Auto 182/07

 

 

INPEC-Jurisprudencia constitucional tanto en sede de constitucionalidad como de tutela relativa al régimen especial de los empleados públicos del INPEC

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia relativa a la desvinculación de empleados del INPEC

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por cumplimiento de requisitos de procedibilidad de la Sentencia C-590 de 2005

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Inexistencia de defecto fáctico

 

ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación como requisito de validez

 

ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación sumaria

 

DESVINCULACION POR RAZONES DEL SERVICIO-Trámite administrativo distinto de un proceso disciplinario formal

 

DECRETO 407/94-Alcance del artículo 65 conforme a Sentencia de Constitucionalidad C-108/95 y Resolución 969/00

 

NULIDAD SENTENCIAS DE TUTELA PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Recuento jurisprudencial

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es oportunidad para reabrir debates jurídicos resueltos/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos trascendentales para el sentido de la decisión/SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional cuando coinciden la casi totalidad de los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad de la sentencia, con los esgrimidos en la demanda de tutela

 

DERECHO DE DEFENSA DE EMPLEADOS DEL INPEC INSCRITOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Procedimiento de retiro del servicio por inconveniencia

 

DEFENSA TECNICA-Circunscripción al campo penal

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-118/07

 

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

 

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profiere el siguiente

 

 

AUTO

 

 

I.          ANTECEDENTES

 

1.      Hechos  y fundamentos de derecho que motivaron la acción de tutela.

 

A continuación se presenta un resumen de los hechos y argumentos de derecho presentados en la demanda de tutela incoada por el señor Martín Emilio Barreto Tao, en contra del Tribunal Administrativo del Meta y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en la cual solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales de acceso a la Administración de Justicia, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por dichas corporaciones judiciales al proferir las sentencias de de primera y segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”.

 

Hechos:

 

1. Desde el 18 de diciembre de 1992, el actor trabajó en la Dirección General de Prisiones en el cargo de dragoneante, inscrito en la carrera penitenciaria.

 

2. Por Resolución 3506 de 21 de Septiembre de 2000, el Director General del INPEC, sin darle la oportunidad de defenderse y sin formularle cargos, lo retiró del servicio por razones de inconveniencia institucional, con base en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48 del Decreto 1890 de 1999.

 

3. Demandó la nulidad de la Resolución 3506 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el cual, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado se ajustaba a derecho.

 

4. Mediante Sentencia de 2 de febrero de 2006, la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó en apelación la providencia del Tribunal Administrativo del Meta.

 

Argumentos jurídicos:

 

1. Las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Meta  y por la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituían vías de hecho, puesto que habían dado al  actor el tratamiento de empleado público de libre nombramiento y remoción, a pesar de que era funcionario de carrera penitenciaria.

 

2. Los pronunciamientos judiciales cuestionados contenían una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995. Éste último pronunciamiento exigía que al funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia que se fuera a desvincular del INPEC por decisión de la Junta de Carrera Disciplinaria, se le debía garantizar el derecho de defensa ante la misma Junta de Carrera, cosa que no había ocurrido en su caso. Lo anterior, por cuanto su retiro se había producido sin investigación previa y sin el concepto o autorización expresa de la Junta, contando tan solo con el voto de confianza de algunos de sus miembros, y sin motivación. Adicionalmente, el Acta correspondiente a la reunión en la que se había impartido la aprobación de su retiro nunca había sido debatida en la sesión de la Junta de Carrera Penitenciaria, por lo cual nunca había tenido oportunidad de ejercer el derecho de defensa ante esa instancia. Además, el Tribunal había desconocido el precedente contenido en la Sentencia T-012 de 2003.

 

3. Las sentencias contra las que se dirigía la acción de tutela desconocían el principio de favorabilidad; lo anterior, por dos razones: (i) porque habían omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de su hoja de vida intachable, y (ii) porque  el Consejo de Estado y algunos Tribunales Administrativos habían accedido a las pretensiones de la demanda, dentro de acciones de nulidad en las cuales la situación fáctica era la misma. Por tal razón, de contera se vulneraba el derecho a la igualdad.[1]

 

2. Contestación de la demanda

 

Dentro del término del traslado de la demanda, la Secretaria del Tribunal Administrativo del Meta informó al juez de tutela de primera instancia sobre las actuaciones surtidas en ese Tribunal dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el tutelante, señor Martín Emilio Barreto Tao, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

 

Respecto de la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el traslado de la demanda corrió en silencio.

 

3. Sentencia de primera instancia.

 

Mediante Sentencia proferida el doce de julio de 2006, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, decidió rechazar por improcedente la acción. En sustento de dicha determinación estimó que la acción de tutela, por su carácter residual, no podía ser utilizada para reemplazar otras acciones establecidas para la defensa de los derechos fundamentales. Por tal razón, dicha acción no procedía contra providencias judiciales, pues no resultaba admisible que por un procedimiento sumario se invalidaran actuaciones surtidas dentro de procesos diseñados también para garantizar los derechos constitucionales y legales de las partes.

 

4. Impugnación.

 

La anterior Sentencia fue oportunamente impugnada por el demandante, quien en el escrito correspondiente se limitó a solicitar “que se admita la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales”.

 

5. Sentencia de segunda instancia.

 

Mediante Sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió confirmar la Sentencia proferida por la Sección Cuarta de la  misma Corporación. En sustento de esta determinación, el ad quem estimó que la acción era improcedente, “puesto que redirige a cuestionar y revocar sentencias…”

 

6. Trámite frente a la Corte Constitucional. Sentencia T- 118/07

 

La Sala de Selección número Once decidió seleccionar el expediente y correspondió por reparto a la Sala Quinta de Revisión. 

 

Por existir relación de conexidad material, la misma Sala decidió acumular el presente expediente al distinguido con el número T-1.450897

 

No obstante lo anterior, al verificar el trámite procesal de instancia surtido dentro del proceso radicado bajo el número T-1450847, que culminó con la sentencia cuya nulidad aquí ahora se pide, la Sala Quinta de Revisión encontró que la acción de tutela no había sido notificada al INPEC, tercero directamente interesado en las resultas del proceso. Por tal razón, decidió poner en comunicación suya el proceso, y desacumularlo del radicado bajo el número T-1.450897 , a fin de no dilatar innecesariamente la decisión.[2]

 

Mediante Sentencia T-118/07 de febrero veintidós (22) de dos mil siete (2007), la Sala Quinta de la Corte Constitucional decidió confirmar la Sentencia proferida el día 31 de agosto de 2006 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. En sustento de esta decisión, la Sala Quinta de la Corte Constitucional expuso las consideraciones que a continuación se resumen:

 

6.1 En un acápite inicial, la Sala Quinta recordó la jurisprudencia vertida por esta Corporación relativa a los requisitos de procedencia y los motivos de procedibilidad de la acción de tutela intentada contra providencias judiciales, de manera especial la contenida en la Sentencia C-590 de 2005[3].

 

6.2. Enseguida la Sala hizo un estudio pormenorizado de toda la jurisprudencia constitucional sentada tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, relativa al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC,  y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados. Este estudio se llevó a cabo en los siguientes términos:

 

“4. Jurisprudencia de la Corporación relativa al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC,  y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados.

 

“En ocasiones anteriores, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, esta Corporación se ha referido al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC,  y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados.

 

“4.1 La primera oportunidad se dio con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad intentada en contra del artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del instituto nacional penitenciario y carcelario”. Conforme a esta disposición, “(l)os oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.”(Negrillas y subrayas fuera del original).

 

“En la Sentencia C-108 de 1995[4], al estudiar la constitucionalidad de la norma anterior, la Corte consideró que se trataba de una disposición que buscaba responder a la peculiar naturaleza y función que le correspondía cumplir al INPEC, y a la crisis por corrupción evidenciada en esa entidad. Por tales razones, el artículo en comento le daba un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pudiera remover de su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se considerara inconveniente. En tal medida, la disposición a todas luces facilitaba la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios.

 

“No obstante, la Sentencia explicó que lo anterior no le daba facultades arbitrarias ni absolutamente libres al Director de la entidad, puesto que de todas maneras debía respetarse el derecho al debido proceso y la estabilidad de los empleados de la carrera penitenciaria y carcelaria, lo cual exigía cumplir con ciertos requisitos antes de proceder al retiro del servicio. Sobre este punto la Corte expresamente consideró lo siguiente:

 

“Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que  no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte  del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente  así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.” (Negrillas fuera del original)

 

“Con base en las anteriores consideraciones, en el fallo en cita la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994, condicionada a que se respetara el derecho de defensa de los funcionarios mencionados en la norma; por lo cual la Junta de Carrera Penitenciaria debería oír  sus descargos, de forma tal que su separación del servicio resultara plenamente justificada.

 

“4.2 Posteriormente, en sede de tutela, la Corte conoció el caso de un dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que participó en un cese de actividades que posteriormente fue declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo. Por tal razón, previo concepto de la junta asesora del INPEC, fue retirado del servicio por inconveniencia, en uso de la facultad prevista en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994. En contra de esa decisión, el actor instauró ante la jurisdicción laboral una acción de reintegro por fuero sindical, que fue decidida desfavorablemente a sus intereses tanto en primera como en segunda instancia. El actor instauró entonces acción de tutela contra la decisión de segunda instancia de la Jurisdicción laboral, adoptada por el Tribunal Superior de Pereira, alegando que dicha sentencia había incurrido en vía de hecho por defecto sustancial y había vulnerado sus derechos al debido proceso, a la asociación sindical, al trabajo y a la igualdad de trato.

 

“Para adoptar la decisión, la Corte en ese caso estudió, entre otras cosas, si se había agotado el procedimiento necesario para retirar por inconveniencia a un trabajador del INPEC. Al respecto, recordando la jurisprudencia vertida por la Corporación en la Sentencia C-108 de 1995[5], antes citada, consideró que “el Director General del INPEC debe adelantar el procedimiento necesario para garantizar el derecho de defensa del trabajador. Este procedimiento busca que (i) el trabajador pueda contradecir las razones por las cuales la dirección del INPEC, o la Junta de Asesores de Carrera Penitenciaria consideran que debe ser retirado de su cargo, (ii) la decisión acerca del retiro sea “plenamente justificada”, y (iii) el eventual retiro sea valorado por un cuerpo colegiado de manera previa.” 

