A216-07


REPUBLICA DE COLOMBIA

Auto 216/07

 

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO Y CONSEJO DE ESTADO-Solicitud nulidad de elección de concejal

 

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA FALLO DE TUTELA-Procedencia por vulneración del debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Solicitud dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Oportunidad

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia de recursos/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso

 

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional ya que no es recurso ni oportunidad para reabrir debate definido

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Debe estar sometida a la ocurrencia de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por notoria y flagrante vulneración del debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional/SALA DE REVISION-Corte Constitucional puede circunscribir su pronunciamiento a cuestiones que estime de especial o mayor trascendencia constitucional

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Discrecionalidad para determinar cuales procesos de tutela selecciona para revisión/CORTE CONSTITUCIONAL-Margen razonable para determinar qué problemas jurídicos aborda dentro de la sentencia que resuelve la acción de tutela

 

CONSEJO DE ESTADO-Si bien la acción de nulidad es pública debe cumplir exigencias mínimas puesto que se debate como justicia rogada

 

CONSEJO DE ESTADO-Congruencia entre sentencia y demanda en relación con la enunciación de normas violadas y el concepto de la violación

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No se podía exigir al demandante saber el desempeño del Funcionario facto o jure

 

ACCION ELECTORAL-Carácter especial

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-033 de 2007, proferida por la Sala Segunda de Revisión

 

Acción de tutela instaurada por Henry Gamboa Meza contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

 

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

 

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente

 

 

AUTO

 

 

I. ANTECEDENTES

 

El ciudadano Henry Gamboa Mesa elevó una solicitud de nulidad contra la sentencia T-033 de 2007, mediante la cual la Sala Segunda de Revisión denegó la petición de tutela por él instaurada. Los antecedentes de dicho fallo son los siguientes:

 

1. Henry Gamboa Mesa fue elegido concejal de la ciudad de Bucaramanga en las elecciones celebradas el 26 de octubre de 2003. El 28 de noviembre del mismo año, un ciudadano solicitó ante el Tribunal Administrativo de Santander que declarara la nulidad de la elección del señor Gamboa, por cuanto él estaba incurso en una inhabilidad en el momento de la elección, como quiera que dentro de los 12 meses anteriores a ella se había desempeñado, entre otras posiciones, como gerente encargado del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial – IMEBU.

 

2. El Tribunal Administrativo de Santander determinó la suspensión provisional de las actas parcial y general de escrutinio en las que se había declarado la elección del señor Gamboa. Esta decisión fue revocada por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 

 

3. En su providencia del 7 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander denegó la declaración de nulidad de la elección del señor Gamboa. 

 

4. El 13 de octubre de 2005, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de la elección del señor Gamboa, por cuanto éste se había desempeñado como gerente (e) del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial – IMEBU – dentro de los doce meses anteriores a la elecciones de octubre de 2003, con lo cual estaba incurso en el momento de la elección en la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.[1]

 

Consideró el Consejo de Estado que, a pesar de que estaba probado que el actor había sido nombrado como gerente (e) del IMEBU, no existía prueba de su posesión, por lo que “puede concluirse que esta no se produjo. Tal circunstancia revela una forma irregular de vinculación del demandado al cargo de Gerente del IMEBU, no obstante lo cual lo ejerció efectivamente desde el día 22 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero del mismo año...”

 

Por lo tanto, el Consejo de Estado concluyó:

 

“Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos antes, el demandado se desempeñó como un funcionario de hecho en cuya investidura se advierte la irregularidad de no haber tomado posesión del cargo, o no haberse probado ésta; no obstante lo anterior, tuvo los mismos derechos y obligaciones de un empleado de derecho, los actos que expidió tuvieron pleno valor y estuvo sujeto a las inhabilidades predicables de los empleados de jure.

 

“Como los presupuestos fácticos de la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 están probados se dará prosperidad al cargo examinado, razón por la cual habrá de revocarse la decisión apelada y en su lugar se declarará la nulidad de la elección demandada.”

 

5. Henry Gamboa Meza instauró una acción de tutela contra las sentencias del Tribunal Administrativo de Santander y de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

 

El actor de la tutela fundamentó su solicitud en dos argumentos. De acuerdo con el primero, la sentencia del Consejo de Estado constituye una vía de hecho, “por incurrir en grave defecto sustantivo al encontrarse sustentada en una norma claramente inaplicable al caso, y por presentar flagrante defecto fáctico, en cuanto resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó la Sala para aplicar la norma sobre la inhabilidad es absolutamente inadecuado.”

