Auto No. 041A/95

 

 

FALLO DE TUTELA-Suspensión provisional/MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO

 

El fallo del Tribunal, materia de revisión contiene una determinación que es necesario dejar sin efecto. Ocurre que, en forma categórica, pero en abstracto, la sentencia hace la defensa de los derechos del menor; dice que se debe respetar la dignidad de las personas, quienes no pueden ser objeto de trato degradante; explica el concepto de autonomía y defiente el libre desarrollo de la personalidad; agrega un extenso estudio sobre la personalidad jurídica y su derecho a tener una identidad; explica cuáles son los derechos del paciente frente a las intervenciones quirúrgicas; hace varias citas de tratadistas, entre ellos una que dice que es irrelevante e ineficaz la autorización en varios casos  como la eutanasia, el aborto, la modifición de sexo, y otra que dice que en el mundo sólo hay 5 ordenamientos jurídicos que permiten “después de cumplir muchos requisitos la adecuación sexual”. Tan juicioso estudio, que parecía indicar que prosperaría la tutela, termina concretamente en una resolución que la DENIEGA. La conformación de un grupo institucional que con base en todo lo obrante en este expediente, en la historia clínica y en los exámenes que estime pertinentes al menor, tome la determinación más adecuada. Lo más aconsejable es que desde la Dirección general del ICBF, en Bogotá se inice de inmediato el estudio del caso, mientras se dicta la sentencia definitiva. No es prudente que continúe la actuación en el Hospital.

 

 

 

REF: EXPEDIENTE T-65087

Peticionario: Menor N.N.

Procedencia: Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia.

 

Magistrado Sustanciador:

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

 

 

 

 

Santa Fe de Bogotá D.C.,   veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

 

 

EN NOMBRE DEL PUEBLO

 

Y

 

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

 

 

 

 

Pronuncia el siguiente

 

AUTO

 

En excepcionales oportunidades se han suspendido los efectos de una sentencia de tutela en trámite de revisión.

 

Esta Sala por auto de 23 de agosto de 1995, dentro del expediente 69568, teniendo como antecedente el auto de 13 de diciembre de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía, exp. 54604) hizo estas  consideraciones:

 

“Independientemente de la Decisión que la Corporación habrá de tomar, en el proceso de Revisión  de los fallos de primera y segunda Instancia dictados dentro del proceso, y en consideración a que debe protegerse  el derecho fundamental a la intimidad de la niña A.A, la Sala ordenará que deben suspenderse los efectos de la Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla , con base en lo dispuesto en el artículo 7° del decreto 2591 de 1991, que autoriza la adopción de medidas provisionales, dentro del procedimiento propio de la acción de tutela.

 

Una de tales medidas es la contemplada en el inciso primero: ”Desde la presentación de la solicitud cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o lo vulnere”.

Y, la parte final del mismo artículo: ”El Juez también podrá, de oficio o a petición de parte , dictar cualquier medida de conservación o seguridad  encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

 

En el presente asunto  es pertinente aplicar la misma excepcional medida, previos estos razonamientos:

 

1.- Se trata de un proceso de tutela identificado con el número de radicación T-65087, adelantado por el Personero de la localidad, quien actúa en representación del menor N. N., contra el médico que le hizo una operación al niño “readecuandole” el sexo, contra  el Hospital ..., contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y contra los padres del menor.

 

2.- El incidente que motiva la tutela ocurrió el 10 de marzo de 1981 cuando al menor le fue mutilado pene y testículos y luego el menor fue trasladado al Hospital ..., institución donde se le practicó una operación de "meatotomía", el 21 de abril de 1981. Previamente, el 1º de abril, los padres, dibujan su firma en un escrito que autoriza "cualquier tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo) que conlleve a mejorar la situación actual de nuestro hijo", en realidad, no surge de la prueba que los padres fueran conscientes del “cambio de sexo”, por el contrario, antes, el 16 de marzo de 1981 en la historia clínica se insinuó por el médico un estudio genético "con fines netamente académicos" y "planear el cambio de sexo en este niño, pues está en la edad adecuada y no es posible en la actualidad reconstruir genitales funcionales”. El propio médico que practicó esta primera operación la califica como REASIGNACION DE SEXO, dentro de la cual, según el médico relata, estos eran los pasos a dar:

 