 

“Examinando el caso concreto sujeto a su consideración, la Corte estimó en esa oportunidad que en los actos administrativos que habían determinado el retiro del servicio no se había expresado el motivo que había llevado a esa decisión, que consistía en la participación del dragoneante en el cese ilegal de actividades. Por esta razón, se evidenciaba que el INPEC había actuado de tal manera que no le había permitido al actor formular descargos; tampoco se había llevado a cabo un procedimiento que individualizara su comportamiento como partícipe activo en el cese ilegal.

 

“Ahora bien, al estudiar concretamente si la sentencia de la jurisdicción laboral que no había resultado favorable al dragoneante constituía o no vía de hecho,  la Corte observó que en ella el Tribunal Superior de Pereira no se había pronunciado acerca de los actos administrativos con que el INPEC había retirado del servicio a Díaz Baquero, en los cuales faltaban las razones por las cuales se había decidido el retiro del actor.  Por tal razón, sostuvo que la providencia judicial se apartaba de la doctrina constitucional recogida en la Sentencia C-108 de 1995[6], por lo que adolecía de un defecto sustancial y por lo tanto constituía una vía de hecho. En tal virtud, declaró su nulidad y ordenó al Tribunal Superior de Pereira dictar un nuevo fallo acorde a los parámetros fijados en la jurisprudencia y de conformidad con las normas vigentes.

  

“4.3 En conclusión, tanto de la jurisprudencia sentada por la Corte en sede de constitucionalidad, como de aquella otra vertida con ocasión de la acción de tutela que se acaba de reseñar, se tiene que esta Corporación ha entendido que, debido a la naturaleza peculiar de la función que le corresponde cumplir al INPEC, es constitucionalmente aceptable reconocer un margen razonable de flexibilidad al Director General de esta institución para remover de su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se llegue a considerar inconveniente. No obstante, lo anterior no exime a dicho funcionario justificar las razones del retiro, ni de adelantar un procedimiento dentro del cual el servidor público pueda contradecir dichas razones. Adicionalmente, conforme a la ley, la Junta de Asesores de Carrera Penitenciaria debe evaluar previamente tales razones del retiro.”

 

 

6.3 En tercer lugar, la Sala Quinta examinó la jurisprudencia relativa en general al retiro del servicio de personal de carrera administrativa de instituciones de los sectores de  defensa o de seguridad del Estado, concluyendo que esta Corporación había mantenido una doctrina sostenida, que se orientaba a avalar una flexibilización del régimen de carrera los servidores públicos que desarrollan labores relacionadas directamente con la seguridad del Estado o la seguridad ciudadana. Pero que en todo caso, para la desvinculación de estos funcionarios la Corte había establecido que se debía cumplir con las condiciones señaladas en las normas legales para la declaración de insubsistencia.[7]

 

6.4 Entrando en el estudio del caso concreto sometido a su revisión, la Sala Quinta inicialmente analizó si la demanda cumplía los requisitos de procedencia de la acción de tutela intentada contra providencias judiciales, definidos en la mencionada Sentencia C-590 de 2005[8], concluyendo que efectivamente los cumplía, pues: (i) el asunto planteado por el demandante era de evidente relevancia constitucional, en cuanto se alegaba que en las sentencias demandadas se habían desconocido precedentes sentados por esta Corporación en materia de constitucionalidad y también de tutela, relativos al alcance de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, del personal de carrera penitenciaria retirado del INPEC por razones de  inconveniencia; Además, (ii) estaba acreditado que el actor había instaurado acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Meta, y al haber obtenido un pronunciamiento adverso había interpuesto oportunamente el recurso de apelación ante el h. Consejo de Estado, el cual había confirmado la sentencia de primera instancia.  Lo anterior evidenciaba que contra esa decisión de segunda instancia que el actor calificaba de vía de hecho no existía a su disposición medio alguno de defensa judicial ordinario o extraordinario que desplazara la acción de tutela. (iii) se cumplía el requisito de la inmediatez, (iv) la parte actora había identificado de manera razonable tanto los hechos que supuestamente generaban la vulneración, como los derechos presuntamente desconocidos, en cuanto había explicado con toda claridad que tal desconocimiento de derechos provenía de la circunstancia de que los fallos contra los que dirigía la acción habían interpretado erradamente la doctrina constitucional recogida en la Sentencia C-108 de 1995, que había fijado el alcance del derecho al debido proceso administrativo de los funcionarios del INPEC que fueran desvinculados del servicio por razones de inconveniencia; además alegaba que el fallo desconocía el derecho a la igualdad, y había explicado que ello ocurriría por la diferencia de la solución judicial frente  fallos relativos a  casos supuestamente iguales; y por último, (v) la acción de tutela no se dirigía contra otra sentencia de tutela, ni denunciaba simples irregularidades de trámite carentes de relevancia constitucional.

 

6.5. Definida la procedencia de la acción de tutela,  la Sala Quinta entró a estudiar en el fondo el problema jurídico planteado en la demanda.   Para esos efectos explicó que en primer lugar estudiaría si había existido un defecto sustantivo en la Sentencia del Consejo de Estado contra la cual se dirigía la acción de tutela. De ser así, estudiaría también la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que igualmente ha sido acusada de constituir vía de hecho. En cambio, si la Sala descartaba la existencia de vía de hecho en Sentencia del Consejo de Estado, limitaría su examen a este fallo, por carecer de objeto el examen de la sentencia de primera instancia. Consideró además que el análisis de la Sala debía centrarse en verificar si el fallo del Consejo de Estado bajo cuestionamiento había aplicado o no los criterios que la Corte Constitucional había sentado para la desvinculación del servicio, por razones de inconveniencia, de funcionarios de carrera penitenciaria del INPEC.  Concretamente, estimó que debía estudiarse si tal Sentencia había respetado o no los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional que establecían el alcance del derecho fundamental al debido proceso de los servidores del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia. Finalmente, sostuvo que era menester precisar si la decisión cuestionada adoptada por el Consejo de Estado contemplaba unos supuestos fácticos idénticos a los que habían dado origen a otra sentencia de esa misma Corporación mencionada en la demanda, de manera que la diferencia de las decisiones consumara una violación ostensible del derecho a la igualdad.

 

6.6. Para los anteriores efectos, la Sala estudió los documentos relevantes producidos por el INPEC al momento de decidir el retiro por inconveniencia del actor, documentos que obraban dentro del expediente de tutela. Estos eran:

 

a) El Acta N° 303 de 6 de septiembre de 2000, mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había recibido la declaración del actor.

 

b) El Acta 303-1 de la misma fecha, mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había emitido concepto favorable sobre su retiro.

 

c) La Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, mediante la cual el Director General del INPEC había retirado del servicio por inconveniencia al demandante.

 

Así mismo, la Sala examinó: (i) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) otras pruebas relevantes recaudadas dentro del proceso contencioso, y (iii) el fallo del Consejo de Estado atacado mediante la acción de tutela.

 

6.6.1. En lo relativo al estudio del Acta mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había recibido la declaración del actor, la Sala Quinta observó lo siguiente:

 

 

“El texto del acta No 303 de 6 de septiembre de 2001 expresa que en dicha fecha se reunieron en la Sala de Juntas de la Secretaría General los miembros de la Junta Asesora, “con el propósito de recibir versión a un funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y emitir el respectivo concepto previo, sobre el retiro o no del servicio por inconveniencia del señor BARRETO TAO MARTIN EMILIO, quien actualmente ocupa el cargo de DRAGONEANTE de la Planta Global del Instituto, adscrito a la Cárcel del distrito Judicial de Acacías (Meta)…”  

 

“Tras identificar al citado funcionario, el acta da cuenta de la siguiente actuación:

 

“En este estado de la actuación, el Señor Secretario General del INPEC, en su calidad de Presidente de la Junta Asesora, hace su intervención y le manifiesta al funcionario que ha sido solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se encuentra libre de apremio y juramento, a lo que contesta:

 

“En diciembre cumplo ocho años en la Institución, he laborado en la Colonia Penal, en la Cárcel del Distrito Judicial de Pacho y por último en la Cárcel del Circuito de Acacías; Respecto a la fuga que se presentó yo me encontraba prestando servicio de terrazas, yo le tomé fotos por donde fue el hueco por donde se fueron los internos, fotos que anexo, 12 fotos, en las cuales se ve claramente que el lado en que hicieron el hueco los internos, estaban tejiendo dos chinchorros, y el hueco lo estaban haciendo detrás de los chinchorros…

 

“Quiero dejar constancia que ese día solo llegamos a laborar 4 Dragoneantes no más, puesto que el cabo había mandado a los otros 2 Dragoneantes que recibían, a remisión, acá a Bogotá, sin tener en cuenta la seguridad del penal, nombrando un auxiliar, el cual no responde por nada.”  (Negrillas fuera del original) 

 

“A renglón seguido el Acta dice así:

 

“No siendo otro el objeto de la presente se da por terminada la sesión, una vez leída aprobada y suscrita el acta, por quienes en ellas intervinieron.”

 

“A continuación se leen las firmas.”

