A023-97 Auto 023/97
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION AL JUEZ O TRIBUNAL-Iniciación de tutela/VIA DE HECHO POR JUEZ O TRIBUNAL-Necesidad de notificarles iniciación de tutela
Distinto es el caso cuando la jurisdicción constitucional va a examinar si un juez o un tribunal colegiado violaron el debido proceso e incurrieron en una vía de hecho. En esta circunstancia, excepcional, porque lo normal es que no haya tutela contra providencias judiciales, prácticamente se va a decidir si la jurisdicción ordinaria, en el caso concreto sometido a la acción de tutela, profirió o no una vía de hecho disfrazada como providencia judicial, y, ante la importancia del asunto a debatir es indispensable que el juez o el tribunal colegiado sean notificados de la existencia de la tutela, porque son ellos preferencialmente quienes deben rebatir la acusación de que cometieron una vía de hecho y, si hubo algún salvamento de voto, la opinión minoritaria también tiene derecho a que el Estado le notifique la iniciación de la tutela, no solo para que exprese su opinión, si a bien lo tiene, sino por la sencilla razón de que de todas maneras integra una Sala de Decisión colegiada. Y, esas Salas ejercen funciones jurisdiccionales. Además, en los Tribunales hay diferentes Salas de Decisión, encabezadas por un ponente que es quien identifica la Sala pero no excluye de su composición a los demás. Se notificó la iniciación de la acción de tutela solamente a dicha Magistrada pero no a los otros dos integrantes de la Sala, luego se ha incurrido por este aspecto en una nulidad, que es saneable según reiterada posición de la Corte Constitucional y, no estaba dentro de las atribuciones de la ponente de la Sala de Decisión Penal efectuar la notificación a los otros dos magistrados de la existencia de una tutela en contra de providencia por ellos proferida, esta es una obligación indelegable del juzgador de tutela, como expresión de la jurisdicción constitucional que ejercita.
Referencia: Expediente T-124400
Procedencia: Sala Penal del Tribunal de Santafé de Bogotá
Accionante: Banco de la República
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado el siguiente
AUTO
Dentro del expediente de tutela Nº 124.400 instaurado por el Banco de la República contra providencias judiciales. De las pruebas aportadas al juzgador de tutela y de las practicadas en la revisión surgen estos
HECHOS
1. El 29 de noviembre de 1990, el IFI-CONCESION SALINAS, adquirió 10 títulos de participación clase B del Banco de la República, cada uno por un valor de treinta y ocho millones de pesos.
2. Estos documentos junto con otros, que en total sumaban 680 millones de pesos, fueron sustraídos del IFI y posteriormente negociados. Algunos de ellos se hicieron efectivos ante el Banco de la República, pero los 10 títulos de 38 millones cada uno no pudieron serlo, 4 de ellos reposan en un expediente penal que actualmente cursa en la Sala Penal del Tribunal de Santafé de Bogotá y los otros 6 corresponden al juicio ejecutivo que origina la presente tutela, estaban en el Juzgado 29 Civil del Circuito de esta ciudad, pero por orden de la Sala Penal del mencionado Tribunal fueron remitidos a éste para que hagan parte del proceso penal que allí cursa.
3. La averiguación penal se originó por denuncio interpuesto por la Tesorera del IFI el 22 de enero de 1991. Se inició investigación por los delitos de peculado y falsedad en el antiguo Juzgado 10 de Instrucción Criminal, antes de la creación de la Fiscalía General de la Nación.
4. Una de las primeras determinaciones del Juez de Instrucción, el 23 de enero de 1991, fue la de ordenarle al Banco de la República que se abstuviera de cancelar los títulos. Expresamente se dijo:
“Igualmente teniendo en cuenta la urgencia de que los títulos que informa la denunciante pueden ser presentados para el cobro, aumentándose por lo tanto la cuantía del ilícito, se ordena de conformidad con la facultad consagrada en el art. 366 del C.P.P., la no cancelación de los documentos que se presenten al cobro y la retención de los mismos, tanto para aquellos expedidos por el Banco de la República, como para aquel por valor de cien millones de pesos expedido por la Corporación Financiera de Transporte, como lo afirma la denunciante en la declaración juramentada rendida en el día de hoy en el presente Despacho.”
