuerdo con esta Corporación, el debate se reduce a la interpretación del sentido de las cláusulas del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre ETELL y ORBITEL, en especial, del literal b) de la cláusula vigésima segunda, referida al procedimiento para la solución de diferencias.  Y según el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, esos contratos se regulan por las normas del derecho privado.  Por ello, tanto ETELL como ORBITEL tienen a su disposición las acciones judiciales comunes para solicitar el cumplimiento o la terminación del contrato, debiendo acudir a la jurisdicción ordinaria para la solución de sus conflictos.  Además, ETELL tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa con la finalidad de atacar la actuación de la administración y obtener el restablecimiento de su derecho.  La acción de tutela no procede porque no es el mecanismo adecuado para resolver controversias de naturaleza legal, pues éstas tienen su juez natural.

 

D. Sentencia de revisión

 

El 5 de febrero de 2004, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación negó la tutela de los derechos fundamentales invocados.  Por ello, confirmó la sentencia de segunda instancia y revocó la de primera.  Los fundamentos de esta determinación se sintetizan a continuación:

 

1.  ETELL podía ejercer otros mecanismos judiciales orientados a la protección de sus derechos.  En tal sentido, podía convocar el tribunal de arbitramento acordado para la solución de controversias contractuales y podía también acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar la legalidad de la actuación tramitada por la CRT a instancias de ORBITEL.  Esos son los escenarios en los que ETELL puede pretender la protección de sus derechos.  Si no se hizo uso de tales mecanismos, la acción de tutela, como mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales invocados, es improcedente.

 

2.  En el proceso no se demostró que se estuviera ante la necesidad ineludible de evitar un perjuicio irremediable, ni tal perjuicio fue tampoco planteado por la actora.  Por lo tanto, no puede haber lugar a la tutela de los derechos invocados como mecanismo transitorio de protección.

 

E. Aclaración de voto

 

El Magistrado Jaime Córdoba Treviño aclaró su voto por no compartir la  argumentación que se siguió con miras a la toma de la decisión.  En la aclaración indicó que la acción de tutela le plantea tres exigencias al juez constitucional:  Determinar si se está o no ante una vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales; en caso positivo, establecer si existen o no otros mecanismos judiciales de protección, pues sólo si tales mecanismos inexisten procede el amparo, y finalmente, establecer si, aún existiendo tales mecanismos, el amparo resulta viable como mecanismo transitorio de protección con miras a evitar un perjuicio irremediable.  De acuerdo con ello, concluyó, el examen de la existencia o inexistencia de otros mecanismos judiciales de protección es una consideración posterior y no anterior a la determinación de la vulneración de derechos fundamentales.

 

Por tal motivo, consideró que en la sentencia debió indicarse que se estaba ante una vulneración del derecho fundamental al debido proceso en tanto que la CRT no tenía competencia para asumir el conocimiento de controversias contractuales privativas de la jurisdicción, pero que, no obstante, debía negarse la tutela dada la existencia de otros mecanismos judiciales de protección no agotados por el actor.

 

 

II.  La solicitud de nulidad

 

El 3 de marzo de 2004 el apoderado de ETELL le solicitó a esta Corporación declarar la nulidad de la Sentencia T-088-04 pues, en su criterio, en ese fallo la Sala Cuarta de Revisión varió la jurisprudencia de la Corte y esta es una competencia privativa de la Sala Plena.  En la solicitud se expusieron los siguientes planteamientos:

 

1.  El argumento central de la Sentencia T-088-04 radica en que ETELL tenía otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos pues habría podido ejercer las acciones contencioso administrativas contra los actos preparatorios o de trámite proferidos por la CRT.

 

2.  No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en cuanto a que contra los actos administrativos o de trámite sí procede la acción de tutela por cuanto ellos no son demandables ante la justicia contenciosa.

 

3.  Si la Sala Cuarta de Revisión hubiese aplicado la jurisprudencia vigente de la Corte sobre esa materia, habría tutelado los derechos invocados pues reconoció la  “manifiesta ilegalidad”  de la actuación adelantada por la CRT.