 

 

6.6.2. En lo referente al estudio del Acta 303-1 mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había emitido concepto favorable sobre el retiro, la Sala quinta examinó esto:

 

 

“En el Acta 303-1 de 6 de septiembre de 200, se lee lo siguiente:

 

“En la ciudad de Santafé de Bogotá, después de elaborada el acta de sesión N° 303 de septiembre 6 de 2000, se reunieron los integrantes de la Junta Asesora para deliberar y emitir el concepto a que alude el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 en concordancia con artículo 48 Numeral 4 del Decreto 1890 de 1999 y previo el procedimiento estipulado en la Resolución 0969 de marzo 9 de 2000. En consecuencia y luego de estudiado el caso en cuestión, la JUNTA ASESORA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, concluye que es inconveniente para la entidad, la permanencia en el servicio del Dragoneante MARTIN EMILIO BARRETO TAO… Por lo tanto se decide por unanimidad conceptuar al Director General del Instituto el RETIRO POR MOTIVOS DE INCONVENIENCIA EN EL SERVICIO, del citado funcionario.” (Negrillas fuera del original)

 

 

6.6.3 Con respecto a la Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, mediante la cual el Director General del INPEC había retirado del servicio por inconveniencia al demandante, la Sala encontró esto:

 

 

“En la parte considerativa de la Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, el Director General del INPEC afirma (i) que el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48 numeral 4° del Decreto Ley 1890 de 1999, prevén el “retiro por inconveniencia en el servicio”, en cualquier tiempo, de los dragoneantes del INPEC, a voluntad del Director del instituto, previo concepto de la Junta Asesora; (ii) que existe solicitud escrita del superior jerárquico del señor Barreto Tao para proceder a su retiro por inconveniencia; (iii) que el señor Barreto Tao fue citado a la Junta Asesora, con el objeto de ser oído y garantizar plenamente es derecho a la defensa; (iv) que mediante Acta N° 303-1 del 6 de septiembre de 2000, la Junta Asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución N° 0969 de marzo 9 de 2000, emitió concepto favorable para retirar por inconveniencia en el servicio al señor Barreto Tao ; y (v) que el citado Director General del INPEC acoge dicho concepto de la Junta Asesora.

 

“Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la parte Resolutiva de la Resolución en comento se dispone el retiro del servicio del aquí demandante, a partir de la fecha del acto.”

 

 

6.6.4. Respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, la Sala Quinta observó que en ella se denunciaba “el formalismo del acta de descargos suscrita por varios miembros de la Junta de la Carrera Penitenciaria, no reúne los requisitos exigidos por la ley para la desvinculación, pues no se elevaron los cargos concretos y no se le nombró defensor para que hubiera rebatido los mismos y por tanto no se puede tener por agotada tal instancia por ser violatoria del debido proceso.” La demanda afirmaba que “si bien es cierto que en la Cárcel del Circuito de Acacías (Meta) se presentó una fuga masiva de internos, el dragoneante BARRETO TAO, ese día, cumplía una función específica, ordenada por escrito, por sus Superiores Inmediatos… quienes lo encargaron exclusivamente de la vigilancia sobre los internos… en sitio diferente desde el cual carecía de visibilidad alguna sobre el rincón… por el cual se evadieron…”  Agregaba que si bien era cierto que se había abierto una investigación disciplinaria, “ésta no ha concluido, por lo cual se está prejuzgando y ejercitando una verdadera política represiva de persecución sindical digna de ser investigada por la Fiscalía General de la Nación  (Art. 222 del C.P.) contra los trabajadores del Instituto que estuvieron afiliados  al Sindicato, ASEINPEC, al desvincularlo, presumiéndolo culpable, de unos supuestos cargos de los cuales no se le ha corrido traslado, no se le ha permitido controvertir las “pruebas” endilgadas en su contra, ni se le ha vencido en juicio, invirtiendo así lo que ha dispuesto claramente la Carta Política en el artículo 29…”  Finalmente, la demanda de nulidad aducía que el demandante, por estar legalmente incluido en la carrera penitenciaria y formar parte de la planta de personal del INPEC, gozaba de una relativa estabilidad laboral.

 

6.6.5. Ahora bien, refiriéndose a otras pruebas relevantes que obraban dentro del proceso de nulidad, la Sala Quinta destacó que allí se encontraba la copia del acta de la audiencia pública correspondiente a la diligencia de recepción de un testimonio decretado como prueba dentro de tal proceso. En dicha acta se leía el testimonio de una persona, compañera de trabajo del demandante; interrogado a cerca de los motivos por los cuales había sido desvinculado de la institución el señor Barreto Tao, había contestado que a principios del mes de septiembre de 2000 “se presentó una fuga masiva en la cárcel del circuito y a él lo vincularon con esta fuga, lo llamaron a junta de carrera y lo desvincularon”.

 

6.6.6. Finalmente la Sala Quinta de la Corte Constitucional estudió la Sentencia de 2 de octubre de 2006, proferida por la Sección Segunda- Sub sección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, contra la cual se dirigía la acción de tutela. Al respecto observó que en dicha Sentencia inicialmente se recordaba el texto de varias disposiciones legales, principalmente el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, conforme al cual “(l)os oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.” Posteriormente la Sentencia de nulidad recordaba también las consideraciones vertidas por esta Corporación en la Sentencia C-108 de 1995[9], que estudió la exequibilidad del citado artículo 65 y declaró su constitucionalidad condicionada a que se respetara el derecho de defensa de los funcionarios mencionados en la norma, por lo cual la Junta de Carrera Penitenciaria debería oír sus descargos, de forma tal que su separación del servicio resultara plenamente justificada. Finalmente, la Sentencia de nulidad del Consejo de Estado llevaba a acabo un estudio de la forma en la que en el caso concreto se había dado al demandante la oportunidad de ejercer su derecho de defensa al momento de ser retirado del servicio. El examen de esta parte de la Sentencia de nulidad lo hizo la Sala Quinta de la Corte Constitucional en los siguientes términos:

 

 

“Después de haber hecho referencia a los fundamentos legales y jurisprudenciales anteriores, la Sección Segunda- Sub Sección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado entra estudiar el caso concreto, para lo cual repara en que el actor estaba inscrito en la carrera penitenciaria. Observa también que mediante las actas 303 y 303-1 de septiembre 6 la Junta Asesora del INPEC recibió versión al actor y emitió concepto favorable a su desvinculación del servicio por razones de inconveniencia, y que mediante la resolución demandada el Director General del INPEC  decretó dicho retiro. Expresa que el Tribunal del Meta negó las suplicas de la demanda al considerar que las actuaciones administrativas realizadas por el INPEC se ajustaban al ordenamiento jurídico, pues se había obtenido el concepto previo de la Junta.

 

“Refiriéndose a los argumentos expuesto en el escrito de impugnación de la demanda de primera instancia,  presentados por la parte actora, según los cuales el retiro del servicio se habría producido con violación de derecho al debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad, pues la resolución impugnada habría expedido viciada de desviación de poder y de falta de motivación, el Consejo de Estado consideró que conforme a los artículos 49 y 65 del Decreto Ley 407 de 1994, entre las causales de retiro del INPEC  figura la voluntad del Director General de esa Institución, quien discrecionalmente y por razones de inconveniencia puede disponer en cualquier momento la separación absoluta  del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre y cuando cuente con la previa recomendación de la Junta de Carrera Penitenciaria. Esta exigencia operaba, dijo el Consejo, en relación con el personal escalafonado de carrera, según había sido explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de 1995, en la cual se había hecho ver que con ello se buscaba preservar la estabilidad laboral de dichos funcionarios. 

 

“Agregó el Consejo de Estado que el Decreto Ley 407 de 1994 no le exigía a la Junta de Carrera ninguna formalidad especial para recibir la versión de los funcionarios; únicamente ordenaba la preexistencia del concepto de dicha Junta, para proceder a la desvinculación. Así las cosas, “si no existe procedimiento alguno que deba observar la junta, resulta imposible el cotejo tanto de sus actuaciones como de sus omisiones con el régimen jurídico del cual surgiría su quebrantamiento.”

 

“Ahora bien, en cuanto a la supuesta desviación de poder alegada por la parte actora, que se produciría por el carácter sancionatorio del retiro del servicio ocasionado por la fuga de presos ocurrida en el centro carcelario donde laboraba el demandante, el h. Consejo de Estado indicó que no se había acreditado tal cargo, “toda vez que en el expediente ni siquiera se probó que el actor fuera inculpado de tal suceso, ni que contra el se hubiera iniciado proceso disciplinario… en consecuencia no se acreditó el carácter sancionatorio del acto de retiro…”

 

“En lo relativo a la supuesta falta de motivación del acto administrativo demandado alegada por el actor, dijo el Consejo que “tal causal no la desarrolla ni la predica  respeto del acto de retiro sino del Acta de la Junta Asesora por no haber formulado cargos concretos”. Agrega que tampoco puede aducirse la falta de motivación, puesto que el retiro del servicio fue la voluntad del Director al estimar inconveniente su permanencia en la Institución.”

 

 

6.6.7. Tras examinar en los términos anteriores la Sentencia de nulidad proferida por la Sección Segunda- Sub Sección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la Sala Quinta de la Corte Constitucional prosiguió su escrutinio deteniéndose a verificar si respecto de ella se podía predicar la presencia de alguno de los vicios que determinan la procedibilidad  de la acción de tutela intentada en contra de providencias judiciales.[10] Al respecto encontró que ninguno de tales vicios se configuraban en ese caso.