 

Sobre este punto expresó que la misma Sección Quinta reconocía que en el proceso no obraba el acto administrativo de su nombramiento como gerente (e) de IMEBU, ni el acta de posesión, ni constancia alguna de que le hubieran hecho pagos en su condición de gerente encargado. En relación con esto expuso que no existen ni podían existir los actos de nombramientos y de posesión como gerente encargado, y en consecuencia tampoco comprobantes de pago alguno, por cuanto la planta de personal del Instituto “sólo fue aprobada por el alcalde municipal el día 6 de marzo de 2003, mediante el decreto No. 063, que establece en su art. 2º. la remuneración mensual correspondiente; esto es, que dicho requisito sine qua non para la provisión en propiedad o en encargo de la gerencia del instituto tan solo fue cumplido con posterioridad al período en que la Sala le atribuye al accionante el ejercicio de dicho empleo.” Por eso, concluyó que a él no se le podía aplicar la inhabilidad enunciada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

 

Agregó también que por las mismas razones no se podía calificar que él actuó como funcionario de facto: “La calidad de la investidura, en este caso, es un falso dilema, porque simplemente no podía haber investidura a ningún título, ni siquiera de usurpador, durante el período comprendido entre el 21 de enero y el 28 de febrero de 2003, dado que el cargo de gerente del IMEBU, que había sido creado el 19 de diciembre de 2002 mediante Acuerdo No. 030 del Concejo Municipal de Bucaramanga, tan sólo podía ser provisto, por expresa prescripción constitucional, a partir del 6 de marzo de 2003, fecha en la cual, con la expedición del Decreto No. 063, se determinó la planta de personal  y se asignó la remuneración mensual. Sólo a partir del 6 de marzo de 2003 podían ser desempeñadas las funciones atribuidas a dicho cargo.”

 

Para terminar, expuso que las Altas Cortes han reiterado que “las disposiciones de carácter prohibitivo, como lo es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades electorales, deben interpretarse restrictivamente, por causa de su previsión y exactitud, a fin de no extender sus efectos más allá de los límites indicados en ellas.” Por eso, consideró que el Consejo de Estado no podía darle una interpretación extensiva a la norma, dándole a la expresión ‘empleado público’ una aplicación que no corresponde a su sentido genuino,  de acuerdo con la Constitución y la ley.

 

De acuerdo con el segundo argumento, las dos sentencias constituían vías de hecho, por cuanto adolecían de un defecto orgánico y procedimental. Al respecto expuso que en el parágrafo del art. 14 del Acto Legislativo 01 de 2003 se contempló que la jurisdicción contenciosa administrativa decidiría las acciones de nulidad electoral en el término máximo de un año, y en los procesos de única instancia en un término no superior a 6 meses.

 

Afirma entonces que la acción de nulidad contra su elección fue instaurada el 28 de noviembre de 2003 y el auto que admitió la demanda se profirió el 30 de enero de 2004. A pesar de ello, la sentencia del Tribunal fue proferida el 7 de febrero de 2005 y la del Consejo de Estado el 13 de octubre de 2005. Por lo tanto, que “las dos providencias se expidieron extralimitando la competencia temporal de la jurisdicción contenciosa administrativa, e incurriendo por tanto en manifiesta, ostensible, evidente y prototípica vía de hecho.”

 

6. En su sentencia del 8 de mayo de 2006, la Sección Primera del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, por cuanto la acción de tutela no procede contra las providencias judiciales.

 

7. En la sentencia T-033 de 2007, la Sala Segunda de Revisión  de la Corte Constitucional confirmó, por las razones contenidas en la providencia, la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. La Sala concluyó que la sentencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado no había sido arbitraria, “en atención a las pruebas y argumentos que obraban en el expediente...”

 

En relación con el argumento del incidentante acerca de que él no podía haberse desempeñado como funcionario de facto, puesto que el cargo de gerente del IMEBU solamente podía existir en derecho luego de que hubiera sido aprobada la planta de personal de ese Instituto, la Sala de Revisión corroboró que ese planteamiento no había sido analizado por la Sección Quinta. Sin embargo, consideró que ello no desvirtuaba la decisión tomada dentro del proceso de nulidad electoral. Anotó que ese argumento no había sido expuesto dentro del proceso de nulidad electoral y que, en consecuencia, no podía esgrimirse dentro de la acción de tutela.

 

La Sala tampoco encontró que fuera arbitraria la decisión del Consejo de Estado acerca de que los funcionarios de facto también pueden incurrir en las  inhabilidades propias de los funcionarios de jure. Sobre el particular anotó que esa conclusión ya había sido expuesta en otras providencias de el Consejo. También desechó la acusación acerca de que la interpretación realizada por el Consejo de Estado extendía los efectos de una disposición prohibitiva, lo cual atentaría contra el principio de que las normas que limitan el ejercicio de los derechos deben ser interpretadas de manera restrictiva.