 

 

III.  El criterio de la mayoría

 

La mayoría considera que esa fundamentación de la Sentencia T-088-04 no modificó la jurisprudencia de la Corte y que no concurre motivo alguno para anularla.  En tal sentido, afirma, la solicitud de nulidad parte de una interpretación errada de la ratio decidendi de ese fallo y, además, tal decisión mantiene el criterio sostenido por la Sala Plena de la Corte en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos preparatorios a condición de que se trate de una actuación administrativa en trámite, que el acto defina una situación especial que se proyecte en la decisión final y que se vulnere o amenace realmente un derecho fundamental.

 

 

IV.  Razones de nuestro disentimiento

 

A.  El fundamento de la Sentencia T-088-04

 

1. El fundamento de la Sentencia T-088-04 fue el siguiente: 

 

a.  Los hechos planteados remiten a dos controversias: Una suscitada entre ETELL y ORBITEL, que tiene como génesis el contrato de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones suscrito entre ellas y la pretensión de ésta última de modificar el sistema de pago del servicio y que debe ser resuelta por un tribunal de arbitramento, dada la existencia de cláusula compromisoria.  Y otra, la suscitada entre ETELL y la CRT, que se origina en la actuación adelantada por ésta última a solicitud de ORBITEL y que debe ser resuelta por la justicia contencioso administrativa.

 

b.  ETELL cuenta con esos dos mecanismos judiciales de defensa y ante ellos debe promover la solución de las controversias suscitadas con ocasión del citado contrato y la posterior actuación de la CRT.  La acción de tutela, por la índole preferente, sumaria y subsidiaria que le confirió el constituyente, no es la instancia adecuada para la solución de tales controversias.

 

c.  ETELL podía pretender el amparo constitucional de sus derechos planteando la necesidad de evitar un perjuicio irremediable pues sólo en esos casos el juez constitucional está habilitado para brindar protección a tales derechos de manera transitoria, hasta tanto los jueces emitan una decisión definitiva.  Pero ese perjuicio no fue planteado por ETELL ni tampoco, de la actuación de la CRT, se infiere la necesidad ineludible de suministrar esa protección.

 

2.  Como puede apreciarse, entonces, el fundamento del fallo radicó en que el actor contaba con otros medios judiciales de protección y que se debía acudir a ellos con el fin de resolver las controversias suscitadas: El primero, el tribunal de arbitramento contractualmente acordado y el segundo, la justicia contencioso administrativa.

 

Dada la existencia de tales medios judiciales de protección, razonó la Sala, el amparo constitucional pretendido era improcedente  Además, indicó que en el proceso no se había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable sobreviniente a la arbitraria actuación que se le imputaba a la CRT y que tampoco tal perjuicio había sido alegado por el actor en la tutela instaurada.  Por estos motivos, confirmó la sentencia de segunda instancia que, a su vez, había revocado la de primera. 

 

Es decir, la ratio decidendi de la sentencia cuya nulidad se pretende fue: La acción de tutela es improcedente contra una actuación administrativa, desatada a instancias de una de las partes de un contrato de interconexión de redes telefónicas, cuando existen otros mecanismos judiciales de protección y cuando no está demostrada, ni ha sido planteada, la existencia de un perjuicio irremediable.  En tales condiciones, el amparo constitucional pretendido resulta improcedente dado que la tutela no constituye un mecanismo de protección adicional a los existentes en el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos y susceptible de acogerse o no, dependiendo de la voluntad del interesado.

 

B.  La Sentencia T-088-04 y el desconocimiento y modificación de la jurisprudencia de la Corte

 

Contra lo que estima la mayoría, los Magistrados que suscribimos este salvamento de voto consideramos que la Sentencia T-088-04 modificó la jurisprudencia de la Corte al negar el amparo constitucional invocado contra un acto de trámite claramente lesivo del derecho fundamental al debido proceso y respecto del cual no concurrían otros medios judiciales de protección. 