 

Sin embargo, la Sala Quinta observó que en la demanda de tutela se afirmaba que la Sentencia enjuiciada constituía una vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo y procedimental, y en tal virtud entró a examinar cada una de las acusaciones concretas, así:

 

a) En cuanto al reproche conforme al cual el Consejo de Estado habría dado al demandante el tratamiento de empleado público de libre nombramiento y remoción, ignorando que se trataba de un funcionario de carrera, la Sala estimó que contrario a lo afirmado por el tutelante, el Consejo de Estado expresamente había considerado y tenido en cuenta que el demandante de la nulidad era un funcionario “inscrito en Carrera Penitenciaria, en el cargo de dragoneante…”

 

b) En lo concerniente al cuestionamiento que se hacía a la Sentencia por haber omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de la hoja de vida intachable del demandante, en desconocimiento del principio constitucional de favorabilidad, la Sala observó que efectivamente la Sentencia no vertía consideración alguna sobre este tópico; empero no estimó que ello configurara una vía de hecho.[11]

 

c) En lo concerniente al ataque que se formulaba en contra del fallo del Consejo de Estado por haber incurrido en una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995, que establece que para el retiro por inconveniencia es necesario adelantar un debido proceso y llevar a cabo una investigación previa que le permita al funcionario de carrera del INPEC ejercer su derecho de defensa ante la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, cosa que no habría sucedido en el caso del demandante, la Sala Quinta de la Corte Constitucional dijo lo siguiente:

 

 

“En la Sentencia reprochada de configurar “vía de hecho”, el Consejo de Estado estudia el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, que autoriza al Director del INPEC para desvincular discrecionalmente a los dragoneantes por motivo de inconveniencia, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Al respecto transcribe los apartes pertinentes de la Sentencia C-108 de 1995, que explican que esa norma confiere margen de flexibilidad al Director General del INPEC para remover de su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se considerara inconveniente, pero que a continuación indican lo siguiente:

 

“Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que  no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte  del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente  así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.”[12]

 

“A continuación, el Consejo de Estado explica que “la Corte Constitucional en su Sentencia C-108 de marzo 15 de 1995, que declaró condicionalmente exequible el art. 65 del D.L. 407/94, destacó que ese procedimiento y derecho de defensa se consagró para que no se desvirtuara el principio de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tiene consagración constitucional.”… obsérvese que el D.L. de 1994 no le exige a la junta de Carrera Penitenciaria ninguna formalidad especial para recibir la versión de los funcionarios llamados a hacerla … En estas condiciones no existe procedimiento alguno que deba observar la junta…” (Negrillas del original)  De esta manera la Sentencia del Consejo de Estado respondió a los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento que acusaban al INPEC de haber desconocido el debido proceso por no haberle entregado al actor formalmente y con anterioridad un pliego de cargos, no haberle nombrado un defensor, y no haber realizado una investigación previa a la desvinculación, en la que se justificara el retiro y dentro de la cual estuvieran claros los hechos que se imputaban al demandante. Acusaciones que también sostenían que para la desvinculación era menester iniciar y concluir un proceso disciplinario. Es decir, el Consejo quiso explicar que el proceso de desvinculación por inconveniencia no se asimilaba a un proceso disciplinario, por lo cual no exigía adelantar una investigación previa ni la presentación formal de un pliego de cargos.

 

“Para la Sala, la interpretación de la Sentencia C-108 de 1995  hecha por el Consejo de Estado no es errónea; en tal virtud, no estima que se haya configurado una causal de procedibilidad de la acción de tutela por  desconocimiento del precedente jurisprudencial recogido en dicho fallo, en el cual la Corte Constitucional estableció, con efectos erga omnes, el alcance del derecho fundamental al debido proceso de los funcionarios de carrera penitenciaria cuando son objeto de retiro del servicio por razones de inconveniencia. 

 

“Ciertamente, en dicho fallo de constitucionalidad se destacó con particular énfasis que dicho proceso de desvinculación de funcionarios de carrera se revestía de ciertas connotaciones de flexibilidad, dada la naturaleza de la función cumplida por dichos servidores. Se afirmó que no obstante lo anterior, debía darse una oportunidad real de ejercer su derecho de defensa ante la Junta de la Carrera Penitenciaria. Empero, no se indicó que lo anterior implicara llevar a cabo una investigación previa, ni cumplir los trámites propios de un proceso disciplinario. Esto es justamente lo que explica la Sentencia del Tribunal que ahora se ataca mediante la acción de tutela, por lo cual la Sala descarta que en ella se consigne la interpretación errónea que denuncia el actor.

 

“La Sala entiende  que para poder ejercer el derecho de defensa, aun dentro de las consideraciones de flexibilidad que se indican en la Sentencia C-108 de 1995, es menester que el funcionario que va a ser desvinculado conozca los motivos por los cuales va a ser retirado del servicio, y tenga una oportunidad real de ejercer respecto de ellos el derecho de defensa. Obviamente, sin ese conocimiento sobre los motivos mal puede oponerse a la decisión administrativa, ejerciendo su derecho de defensa. 

 

“Ahora bien, en el presente caso, del material probatorio obrante en el expediente del proceso contencioso administrativo emergía con toda nitidez que el servidor desvinculado conocía tales motivos. De manera particular, el Acta de la reunión de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria dentro de la cual se dio oportunidad al dragoneante para presentar sus descargos, y los testimonios recogidos dentro del proceso de nulidad, demuestran fehacientemente que el funcionario retirado conocía perfectamente los motivos que daban lugar a su retiro por inconveniencia, relativos a la fuga masiva que se presentó pocos días antes de la desvinculación del servicio, cuando el actor prestaba el servicio de vigilancia.  Hechos a los cuáles él mismo hace referencia en la diligencia de descargos. También, de las pruebas obrantes en el expediente resulta claro que durante la diligencia surtida ante la Junta Asesora del INPEC tuvo ocasión de referirse de manera concreta a tales motivos o circunstancias fácticas determinantes de su desvinculación. Incluso, durante dicha diligencia aportó fotografías con la cuales expuso por qué, a su parecer, él no tenía ninguna responsabilidad en la fuga motivante de la decisión de retiro. Por lo anterior, la Sentencia del Consejo de Estado mal podía acoger las acusaciones de la demanda de nulidad que alegaban la violación del derecho al debido proceso por el supuesto desconocimiento por parte del actor respecto de los motivos de su retiro.

 

“La Sala debe decir que no comparte las consideraciones del Consejo de Estado relativas a que en la causal de retiro del servicio de los funcionarios de carrera del INPEC, decidida por razones de inconveniencia, el motivo de la decisión consista tan sólo en la voluntad del Director de dicho Instituto.  No obstante, dicha consideración no es suficiente, en este caso, para determinar la procedibilidad de la presente acción de tutela. En efecto, a pesar de tal afirmación, la Sentencia enjuiciada respeta la  interpretación del alcance del derecho fundamental al debido proceso de los funcionarios de carrera penitenciaria del INPEC cuando son objeto de retiro del servicio por razones de inconveniencia. En efecto, en el fallo del Consejo se verificó el respeto de aquel mínimo esencial que fue establecido en la Sentencia C- 108 de 1995, a saber, que el servidor a ser retirado tenga una oportunidad real de ejercer su derecho de defensa ante la Junta del Instituto, lo cual implica de suyo el conocimiento de las razones del retiro, y que además exista el concepto previo de la Junta de Carrera Penitenciaria.”

 

 

Agregó la Sala Quinta en la Sentencia cuya nulidad ahora se pide, que la decisión administrativa, aun la de naturaleza discrecional, debía obedecer a motivos jurídicos racionales y proporcionados. Ello implicaba que, como regla general, “aun este tipo de actos administrativos discrecionales deben ser motivados aunque sea de manera sumaria, en garantía del principio de publicidad, del cual depende naturalmente la posibilidad de ejercer el derecho de defensa[13]:” No obstante, aclaró que la jurisprudencia también había aceptado que en ciertos casos existían excepciones al deber de motivar los actos administrativos.[14] En particular, tratándose de servidores públicos de carrera de los sectores de defensa o de seguridad del Estado, esta Corporación había admitido que, debido a la naturaleza peculiar de la función que cumplían, era constitucionalmente aceptable reconocer un margen razonable de discrecionalidad a los superiores para remover a los subalternos de su cargo en cualquier tiempo. No obstante, lo anterior no eximía a dicho funcionario justificar las razones del retiro, ni de adelantar un procedimiento  aunque fuera sumario dentro del cual el servidor público tuviera oportunidad de contradecir dichas razones, aunque no había exigido que los actos administrativos respectivos fueran formalmente motivados.[15] 

 

Con fundamento en todo lo anterior, la Sentencia cuya nulidad ahora se depreca, sostuvo lo siguiente:

 

 

“…en el caso concreto de los servidores de carrera penitenciaria al servicio del INPEC, aunque en principio los motivos de la desvinculación deben constar en el acto administrativo que la ordena, la flexibilidad del proceso de desvinculación por razones de inconveniencia, a la cual se refirió la Corte en la C-108 de 1995[16], permite aceptar que, cuando de las circunstancias y el contexto que rodean la expedición de dicho acto administrativo, debidamente probadas en el proceso de nulidad, se infiere con toda claridad que el servidor público desvinculado sí conocía las razones por la cuales estaba siendo llamado a rendir descargos ante la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, no es de recibo alegar seriamente dicho desconocimiento. En esta ocasión, el mismo servidor desvinculado, demandante de la nulidad, reconoció ante ella que conocía las razones del retiro y se opuso a ellas, e incluso aportó pruebas documentales y también el testigo citado al proceso contencioso administrativo manifestó que la única razón de la determinación radicaba en dicha fuga, y  que así lo entendían todos los compañeros de trabajo del dragoneante. Por lo anterior, no resulta ahora de recibo alegar que, por desconocimiento de los motivos del retiro, no pudo ejercer el derecho de defensa en la diligencia de descargos.”

 

 

Finalmente, la Sala recordó que la desvinculación por razones del servicio era un trámite administrativo distinto de un proceso disciplinario formal. Por todo lo anterior, la Sala descartó que la Sentencia atacada mediante la acción de tutela contuviera una interpretación errónea de un precedente obligatorio sentado en sede de constitucionalidad por esta Corporación.

 

d) La Sentencia cuya nulidad ahora se pide también estudió la acusación según la cual el director del INPEC habría retirado al demandante sin el concepto previo de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria. Al respecto, la Sala Quinta observó que, contrario a lo anterior, la Sentencia del Consejo de Estado expresamente había tomado en consideración que dicho concepto favorable estaba contenido en el Acta N° 303-1 de septiembre 6 de 2000.