“... a) explicación exhaustiva a los padres en términos que ellos pudieran entender de que no había recurso médico posible para restituir sus órganos genitales externos. b) Se les explicó igualmente, en términos sencillos, que el niño podía crecer y desarrollarse en el sexo femenino, pero que requeriría una cirugía posterior cuando sus tejidos lo permitieran . c) Se habló con Bienestar Familiar para que si fuere necesario le diera un hogar sustituto a este niño, ya que sus padres eran personas que vivían lejos de cualquier centro urbano y analfabetas (el padre). d) Igualmente se consultó al Departamento de Siquiatría y se presentó el caso ante el grupo multidisciplinario que el Hospital estudia  los pacientes que consultan por ambigüedad de  sus órganos genitales. E) Una vez conseguida la opinión unánime del grupo se instruyeron los padres sobre la necesidad de cambiar los documentos en la notaría de  ... y en el despacho parroquial. El niño siguió bajo control en la consulta interna y los padres en el departamento de  siquiatría que el proceso de identificación sexual femenino progresaba normalmente se le remodelaron quirúrgicamente sus órganos genitales femeninos. F) En las revisiones posteriores al procedimiento quirúrgico que se hicieron en consulta externa se encontró que la evolución era satisfactoria aunque la comunicación con el paciente era siempre difícil, por lo cual en alguna ocasión los siquiatra pensaron que había algún factor autista (trastorno de la personalidad que le dificulta al paciente comunicarse con el medio). Posteriormente supimos  que e..  paciente había sido ubicado en un albergue de monjas de ..... Una vez reasignado el sexo, cambiado los documentos de identificación, el proceso de identificación genérica depende en gran parte del medio ambiente donde crezca y se desarrolle el niño. En algunas consultas pudimos captar que en el centro donde estaba el paciente había cierta ambivalencia en el trato que estaba recibiendo, ambivalencia de tipo genérico, pues en algunas ocasiones lo llamaban N.N . Retrospectivamente pensamos que este ambiente inadecuado en el cual vivió el paciente una buena parte de sus años fue el factor causal de su mala identificación con el sexo asignado”

 

3.- No era la primera vez que lo hacían, el médico ...... declaró bajo juramento:

 

“Desde el año mil novecientos setenta y cinco y como Profesor del Departamento de Ginecología y Obstetricia me ha tocado participar en diferentes grupos con el Dr. .. resolviendo problemas de reasignación de género en niñas y en adultas con genitales ambiguos, principalmente en casos de hiperplacia suprarrenal congénita, testículos feminizante y recientemente en casos de transexuales. Es por ello que el problema de este niño atañe a un grupo interdisciplinario de médicos”

 

Para este médico, se trataba de un niño asexuado,

 

“... sin posibilidades de producir en un futuro hormonas masculinas  (testosterona) que es la hormona encargada de desarrollar los caracteres sexuales secundarios masculinos desde el principio de la adolescencia, alrededor de los nueve o diez años de edad. Por las características expresadas, este niño estaba condenado a ser una persona con ambigüedad sexual y sabiendo  que la identidad sexual de un niño se inicia  desde el año y medio a dos años en adelante, es lógico pensar que era necesario tomar una decisión con respecto a su reasignación de su sexo.”

 

4.- El 7 de abril de 1987 es cuando en realidad se le practica la operación de remodelación de genitales externos femeninos y se dice por los médicos que adquirió un “fenotipo femenino”. Según el Hospital, hubo “reasignación de género”. Los médicos  siempre sostuvieron que ésto era lo que había que hacer y resaltan que “En este proceso, jugó papel importante el I.C.B.F. al facilitarle todos los medios al menor para su ubicación en centros y hogares sustitutos, que le permitiera esa continuidad, autenticidad, y coherencia para su adaptación a su género (femenino)”.

 

5.- Hoy es fácilmente palpable que el adolescente ya es un varón, sin que se patentice algún comportamiento femenino. Tiene voz de hombre, viste y se comporta como tal, sueña con tener novia, esposa, hogar, desea ser profesor. Tampoco oculta que ha acumulado una altísima dosis de resentimiento, muy peligroso, ya que el medio que lo circunda es proclive a la violencia.

 

6.- En la conciencia de este ser humano resalta a cada instante su reafirmación de ser hombre. Pero, este es el criterio médico:

 

- El 7 de julio de 1988 se escribió en la historia clínica:

“Lo mejor es dejar crecer más a esta paciente y al rededor de la pubertad cuando se induzca su feminización hormonal se corrigen los defectos remanentes”

 

- En octubre de 1986 se principia con el tratamiento médico-siquiátrico para acondicionar la conciencia del menor a fin de que se adaptara como mujer. Por supuesto que había un rechazo de parte del niño. El maestro de la escuela cuenta que sólo 2 veces  concurrió a clase vestido de mujer y con faldas, que le gustaban los juegos de niños y era muy violento cuando se le daba el trato de mujer. “Es que yo, profe, soy un hombre,” le decía a su maestro.