5. El 24 de enero de 1991, el Juzgado 10 de Instrucción Criminal le comunicó al gerente del Banco de la República (oficio 238) que se abstuviera de cancelar los 10 títulos por 38 millones cada y solicitó que “se sirva retener los títulos presentados al cobro y enviarlos en forma inmediata al presente juzgado”. El mismo día contestó el Banco comunicando que procedería según lo ordenado, pero aclarando que el vencimiento de los títulos era el 28 de febrero de 1991.
6. La firma Bermúdez y Valenzuela adquirió seis de esos títulos, pero antes los había conocido como comisionista de la bolsa. En calidad de tenedor los presentó para su cobro ejecutivo en el Juzgado 29 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. Es decir que primero fue comisionista y luego tenedor de los títulos. Los 6 títulos que presentó para la ejecución tienen consignada como parte del endoso esta frase:
“ENDOSAMOS SIN RESPONSABILIDAD EN FAVOR DE BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, ADVIRTIENDO LA EXISTENCIA DE ORDEN DE NO PAGO POR PARTE DE UN JUZGADO DE INSTRUCCIÓN CRIMINAL”.
7. El 22 de Junio de 1991, ante el Juez Penal que en ese instante tenía el conocimiento (102 de Instrucción Criminal) el apoderado de Bermúdez y Valenzuela S.A. comisionista de bolsa pidió: que se decretara “el levantamiento de las órdenes de no pago y de retención tomadas por el Juzgado Décimo de Instrucción Criminal”. Se incluía dentro de la petición los títulos 0114395, 0114396, 0114397, 0114398, 0114391, 0114399. En su escrito hace especial mención a que con base en esos seis títulos se “inició una acción ejecutiva singular contra el Banco de la República, la cual cursa en el Juzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C.” y por eso dentro de las pruebas pide “oficiar al Juzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., para que a mi costa certifique sobre la existencia del proceso ejecutivo adelantado por la sociedad BERMÚDEZ Y VALENZUELA, S.A. COMISIONISTA DE BOLSA contra el Banco de la República y sobre el estado del mismo”. No se ha aclarado dentro del expediente de tutela sobre si se trata de una equivocación mecanográfica en el número del Juzgado Civil, aunque la petición mencionada es de 1991 y en el Juzgado Veintinueve (29) el juicio ejecutivo se inició solamente en 1992.
8. El 12 de noviembre y el 6 de diciembre de 1991 el Juzgado 102 de Instrucción criminal negó la entrega de esos títulos. Y el 5 de marzo de 1992 se confirmó la determinación. El ad-quem (Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá) entre muchos argumentos dice: “Entonces, lo que corresponde revisar es si en estas últimas transacciones, en donde ya figura el comisionista como adquirente, en favor de éste cabe pregonar la existencia de esa buena fe a que se refiere el artículo 835 del Código de Comercio. Y valorada la situación, la respuesta resulta ser negativa”. y agrega:
“Así las cosas, si están siendo reclamados nada menos que algunos de los bienes que fueron objeto material de los punibles investigados, como ya se anotara, y no siendo por ahora posible predicar que fue absolutamente diáfana la intervención de quien aparece en este trámite como tercero incidental, es conveniente esperar el resultado final del sumario pues sólo con la calificación correspondiente podrán determinarse en cierto grado responsabilidades; de ahí porque la conducencia de la orden de retención y no pago de los documentos, la que incluso bien podría prolongarse hasta la cabal terminación del proceso penal, según las personas que en últimas llegaren a resultar involucradas en una causa criminal.
Y es que en verdad no pueden tomarse únicamente como referencia para decidir en este estado de la actuación las normas comerciales, pues al fin y al cabo no se está en presencia de una normal y corriente transacción de títulos-valores; contrariamente, si estos bienes resultaron en el mercado se debió a que a que fueron objeto de ilícita apropiación. Y en estas circunstancias, no puede olvidarse que es también deber de los funcionarios de la jurisdicción penal, como principio general de procedimiento, procurar en cuanto sea posible retornar las cosas al estado anterior al de los hechos punibles; y que, en general, es objeto de la investigación definir si se ha consumado el punible, quienes sus autores y partícipes y demás circunstancias a términos del art. 360 ibídem aspectos que apenas sí están en camino de convertirse en realidad con el adelantamiento de esas sumarias. Con estas precisiones, será entonces ratificada la decisión de noviembre 12.”