 

e) También estudió la Sala Quinta la acusación formulada en la demanda de tutela según la cual el Consejo de Estado, en la Sentencia que constituiría vía de hecho, había proferido una decisión contraria a la adoptada dentro de otro proceso de la misma naturaleza, en el cual se presentaban los mismos supuestos fácticos, lo cual implicaría el desconocimiento directo de la Carta por violación del derecho a la igualdad. Al respecto, el estudio adelantado por la Sala Quinta concluyó que la situación de hecho motivante del despido examinada dentro de aquel otro proceso difería sustancialmente de la decidida por el Consejo de Estado en la Sentencia que se atacaba de vía de hecho, por lo que no podía aducirse una violación del derecho a la igualdad.[17]

 

f) Por último, la Sala Quinta aclaró que la Sentencia de nulidad contra la cual se dirigía la acción de tutela difería, por su naturaleza y por los asuntos tratados, de la Sentencia laboral que se había revisado dentro del proceso que había sido decidido por esta Corporación mediante la Sentencia T-012 de 2003.[18]

 

g) Finalmente, la Sala Quinta puso de manifiesto que no desconocía que estando el expediente en trámite ante la Corte Constitucional, había sido expedida la Sentencia T-1023 de 2006[19], en la que la Sala Cuarta de Revisión había estudiado las acciones de tutela acumuladas presentadas por varios funcionarios inscritos en la carrera penitenciaria que habían sido retirados del servicio por razones de inconveniencia, y que habían demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las respectivas resoluciones de desvinculación. En este pronunciamiento, la Sala Cuarta había estimado que para aplicar la facultad prevista en le artículo 65 del Decreto 407 de 1994 era necesario garantizar el derecho de defensa del servidor público que fuera a ser retirado, lo cual exigía ponerlo en conocimiento del contenido de la solicitud de retiro formulada por el superior,  contenido que  correspondía “a los motivos que originan la solicitud de retiro, que se constituyen a su vez en los cargos o razones de la inconveniencia, respecto de los cuales el compareciente debe ser “oído en descargos”[20]. Este fallo exigió también que los motivos del retiro fueran expresos en la respectiva resolución de desvinculación.

 

Sin embargo, la Sala Quinta consideró que  la Sentencia T-1023 de 2006 no impedía al Consejo de Estado optar por la interpretación que había acogido, relativa al derecho de defensa de los funcionarios del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia; lo anterior por la potísima razón de que para la fecha en que dicha Corporación había proferido la sentencia enjuiciada (2 de octubre de 2006), la Sentencia T-1023 de 2006 proferida por la Sala Cuarta de Decisión no había sido expedida.

 

En cualquier caso, la Sala Quinta explicó que la interpretación jurisprudencial del derecho de defensa de los funcionarios del INPEC retirados por razones de inconveniencia acogida por el Consejo de Estado era una exégesis plausible de dicho derecho, que como se había explicado en la providencia no irrespetaba lo decidido por esta Corporación en la Sentencia C-108 de 1995[21]. En tal virtud, no podía considerarse que tal Sentencia constituyera una flagrante vía de hecho, en el sentido en que dicha expresión había sido entendida por la jurisprudencia de esta Corporación, es decir como una “violación flagrante y grosera de la Constitución” que determine la procedibilidad de la acción de tutela.

 

7. Solicitud de Nulidad

 

Mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el día treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007), el señor Martín Emilio Barreto Tao  solicitó la declaración de nulidad de la Sentencia T- 118/07. Para fundamentar la anterior petición expuso los siguientes hechos:

 

1. Que desde 1992 laboró para la Dirección General de Prisiones, hoy INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, siendo inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria en el cargo de dragoneante, cuando en septiembre de 2000 fue retirado por inconveniencia con violación del derecho a la defensa.

 

2. Que al despedirlo, el Director del INPEC adujo la figura de la “inconveniencia institucional”, pero que nunca le concedió la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, pues no le fueron formulados cargos concretos frente a los cuales pudiera ejercer el derecho de contradicción y tampoco se le reconoció el derecho de estar asistido por un abogado. Tan solo se le citó para decirle que se había solicitado su retiro por inconveniencia y que expusiera argumentos en su defensa.

 

3. Que inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera instancia fue decidida negativamente por el Tribunal Administrativo del Meta. Impugnada esta decisión, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la confirmó en segunda instancia.

 

4. Que en la decisión de segunda instancia el Consejo de Estado desconoció que él no era un funcionario de libre nombramiento y remoción sino uno de carrera penitenciara. Además desconoció el principio de favorabilidad, que sí había sido observado en otras sentencias proferidas respecto de situaciones de hecho similares a las suyas.

 

5. Que el director del INPEC al proferir la resolución de retiro sostuvo contar con el concepto favorable de la junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, pero que dicha junta nunca emitió dicho concepto.

 

6. Que en la acción de tutela incoada en contra de la Sentencia del Consejo de Estado alegó que no se le había dado la oportunidad de ser representado por un abogado, pero que esta alegación no había sido tenida en cuenta al momento de emitir la Sentencia T-118 de 2007, cuya nulidad ahora depreca.

 

Como argumentos adicionales que fundamentan su solicitud de nulidad, el señor Barreto Tao expone lo siguiente:

 

1. Que en la acción de tutela adujo que el Director del INPEC, a la hora de desvincularlo por razones de inconveniencia, no sólo no le informó los cargos que pesaban en contra de él, sino que tampoco le reconoció el derecho que le asistía de estar acompañado por un abogado (defensa técnica). Al respecto, arguye que de la Sentencia C-108 de 1995[22], que examinó la constitucionalidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, se deduciría que el derecho al debido proceso implica, para los funcionarios del INPEC retirados por razones de inconveniencia, el derecho de estar asistidos por un abogado.[23]

 

2. Que dentro de la investigación disciplinaria adelantada en el año 1999 por la Procuraduría General de la Nación en contra del exdirector general del INPEC, coronel Rafael Pardo Cortes, se había reconocido que este funcionario había desconocido el derecho de defensa de dos dragoneantes llamados a ser retirados por razones de inconveniencia, al no haberles permitido asistir a la Junta de la Carrera Penitenciaria asistidos por un abogado.[24]

 

3. Que así mismo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  dentro de la Sentencia de tutela de 17 de octubre de 2000 había considerado que los dragoneantes del INPEC llamados a ser retirados por razones de inconveniencia tenían derecho de ser citados a la Junta Asesora del INPEC acompañados por profesionales del derecho.

 

4. Que insiste en que se desconoció el principio de favorabilidad, pues en el caso de varios compañeros suyos desvinculados por inconveniencia, en donde las circunstancias eran idénticas, sí se hizo justicia. Así mismo se desconoció el principio in dubio pro operario, pues se interpretó lo que era más desfavorable a su situación.

 

5. Que en el caso del dragoneante Carlos Alfonso Pontón,  compañero suyo, la Junta de carrera si le había permitido acudir a la citación en compañía de un abogado. 

 

Con fundamento en todo lo anterior, solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional anular la sentencia T-118 de 2007, y determinar si a los funcionarios del INPEC escalafonados en la carrera penitenciara, cuando son retirados por razones de inconveniencia, les asiste el derecho de comparecer ante la Junta de Carrera asistidos por un abogado (defensa técnica), aspecto que no fue tenido en cuenta por la Sala Quinta al proferir la mencionada sentencia cuya nulidad depreca.

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

1.Oportunidad

 

La Corte pone de presente que  según la constancia de la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que obra en el expediente, la Sentencia T-118 de 2007 fue notificada al señor Martín Emilio Barreta Tao el día 27 de marzo de 2007;  por su parte la solicitud de nulidad fue interpuesta por él mismo el día 30 de marzo siguiente, es decir, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación.

 

2. Problema jurídico

 

En la presente oportunidad el solicitante afirma que la Sentencia T- 118 de 2007 sería nula por varias razones. No obstante, como se verá adelante, tales razones son prácticamente las mismas por las cuales, al formular la demanda de tutela, adujo que sus derechos fundamentales de acceso a la Administración de Justicia, debido proceso e igualdad habían sido vulnerados. En efecto, salvo la alegación referente a que en la Sentencia de tutela cuya nulidad depreca no se estudió el asunto relativo a si los funcionarios de carrera penitenciara llamados a ser retirados del INPEC por razones de inconveniencia tenía o no derecho a la defensa técnica, las demás argumentaciones  expuestas en la solicitud de nulidad coinciden con las que sirvieron de base a la demanda de tutela.

 

Así las cosas,  se tiene que los problemas jurídicos que ahora tiene que resolver la Corte son los siguientes: (i) si la solicitud de nulidad de una sentencia de una sala de revisión puede fundamentarse en los mismos argumentos que sirvieron de base a la acción de tutela, y que fueron estudiados en la sentencia cuya nulidad se impetra; (ii) si particularmente se origina la nulidad de la Sentencia T-118 de 2007, por el hecho de que en ella no se definió de manera concreta si el derecho de defensa de los funcionarios de carrera penitenciaria del INPEC retirados por inconveniencia, incluía o no la posibilidad de contar con defensa técnica.

 

Para la definición de los anteriores problemas jurídicos, primeramente se recordará la jurisprudencia sentada por esta Corporación relativa a los requisitos formales y materiales que deben reunir las solicitudes de nulidad de sentencias proferidas por ella. Recordado lo anterior, la Corte verificará si en la presente oportunidad los argumentos expuestos por el solicitante cumplen los requisitos materiales que harían procedente declarar la nulidad.

 

3. Requisitos para la procedencia excepcional de la declaratoria de  nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela.  Reiteración de jurisprudencia.

 

3.1 En el reciente auto A-223 de 2006[25], esta Corporación tuvo la oportunidad de exponer ordenadamente la jurisprudencia relativa a la procedencia excepcional de la declaratoria de  nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela.  Lo hizo en los siguientes términos, que ahora resulta oportuno recordar:

 

 

“3. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dispone que contra las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no procede recurso alguno.  La misma norma prevé que la nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación sólo podrá alegarse antes de proferido el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que comporten la violación del debido proceso.  