 

El acto por medio del cual la CRT avocó el conocimiento de la actuación instaurada por ORBITEL es lesivo de ese derecho fundamental en tanto esa entidad administrativa no tiene competencia para conocer de controversias contractuales, pues éstas son privativas de la jurisdicción.  Y, por otra parte, ETELL no contaba con otros medios judiciales de protección puesto que ORBITEL, de manera sistemática, le impidió convocar un tribunal de arbitramento y, además, el acto por medio del cual se avocó el conocimiento de esa actuación no era, en el momento de la interposición de la tutela, cuestionable ante la jurisdicción contenciosa pues hasta entonces la actuación no había sido decidida. 

 

De este modo, como el acto de trámite cuestionado sí vulneró el derecho fundamental al debido proceso y como el actor no contaba con otros medios judiciales de protección, debió aplicarse la línea jurisprudencial de la Corte de acuerdo con la cual en tales supuestos hay lugar al amparo constitucional.  Como en la Sentencia T-088-04 no se procedió de esa manera, sino que, en lugar de ello, se negó la tutela, se desconoció y modificó la jurisprudencia constitucional sin que la Sala Cuarta de Revisión esté habilitada para ello.  Por ello sostenemos que la Sala Plena debió anular ese fallo.  

 

En seguida sustentamos cada una de estas consideraciones.

 

1.  ORBITEL, a partir del momento en que acudió a la CRT y le solicitó la iniciación de una actuación administrativa con miras a resolver la controversia surgida, le impidió a ETELL desplegar los mecanismos contractualmente acordados para la solución de controversias y, en especial, la convocatoria del tribunal de arbitramento.  En cuanto a este aspecto, hay que indicar lo siguiente:

 

a.  El 14 de noviembre de 2002, en la audiencia de mediación surtida ante la CRT, ETELL solicitó que las partes procedieran a convocar un tribunal de arbitramento en la ciudad de Villavicencio, pero ORBITEL no manifestó su aceptación.

 

b. El 20 de diciembre de 2002, ETELL, en cumplimiento del compromiso consagrado en la cláusula vigésima segunda del contrato de acceso, uso e interconexión celebrado con ORBITEL, se dirigió al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y le solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento.  En esa misma fecha se hizo entrega de la demanda arbitral instaurada contra ORBITEL.

 

El Director de ese Centro, convocó a ETELL y a ORBITEL  a una reunión el 20 de febrero de 2003 con el objeto de que procedieran a la designación de árbitros.  No obstante, ORBITEL no facultó a su apoderado para designar árbitros, que era precisamente el objeto de la reunión; en el curso de ésta tal apoderado manifestó que el tribunal de arbitramento no tenía competencia y que se resistía a la designación de árbitros ya que el conflicto debía y estaba siendo decidido por la CRT.

 

El 24 de febrero de 2003, el Director de ese Centro, le manifestó a ETELL que, ante la imposibilidad de designar árbitros, acudiera ante los jueces ordinarios para que éstos designaran los árbitros.  En cumplimiento de ello, ETELL acudió ante el Juez Tercero Civil Municipal de Bogotá, pero éste remitió la actuación, por competencia, al Juez Municipal de Medellín.  Este último, en diciembre de 2003, inadmitió la solicitud hasta tanto no se demostrara el estado en que se encontraba la actuación surtida ante la CRT, la que había culminado con resolución 782 de 30 de julio de 2003.

 

c.  En estas condiciones, hasta esta fecha no ha sido posible la designación de los árbitros y la notificación de la demanda arbitral presentada por ETELL contra ORBITEL.

 

2.  Como puede apreciarse, a partir del momento en que ORBITEL acudió a la CRT y ésta asumió el conocimiento de la actuación, a ETELL se le volvió literalmente imposible convocar un tribunal de arbitramento.  Esto fue así por la actitud asumida por ORBITEL pues no sólo sometió la disputa contractual al conocimiento de una instancia administrativa incompetente para conocer de ella, sino que, además, desplegó una serie de comportamientos directamente dirigidos a impedir que el litigio fuera asumido por el tribunal de arbitramento contractualmente acordado: Se opuso a la designación de árbitros y reiteró que el conflicto sería decidido por la CRT. 

 

De ese modo, pese a los esfuerzos que ha adelantado ETELL con miras a la convocatoria de tal tribunal, ello no ha sido posible.  Este hecho es muy relevante y lo es en tanto que, al impedírsele a ETELL la convocatoria de un tribunal de arbitramento, se le violó su derecho fundamental al debido proceso y se consolidó en su contra un claro perjuicio.