9. El proceso civil que todavía cursa en el Juzgado Veintinueve (29) del Circuito se inicia con demanda presentada el 20 de febrero de 1992, el mandamiento ejecutivo se libra el 4 de marzo, el Banco propuso excepciones el 25 de marzo, entre ellas la de imposibilidad de cancelar los títulos por haberlo ordenado así el Juez 10 de Instrucción Criminal.
10. El 23 de julio de 1992, se inició en el Juzgado 29 Civil del Circuito una audiencia de conciliación dentro del proceso ejecutivo, la audiencia se suspendió, el 25 de noviembre de 1992 la apoderada de Bermúdez y Valenzuela presentó un escrito en que hace referencia a lo penal, el 15 de julio de 1993 se pidió la continuación del proceso y el 17 de septiembre de ese año se solicitó la suspensión de la diligencia de conciliación por 3 meses “con el fin de que dentro de dicho término la parte demandante tenga la oportunidad de obtener el levantamiento de la medida y la entrega de los títulos ante el Juzgado 26 Penal del Circuito” eso expresó la apoderada de Bermúdez y Valenzuela S.A..
11. El 30 de septiembre de 1993 el Juzgado 26 Penal del Circuito de esta ciudad negó a Bermúdez y Valenzuela S.A. la solicitud de levantamiento de la orden de no pago de los títulos valores que estaban hasta finales del año pasado en el expediente del juicio ejecutivo, decisión confirmada el 5 de octubre de 1993 en auto de reposición, y al ser apelada, el Tribunal, Sala Penal, el 22 de noviembre de 1993 volvió a confirmar la orden de no pago de los títulos sustraídos.
12. El 2 de diciembre de 1993 continuó la audiencia de conciliación en el Juzgado Civil y la apoderada de Bermúdez y Valenzuela expresó que no había conciliación porque “no fue posible obtener que el Juzgado 26 Penal del Circuito de la ciudad levantara la orden de la medida que afecta los títulos”.
13. El 17 de agosto de 1994, el apoderado del Banco de la República pidió la suspensión del juicio ejecutivo por prejudicialidad penal. El Juez 29 Civil del Circuito, el 6 de diciembre de 1994, negó la suspensión por la razón expuesta en el inciso 2º, causal 2ª del art. 170 del C.P.C.
Como esa causal no se refiere a la prejudicialidad penal, el representante legal del Banco de la República interpuso los recursos de reposición y apelación, no prosperando ninguno de ellos, aunque el a-quo reconoció que se trataba era de la causal 1ª del mencionado artículo, pero consideró que dicha causal 1ª del mencionado artículo, tampoco prosperaba . El Tribunal, Sala Civil, confirmó la no suspensión.
14. El 24 de agosto de 1995, se profirió en el Juzgado 29 Civil de Circuito, sentencia negando las excepciones porque consideró que en el proceso cambiario una cosa son los títulos y otra el negocio subyacente y que se protege al tercero de buena fé, se basó en el artículo 784 del Código de Comercio.
15. Cerrada la investigación penal y proferido llamamiento a juicio, el Juez 26 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia el 30 de enero de 1996, condenándose a los partícipes de los ilícitos y disponiendo que el Banco de la República pague los títulos al IFI-CONCESION SALINAS.
16. Como el Banco había apelado de la sentencia de excepciones del Juez Civil del Circuito, el expediente subió al Tribunal quien confirmó el 6 de agosto de 1996.
17. A su vez, la sentencia del Juez Penal del Circuito también fue apelada. Se absolvió a algunos de los sentenciados en primera instancia, se condenó al subdirector financiero y a un empleado de contabilidad del IFI y a un accionista de Servivalores, pero confirmándose respecto al reconocimiento de los derechos del IFI-Concesión Salinas. Y ordenándose compulsar copias para que la Fiscalía investigara penalmente a los representantes legales de Bermúdez y Valenzuela S.A.. Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal de Santafé de Bogotá el 1° de octubre de 1996. Es decir, ratificó que debía pagársele al IFI.
18. Aún está el expediente PENAL en el Tribunal antes de enviarse para la casación. Y en el juicio civil la apoderada presentó la liquidación del crédito por un valor de 3.407.883.772,26.
19. El Banco de la República, por intermedio de apoderado, instauró tutela contra decisiones judiciales por cuanto consideró que se viola el debido proceso. Solicitó:
“A. Se dejen sin efectos la sentencia de 24 de agosto de 1995, del Juez 29 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, y la sentencia de 6 de agosto de 1996, de la Sala Civil del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.