“4. No obstante, la jurisprudencia constitucional, con base en un análisis armónico de la legislación aplicable, ha protegido la posibilidad de solicitar la nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela con posterioridad al fallo o de manera oficiosa[26].  Para ello, ha fijado una serie de requisitos que se sintetizan a continuación.[27]

 

“4.1 Naturaleza excepcional.  La declaratoria de nulidad de una sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional es una medida excepcional. A esta decisión sólo puede arribarse cuando concurran “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.’[28] (Subrayado fuera de texto)”[29].

 

“En este sentido, la jurisprudencia ha concluido que la solicitud de nulidad de una sentencia de revisión no puede, en ningún caso, convertirse en un recurso adicional contra la providencia adoptada por la Sala de Revisión.  En este sentido, el debate sobre el asunto respectivo no puede reabrirse gracias a la utilización de una solicitud de nulidad de la sentencia. 

 

“4.2. Presupuestos formales de procedencia.  La jurisprudencia constitucional ha señalado que deben concurrir para la admisibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias de revisión los siguientes requisitos[30]:  

 

(i)  La solicitud debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte.  Vencido este término, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada[31];

 

(ii)                       En caso que el vicio se funde en situaciones acaecidas con anterioridad al momento de proferir el fallo, la solicitud de nulidad deberá solicitarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de que la Sala de Revisión emita la sentencia correspondiente.  En caso que las partes que intervinieron en el proceso constitucional no eleven petición en ese sentido dentro de la oportunidad prevista, pierden su legitimidad para invocar la nulidad posteriormente;[32]

 

“4.3. Presupuestos materiales de procedencia.  En igual sentido, la doctrina constitucional relativa a los requisitos de admisibilidad de las solicitudes de nulidad también ha establecido determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que se utilicen para fundar los cargos en contra de la sentencia respectiva, las cuales se resumen de la siguiente manera:

 

(i)  El solicitante tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes que la sentencia vulnera el derecho al debido proceso.  Como se indicó, el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura al fallo sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión carece de eficacia para obtener la anulación de la sentencia.

 

(ii)                       La solicitud de nulidad no puede utilizarse como alternativa para que la Sala Plena de la Corte Constitucional reabra el debate probatorio realizado por la Sala de Revisión que profirió el fallo respectivo.  En consecuencia, el cargo que sustente la solicitud de nulidad no puede estar dirigido hacia ese fin.

 

(iii)                     La afectación del debido proceso por parte de la Sala de Revisión tiene naturaleza cualificada.  Por tanto, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.[33] 

 

“…

 

(iv)         La jurisprudencia ha contemplado la configuración de una causal de nulidad de las sentencias de revisión cuando, de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.[34]” (Subrayas fuera del original)  

 

 

3.2. Del anterior recuento jurisprudencial, y frente a la solicitud de nulidad que ahora examina, la Corte considera importante destacar que el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir el debate propiciado mediante la demanda de tutela. Por esta razón, ha afirmado categóricamente que "la sola circunstancia de que el actor o alguno de los intervinientes dentro del proceso no compartan los argumentos expuestos por la Corporación en su providencia no es elemento suficiente para que pueda prosperar la pretensión de su nulidad".   

 

Ciertamente, la Corte ha explicado que “A través de la solicitud de nulidad no se puede pretender reabrir un debate que ya ha sido cerrado en las discusiones de la Sala de Revisión o la Sala Plena. Una vez proferida la sentencia por parte de la Corte Constitucional, ésta no es recurrible o impugnable, en principio. En reciente providencia (Auto 131/04, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil) esta Corporación señaló clara y enfáticamente que: “cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte, con la valoración probatoria o con los criterios argumentativos que sustentan la sentencia, no pueden constituir fundamentos suficientes para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen meras apreciaciones connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión. Por ello, solamente aquellos vicios que impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[35], pueden conducir a la nulidad de una sentencia proferida por esta Corporación.”[36](Negrillas y subrayas fuera del original)

 

Y en el mismo sentido, se ha dicho:

 

 

“Bajo esta óptica, siendo coherente con la interpretación indicada, la jurisprudencia reconoce que el incidente de nulidad puede promoverse no solo respecto de los presuntos defectos en que haya podido incurrir la Corte antes de proferir la decisión de fondo, conforme en principio se deduce del contenido del artículo 49 del decreto antes citado, sino también en relación con aquellas fallas que le son imputables directamente al texto o contenido de la sentencia. Esto último, sin que pueda interpretarse el incidente de nulidad como la configuración de una especie de recurso oponible a los fallos que dicta la Corte, que como se dijo están proscritos por expreso mandato constitucional, ni tampoco como una nueva instancia procesal apta para reabrir debates pasados o para analizar nuevamente las controversias que ya han sido resueltas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en su Sala Plena o en sus respectivas Salas de Revisión de tutela.”[37] (Negrillas y subrayas fuera del original)

 

 

3.3 No obstante lo anterior, para lo que interesa a este caso, debe destacarse que la jurisprudencia arriba examinada admite que una de las causales de nulidad puede configurarse cuando “de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.[38]”.

 

Así pues, frente a las argumentaciones que el peticionario de la nulidad esgrime en esta caso, resulta necesario verificar, de una lado, que no se trate de una reapertura del debate definido mediante la Sentencia T-118 de 2007; y de otro, establecer si es cierto o no que en dicha Sentencia de dejó de  examinar un asunto de relevancia constitucional, cual era, concretamente, el de si el derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera penitenciaria del INPEC retirados por inconveniencia incluía o no la posibilidad de contar con defensa técnica.

 

4. Verificación de los requisitos de procedencia excepcional de la declaratoria de  nulidad en el presente caso.

 

4.1 La casi totalidad de los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad de  la Sentencia T-118 de 2007coinciden con los esgrimidos en la demanda de tutela que fue resuelta mediante esa misma Sentencia. 

 

El cuadro siguiente muestra la coincidencia entre los argumentos desplegados en la acción de tutela, y aquellos otros expuestos en la solicitud de nulidad:

 

Argumentos expuestos por el actor en la demanda de tutela, para justificar la violación de derechos fundamentales.	Argumentos expuestos por él mismo en la presente solicitud, para justificar la nulidad de la Sentencia T-118 de 2007.
1. Que desde 1992, trabajó en la Dirección General de Prisiones, siendo inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria. Que en septiembre de 2000, el Director General del INPEC, sin darle la oportunidad de defenderse y sin formularle cargos, lo retiró del servicio por razones de inconveniencia institucional.	1. Que desde 1992 laboró para la Dirección General de Prisiones, siendo inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria, cuando en septiembre de 2000 fue retirado por inconveniencia , con violación del derecho a la defensa pues  no le fueron formulados cargos concretos frente a los cuales pudiera ejercer el derecho de contradicción y tampoco se le reconoció el derecho de estar asistido por un abogado.
2. Que había demandado la nulidad y reestablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Meta, el cual, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado se ajustaba a derecho. Que posteriormente, mediante Sentencia de 2 de febrero de 2006, la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó en apelación la providencia del Tribunal Administrativo del Meta.	2. Que inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera instancia fue decidida negativamente por el Tribunal Administrativo del Meta. Impugnada esta decisión, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la confirmó en segunda instancia.
3. Que las sentencias proferidas tanto por el Tribunal Administrativo del Meta como por la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituían vías de hecho, puesto que le habían dado al actor el tratamiento de empleado público de libre nombramiento y remoción, a pesar de que era funcionario de carrera penitenciaria.  constituía una vía de hecho, puesto que le Además, tales fallos desconocían el principio de favorabilidad, porque habían omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de su hoja de vida intachable; principio de favorabilidad que sí se había respetado en otros fallos dentro de acciones en las cuales la situación fáctica era la misma.	3. Que en la decisión de segunda instancia el Consejo de Estado desconoció que él no era un funcionario de libre nombramiento y remoción sino uno de carrera penitenciara. Además desconoció el principio de favorabilidad, que si había sido observado en otras sentencias proferidas respecto de situaciones de hecho similares a las suyas.
4. Que el  retiro se produjo sin la necesaria investigación previa y sin el necesario concepto o autorización expresa de la Junta Asesora (antes Junta de la Carrera Penitenciaria), contando tan solo con el voto de confianza de algunos de sus miembros y sin motivación, es decir sin expresar las razones de la desvinculación, lo cual lo privó de toda posibilidad de ejercer el derecho de defensa, violando además sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre.	4. Que el director del INPEC al proferir la resolución de retiro sostuvo contar con el concepto favorable de la junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, pero que dicha junta nunca emitido dicho concepto.
5. Que los pronunciamientos judiciales cuestionados, contenían una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995, que, al decir del actor, “expresa que el funcionario que pertenezca al cuerpo de custodia y vigilancia que se pretenda desvincular del INPEC por decisión de la Junta de Carrera Disciplinaria se le debe garantizar el derecho de defensa ante la misma Junta de Carrera.”  Citaba también como antecedente jurisprudencial desconocido, la decisión contenida en la Sentencia T-012 de 2003.	5. Que de la Sentencia C-108 de 1995[39], que examinó la constitucionalidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, se deduciría que el derecho al debido proceso implica, para los funcionarios del INPEC retirados por razones de inconveniencia, el derecho de estar asistidos por un abogado,[40] cosa que no sucedió en su caso. Que la Procuraduría y la Corte Suprema de Justicia han estimado que el debido proceso, en tal evento, implica la garantía de la defensa técnica.   Como la Sala Quinta de la Corte Constitucional no se pronunció de manera concreta en lo relativo a si el derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera del INPEC retirados por razones de inconveniencia implicaba contar con la asistencia de un abogado (derecho de defensa técnica), debía declararse la nulidad de la Sentencia T-118 de 2007, para que la Sala Plena definiera el asunto.

 

Como puede apreciarse, los argumentos que sustentaron la interposición de la acción de tutela coinciden con aquellos que se utilizan ahora para solicitar la declaración de nulidad de la Sentencia T-118 de 2007. La única novedad es que en la solicitud de nulidad el peticionario arguye que en dicha Sentencia se dejó de analizar un asunto puntual, cual era el de si los funcionarios de carrera del INPEC retirados por razones de inconveniencia tenían o no derecho a una defensa técnica.