 

Esta situación fue desconocida en la sentencia de revisión cuya nulidad fue negada por la mayoría.  En efecto, en el fallo se dijo que el amparo constitucional de los derechos invocados como vulnerados no procedía por existencia de otros mecanismos judiciales de protección, fundamentalmente el tribunal de arbitramento contractualmente acordado.  Sin embargo, como se ha visto, esto no era así dado que en el momento en que la CRT inició el trámite solicitado por ORBITEL, ETELL perdió la oportunidad de convocar tal tribunal y la pérdida de esta oportunidad generó un perjuicio constitucionalmente relevante.

 

En suma, la CRT, en el momento en que inició la actuación administrativa encaminada a la decisión de una disputa contractual, le impidió a ETELL acudir al tribunal de arbitramento, situación que plantea una clara vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.  Además, no era cierto que esa entidad, al momento de interponer la acción, contara con ese mecanismo judicial para la defensa de sus derechos y que en razón de ello la tutela fuera improcedente.  Por el contrario, ETELL no contaba con el tribunal de arbitramento como mecanismo de protección pues no se le permitió su convocatoria.

 

Como esta situación no fue tomada en consideración por la Sala Cuarta de Revisión al proferir la Sentencia T-088-04, ella no produjo las consecuencias jurídicas que resultaban procedentes y ello fue así no obstante la alta incidencia que éstas tenían en la manera como debía resolverse la revisión de los fallos proferidos en las instancias. 

 

3.  Por otra parte, a ETELL no le era posible acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a cuestionar la legalidad de los actos de trámite proferidos por la CRT hasta tanto ésta no decidiera la actuación adelantada y como este hecho no había ocurrido hasta el momento de la interposición de la tutela, ETELL no disponía de otros medios judiciales de protección. 

 

En la sentencia cuya nulidad se pretendía se planteó que ETELL podía cuestionar ante la jurisdicción contencioso administrativa la legalidad  “de los actos de trámite y la decisión” tomada por la CRT y se recordó que los actos de trámite son demandables ante esa jurisdicción siempre y cuando se cuestione también la legalidad de la decisión tomada en la correspondiente actuación administrativa.  Entonces, como existía ese medio de protección, denegó la tutela.

 

No obstante, en ese pronunciamiento se ignoró que para el momento en que ETELL  interpuso la acción de tutela, la actuación administrativa adelantada por la CRT, a instancias de ORBITEL, aún no había sido decidida.  En efecto, en tanto que la solicitud de amparo fue interpuesta el 28 de abril de 2003, esa actuación se decidió mediante la resolución 782 del 30 de julio de 2003, cuya reposición se negó mediante resolución 884 del 4 de noviembre de 2003.  En estas condiciones, la actora, en el momento en que ejerció la acción, no podía cuestionar, ante la jurisdicción contenciosa, la legalidad de los actos de trámite y de la decisión proferida en esa actuación.

 

Lo expuesto significa que en el momento en que instauró la acción de tutela, ETELL en realidad no contaba con este medio de protección judicial pues la actuación adelantada por la CRT sólo fue decidida dos meses más tarde y el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión sólo se resolvió cuatro meses después.  Entonces, si sólo a partir de este momento podía acudir a la jurisdicción contenciosa a cuestionar la legalidad de los actos de trámite proferidos en esa actuación, este medio de protección judicial no estaba a su alcance en el momento en que ejerció la acción.

 

De este modo, si bien la Sala Cuarta de Revisión reiteró que los actos administrativos de trámite son cuestionables ante la jurisdicción contencioso administrativa a condición de que se cuestione también la legalidad de la decisión tomada en la correspondiente actuación, lo cierto es que al proferir la Sentencia T-088-04 no tuvo en cuenta que ETELL no podía demandar los actos de trámite proferidos por la CRT por cuanto ésta aún no había decidido la actuación iniciada a solicitud de ORBITEL. 