 

Finalmente, la Sala afirmó que el vencimiento del término constitucional para resolver los procesos de nulidad electoral no aparejaba la pérdida de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para resolver sobre el litigio planteado. Aclaró, sin embargo, que lo anterior no significaba que los términos fijados en la Constitución fueran irrelevantes y que su incumplimiento careciera de sanciones

 

 

II. PETICIÓN DE NULIDAD

 

8. El día 27 de febrero de 2007, Henry Gamboa Meza solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia T-033 de 2007. Manifiesta que el proceso contencioso administrativo es rogado, razón por la cual era equivocada la decisión de la Sala de Revisión de no analizar el argumento presentado en la acción de tutela acerca de que él no podía haberse desempeñado en el cargo de gerente (e) del IMEBU, por cuanto no había sido expuesto ante la justicia contenciosa administrativa:

 

“Se manifiesta en la Sentencia T-033 que el argumento según el cual antes del 6 de marzo de 2003, fecha de aprobación de la planta de personal (y la correspondiente remuneración) del Instituto cuya gerencia se me atribuye haberla ejercido como funcionario de facto, no podía ser ejercida ni siquiera por funcionario de jure, por expreso mandato constitucional, nunca fue formulado dentro del proceso contencioso administrativo, razón por la cual no fue analizado por la Sección Quinta. Así, pues, presentado como argumento de la tutela constituye un procedimiento inadmisible…

 

“Consideración ésta que desconoce por completo la realidad procesal de la actuación contencioso administrativa, dado que si bien es cierto que el argumento antes reseñado no fue planteado en dicha actuación, ni sobre él hubo pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ello sucedió porque la actuación como funcionario de hecho que constituyó la ratio decidendi del fallo de segunda instancia, y que se pretende desvirtuar con el argumento que la Corte considera como ‘inadmisible’ en  sede de tutela, no fue objeto de debate durante el proceso electoral.

 

 “(...)

 

“Nada, absolutamente nada de lo planteado por el demandante, en una jurisdicción rogada, hacía prever que la aplicación de la figura del funcionario de hecho terminaría siendo el eje central de la providencia que le puso fin al proceso. Con menor razón podía preverse dicha eventualidad si, en el mismo proceso, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la suspensión provisional decretada por el Tribunal, la propia Sección Quinta del Consejo de Estado se planteó dicha hipótesis para desecharla tajantemente en los siguientes términos:

 

‘De suerte que aunque las pruebas acompañadas por el actor para probar la calidad de HENRY GAMBOA MEZA como gerente del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial del Municipio de Bucaramanga, durante los doce meses anteriores a su elección como concejal de Bucaramanga, proporcionan algún indicio de haberse desempeñado como tal, sin embargo, por sí mismo, no constituye prueba fehaciente de tal condición, porque podría haber actuado como funcionario de facto, o incluso como impostor, arrastrando una ilegitimidad no susceptible de tornarse en la inhabilidad que el ordenamiento positivo reprocha para la elección popular de concejales. Resulta apenas obvio que las inhabilidades electorales reprochadas por la Ley para acceder a los cargos de elección popular, por haberse ocupado cargos públicos durante los doce (12) meses anteriores a la elección, hace relación a los cargos creados y desempeñados regular y legítimamente, porque son los únicos que pueden preverse dentro de una racional y lógica hermeneútica de las normas que consagran la materia.’ (Negrillas y subrayado fuera del texto)

 

“Con la argumentación de la Sala Segunda de Revisión, y no obstante haber afirmado que ‘dadas las condiciones de este caso, ello no desvirtúa la decisión tomada dentro del proceso de nulidad electoral’, lo que no constituye ningún análisis, no sólo se omitió por completo el estudio de un argumento trascendente que tenía la virtualidad de conducir a una decisión diferente a aquella que se tomó si se hubiera examinado dicho argumento, sino que razonó con desconocimiento de la realidad procesal, acusando al actor de la tutela de una deslealtad procesal imposible en el trámite del proceso electoral.”

 

Entonces concluye:

 

“En la tutela que fue objeto de revisión, que careció materialmente del trámite de instancias, dada la actitud renuente del Consejo de Estado en relación con la procedencia de la tutela contra sentencias judiciales, se manifestó que en la providencia de segunda instancia del proceso electoral se reconoce que en el expediente obra, como prueba válida, el Decreto 063 del 6 de marzo de 2003, por el cual se establece la planta de personal del IMEBU. No obstante que en dicha providencia se cita el mencionado acto administrativo, como prueba de la existencia del empleo del que predica ejercí como funcionario de hecho, no encontró ningún inconveniente en aplicar su teoría sobre el ejercicio de facto de un cargo, a pesar de la inconsistencia que implicaba la confrontación de la fecha a partir de la cual podía ejercerse de jure el cargo, con el período que manifiesta encontrar probado su ejercicio de facto.