 

- Con posterioridad a la operación del 7 de abril de 1987 el I.C.B.F. también centró su actividad en controles para adaptación al sexo femenino, siguiendo la orientación del hospital. Hay que decir que esta actitud del Instituto varió en los últimos meses.

 

Los sicólogos, uno de ellos, muy importante en este caso, ..... afirma:

“Le apliqué diferentes pruebas sicólogas en las que pudo observarse que tenía una identificación masculina”. Y comienza a respetársele por ella y luego por los funcionarios del I.C.B.F. el libre desarrollo de su personalidad de varón, por el contrario, no tienen el mismo parecer los médicos quienes protestan por la posición de la sicóloga, defienden su proceder en la “reasignación del sexo”.

 

-El Director del hospital, asegura que:

“Todas las actividades desarrollados por el Hospital ... y  I.C.B.F. tendientes a la obtención de la aceptación del nuevo género reasignado al menor, fallaron por razón del ambiente en que debió vivir el menor una vez fue reubicado en su familia... la infortunada intervención de terceros hizo que este paciente perdiera todo el trabajo realizado, teniendo hoy una persona sin una identidad sexual”.

 

En el mismo sentido se pronunció el médico ...: “Creo que en este caso hubo una falla de la sociedad”. “Fuerzas extrañas a la actividad médica (la sociedad, la familia y las instituciones donde fue educado) no consiguieron construir esa personalidad femenina”. y pronostica las “dificultades tan grandes que le trae asumir el sexo masculino”.

 

7.- Hoy el menor tiene miedo. “A él le da temor de la anestesia o que le pueda pasar algo, pero él  quiere tener su pene” (declaración de la sicóloga). La actitud del menor se traduce también en el rechazo a los medicamentos, aunque hay que anotar que son los médicos del hospital quienes consideran que no se le deben aplicar hormonas masculinas.

 

Con el paso del tiempo, la naturaleza del menor comenzó a rebelarse contra los roles que le habían impuesto, así narra el niño esa situación:

 

“A mi me operaron cuando estaba pequeñito, me operaron la vagina dizque para ponerme mujer, pero uno grande ya tiene mas pensamiento y decide.  Yo decidí ser un hombre, porque hombre era yo desde chiquitico.  Yo decidí ser hombre, porque uno es hombre como nació.”

 

El maestro cuenta que el menor le decía:

 

“Porqué no esperaron a que yo estuviera grande para yo saber lo que me iban a hacer y hasta poder escoger, pero como uno estaba chiquito, hacían lo que querían con uno”.

 

El menor se rebeló y exigió el cambio de trato social, de ropa, se negó a tomar las pastillas para aumentar los senos, propició el cambio de denominación entre sus amigos y maestros, aspecto que de acuerdo con los últimos conceptos psicológicos allegados al expediente, permitió el cambio de actitud del menor, “era menos agresivo, se relacionaba con los otros niños, quería jugar con ellos, incluso era el portero del equipo de fútbol...”, por cuanto según una funcionaria del I.C.B.F. el niño “tiene una identidad sexual masculina definida”.

 

8.- El fallo del Tribunal de Antioquia, materia de revisión contiene una determinación que es necesario dejar sin efecto.

 

Ocurre que, en forma categórica, pero en abstracto, la sentencia hace la defensa de los derechos del menor; dice que se debe respetar la dignidad de las personas, quienes no pueden ser objeto  de trato degradante; explica el concepto de autonomía y defiende el libre desarrollo de la personalidad; agrega un extenso estudio sobre la personalidad jurídica y su derecho a tener una identidad; explica cuáles son los derechos del paciente frente a las intervenciones quirúrgicas; hace varias citas de tratadistas, entre ellos una que dice que es irrelevante e ineficaz la autorización en varios casos como la eutanasia, el aborto, la modificación de sexo, y otra que dice que en el mundo sólo hay 5 ordenamientos jurídicos que permiten “después de cumplir muchos requisitos la adecuación sexual”.

 

Tan juicioso estudio, que parecía indicar que prosperaría la tutela, termina concretamente en una resolución que la DENIEGA.