 

4.2. En la Sentencia T-118 de 2007 se estudiaron todos los argumentos que ahora nuevamente se repiten en sustento de la petición de nulidad de esa misma sentencia, con la pretensión de reabrir un debate jurídico ya surtido:  

 

4.2.1 Los argumentos que en la demanda de tutela fueron expuestos para justificar la presunta violación de derechos fundamentales del actor, y que ahora nuevamente se esgrimen para pedir la declaratoria de nulidad de la Sentencia, fueron estudiados en dicho fallo de la siguiente manera:

 

El cargo central planteado en la demanda de tutela, según se desprende del conjunto de argumentos expuestos en ella, era el relativo a que el Tribunal Administrativo del Meta y la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado habían proferido unas sentencias constitutivas de vía de hecho, por cuanto: (i) habían partido de la base de que él era empleado público de libre nombramiento y remoción, a pesar de que era funcionario de carrera penitenciaria; (ii) habían desconocido el principio de favorabilidad, porque habían omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de su hoja de vida intachable; (iii) habían desconocido el mismo principio de favorabilidad y también el de igualdad, porque en otras decisiones judiciales esos tribunales sí había declarado la nulidad del retiro el servicio de dragoneantes del INPEC, en supuestos de hecho similares al del demandante; (iv) no habían tenido en cuenta que el Director General del INPEC lo había retirado del servicio por razones de inconveniencia institucional sin darle la oportunidad de defenderse y sin formularle cargos; (v) no habían tenido en cuenta que el Director General del INPEC, al retirarlo del servicio, no contaba con el concepto favorable de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria; (vi) que las Sentencias enjuiciadas contenían una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995, en lo relativo al alcance del derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia.[41]

 

Como se vio ad supra, en la Sentencia T-118 de 2007 todos los anteriores asuntos fueron examinados detenidamente, según pasa a repasarse en seguida:

 

a. Frente a la acusación según la cual  el Consejo de Estado había partido de la base de que el demandante era empleado público de libre nombramiento y remoción, a pesar de que era funcionario de carrera penitenciaria, en tal Sentencia se observó lo siguiente:

 

 

“a) En cuanto al reproche conforme al cual el Consejo de Estado habría dado al aquí demandante el tratamiento de empleado público de libre nombramiento y remoción, ignorando que se trataba de un funcionario de carrera, lo cual desconocería los artículos 10 y 76 del Decreto 407 de 1994 que definen taxativamente cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción sin incluir el de dragoneante, la Sala estima que contrario a lo afirmado por el tutelante, el Consejo de Estado expresamente consideró y tuvo en cuenta que “ a través de memorando del 9 de febrero de 2000 el Jefe de División Gestión humana del INPEC le comunicó al actor que mediante Resolución 0020 del 26 de junio de 1998 fue inscrito en Carrera Penitenciaria, en el cargo de dragoneante…” Es decir, el Consejo de estado sí tuvo que se trataba de un empleado de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Además, con fundamento en esa consideración examinó cuál era el régimen legal que regulaba su desvinculación del servicio, encontrando que los artículos 49 y 65 de el Decreto Ley 407 de 1994 resultaban plenamente aplicables, pues regulaban las causales de retiro de los empelados de carrera del INPEC, entre ellas el retiro por inconveniencia, por voluntad del Director de ese Instituto.”

 

 

b. En cuanto al presunto desconocimiento del principio de favorabilidad por parte del Consejo de Estado, en la Sentencia T-118 de 2007 la Sala Quinta de la Corte Constitucional hizo el siguiente análisis:

 

 

“b) En lo concerniente al cuestionamiento que se hace a la Sentencia por haber omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de la hoja de vida intachable del demandante, en desconocimiento del principio constitucional de favorabilidad, la Sala observa que efectivamente la Sentencia no vierte consideración alguna sobre este tópico; empero no estima que ello configure ninguna causal que determine la procedibilidad de la presente acción de tutela, toda vez que conforme a la ley (Decreto Ley 407 de 1994, art. 65) la causal de desvinculación por inconveniencia en el servicio opera sin consideración a los antecedentes laborales del funcionario por retirar.

 

“En cualquier caso, el principio constitucional de favorabilidad recogido en el artículo 53 superior ha sido entendido por la jurisprudencia como aquel que indica que “en caso de duda y ante la existencia de dos o más interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una fuente formal del derecho (ley, acto administrativo, convención colectiva) debe preferirse aquella interpretación que mejor satisfaga los intereses del trabajador.”[42]  Por lo cual, la consideración según la cual el Consejo de Estado habría incurrido en vía de hecho por haber omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de la hoja de vida intachable del demandante, en desconocimiento del principio constitucional de favorabilidad, parece partir de una comprensión errada del alcance jurídico de dicho principio superior.”

 

 

c. En lo relativo al posible desconocimiento del mismo principio de favorabilidad y también del de igualdad, porque en otra decisión judicial el Consejo de Estado sí había declarado la nulidad del retiro el servicio de un dragoneante del INPEC, en supuestos de hecho similares al del demandante, debe observarse que en la Sentencia cuya nulidad ahora se pide se estudió de manera concreta tal precedente, sobre lo cual se explicó que se trataba de la Sentencia proferida por la misma Sección Segunda del Consejo de Estado  para decidir la acción de nulidad incoada por el dragoneante José Antonio Sicuam[43], pero que los supuestos fácticos diferían sustancialmente, pues en aquella oportunidad “el Tribunal que conoció la demanda en primera instancia había solicitado al INPEC el envío de los antecedentes administrativos de la resolución acusada,  y esta entidad se había limitado a contestar que el Director del INPEC estaba facultado para retirar del servicio a los funcionarios que estimara conveniente, pero sin probar que al demandante se le hubiera adelantado el proceso administrativo correspondiente. En tal virtud, el Consejo de Estado concluyó que le asistía razón al demandante y accedió a las súplicas de la demanda.”. La anterior situación no se presentaba en el caso que se examinaba, lo cual explicaba la diferencia en la decisión.

 

d.  Respecto de la acusación conforme a la cual el Consejo de Estado no había tenido en cuenta que el Director General del INPEC había retirado al demandante del servicio por razones de inconveniencia institucional sin darle la oportunidad de defenderse y sin formularle cargos, la Corte observa que en la Sentencia T-118 de 2007, la Sala Quinta examinó de manera concreta tal asunto, sobre lo cual dijo:

 

 

“La Sala entiende  que para poder ejercer el derecho de defensa, aun dentro de las consideraciones de flexibilidad que se indican en la Sentencia C-108 de 1995, es menester que el funcionario que va a ser desvinculado conozca los motivos por los cuales va a ser retirado del servicio, y tenga una oportunidad real de ejercer respecto de ellos el derecho de defensa. Obviamente, sin ese conocimiento sobre los motivos mal puede oponerse a la decisión administrativa, ejerciendo su derecho de defensa. 

 

“Ahora bien, en el presente caso, del material probatorio obrante en el expediente del proceso contencioso administrativo emergía con toda nitidez que el servidor desvinculado conocía tales motivos. De manera particular, el Acta de la reunión de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria dentro de la cual se dio oportunidad al dragoneante para presentar sus descargos, y los testimonios recogidos dentro del proceso de nulidad, demuestran fehacientemente que el funcionario retirado conocía perfectamente los motivos que daban lugar a su retiro por inconveniencia, relativos a la fuga masiva que se presentó pocos días antes de la desvinculación del servicio, cuando el actor prestaba el servicio de vigilancia.  Hechos a los cuáles él mismo hace referencia en la diligencia de descargos. También, de las pruebas obrantes en el expediente resulta claro que durante la diligencia surtida ante la Junta Asesora del INPEC tuvo ocasión de referirse de manera concreta a tales motivos o circunstancias fácticas determinantes de su desvinculación. Incluso, durante dicha diligencia aportó fotografías con la cuales expuso por qué, a su parecer, él no tenía ninguna responsabilidad en la fuga motivante de la decisión de retiro. Por lo anterior, la Sentencia del Consejo de Estado mal podía acoger las acusaciones de la demanda de nulidad que alegaban la violación del derecho al debido proceso por el supuesto desconocimiento por parte del actor respecto de los motivos de su retiro.” (Negrillas fuera del original)

 

 

e. En cuanto al argumento según el cual el Consejo de Estado no había tenido en cuenta que el Director General del INPEC, al retirar al demandante del servicio, no contaba con el concepto favorable de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, en la Sentencia T-118 de 2007, se vertieron las siguientes consideraciones:

 

 

“d) Conforme a otro cargo, la Sentencia que se ataca mediante la presente acción de tutela no habría tenido en cuenta que el director del INPEC retiró al actor sin el concepto previo de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria. Al respecto, la Sala observa que contrario a lo dicho por el tutelante, la Sentencia atacada expresamente toma en consideración que dicho concepto favorable está contenido en el Acta N° 303-1 de septiembre 6 de 2000. En efecto, dentro de las consideraciones de la Sentencia se lee lo siguiente: “En Actas Nos. 303 y 303-1 de septiembre 6 de 2000 la Junta Asesora del INPEC, consta que se le recibió versión al actor y emitió su respectivo concepto sobre la conveniencia del retiro del servicio.” (sic) Por lo demás, las copias de dichas actas, como se dijo, reposan en el expediente de la presente acción de tutela.” (Negrillas y subrayas fuera del original.) 