 

“En la medida en que la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, como criterio de decisión, surge apenas en el fallo de segunda instancia, con el que resulté doblemente sorprendido y sin posibilidad de defenderme, ya que, adicionalmente, la propia Sección Quinta, en el curso del mismo proceso electoral, había descartado tajantemente la hipótesis de que un funcionario de facto arrastrara una ilegitimidad ‘no susceptible de tornarse en la inhabilidad que el ordenamiento positivo reprocha para la elección popular de concejales’, correspondía entonces al juzgador  que introdujo en el fallo un concepto no debatido en el curso el proceso electoral, y no al demandado, que no tuvo la oportunidad procesal de hacerlo en relación con dicho concepto, confrontar la construcción jurisprudencial que resolvió aplicar, con la totalidad del acervo probatorio.

 

“Siendo cierto que el argumento que la Sala de Revisión reputa como no debatido en el proceso electoral, razón por la cual se abstiene de analizarlo al considerar que no puede ser objeto de una solicitud de tutela, tiene la virtualidad de modificar sustancialmente el sentido de la decisión adoptada tanto en el proceso electoral como en la revisión de la tutela, que en la práctica constituyó la única instancia, consideramos que la omisión en que se incurrió es causal suficiente para declarar la nulidad solicitada, sin perjuicio de que la Sala, en virtud de su facultad oficiosa, determine la existencia de otras causales.”

 

 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Término para la presentación de la solicitud de nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional

 

1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido la posibilidad de tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se instauren contra sus sentencias de tutela, cuando ellas hayan vulnerado el debido proceso.

 

En auto de la Sala Plena del 14 de junio de 2001,[2] la Corte definió de la siguiente manera el término para presentar una petición de nulidad: “La solicitud de nulidad de las sentencias que profieran las Salas de Revisión de esta Corporación, debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma; acto de notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el fallo de primera instancia; debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.”

 

Desde esa oportunidad, la Corte ha reiterado que la solicitud de nulidad debe ser interpuesta dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo.

 

2. En el presente caso, la Secretaría General de la Corte Constitucional anexó al expediente una serie de documentos referidos a la notificación de la sentencia a las partes dentro del proceso.

 

Los documentos vienen acompañados de un escrito de la Secretaria General de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en el que se informa acerca de cómo fue notificada la Sentencia T-003 de 2007. En el escrito se manifiesta que el señor HENRY GAMBOA MEZA fue notificado “mediante telegramas N° 2127 y 2129 de 22 de febrero de 2007.” Se adjuntan copias de los dos telegramas, en los cuales consta que fueron entregados en la fecha indicada.

 

Lo anterior indica que el incidente de nulidad fue presentado en tiempo: puesto que el plazo de tres días para interponerlo se empezaba a contar desde el día viernes 23 de febrero marzo, el término para presentar el incidente vencía el día martes 27 del mismo mes, fecha en la que fue instaurado.  De esta manera, cabe concluir que la solicitud de nulidad fue radicada de manera oportuna, el día 27 de febrero de 2007.

 

La jurisprudencia sobre nulidad de sentencias de la Corte Constitucional

 

3. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dispone que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”. El mismo artículo establece que “[l]a nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo la irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el proceso.

 

La interpretación sistemática del ordenamiento ha conducido a la Corte a admitir que se solicite la nulidad de un proceso luego de proferida la sentencia.  De esta manera, la Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de anular las sentencias de constitucionalidad cuando en ellas se ha presentado una violación al debido proceso.[3] Sin embargo, ha dejado claro también que ello no significa que exista un recurso contra las providencias de la Corte, ni que el incidente de nulidad constituye una nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya fueron decididas.  

 

Además, la Corte ha manifestado que, por razones de seguridad jurídica, la declaración de nulidad de una de sus sentencias es excepcional y reviste características particulares. Por eso ha enfatizado que una declaración de nulidad está sometida a la constatación de “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.”[4] (subrayado fuera de texto)

 

Esta posición fue refrendada en el Auto 031-A de 2002, en el cual se indicó  que cuando se solicite la nulidad de una sentencia por afectación del debido proceso debe demostrarse que esta vulneración es cualificada, es decir que  ella “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.

 

Si bien una de las causales básicas por la cual cabe anular una sentencia de tutela reside en la violación del debido proceso, la Corte Constitucional ha enunciado algunas concreciones de dicha violación, como cuando “de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.”[5] 

 

En efecto, las Salas de Revisión no se encuentran en la misma situación de los jueces de instancia quienes deben pronunciarse no solo sobre lo pedido, sino que deben verificar si en las circunstancias del caso se violan o amenazan derechos no invocados por el tutelante. En cambio, en sede de revisión, la Corte puede circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones que estime de especial o mayor trascendencia constitucional, siempre que así lo advierta expresa y claramente.

 

La solicitud de nulidad debe ser denegada

 

4. El peticionario considera que la sentencia T-033 de 2007 debe ser anulada, por cuanto en ella no se analizó un argumento que tendría  la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión. Al respecto manifiesta que en la acción de tutela expuso que él no podía haberse desempeñado como funcionario de facto, puesto que el cargo de gerente del IMEBU solamente podía existir en derecho luego de que hubiera sido aprobada la planta de personal de ese Instituto, situación que ocurrió apenas el 6 de marzo de 2003, varios días después de que se hubiera vencido el período en el que – según el Consejo de Estado – habría actuado como gerente (e) del Instituto.