B. En caso de que se determine por parte de los h. magistrados la existencia de una vía de hecho en el proceso penal que obliga a pagar a mi poderdante los títulos valores a favor del IFI concesión Salinas, se dejen sin efecto la sentencia de 30 de enero de 1966 del Juzgado 26 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá y la sentencia de octubre 1º de 1996, de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en lo que respecta al pago de títulos.
C. En subsidio de las anteriores, se tome cualquier otra medida que tenga como única finalidad, evitar que el Banco de la República tenga que pagar dos veces los mencionados títulos valores”.
19.1 El 28 de noviembre de 1996, dentro de la tutela, se ordenó “informar a las partes” la existencia de la acción.
19.2 Al Juez Civil del Circuito se le libró comunicación y también se notificó al ponente de la Sala Civil del Tribunal cuya providencia es objeto de la presente tutela, pero no se notificó a los otros dos integrantes de la Sala Civil de Decisión.
19.3 Se le notificó también a la ponente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal que profirió la providencia dentro del juicio penal, pero no a los otros dos magistrados integrantes de la Sala.
19.4 Se libro oficio al Juez Veintiseis (26) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, pero el 5 de diciembre de 1996 informó la Secretaría del Tribunal donde se tramitaba la tutela que “no pudo ser entregado” el oficio que comunicaba la iniciación de la tutela por estar en paro el poder judicial. Es decir, dicha autoridad no fue notificada de la existencia de la tutela.
20. El 10 de diciembre de 1996, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá concedió la tutela considerando que las sentencias del proceso civil no analizaron la posibilidad de decretar la prejudicialidad y por consiguiente actuaron de hecho poniendo al solicitante ante la perspectiva de pagar dos veces la misma suma. Anuló las sentencias civiles y le ordenó al juez que considerara la posibilidad de dar aplicación al art. 170 del C. de P. C.
21. Impugnaron el fallo los tres magistrados de la Sala Civil del Tribunal de Santafé de Bogotá y el Juez Veintinueve (29) Civil del Circuito de esta ciudad. El juzgador de tutela concedió el recurso en el efecto suspensivo (sic).
22. El 6 de febrero de 1997, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó y consideró que no había vía de hecho porque el Banco de la República tuvo todas las oportunidades de interponer recursos y de defenserse, luego no procedía la acción de tutela.
CONSIDERANDO:
1) Que en la solicitud de tutela se hizo mención a decisiones de los jueces civiles y penales se indicó que podría haber una vía de hecho dentro del proceso penal que ordenó en la etapa sumarial no pagar unos títulos y luego en las sentencias que ordenaron le fueran pagados al IFI .
2) Que el juez de tutela, Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, consideró que la acción se dirigía no solamente contra las providencias de los jueces civiles sino también contra las de los jueces penales. No le faltó razón porque en el fondo estaba resolviendo estas inquietudes: hubo o no vía de hecho en la decisión del juez penal al ordenar que no se pagaran los títulos? hubo o no vía de hecho en la decisión de ordenar pagarle al IFI? o, por el contrario hubo o no vía de hecho cuando la misma jurisdicción ordinaria determinó que se le debe pagar a Bermúdez y Valenzuela S.A., decisión proveniente de los jueces civiles?.
Lo reseñado plantea una inquietud procesal dentro de la tutela: podía adelantarse la acción sin informar de su existencia a todos los funcionarios de la jurisdicción ordinaria, cuya conducta fue analizada en el fallo de tutela de primera instancia y quienes, en realidad, profirieron las providencias que motivan la presente tutela?
4) Tratándose de agentes del Estado, en numerosas oportunidades la Corte Constitucional ha dado órdenes, mediante tutela, a funcionarios que no han sido citados dentro de la tramitación de la acción. La razón teórica es la siguiente: el funcionario público no se ve vinculado al expediente de tutela por el poder del procedimiento de la acción, sino por el poder de la jurisdicción constitucional que el juez de tutela ejercita al proteger los derechos fundamentales del solicitante. Pero, en tales ocasiones no se ha tratado de controvertir posibles vías de hecho, sino de establecer mecanismos de protección de un derecho fundamental (p. ej. órdenes al ICBF en relación con protección a niños).
Muy distinto es el caso cuando la jurisdicción constitucional va a examinar si un juez o un tribunal colegiado violaron el debido proceso e incurrieron en una vía de hecho. En esta circunstancia, excepcional, porque lo normal es que no haya tutela contra providencias judiciales, prácticamente se va a decidir si la jurisdicción ordinaria, en el caso concreto sometido a la acción de tutela, profirió o no una vía de hecho disfrazada como providencia judicial, y, ante la importancia del asunto a debatir es indispensable que el juez o el tribunal colegiado sean notificados de la existencia de la tutela, porque son ellos preferencialmente quienes deben rebatir la acusación de que cometieron una vía de hecho y, si hubo algún salvamento de voto (como ocurrió en el presente asunto), la opinión minoritaria también tiene derecho a que el Estado le notifique la iniciación de la tutela, no solo para que exprese su opinión, si a bien lo tiene, sino por la sencilla razón de que de todas maneras integra una Sala de Decisión colegiada. Y, esas Salas ejercen funciones jurisdiccionales como lo señalaba el artículo 7º del Decreto 1265 de 1970 y ahora el artículo 19 de la ley 270 de 1996. Además, en los Tribunales hay diferentes Salas de Decisión, encabezadas por un ponente que es quien identifica la Sala pero NO EXCLUYE de su composición a los demás. En el Tribunal de Santafé de Bogotá, en el acta 22 de 15 de julio de 1996 se integraron las Salas de Decisión dentro de la Sala Penal y una de ellas la encabeza y por ello es la ponente, la doctora Florangela Torres de Cardona.
5. Pues bién, se notificó la iniciación de la acción de tutela solamente a dicha Magistrada pero no a los otros dos integrantes de la Sala, luego se ha incurrido por este aspecto en una nulidad, que es saneable según reiterada posición de la Corte Constitucional y, no estaba dentro de las atribuciones de la ponente de la Sala de Decisión Penal efectuar la notificación a los otros dos magistrados de la existencia de una tutela en contra de providencia por ellos proferida, esta es una obligación indelegable del juzgador de tutela, como expresión de la jurisdicción constitucional que ejercita.
6. En cuanto a la Sala de Decisión Civil, una de cuyas providencias motiva la presente acción de tutela, también se incurrió en la misma omisión; pero la nulidad fue saneada porque quienes podían alegarla no lo hicieron al impugnar la sentencia de tutela de primera instancia (recurso interpuesto por los tres magistrados de la Sala de Decisión Civil); si ellos no alegaron la nulidad, la Corte ha considerado desde el fallo T-206/95 (M.P. Jorge Arango Mejía) que este proceder indica que “es ostensible que la nulidad fue saneada”.
7. Respecto del Juez Veintiseis (26) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá a quien tampoco se le notificó la iniciación de la tutela porque los juzgados estaban en paro, es obvio que esta circunstancia no podía ser excusa para suspender los términos, pero la labor del Tribunal que conocía la tutela era la de notificar por el medio que considerara EXPEDITO Y EFICAZ (art. 16 decreto 2591 de 1991).
Esta es una obligación de medio, no de resultado.
Pero el medio eficaz no es dejar constancia de que el poder judicial estaba en paro, como si se tratara de castigar la actitud. Han debido emplearse otros medios de información como enviar un FAX a alguna de las oficinas en el edificio de los juzgados, o enviar un telegrama al domicilio del funcionario.
8. Por último, esa falta de citaciones, constituye nulidad que debe decretarse sin consideración a que vaya o no a prosperan la tutela (auto de 3 de octubre de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
En virtud de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
Póngase en conocimiento de los dos magistrados que integraron la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Santafé de Bogotá cuyo ponente es la doctora Florángela Torres de Cardona, y del juez Veintiseis (26) Penal del Circuito de esta ciudad, la existencia de la nulidad derivada de no habérseles citado informándoseles la iniciación de la acción, a fin de que digan si allanan o no la nulidad. Si en el término de 3 días siguientes a la fecha en que se les notifique este auto de la Corte Constitucional por parte del Tribunal de primera instancia, no alegan la nulidad, se entiende que queda saneada y el expediente regresará a la Corte Constitucional para continuar con la tramitación.
Si no es saneada la nulidad, se declarará a partir del auto del 28 de noviembre de 1996 inclusive y se retrotraerá el procedimiento a dicha fecha.
Remítase el expediente al Tribunal de origen para los efectos consiguientes.
Notifíquese y cúmplase.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General