 

 

f. Frente a la acusación relativa a que el Consejo de Estado, en la Sentencia que constituiría vía de hecho, habría prohijado una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995, en lo referente al alcance del derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia, la Corte ahora observa que dicha acusación fue rechazada por la Sala Quinta de la Corte Constitucional en la Sentencia T-118 de 2007, en los siguientes términos:

 

 

“…el Consejo de Estado explica que “la Corte Constitucional en su Sentencia C-108 de marzo 15 de 1995, que declaró condicionalmente exequible el art. 65 del D.L. 407/94, destacó que ese procedimiento y derecho de defensa se consagró para que no se desvirtuara el principio de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tiene consagración constitucional.”… obsérvese que el D.L. de 1994 no le exige a la junta de Carrera Penitenciaria ninguna formalidad especial para recibir la versión de los funcionarios llamados a hacerla … En estas condiciones no existe procedimiento alguno que deba observar la junta…” (Negrillas del original)  De esta manera la Sentencia del Consejo de Estado respondió a los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento que acusaban al INPEC de haber desconocido el debido proceso por no haberle entregado al actor formalmente y con anterioridad un pliego de cargos, no haberle nombrado un defensor, y no haber realizado una investigación previa a la desvinculación, en la que se justificara el retiro y dentro de la cual estuvieran claros los hechos que se imputaban al demandante. Acusaciones que también sostenían que para la desvinculación era menester iniciar y concluir un proceso disciplinario. Es decir, el Consejo quiso explicar que el proceso de desvinculación por inconveniencia no se asimilaba a un proceso disciplinario, por lo cual no exigía adelantar una investigación previa ni la presentación formal de un pliego de cargos.

 

“Para la Sala, la interpretación de la Sentencia C-108 de 1995  hecha por el Consejo de Estado no es errónea; en tal virtud, no estima que se haya configurado una causal de procedibilidad de la acción de tutela por  desconocimiento del precedente jurisprudencial recogido en dicho fallo, en el cual la Corte Constitucional estableció, con efectos erga omnes, el alcance del derecho fundamental al debido proceso de los funcionarios de carrera penitenciaria cuando son objeto de retiro del servicio por razones de inconveniencia.” (Negrillas fuera del original)[44]   

 

 

4.2.2 Así pues, visto como la mayoría de los argumentos expuestos para justificar la nulidad de la Sentencia T-118 de 2007 coinciden con los propuestos para justificar la supuesta violación de derechos fundamentales alegada en la demanda de tutela, la Corte concluye que lo que se propone la presente solicitud de nulidad es reabrir el debate que se surtió dentro del proceso que culminó con esa Sentencia.

 

Como este propósito es ajeno al objetivo perseguido con el incidente de nulidad de las sentencias  de esta Corporación, según se vio anteriormente cuando se repasó la jurisprudencia constitucional relativa al tema, la Corte descarta que con base en esta reiteración de argumentos pueda siquiera estudiarse la supuesta nulidad de la Sentencia T-118 de 2007. En este sentido, este tipo de cargos de nulidad se rechazan por improcedentes.

 

4.2 Único cargo no reiterativo: la falta de decisión respecto del supuesto derecho a la defensa técnica de los funcionarios de carrera disciplinaria del INPEC, retirados del servicio por razones de inconveniencia.

 

4.2.1 La solicitud de nulidad afirma que la Sentencia T-118 de 2007 es nula por cuanto en ella la Sala Quinta de la Corte Constitucional no se pronunció de manera concreta sobre si el derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera del INPEC retirados por razones de inconveniencia implica o no contar con la asistencia de un abogado (derecho de defensa técnica). 

 

Como arriba se vio, dentro de las causales de nulidad de las sentencias de esta Corporación, la jurisprudencia admite aquella que se configura cuando “de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.[45]”.  Ahora bien, explicando cuándo tal omisión de análisis es de relevancia constitucional por sus implicaciones en el “sentido de la decisión”, la Corte ha explicado lo siguiente:

 

 

“Es posible que en un determinado caso la omisión del examen de ciertos argumentos y pretensiones de la demanda, o de ciertas defensas propuestas por la parte accionada, llegue a configurar una violación  al debido proceso. Eso sucedería si es claro que la omisión condujo a una decisión diferente a aquella que hubiera debido ser tomada si la sentencia hubiera examinado los argumentos, o pruebas o pretensiones que no fueron estudiados. En efecto, en un caso de esa naturaleza, la omisión puede llegar a configurar una violación al debido proceso, pues alguna de las partes es sorprendida, sin posibilidad de defenderse, con una decisión distinta a aquella que debió ser tomada si sus argumentos, pretensiones o pruebas hubieran sido adecuadamente examinados. Pero como no puede perderse de vista que la Corte también está obligada a proteger los derechos fundamentales, es necesario acudir al criterio de trascendencia, según el cual la omisión en el análisis de ciertos aspectos supone violación al debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala.”[46]

 

 

Así pues, la omisión en el estudio de ciertos asuntos puede originar la nulidad de una sentencia de esta Corporación, pero solamente si tales asuntos revestían un carácter trascendental, lo cual puede significar dos cosas: primero, que de haberse analizado el asunto omitido, la decisión judicial habría sido diferente a la adoptada; o segundo, que al asunto revestía una importancia significativa en términos constitucionales, por lo cual no podía haberse dejado de lado. 

 

4.2.2 En el presente caso, efectivamente la Sentencia T-118 de 2007 no analiza puntualmente si el derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera del INPEC retirados por razones de inconveniencia incluye el derecho de defensa técnica. No obstante, a juicio de la Corte dicha omisión no determina la nulidad de la Sentencia. A esa conclusión llega a partir de las siguientes consideraciones:

 

a. Lo que en la Sentencia T-118 de 2007 se examinó fue si la Sentencia del Consejo de Estado acusada de constituir vía de hecho había desconocido o no la interpretación hecha en la Sentencia C-108 de 1995, en lo referente al alcance del derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia. Al respecto, en la referida Sentencia de tutela se expuso que, conforme a dicho fallo de constitucionalidad, el proceso de desvinculación de funcionarios de carrera se revestía “de ciertas connotaciones de flexibilidad, dada la naturaleza de la función cumplida por dichos servidores”, no obstante lo cual , “debía darse una oportunidad real de ejercer su derecho de defensa ante la Junta de la Carrera Penitenciaria”. Sin embargo, esta oportunidad de ejercer el derecho de defensa no implicaba llevar a cabo una investigación previa, ni cumplir los trámites propios de un proceso disciplinario. Ahora bien, en cuanto la Sentencia del Consejo de Estado acogía esta doctrina, quedaba descartado que en ella se consignara la interpretación errónea que denunciaba el actor.

 

b. Como puede verse, aunque en la sentencia de tutela no se examinó puntualmente si los funcionarios del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia tenían o no derecho a una defensa técnica, sí se hizo explícito que ese proceso de desvinculación, aunque debía dar espacio al derecho de defensa, era un trámite administrativo de carácter flexible, no asimilable a un proceso disciplinario. De lo cual naturalmente se infiere que no necesariamente involucra un derecho específico de defensa técnica, que sí se reconoce en dicho proceso disciplinario[47].

 

De esta manera, puede concluirse que si la Sala Quinta de revisión de tutelas hubiera estudiado puntualmente si la desvinculación del tutelante exigía formularle un pliego de cargos y citarlo acompañado de un abogado para que ejerciera su derecho de defensa, hubiera llegado a una conclusión negativa, fundada en la naturaleza flexible de dicha actuación administrativa. Por lo cual este asunto no hubiera incidido para determinar la presencia de una vía de hecho en la Sentencia del Consejo de Estado, que tampoco abordó el referido asunto. Máxime si se tiene en cuenta que el tutelante no solicitó que se le permitiera acudir ante la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, donde ejerció su derecho de formular descargos, acompañado de un abogado. Ciertamente, la corte observa que esta circunstancia no se menciona en la demanda de tutela en ningún momento

 

c. Adicionalmente, el asunto del derecho de defensa técnica dentro del proceso de desvinculación de funcionarios de carrera del INPEC por razones de inconveniencia no puede ser estimado como uno de aquellos de importancia significativa en términos constitucionales, por lo cual haberlo dejado de lado en la Sentencia T-118 de 2007 no implica su nulidad. Ciertamente, como ha sido explicado por esta Corporación, la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el Constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos[48]. En efecto, sobre el particular la Corte ha vertido las siguientes explicaciones:

 

 

“…entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado.  Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de  consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que  “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento”.  Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal.  De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado.  También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial.

 

“De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales  - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado.  De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano.

 

“De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal.”

 

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte concluye que  la omisión en el estudio del asunto de si al tutelante le asistía o no el derecho constitucional de estar asistido o no por un abogado en la diligencia de descargos previa a su desvinculación no es una omisión de carácter trascendental, que determine la nulidad de la sentencia T-118 de 2007.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. NEGAR la petición de nulidad formulada por el señor Martín Emilio Barreto Tao en contra de la  Sentencia T-118 de 2007.

 

SEGUNDO. Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y Cúmplase

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Presidente

EN COMISION

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

NO FIRMA

 

 

 

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

CON ACLARACION DE VOTO

 

 

 

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

ALVARO TAFUR GÁLVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

NILSON PINILLA PINILLA AL AUTO 182 DE 2007

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-118 de 2007, expediente T-1450847, acción de tutela incoada por Martín Barreto Tao contra el Tribunal Administrativo del Meta y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

 

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.

 

 

Con el acostumbrado respeto, me he apartado en parte de la motivación del auto de Sala Plena de la Corte Constitucional que negó la petición de nulidad de la sentencia T-188 de 2007, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales.

 

Las razones de esta aclaración son, en lo pertinente y para el análisis específico de la nulidad, iguales a las que expuse frente a la citada sentencia de la Sala Quinta de Revisión, en la medida en que de la plenaria de la Corte Constitucional emanaron y así son reiterados los criterios sobre los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra determinaciones judiciales, enumerados en la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, exclusivamente circunscrita a la casación en el sistema acusatorio de procesamiento penal, requisitos que además, en mi opinión, no resultan válidos para posibilitar la acción constitucional de amparo, por la cardinal razón, entre otras, de contrariar la cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), aunque la citada sentencia trate de demostrar que no repele lo definido en la C-543 de octubre 1° de 1992.    

 

Con el acostumbrado respeto,

 

 

Fecha ut supra.

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado