Auto 289/07

 

ACCION DE TUTELA-Nulidad de todo lo actuado por falta de notificación a la totalidad de las partes

 

Referencia: expediente T-1699106

 

Acción de tutela interpuesta por La Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional- contra la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

 

 

Bogotá D.C.,  ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2.007).

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME CORDOBA TRIVIÑO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el presente auto, dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela dictados, en primera instancia, el 28 de mayo de 2007,  por la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y, en segunda, el 19 de julio de 2007, por la Sección Cuarta de esa misma corporación.

 

 

I.                  LOS ANTECEDENTES

 

La Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional-  presentó acción de tutela,  solicitando la protección de  su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de mayo de 2006, por la cual puso fin al trámite de la acción popular de referencia 13001 2331 000 2004 0001901. Alega, en síntesis, que en dicho fallo el Consejo de Estado incurrió en defectos de orden fáctico, constitutivos de vías de hecho, violatorias de su derecho fundamental al debido proceso.

 

La demanda de tutela fue presentada para su reparto el 25 de mayo de 2007. El 7 de junio de ese mismo año, sin dictar auto admisorio, sin notificar del trámite del proceso de tutela a la autoridad judicial demandada –la Sección Primera del Consejo de Estado- y sin vincular al señor Carlos Mario Mejía Olarte, quien fue el promotor de la acción popular de referencia 13001 2331 000 2004 0001901, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, dictó sentencia, rechazando por improcedente la acción de tutela.

 

Recurrido el fallo, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 19 de julio de 2007, confirmó la decisión de primer grado por las mismas razones.

 

 

II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.

 

1. La competencia.

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas anteriormente.

 

2. El asunto bajo revisión.

 

Sería del caso decidir  de fondo en el trámite de la acción de tutela iniciada por la Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional- contra la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, si no se advirtieran varios vicios procesales que dan lugar a la nulidad todo lo actuado.

 

Con relación a las nulidades procesales, esta Corporación en Auto de Sala Plena (A-197/05) de 27 de Septiembre de 2.005, M.P. Jaime Araújo Rentería, ha dicho:

 

 

"La Constitución Política de Colombia, en su artículo 29, consagra el derecho fundamental al debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Este derecho se encuentra desarrollado en los diversos estatutos procesales, que constituyen la consagración normativa de cómo se debe articular el procedimiento para que se desarrollen plenamente las garantías. En caso de que estas no se cumplan, los mismos procedimientos prevén formas de remedio y entre ellas se cuenta, por excelencia, la posibilidad de que los funcionarios judiciales declaren, a petición de parte o de oficio, nulidades procesales".

 

 

Esta Corporación ha señalado antes[1] que si bien en la acción de tutela rige el principio de informalidad, éste no es absoluto y es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos para evitar una decisión que no proteja los derechos fundamentales, entre ellos la integración de la causa pasiva. Al respecto ha señalado “(…) el principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración de la causa pasiva y del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado^[2][2], ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”[3]

 

Pues bien, en el caso materia de examen, observa la Sala que el trámite de la acción está viciado por una irregularidad in procedendo, que consiste en la falta de vinculación al trámite de la autoridad judicial demandada, que debía ser escuchada para que se les garantizara su derecho al debido proceso y su correlativo de defensa. Así, revisando la actuación en el trámite del proceso de tutela T- 1699106, encuentra esta Sala que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de  Estado omitió su deber de notificar a la Sección Primera del Consejo  de Estado, entidad que fue demandada en sede de tutela.

 

Tale omisión se explica porque –en una conducta que resulta absolutamente incomprensible para esta Sala- la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, no dictó auto de admisión dentro del trámite del proceso de tutela de  la referencia y, por ende, no ordenó esta ni ninguna notificación. Se observa en el expediente que, recibida en el Consejo de Estado para su reparto el 25 de mayo de 2007 (viernes)[4] , la demanda de tutela fue puesta a disposición de la Ponente de la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación por parte de la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el 28 de mayo de 2007 (lunes)[5]. Desde esa fecha hasta aquella en la que se dictó sentencia, no se surtió ningún tipo de actividad judicial por parte de la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, juez de tutela en primera instancia para el presente caso.  

 

La omisión del deber de notificar a la autoridad demandada se adecúa a la causal de nulidad a que se refiere el artículo 140 numeral 8 del Código de Procedimiento Civil:

 

 

“8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.”

 

 

Más aún, esta omisión por parte del juez de tutela, viola el mandato constitucional relativo al respeto, en todas las actuaciones procesales, del derecho fundamental al debido proceso, entre cuyos componentes se encuentra el derecho de defensa. (Art. 29 de la Constitución Política).

 

Ahora bien, observa la Sala que también se omitió vincular al señor Carlos Mario Mejía Olarte, promotor de la acción popular de referencia 13001 2331 000 2004 0001901.  En lo que respecta a esta falta, encuentra la Sala que no existe nulidad alguna, dado el carácter público de la acción popular, que está contemplada en nuestro ordenamiento, no para defender intereses particulares, sino para amparar derechos colectivos cuya titularidad recae en el conglomerado.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

 

 

RESUELVE

 

Primero. DECRETASE la nulidad, por violación al debido proceso, de todo lo actuado en el trámite del proceso de referencia T-1699106.

 

Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, remítase el expediente de la referencia a la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado para que rehaga la actuación anulada mediante el presente auto, garantizando el debido proceso de las partes.

 

Tercero. Una vez cumplidas las actuaciones de instancia, el proceso se someterá a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 en relación con el trámite de selección para revisión.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado Ponente

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

CON ACLARACION DE VOTO

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

AL AUTO 289 de 2007

 

 

Referencia: expediente T-1699106

 

Acción de tutela interpuesta por La Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional- contra la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

 

Magistrado Ponente:

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

 

 

 

En esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. 

 

A diferencia de lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en Colombia existe una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[6] Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al público inmediatamente después de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Además, la Secretaria General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un interesado así lo solicita.

 

Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición judicial - son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[7] O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constitución con sólida autoridad.

 

Habrá, por supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.[8] En cambio, en la primera sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre bases distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.

 

Lo mismo hice en temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también a admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.

 

Fue este espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[9]. Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en la sentencia de unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).

 

Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente en fijar el significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también implica una responsabilidad primordial: articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.

 

Así interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un artículo publicado en 1953[10]. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que creían que tenían que escribir una opinión individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no debe ceder a la vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon 19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la sentencia de la cual el magistrado difiere.

 

Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.[11]

 

Además, en este caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posición que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente - sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a señalarles a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión disidente, que debían modificar los términos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en el disentimiento.

 

No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.

 

Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer pública su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. 

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado