Auto 026/02

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Demostración plena de vulneración del debido proceso

 

SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Debida integración de la Sala respectiva/ACCION DE TUTELA RELACIONADA CON MIEMBROS DEL CONGRESO-No necesariamente deben ser de conocimiento de Sala Plena

 

La competencia para llevar a efecto la revisión eventual de lo resuelto en instancias en las acciones de tutela que sean interpuestas en ejercicio del derecho que consagra el artículo 86 de la Carta Política, corresponde a las Salas de Revisión de la Corte Constitucional y, al propio tiempo, se establece que sólo de manera excepcional corresponde a la Sala Plena de la Corte decidir sobre ellas. De esta suerte, es claro que repartida la acción de tutela a uno de los magistrados, la Sala de Revisión fue integrada conforme a la ley con los que le siguen en turno en orden alfabético de sus apellidos, lo que significa que no existió una indebida integración de la Sala respectiva, a la cual correspondía en ejercicio de sus funciones decidir sobre la revisión eventual de la acción de tutela a que se ha hecho referencia. Así las cosas, ni es contrario a la ley, ni tampoco es habitual que el trámite de las acciones de tutela relacionadas con Miembros del Congreso, de manera indefectible deban ser de conocimiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional, ni mucho menos que cuando esta no actué como falladora se incurra en violación del debido proceso, por incurrir en una vía de hecho.

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para investigar y juzgar a Congresistas

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-No demostración vulneración del debido proceso

 

Referencia: expediente T-496244

 

Actor:  José Antonio Gómez Hermida

 

Petición de nulidad de la Sentencia T-1320 de diciembre 10 de 2001.

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil dos (2002).

 

 

Se decide por la Corte la solicitud formulada por el ciudadano José Antonio Gómez Hermida para que se declare por la Sala Plena de esta Corporación la nulidad de la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, proferida por la Sala Segunda de Revisión.

 

 

I.            ANTECEDENTES.

 

1.      El ciudadano José Antonio Gómez Hermida, por medio de apoderado, interpuso ante el Consejo Superior de la Judicatura -Seccional Cundinamarca- Sala Jurisdiccional Disciplinaria, acción de tutela en contra de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por cuanto, a su juicio, en proceso penal adelantado contra él en esa Corporación, que culminó con sentencia proferida el 19 de diciembre de 2000 en la cual se le condenó como autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con el de falsedad en documento privado, le fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

 

2.      Los hechos que dieron origen al proceso penal mencionado, se sintetizan así:

 

2.1. Por iniciativa del doctor José Antonio Gómez Hermida, Representante a la Cámara, para la vigencia fiscal de 1990, se incluyó en el presupuesto nacional la suma de $33.000.000.oo para obras de desarrollo regional, fomento educativo, cultural y becas estudiantiles.

 

2.2. Para la administración de esos recursos se suscribió con el Banco Ganadero, sucursal Neiva, un contrato de encargo fiduciario de administración el 2 de noviembre de 1990, distinguido con el No. 10, para lo cual se acordó que la  Tesorería General de la República y/o las entidades indicadas por el actor, girarían esa partida a nombre de la cuenta especial “Fondo José Antonio Gómez Hermida”.

 

2.3. El 21 de febrero de 1991, con cargo a la cuenta del Fondo mencionado fue retirada una suma de $10.000.000.oo, mediante cheque de gerencia No.816294 para consignar en el Banco Cafetero, sucursal carrera 13 de la ciudad de Bogotá, en la cuenta corriente No. 014046528 cuyo titular era José Antonio Gómez Hermida, suma de dinero con la cual se cubrió un sobregiro y se utilizaron $7.250.000.00 para aplicar a obligaciones a cargo de la Fundación Integral del Huila, Lola Constanza Ramírez Guzmán, quien fue cónyuge del actor, y Javier Esquivel Ramírez.