 

Denegar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es no conceder lo que se pide o solicita.

 

Para llegar a tal negativa, el Tribunal hace este juicio de valor:

 

 “ ... concluye la Sala que por el contrario, el Hospital actuó con suma diligencia y cuidado y puso a disposición del menor todos los recursos técnicos y humanos de que disponía en ese momento para darle a su caso la mejor solución, o la menos gravosa que a la sazón la medicina le podía brindar. Se dice lo anterior, porque no se le podían reimplantar los órganos genitales masculinos que le habían sido cercenados al menor. De haber seguido indefinidamente sin ninguna clase de órganos, se le hubieran presentado las dificultades a que hizo alusión el cirujano ... Tampoco se podía esperar hasta la edad de la pubertad para la operación de readecuación de sexo que se le hizo a los siete años, por los traumas que el mismo cirujano narró en su declaración. En síntesis, el proceso menos traumático para el desarrollo de la personalidad e identidad futura del menor fue el que se inició en el año de novecientos ochenta y uno, y que a la postre fracasó, por razones no propiamente atribuibles al Hospital ... de esta ciudad, que no es del caso traer a colación.

 

Por lo demás, el procedimiento utilizado en el caso del menor no fue precipitado, sino que por el contrario, se llevó a efecto con todo rigor científico que requería, que desde luego, estaba supeditado al éxito o al fracaso según circunstancias externas que se presentaran.

 

Como colofón de lo que se ha venido exponiendo, concluye la sala que la acción de tutela no procede contra el Hospital ........, ni contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues con su actuación no violaron los derechos fundamentales del menor, sino que por el contrario, estas entidades procuraron su bienestar, tanto físico como sicológico.”

 

Se remata con esta orden:

 

“Se considera que la sociedad, a través del Hospital, debe seguir prestando la asistencia que requiere el menor”.

 

9.- El organismo encargado de prestar la colaboración es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; hoy actúa para que el menor supere, al menos en  parte, el trauma dejado por circunstancias en la cual muchos tuvieron menor o mayor responsabilidad y el menor tiene desconfianza de las personas participantes en el tratamiento de readecuación de sexo y de sus padres por cuanto  los responsabiliza, por omisión, del hecho acaecido.

 

El I.C.B.F., en la actualidad, es la única entidad en la cual el menor tiene confianza, sobre todo por la conducta de la sicóloga y los funcionarios que están en el pueblo, y, en parte, por la ayuda que se le da a la familia como hogar sustituto especial biológico. En principio, no debe haber ruptura de esta situación. Pero, a esto no se debe limitar la colaboración.

 

Es, pues, una medida a tomar, buscar para el menor un  medio apropiado para solucionar su trauma. Esto, legalmente le corresponde al  I.C.B.F., dentro de su propósito de protección al menor. Y será el I.C.B.F. quien definirá cómo hacerlo. Esto implica:

 

La conformación de un grupo institucional que con base en todo lo obrante en este expediente, en la historia clínica y en los exámenes que estime pertinentes al menor, tome la determinación más adecuada. Lo más aconsejable es que desde la Dirección General del I.C.B.F., en Bogotá se inicie de inmediato el estudio del caso, mientras se dicta la sentencia definitiva.

 

No es prudente que continúe la actuación en el Hospital ... por lo expresado anteriormente.

 

El  I.C.B.F. deberá mantener la asistencia de la sicóloga en quien el menor confía, para lo cual tomará todas las medidas provisionales del caso para la efectividad de esta colaboración, mientras se dicte el fallo correspondiente.

 

Para preservar la identidad del menor, el nombre de éste no figurará en este auto, ni el de sus padres, ni el lugar donde ellos habitan.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

 

 

 

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO.- Suspéndase  el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de revisión en cuanto le solicitó al Hospital San Vicente de Paul de Medellín conformar un grupo interdisciplinario para el tratamiento del menor.

 

SEGUNDO.- Como medida provisional solicítase a la Dirección General del ICBF que inicie todos los trámites para la efectiva protección del menor, quedando éste a su disposición.

 

TERCERO.- De inmediato y por la vía mas rápida comuníquese esta decisión, enviándose la providencia en su totalidad, al menor y a sus padres por intermedio de la Personero Municipal, al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín, al ICBF Dirección General en Bogotá.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

 

 

 

 

 

VLADIMIRO NARANJO MESA.

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

                                               Secretaria General