 

Anota que  la Sala de Revisión se negó a analizar este argumento, por cuanto no había sido expuesto dentro del proceso de nulidad electoral, decisión en la que se desconoció que el proceso contencioso administrativo es rogado, razón por la cual él no tenía que referirse a ese punto si no se había planteado en la demanda. Agrega que en el Auto 031-A de 2002 se estableció que, a pesar del carácter excepcional de las declaraciones de nulidad de una sentencia, la omisión en el análisis de un argumento puede ser una causal de nulidad, si esa tesis puede ser fundamental para variar el sentido de la decisión.

 

5. Lo primero que debe anotarse en relación con la petición del actor de la tutela es que en el mismo Auto 031-A de 2002 al que él se refiere se señaló con claridad que la Corte no tiene por qué estudiar todos los argumentos expuestos por los demandantes en tutela. En esa providencia la Corte concluyó que así como ella goza de discrecionalidad para determinar cuáles procesos de tutela selecciona para revisión, también goza de un margen razonable para determinar qué problemas jurídicos aborda dentro de la sentencia que resuelve la acción de tutela.[6]

 

Por otra parte, es cierto que en el mismo Auto 031-A de 2002 esta Corporación dispuso que lo anterior no significaba que la Corte podía, arbitrariamente, dejar de lado cualquier planteamiento jurídico.[7] 

 

6. Ahora bien, en relación con la objeción planteada por el incidentante es importante anotar que el argumento al que él hace referencia no fue simplemente omitido por la Sala Segunda de Revisión. Como se puede observar a continuación, la Sala se abstuvo razonadamente de pronunciarse sobre él, por cuanto no había sido expuesto dentro del proceso de nulidad electoral y no podía dicho argumento ser “guardado” para una futura acción de tutela.

 

 

“El actor afirma que él no podía haberse desempeñado como funcionario de facto, puesto que el cargo de gerente del IMEBU solamente podía existir en derecho luego de que hubiera sido aprobada la planta de personal de ese Instituto, situación que ocurrió el 6 de marzo de 2003. La Sala de Revisión encuentra que este argumento no fue analizado por la Sección Quinta. Sin embargo, dadas las condiciones de este caso, ello no desvirtúa la decisión tomada dentro del proceso de nulidad electoral.

 

“Al respecto es importante precisar que el apoderado del actor nunca formuló este argumento dentro del proceso contencioso administrativo. No lo hizo en la contestación de la demanda (folios 225 ss. cuaderno 2) ni en el escrito de apelación del auto del Tribunal que declaró la suspensión provisional del acta de elección del actor (folios 245 ss. cuaderno 2). Tampoco en el alegato de conclusión presentado ante el Tribunal (folios 303 ss. cuaderno 2), ni en el alegato presentado ante el Consejo de Estado (folios 364 ss. cuaderno 2). En realidad, en relación con la acusación acerca de que el actor ejerció la gerencia en encargo del IMEBU, lo que se afirma en estos documentos es que el señor Gamboa no tuvo esa calidad y que en la demanda y en el proceso no obraba ningún documento que probara que el actor había sido nombrado y se había posesionado como gerente encargado de la entidad.[8]

 

“Pues bien, al examinar el proceso de nulidad electoral se advierte que durante su transcurso tanto el Tribunal como la Sección Quinta se esforzaron permanentemente por obtener los documentos que demostraran que el actor había sido nombrado y se había posesionado como director (e) del IMEBU. Y en vista de que no los encontraron, a pesar de que había pruebas acerca de que el actor había actuado como Gerente (e), el Consejo de Estado llegó a la conclusión de que el demandante había actuado como un funcionario de facto. Si el actor hubiera manifestado desde un principio que él no podía haber sido nombrado ni posesionado hasta que hubiera sido aprobada la planta de personal, ello habría conducido al Tribunal y al Consejo de Estado a resolver en sus sentencias, en la dirección que fuere, el problema jurídico que plantea el demandante acerca de que él no podía haber actuado como funcionario de facto, puesto que el cargo no existía jurídicamente.

 

“Así, pues, el actor expone en la acción de tutela un argumento que  nunca había sido presentado dentro del proceso de nulidad electoral. Este procedimiento es inadmisible. La acción de tutela contra providencias judiciales constituye un remedio extraordinario. La tutela no pretende reemplazar los procedimientos ni los recursos ordinarios. Los procesos ordinarios son el escenario diseñado por el Legislador para adelantar los debates referidos al objeto de un litigio. Por eso, dentro del proceso de tutela no cabe presentar argumentos que no fueron expuestos dentro de los procesos ordinarios, sin que exista alguna razón válida que justifique esta omisión.

 

“En realidad, en estos casos, cabe acudir a la tutela únicamente con el propósito de reparar graves errores cometidos dentro del proceso ordinario, porque se incurrió en una vía de hecho al acogerse interpretaciones de los derechos fundamentales que son inaceptables desde la perspectiva constitucional. Pero no es admisible que en el proceso ordinario se omita o soslaye por una de las partes algunos hechos o problemas jurídicos, para después presentarlos en las acciones de tutela. Como se ha dicho, la acción de tutela contra providencias judiciales persigue establecer si en el proceso ordinario se cometieron graves errores que deben ser remediados, pero no es ese el caso cuando en el proceso las partes no han puesto todas sus cartas sobre la mesa, para permitir que los argumentos y las pruebas sean discutidos dentro del proceso y que el juez ordinario tome la mejor decisión, de acuerdo con los elementos con los que cuenta en el expediente.

 

“Por lo tanto, en sede de tutela no cabe debatir la proposición del actor acerca de que el Consejo de Estado erró en su sentencia, puesto que él no podía haberse desempeñado como funcionario de facto, como quiera que para ese momento no se había aprobado la planta de personal del IMEBU. No se invoca ni existe ninguna razón que pueda justificar que el actor haya omitido ese argumento dentro del proceso de nulidad electoral. Por lo tanto, si bien hubiera sido deseable que el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta del Consejo de Estado se hubieran pronunciado sobre el punto que se comenta, lo cierto es que no puede el actor afirmar que los tribunales incurrieron en una vía de hecho por esa razón, puesto que él mismo omitió plantear ese problema  dentro del proceso ordinario.”

 

 

De esta manera, cabe concluir que en este caso la Sala de Revisión no ignoró el planteamiento jurídico del actor, sino que concluyó que no podía esgrimirse como una “carta guardada” para una futura acción de tutela”, puesto que no había sido expuesto durante el trámite del proceso contencioso administrativo sin existir razón válida que justificara esta omisión.

 

7. El incidentante expresa, no obstante, que a él no le correspondía plantear el argumento dentro del proceso de nulidad. Afirma que la justicia contencioso administrativa es rogada y que en ninguna etapa dentro del proceso se planteó que él había actuado como un funcionario de facto, pues la acusación siempre partió de la base de que él había actuado como un funcionario de jure.

 

Ciertamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha anotado de manera reiterada que, si bien la acción de nulidad electoral es pública, ella tiene que cumplir con  unas exigencias mínimas, puesto que se debate dentro del campo de la justicia rogada.[9]

 

Ahora bien, en la demanda que condujo a la sentencia del Consejo de Estado que se analizó dentro del proceso de tutela el actor indicó con claridad las normas que consideraba violadas y el concepto de la violación. Así, él expuso que el demandado – el actor de la tutela y ahora incidentante - estaba incurso en la inhabilidad contemplada en los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto había desempeñado cargos de autoridad administrativa y política durante los doce meses anteriores a las elecciones del 26 de octubre de 2003. Para demostrar esta aseveración mencionó una serie de hechos y adjuntó distintas pruebas.

 

Al examinar el texto de la sentencia del Consejo de Estado se observa que la sentencia está en congruencia con la demanda. Ciertamente, la nulidad de la elección se declaró por la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 – que había sido alegada en la demanda -  y por causa del ejercicio de un cargo al que también se había referido el escrito de demanda.

 

8. El peticionario manifiesta, sin embargo, que durante el proceso electoral no se indicó en ningún momento que él se había desempeñado como funcionario de facto, pues siempre se partió de la base de que él había actuado como funcionario de jure. Ello explica que él nunca se hubiera manifestado sobre ese punto durante el proceso. Asegura, entonces, que el hecho de que nunca se hubiera mencionado durante el proceso que él había actuado como funcionario de facto le impedía al Consejo de Estado fundamentar su sentencia en ese punto, dado que la justicia electoral es rogada.

 

La Corte no comparte esa opinión. Como ya se señaló, la sentencia del Consejo de Estado es congruente con la demanda en relación con la enunciación de las normas violadas y el concepto de la violación. Además, dadas las circunstancias específicas de este caso, el demandante cumplió con lo que le corresponde al indicar la inhabilidad en la que habría incurrido el demandado y precisar la manera en que esa inhabilidad se había configurado.

 

En este caso no se le podía exigir al demandante que estuviera completamente al tanto acerca de si el demandado se había desempeñado como funcionario de facto o de jure. Ese punto lo podía definir el juez con base en las pruebas que acopiara, tal como ocurrió efectivamente. Y al hacerlo estuvo dentro de los márgenes de la justicia rogada, por cuanto el demandante ya había fijado el marco del proceso al indicar las normas violadas y el concepto de la violación.

 

Además, es necesario tener en cuenta el carácter especial de la acción electoral. Tal como se indicó en la sentencia ahora acusada, “[l]a acción electoral persigue la protección del orden jurídico, y fundamentalmente del principio democrático que informa la Constitución…”.

 

Todos los argumentos expuestos conducen a denegar la solicitud de nulidad impetrada por el actor, tal como se declarará en la parte resolutiva.

 

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- DENEGAR la solicitud de nulidad elevada contra la Sentencia T-033 de 2007, proferida por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional.

 

Segundo.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Presidente

AUSENTE EN COMISION

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

CATALINA BOTERO MARINO

Magistrada (E)

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 



[1] La norma establece: ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. “El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: ‘Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.”

[2] M.P. Jaime Araujo Rentería.

[3] Corte Constitucional,  Auto 008 de 26 de julio de 1993, MP: Jorge Arango Mejía.

[4] Corte Constitucional, Auto 033 de 22 de junio de 1995, MP. José Gregorio Hernández Galindo.

[5] Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02. Fundamentos jurídicos 13 a 20.

[6] En el Auto expuso la Corte:

“11- Finalmente, y como consecuencia del anterior esquema institucional, es obvio que la Corte, al ejercer su función de revisión, no tiene el deber de estudiar en detalle todos los aspectos y puntos planteados por el actor en su solicitud de tutela, pues no constituye una tercera instancia en la resolución de esta clase de controversias. En efecto, si una función básica de la revisión es unificar la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales, y si la Corte tiene la potestad discrecional de seleccionar qué casos merecen revisión para tal efecto, entonces es claro que la Corte goza también de una razonable discrecionalidad para delimitar los temas que en el caso concreto ameritan un examen en sede de revisión. No tendría sentido que la Corte tenga una plena discrecionalidad para decidir si estudia o no un caso, pero que, por el contrario no goce de ninguna discrecionalidad para delimitar los temas jurídicos que en cada caso deben ser examinados para efectos de desarrollar su función de unificación jurisprudencial.

“12- Por todo lo anterior, la Corte concluye que, en sede de revisión, esta Corporación no tiene el deber de estudiar, en forma integral y detallada, todos los puntos planteados por el demandante en su solicitud de tutela, pues ese debate debe ser adelantado en las instancias, y la revisión cumple esencialmente una función de unificación jurisprudencial.

“(...)

“16- De otro lado, la Corte resalta que la posibilidad que tiene de delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión deriva del propio diseño constitucional, que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela (CP. artículo 86). Y esa delimitación puede hacerse de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso. 

“17- Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.”

[7] Al respecto se expresó:

“Pues bien, la Corte considera que el análisis en sede de revisión, ya sea por una de las salas o por la Corporación en pleno, (i) no puede dejar de lado los asuntos con relevancia constitucional y, ligado a lo anterior, (ii) tampoco puede dejar de analizar puntos que claramente llevarían a una decisión distinta. Lo primero se justifica ante la necesidad de abordar los elementos necesarios para una valoración constitucional recta y transparente que no está subordinada a los elementos del caso concreto sino a la trascendencia del debate constitucional; lo segundo, atendiendo razones de justicia material y prevalencia del derecho sustancial, especialmente en cuanto a la protección de derechos fundamentales se refiere.” 

“19- El examen precedente muestra que por la especificidad de la labor de la Corte en sede de revisión (que no consiste en una tercera instancia), esta Corporación no tiene el deber de estudiar todos los puntos planteados por la demanda de tutela. La Corte goza entonces de una razonable discrecionalidad para delimitar la controversia constitucional en sede de revisión, por lo que no es una violación del debido proceso, susceptible de generar una nulidad, el mero hecho de que la sentencia de una Sala de Revisión haya omitido el examen de algún punto planteado en la demanda, o no lo haya estudiado con el detalle que es necesario durante los debates procesales en las instancias. 

“20- La Corte precisa la anterior doctrina: esta Corporación está únicamente señalando que la mera omisión del examen de un punto no configura violación al debido proceso, y por ello no genera per se la nulidad de la sentencia. Sin embargo, esa tesis no debe ser absoluta, pues es posible que en un determinado caso la omisión del examen de ciertos argumentos y pretensiones de la demanda, o de ciertas defensas propuestas por la parte accionada, llegue a configurar una violación  al debido proceso. Eso sucedería si es claro que la omisión condujo a una decisión diferente a aquella que hubiera debido ser tomada si la sentencia hubiera examinado los argumentos, o pruebas o pretensiones que no fueron estudiados. En efecto, en un caso de esa naturaleza, la omisión puede llegar a configurar una violación al debido proceso, pues alguna de las partes es sorprendida, sin posibilidad de defenderse, con una decisión distinta a aquella que debió ser tomada si sus argumentos, pretensiones o pruebas hubieran sido adecuadamente examinados. Pero como no puede perderse de vista que la Corte también está obligada a proteger los derechos fundamentales, es necesario acudir al criterio de trascendencia, según el cual la omisión en el análisis de ciertos aspectos supone violación al debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala.”

[8] Así, por ejemplo, en al alegato de conclusión presentado ante el Tribunal se dijo:

“En consecuencia tenemos que la prosperidad de las pretensiones dependerá de si realmente los supuestos anteriores [los que configuran una inhabilidad] se encuentran probados en el proceso.

“Como tales nunca se aportaron ni obran en el mismo el acto administrativo mediante el cual fue nombrado el demandado para el cargo de gerente encargado del IMEBU ni tampoco obra en el mismo el acta de posesión. Para esta situación opera el deber del Estado, en el sentido de que para este cargo, gerente del IMEBU, se deben aportar los actos administrativos de nombramiento y posesión…

“(…)

“En conclusión podemos rescatar que en el expediente no se aportaron los documentos públicos o actos administrativos que comprueben la inhabilidad anunciada. El documento en el cual aparece la firma del demandado no es prueba fehaciente de tal cargo, dado que se podría pensar que habría actuado como funcionario de facto o incluso como impostor arrastrando una ilegitimidad no susceptible de tornarse en la inhabilidad…

“(…)

“Vemos así que la calidad de Secretario Administrativo o de Gerente de un Instituto no se adquiere per se, sino que debe mediar no solo un acto administrativo de nombramiento emanado de funcionario competente, sino la diligencia de posesión para que el funcionario designado entre a ejercer el cargo como lo exige nuestra Constitución Política en su artículo 122 inciso 2°. Y de las pruebas allegadas no se deduce que Gamboa Mesa tuviera la calidad de Gerente de un instituto descentralizado municipal o  la de secretario administrativo de la alcaldía de Bucaramanga. (…) Pero nunca se allegó al proceso el acto administrativo de nombramiento y consecuencialmente el de posesión, porque, se insiste, se es gerente del IMEBU o secretario del despacho no porque se firme un oficio de invitación o se reciba un acuerdo en tal condición, sino porque el nominador así lo dispone a través de un acto administrativo.”

[9] Así, por ejemplo, la Sección Quinta del Consejo de Estado afirmó en la sentencia del 13 de marzo de 2002, dictada dentro del proceso de radicación 2981: “En relación con la demanda de nulidad electoral la jurisprudencia de la Sala [Sección Quinta. Sentencia de 8 de febrero de 1996, radicación 1516; Sentencia de septiembre 1 de 1995, radicación 1357, entre otras]  ha determinado que si bien  la acción que se ejercita es de carácter publico y como tal puede ser intentada por cualquier  ciudadano a quien no se le puede exigir un gran rigor técnico,  en ella no pueden omitirse exigencias mínimas que hagan posible el adelantamiento del proceso. Así, no se pueden dejar de indicar los hechos, las normas violadas y el concepto de la violación  de manera que al interpretar la demanda el juez  pueda realizar el control de legalidad sobre esas bases, dado que el contencioso electoral no permite el ejercicio de un control general de legalidad, sino circunscrito a la acusación contenida en la demanda ( justicia rogada ).”

También en la sentencia del 5 de febrero de 2004, dictada dentro del proceso radicado bajo el número 2960, la Sección Quinta expresó: “(…)  el hecho de que la acción electoral sea pública no exime al demandante de cumplir con todos los requisitos para la formulación de su demanda, como tampoco lo exonera de la carga de la prueba. No basta con dar a conocer en forma abstracta que en un proceso electoral hubo irregularidades. Preciso es que éstas se determinen, y específicamente, tratándose de actas y registros electorales, que se indique dónde está la falsedad o la apócrifidad de aquéllos o de los elementos que los formaron, y en qué consiste.  Sólo de esa forma se atiende lo dispuesto en el artículo 137 del C.C.A., pues cuando manda al actor exponer los hechos u omisiones lo que está exigiendo es que los precise, a fin de determinar los extremos de la litis y garantizar el ejercicio del derecho de defensa. Cómo podría defenderse un ciudadano elegido de las impugnaciones contra el acto administrativo que declara su elección si en la demanda no se indican los elementos falsos o apócrifos en que ella se sustenta? Si ésta es debida a suplantación de votantes se debe mencionar quién suplantó a quién, indicando no solo la mesa de votación en que se produjo la irregularidad sino el voto que fue suplantado o falsamente depositado, lo cual no es posible cuando en forma genérica se señala que hubo suplantación de electores, determinándose únicamente la mesa de votación, pues, como lo ha dicho esta Sala: ‘No pueden los interesados esperar que ante planteamientos generales, sea el juez administrativo quien mediante un proceso de decantación establezca cuáles son en definitiva los cargos concretos que se formulan contra el acto de elección impugnado”. [Sentencia del 1° de septiembre de 1995, Sección Quinta, Exp. 1269.]