 

2.4. Mediante Resoluciones 001 y 002, la primera sin fecha de expedición y la segunda calendada el 5 de marzo de 1991, el Comité de Administración del Contrato de  Encargo Fiduciario a que se ha hecho mención, ordenó “otorgar y pagar” unos auxilios educativos a distintas personas por valor de $10.700.000.00 y la suma de $19.050.000.00 a la Fundación Integración del Huila y/o Tarquino Beltrán Trujillo, para cancelar distintas sumas de dinero a otras personas.

 

2.5. Por decisión del Fiscal Octavo Seccional de Neiva de 17 de septiembre de 1997, en la investigación adelantada por él contra Tarquino Beltrán Trujillo, ordenó la expedición de copias con destino a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que se investigara la posible comisión de delitos por los hechos descritos en los numerales inmediatamente precedentes, de los que presuntamente sería responsable el doctor José Antonio Gómez Hermida, Senador de la República en esa fecha.

 

2.6. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, abrió el 11 de noviembre de 1997 investigación preliminar y, al concluirla, declaró abierta la instrucción penal el 23 de febrero de 1998. 

 

El 30 de marzo de 1998, a ese proceso penal se vinculó mediante diligencia de indagatoria al doctor José Antonio Gómez Hermida, luego de lo cual se le dictó medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva el 21 de abril de 1998, la cual permaneció vigente hasta el 11 de junio de 1998, fecha en la cual se le concedió libertad provisional.

 

2.7. Cerrada la investigación, el 28 de enero de 1999 se acusó al Senador José Antonio Gómez Hermida como autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado. 

 

 2.8. La Sala de Casación Penal profirió sentencia condenatoria el 19 de diciembre de 2000 contra el procesado José Antonio Gómez Hermida, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado por los cuales había sido acusado.

 

3.      A juicio del actor la vulneración del debido proceso, esencialmente se funda en tres argumentos:

 

-        Carencia de competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer y decidir del proceso penal aludido, por cuanto los hechos que se le imputan ocurrieron cuando no tenía la investidura de Congresista y, en consecuencia, se le privó del derecho a la doble instancia, porque se le juzgó directamente por la Corte Suprema de Justicia;

 

- Falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia por prescripción de la acción penal por el supuesto delito de falsedad en documento privado, e igualmente con respecto al delito de peculado por apropiación que se le imputó;

 

-  Deficiencias en la apreciación probatoria realizada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues la condena por el supuesto delito de peculado por apropiación se le impuso sin tener en cuenta que los dineros que él logró incluir en el presupuesto nacional como auxilios a obras benéficas o sociales, fueron administrados  por el Banco Ganadero, Sucursal Neiva, en virtud de un contrato de fiducia celebrado para el efecto,  lo cual fue desconocido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; e igualmente, la condena le fue impuesta por los delitos de falsedad en documento privado en concurso con el de peculado por apropiación, sin que, al decir del actor, los hechos constitutivos de los mismos se encontraran probados y, además, con desconocimiento de los principios que consagran el derecho del sindicado a la investigación integral y a la presunción de inocencia.

 

4.      El Consejo Superior de la Judicatura –Seccional Cundinamarca- Sala Jurisdiccional Disciplinaria -, le puso fin a la primera instancia denegando las pretensiones del actor en la acción de tutela, decisión esta que impugnada en tiempo por el apoderado del actor, fue confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2001.

 

5.      Llegado el expediente a la Corte Constitucional conforme a lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, fue seleccionado para su eventual revisión por la Sala de Selección No. 9, mediante auto de 13 de septiembre de 2001.

 

6.      Repartido a la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación, por ella se profirió la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, en la cual  se decidió:

 

“Primero:  DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el ciudadano José Antonio Gómez Hermida, por falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en cuanto hace referencia a la prescripción de la acción penal de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, alegadas por el actor.

 

“Segundo. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 19 de julio de 2001, en cuanto denegó la acción de tutela interpuesta por el ciudadano mencionado, por presunta violación del debido proceso, por falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en cuanto hace relación a la alegada inexistencia de fuero como congresista; y, por la inexistencia de vulneración del debido proceso por graves defectos de apreciación probatoria, falta de investigación integral y quebranto del derecho a la presunción de inocencia invocados por el actor”.