 

4.  El efecto práctico de la decisión tomada consistió en que a la actora se le declaró improcedente una solicitud de amparo contra una actuación administrativa adelantada por la CRT, claramente lesiva del derecho fundamental al debido proceso y que esa decisión se tomó a pesar de que a aquella se le había impedido, de manera sistemática, convocar un tribunal de arbitramiento y pese a que los actos de trámite proferidos resultaban inimpugnables ante la justicia contenciosa.

 

Ese efecto práctico de la Sentencia T-088-04 contraría de manera manifiesta la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en el sentido que contra los actos de trámite que deciden una situación sustancial en una actuación administrativa y que vulneran derechos fundamentales, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección, excepto si la actuación ya ha sido decidida pues, entonces, el amparo procede de manera transitoria.  Esta jurisprudencia fue fijada de manera unánime por la Corte en la Sentencia SU-201-94, M.P. Antonio Barrera Carbonell, y ha sido reiterada en muchos pronunciamientos posteriores, entre ellos en las Sentencias T-418-97, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-151-01, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-182-01, M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-557-01, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-539-02, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

Esta línea jurisprudencial fue desconocida porque de acuerdo con ella, en el caso planteado, había lugar al amparo constitucional pues se estaba ante una actuación administrativa que se hallaba en curso, se trataba de una decisión muy importante en tanto sustraía una controversia contractual de su juez natural y vulneraba manifiestamente el derecho fundamental al debido proceso.

 

Ante ese palmario desconocimiento, era obvio que la sentencia debía anularse.  No obstante, la mayoría optó por la solución contraria.  De allí que con base en el auto del que disentimos, bien puede considerarse que una Sala de Revisión está habilitada para inaplicar una línea jurisprudencial consolidada; es decir, para desconocerla y, en consecuencia, para fijar un nuevo rumbo doctrinario en materia de amparo constitucional.  Este entendimiento, de cara al régimen legal del proceso de constitucionalidad, no es posible.

 

5.  La mayoría asume que en el caso sometido a análisis, si bien se estaba ante una actuación en curso, el acto de trámite proferido no era de mayor importancia pues se trataba sólo del auto de apertura de la actuación y además, se agrega, no vulneró derecho fundamental alguno.  No obstante, consideramos que la lectura de los presupuestos requeridos para la procedencia de la tutela contra actos de trámite no debe hacerse de una manera tan ligera: Que se trate del acto de trámite que da inicio a una actuación administrativa no significa por sí que tal no sea un acto importante, ni que no sea idóneo para menoscabar derechos fundamentales. 

 

Con la lógica de la mayoría, si a un funcionario administrativo se le ocurre iniciar una actuación para investigar un delito de homicidio y efectivamente la promueve, tal decisión sería inimpugnable por vía de tutela por tratarse sólo de un acto de apertura de una actuación.  Ello no es así pues en supuestos como esos está de por medio la competencia privativa de la jurisdicción para conocer de la investigación y juzgamiento de una conducta punible.  De igual manera, un acto de trámite de la CRT por medio del cual sustrae de la jurisdicción una controversia contractual y la asume como si se tratase de un asunto administrativo, no sólo es importante sino que además vulnera manifiestamente el debido proceso y, según la doctrina constitucional desconocida por la Sentencia T-088-04, es susceptible de amparo constitucional. 

 

Estas las razones de nuestro disentimiento.

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 



[1] Auto 031 A de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 

[2] Auto 022 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 

[3] Auto 027 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda.

[4] Auto 319 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[5] Auto 013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández .

[6] Folio 10 de la sentencia T-088 de 2004.

[7] Sentencias SU-201 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-418 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-557 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 

[8] Sentencia T-340 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 

[9] La acción de tutela fue instaurada el 28 de abril de 2003, antes de haberse proferido la Resolución 782 del 30 de julio de 2003 mediante la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones culminó la respectiva actuación administrativa.  

[10] Sentencia T-001 de 1993 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein).

[11] Folio 11 de la sentencia T-088 de 2004.

[12] TPBCLDN:  Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional

TPBCLDI:  Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional

TPBCLE:  Telefonía Pública Básica Conmutada de Local Extendida

TMC:  Telefonía Móvil Celular

PCS:  Personal Communications System