 

7. En escrito presentado a la Secretaría de la Corte Constitucional el 14 de febrero de 2002, se solicita por el ciudadano José Antonio Gómez Hermida decretar la nulidad de la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001 a que se ha hecho mención, solicitud esta que ahora se resuelve por la Sala Plena de la Corporación.

 

 

II. LA SENTENCIA T-1320 DE 10 DE DICIEMBRE DE 2001

 

En la sentencia cuya nulidad se pretende por el actor, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional luego de hacer una síntesis de los hechos en que se fundamenta la acción incoada por el ciudadano José Antonio Gómez Hermida y de la actuación surtida durante las instancias, para llegar a la parte resolutiva, analizó por separado los distintos argumentos expresados por el actor, así:

 

“3.  Existencia o inexistencia del fuero parlamentario para el juzgamiento del actor por la Corte Suprema de Justicia.

 

“3.1.  Sostiene el actor, que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no tenía competencia para adelantar el proceso penal de que se trata contra el ciudadano José Antonio Gómez Hermida, por cuanto los hechos que se le imputan se sucedieron en los meses de febrero y marzo de 1991, es decir durante la vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas.

 

“Ello significa, a su juicio, que la Corte Suprema de Justicia tenía definida su competencia para el juzgamiento de los congresistas en los términos precisos señalados tanto en la Constitución Política por entonces vigente, como en el Código de Procedimiento Penal que, a la sazón lo era el Decreto - ley 050 de 1987. Es decir que, la Corte Suprema de Justicia sólo podía juzgar en esa época a los miembros del Congreso cuando tomaran parte en deliberaciones adelantadas “con la mira de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público” efectuadas “fuera de las condiciones constitucionales”, conforme al precepto contenido en el artículo 75 de la Carta Política citada, que correspondía al artículo 10 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, norma que fue desarrollada por el artículo 68 del Código de Procedimiento Penal ya aludido y entonces en vigor, en el cual se regulaba la competencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que en su numeral 9° le asignó el conocimiento “de las causas de responsabilidad por hechos punibles cometidos por los senadores y representantes, en el caso del artículo 75 de la Constitución Política”.

 

“Agrega el actor, que la Corte Suprema de Justicia para juzgarlo dio aplicación al artículo 235 de la Constitución de 1991, cuyo numeral 3° establece que esa Corporación tiene atribución para “investigar y juzgar a los miembros del Congreso”, norma ésta que el Código de Procedimiento Penal expedido mediante Decreto - ley 2700 de 1991, desarrolló en su artículo 68, numeral 6°, en el cual se estableció que a la Corte Suprema de Justicia corresponde conocer “del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los numerales 2º, 3° y 4° del artículo 235 de la Constitución Nacional”.

 

“Afirma que el fuero establecido por la Constitución de 1991 debe ser interpretado de manera restrictiva, es decir, para hechos cometidos a partir de la vigencia de esa Carta Política, que sustituyó íntegramente la de 1886 y sus reformas, razón ésta por la cual en el mes de marzo de 1991, época de la comisión de los hechos y en la que por él no se ejercían funciones como congresista, la Corte Suprema de Justicia no tenía competencia para conocer de delitos comunes en que incurrieran los miembros del Congreso, puesto que la ley solamente se la asignó para el conocimiento de las conductas delictuales en que éstos pudieran incurrir en los casos contemplados por el artículo 75 de la Constitución de 1886 y sus reformas, o sea únicamente por el ejercicio ilegítimo de la función legislativa.

 

“3.2.  A juicio de la Sala, en este punto no asiste razón al actor.  En efecto:

 

“3.2.1.  La Constitución derogada y el Código de Procedimiento Penal entonces vigente. 

 

“3.2.1.1.  Como es suficientemente conocido, la Constitución anteriormente vigente estableció como mecanismos protectores de la independencia y autonomía de los miembros del Congreso, dos instituciones diferentes pero complementarias, que lo fueron la inviolabilidad por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de su cargo, y la inmunidad en virtud de la cual no podía ser llamado a juicio criminal, ni aprehendido sin permiso de la Cámara a que perteneciera, ningún miembro del Congreso, durante las sesiones, cuarenta días antes y veinte días después de éstas (arts. 106 y 107 Constitución anterior).

 

“3.2.1.2. Ello significa, que para el efectivo cumplimiento de un auto de detención proferido contra un miembro del Congreso en la etapa de la instrucción penal, o para su juzgamiento en el proceso respectivo, se requería el levantamiento de la inmunidad del congresista por la Cámara a que él perteneciera, excepción hecha del caso de flagrancia caso en el cual podía procederse a su captura inmediata, pero poniendo al autor del hecho a disposición de la Cámara respectiva dentro de las veinticuatro horas siguientes, para que ella decidiera sobre el levantamiento de la inmunidad.

 

“3.2.1.3. Conforme a lo expuesto en los numerales inmediatamente precedentes, es claro entonces, que la competencia para la investigación y el juzgamiento de hechos presuntamente delictuales imputados a los congresistas correspondía a los funcionarios de instrucción y a los jueces comunes, sin que para entonces existiera ningún fuero por la investidura de Senadores de la República o Representantes a la Cámara.

 

“3.2.1.4.  No obstante, cuando se tratara de los llamados “delitos de responsabilidad” en que pudieran incurrir los individuos de una y otra Cámara que con el pretexto de ejercer funciones legislativas se reunieran fuera de las condiciones constitucionales, su juzgamiento correspondía a la Corte Suprema de Justicia (art. 75 Constitución de 1886, reformado por el artículo 10 del Acto Legislativo No 1 de 1968), en armonía con el artículo 68, numeral 3° del Decreto - ley 050 de 1987 –Código de Procedimiento Penal -.

 

“3.2.2.  La Constitución de 1991 y el Decreto - ley 2700 de 1991

 

“3.2.2.1.   Diferente es la situación a la luz de la Constitución Política de 1991, pues, como se sabe en ella se mantuvo la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, como al efecto lo establece el artículo 185 de la Carta Política. Pero no ocurrió lo mismo en cuanto hace referencia a la inmunidad que a los congresistas les otorgaba la Constitución anterior, la cual fue abolida en la nueva Carta que, en cambio, instituyó para aquellos un fuero especial ante la Corte Suprema de Justicia, que comprende tanto la investigación como el juzgamiento de los miembros del Congreso, conforme fue establecido por ella en el artículo 235, numeral 3° superior.

 

“3.2.2.2.  El Decreto - ley 2700 de 1991, mediante el cual se expidió el Código de Procedimiento Penal para adecuar la legislación a la nueva Constitución, en su artículo 68 regula lo atinente a la competencia de la Corte Suprema de Justicia y, en su numeral 6° le atribuye a la Sala de Casación Penal, el juzgamiento, entre otros servidores públicos, de los miembros del Congreso, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 235 de la actual Carta Política.”

 

“3.2.3. La situación concreta del doctor José Antonio Gómez Hermida frente a la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal.

 

..

 

“3.3.3.9. Como puede observarse, los hechos que se le imputan al ciudadano José Antonio Gómez Hermida y por los cuales se dictó resolución de acusación y sentencia condenatoria, fueron acaecidos en los meses de febrero y marzo de 1991.  

 

“Con fundamento en esa circunstancia temporal sobre la época de comisión de los hechos por los cuales se inició la investigación penal contra el actor en esta tutela, se aduce por él que la Corte Suprema de Justicia carecía de competencia por cuanto fue elegido como Representante a la Cámara en el período constitucional 1986-1990 y Senador de la República para el período 1990-1994, período éste último en el que no pudo ejercer sus atribuciones el Congreso de la República por haber sido suspendido en ellas por decisión de la Asamblea Nacional Constituyente. A lo cual ha de agregarse que en el año de 1991 tampoco se reunió en el primer semestre para sesionar el Congreso de la República. De ello concluye el actor que conforme al artículo 75 de la Constitución de 1886, en armonía con el artículo 68, numeral 9° del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto - ley 050 de 1987), no era justiciable ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto los hechos que se le imputan no constituyen una causa de responsabilidad por haber participado en reuniones ilegales del Congreso con la mira de ejercer funciones legislativas.

 

“Con todo, se observa por la Corte Constitucional que en virtud de haber sido compulsadas copias por la Fiscalía Octava de Neiva, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ordenó la apertura de una investigación preliminar por la posible comisión de delitos comunes el 11 de noviembre de 1997, a la cual siguió luego la apertura de la investigación dentro del proceso penal el 23 de febrero de 1998, proceso al cual fue formalmente vinculado el ciudadano José Antonio Gómez Hermida el 30 de marzo de 1998, fecha ésta para la cual tenía la calidad de Senador de la República, pues fue investido de ella por decisión popular para el período constitucional de 1994-1998 y reelegido luego como tal en el período constitucional de 1998 a 2002.

 

“Ello significa que este proceso penal, tanto en su fase de instrucción como en la de juzgamiento fue adelantado cuando el procesado José Antonio Gómez Hermida tenía la investidura de Senador de la República, razón esta por la cual, conforme a lo dispuesto por el artículo 235, numeral 3° de la actual Constitución Política, la competencia para el efecto le correspondía a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, pues en desarrollo de lo establecido en la citada norma constitucional, a dicha Sala le fue asignada esa competencia por el artículo 68, numeral 6° del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual se cumplieron todos los actos procesales (Decreto - ley 2700 de 1991).

 

“En apoyo de la aserción anterior, en relación con el fuero otorgado a los congresistas para ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia, ha de tenerse en cuenta que dicho fuero no se instituye como un privilegio de carácter personal, sino en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República. Por eso no puede admitirse que sólo tenga operancia respecto de hechos presuntamente delictuosos que sean cometidos por el sindicado cuando ostente la calidad de miembro del Congreso, pues, aun cuando en este caso tiene fuero, también este se extiende a hechos anteriores a su posesión como Senadores de la República o Representantes a la Cámara si el proceso penal se adelanta cuando se encuentran en ejercicio de sus funciones. Es decir, si el hecho se cometió antes de que el sindicado ostentara la calidad de miembro del Congreso pero el proceso penal respectivo se inicia después de que adquiera dicha calidad, el fuero ha de aplicarse necesariamente para cumplir con la finalidad constitucional que se le asigna que, se repite, no es de carácter individual ni en beneficio personal sino institucional.

 

“De esta suerte, en este caso concreto, todos los actos del proceso se cumplieron ante la Corte Suprema de Justicia y por ella cuando el procesado José Antonio Gómez Hermida tenía la investidura de Senador de la República, como quiera que la apertura de la investigación preliminar se realizó el 11 de noviembre de 1997, la investigación penal se ordenó por auto de 23 de febrero de 1998, se le recibió indagatoria el 30 de marzo de 1998, y el proceso culminó con sentencia del 19 de diciembre de 2000, y se encuentra acreditado que aun cuando los hechos que se le imputan ocurrieron en febrero y marzo de 1991, el proceso penal, en su integridad, se inició y tramitó cuando el sindicado tenía la calidad de Senador de la República pues fue elegido como tal para los períodos constitucionales de 1994 a 1998 y de 1998 a 2002.

 

“Siendo ello así, queda claro que el proceso penal de que se trata no fue adelantado contra el accionante por un delito de responsabilidad por haber participado en reuniones ilegales del Congreso, conforme lo disponía el artículo 75 de la Carta de 1886 con sus reformas, único caso en que conforme a ella era competente la Corte Suprema de Justicia para juzgar a los congresistas, atribución desarrollada por el artículo 68, numeral 9° del Decreto - ley 050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal entonces vigente); y, de la misma manera, resulta diáfano que el proceso penal a que esta acción de tutela se refiere se inició, tramitó y concluyó, durante la vigencia de la Constitución de 1991, razones estas que llevan a la conclusión ineludible de que la competencia para el conocimiento de este proceso correspondía a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en virtud de la calidad de miembro del Congreso que ostentaba el actor al inicio del proceso penal, durante su trámite y hasta su finalización, pues siempre mantuvo esa calidad lo que significa que no le era aplicable la regla excepcional contenida en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución actual en la que se preceptúa que si se cesa en el ejercicio del cargo “el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

 

“De aceptarse la argumentación expuesta por el accionante, se llegaría entonces a una conclusión diversa y lesiva de la autonomía, integridad e independencia del Congreso de la República, pues ello significaría que por hechos acaecidos cuando no se tiene la calidad de miembro del Congreso, los congresistas en ejercicio de sus funciones pudieran ser investigados por los fiscales competentes y juzgados por jueces distintos a la Corte Suprema de Justicia, con la posibilidad de que si se les dictarán medidas de aseguramiento o sentencias condenatorias pudiera así afectarse a la Cámara a que pertenezcan prescindiendo de ellos, por decisión de un juez o fiscal de rango inferior a la Corte Suprema, que fue, precisamente lo que la Constitución de 1991 abolió al instituir el fuero a que se ha hecho referencia, el cual sustituyó la inmunidad parlamentaria que antes existía conforme a lo que establecía el artículo 107 de la Constitución anterior”.

 

“4. 4.  La prescripción de la acción penal y la improcedencia de la acción de tutela.

 

“4.1.  Como ya se vio en los antecedentes de esta providencia, el actor asevera que para los delitos de falsedad en documento privado y peculado por apropiación, por los cuales se adelantó el proceso penal en su contra y se le condenó por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, esta carecía de competencia por haber operado la prescripción de la acción penal para ambos delitos.

 

“Así, en cuanto al primero de ellos, afirma que conforme al artículo 221 del Código Penal de 1980, la falsedad en documento privado, cuando el mismo se usa por quien lo falsifique, tenía como pena la prisión de uno a seis años; y agrega que en la sentencia se le impuso un aumento de pena de cuatro meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas, en razón del concurso de infracciones (art. 26 Código Penal mencionado), con el de peculado por apropiación.  Expresa así mismo que, de acuerdo con el artículo 80 del mismo código la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena pero, sin que sea inferior a cinco años ni exceda de veinte el término prescriptivo, el que se computará según las reglas establecidas en el artículo 83 de dicho estatuto penal, en armonía con el artículo 84 íbidem.

 

“Conforme a esas reglas, manifiesta el actor que el último de los hechos constitutivos de la falsedad en documento privado que se le imputa se habría realizado el 1 de marzo de 1991, y, dado que la  resolución de acusación quedó ejecutoriada el 19 de febrero de 1999, ello significa que operó la prescripción de la acción penal pues entre las dos fechas transcurrieron “siete (7) años, once (11) meses y dieciocho (18) días, tiempo muy superior al exigido para la prescripción de la falsedad documental (seis años)”.

 

“Ahora, en cuanto al delito de peculado por apropiación, señala que el artículo 133, inciso segundo, del Código Penal de 1980, fijó para ese delito una pena de cuatro a quince años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años. Pero, agrega el actor, que como en este caso se efectuó la “restitución integral total o completa” en el monto fijado por la ley, la pena a imponer en el caso de que el delito hubiere existido sería objeto de atenuación conforme a lo previsto en el artículo 139 del mismo código, es decir, reducida la pena a las tres cuartas partes de la misma, según la interpretación que para llegar a tal conclusión se expresa en el escrito de tutela.

 

“Por ello, aun si la pena a imponer fuera “con un criterio severísimo, de la mitad de la misma”, ella “quedaría en siete (7) años, seis (6) meses, siendo evidente la prescripción del delito de peculado”.

 

“4.2.  Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, cuando existe otro medio de defensa judicial, como ocurre cuando para combatir una providencia se ha previsto por la ley la posibilidad de ejercer recursos ordinarios o extraordinarios contra ella, no es procedente la acción de tutela.

 

“4.3.  Así, en desarrollo del postulado a que se ha hecho referencia en el párrafo precedente, la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 29 de agosto de 2001, en la cual se decidió una acción de tutela contra sentencia penal de única instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la cual se invocó para proponerla la existencia de la prescripción de la acción penal, expresó que era improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial”. 

 

“En efecto, se dijo en la citada providencia...”

 

“4.4.4.4.  Siendo ello así, y como quiera que en esta acción de tutela al igual que en la decidida mediante la citada sentencia SU-913 de 29 de agosto de 2001, se invoca como fundamento la falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, no es procedente conceder la tutela impetrada, pues se repite, para alegar la prescripción existe como medio judicial para el efecto, la acción de revisión prevista en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto - ley 2700 de 1991), hoy artículo 220 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

 

“5.  La condena por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado y su prueba o ausencia de esta.

 

“5.1.  La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2000, condenó al actor como autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado.

 

“Para ello, afirma la Corte Suprema que se encuentra demostrado que el doctor José Antonio Gómez Hermida, en ese entonces Representante a la Cámara, consiguió la inclusión de $33.000.000.00 de pesos para el presupuesto de la vigencia fiscal de 1990, con destino a obras de desarrollo regional, fomento cultural y becas en el departamento del Huila, luego de lo cual el Fondo que lleva su nombre y que él presidía, suscribió un contrato de encargo fiduciario distinguido con el No. 10 de 2 de noviembre de 1990 con el Banco Ganadero, sucursal Neiva, según el cual el valor de los auxilios respectivos se giraría a quienes se indicara por el fideicomitente, lo cual, a juicio de la Corte Suprema indica que actuó el sindicado “no sólo como coadministrador sino como gestor e indirectamente cobrador de los mismos”.

 

“Asevera la Corte Suprema de Justicia, que el doctor José Antonio Gómez Hermida, en virtud de su condición de congresista, primero Representante a la Cámara y luego Senador de la República, ostentaba la calidad de sujeto calificado exigida por el artículo 133 del Código Penal y que, en ejercicio abusivo de su función “se apropió de los dineros que el Estado había canalizado hacía el cumplimiento de fines de ayuda educativa, que se desviaron para cancelar o abonar obligaciones a cargo del procesado o de seguidores políticos suyos”. Así ocurrió, según se expresa en la sentencia condenatoria proferida contra del demandante, en cuanto hace relación a la suma de $10.000.000.00 girados al Banco Cafetero, sucursal carrera 13 de Bogotá, con cargo a la cuenta manejada en virtud del contrato de encargo fiduciario por el Banco Ganadero, sucursal Neiva, para el pago de obligaciones del deudor José Antonio Gómez Hermida, e igualmente con la suma de $19.050.000.00 que mediante cheque de gerencia girado a la Fundación Integral del Huila y/o Tarquino Beltrán Trujillo, posteriormente fueron cobrados por ventanilla por persona diferente de uno de sus beneficiarios, para cuyo efecto fue suplantado Tarquino Beltrán T.

 

“5.2.  Por su parte, el actor aduce que si bien es verdad que él, como miembro del Congreso logró la inclusión de la suma aludida como auxilios regionales para el fomento de la educación y la cultura en el departamento del Huila, no es cierto que haya intervenido en el manejo de esos dineros, ni que haya participado en las operaciones bancarias para el pago con parte de ellos de obligaciones suyas y de otras personas, por cuanto para la administración de tales recursos fue celebrado un contrato de encargo fiduciario con el Banco Ganadero, sucursal Neiva, con quien ese banco se entendía para el efecto, dada la índole de las funciones que él desempeñaba en la Fundación José Antonio Gómez Hermida y como directivo de su movimiento político.

 

“Afirma el accionante que la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia desconoció la normatividad que rige el contrato de encargo fiduciario, así como las propias cláusulas pactadas por las partes en el contrato específicamente celebrado para la administración y manejo de los auxilios a que se ha hecho mención con el Banco Ganadero. Así, la Corte Suprema de Justicia no tuvo en cuenta que en el encargo fiduciario existe como elemento de la esencia del contrato, que la administración y manejo de los bienes fideicomitidos le corresponde al fiduciario, - no al fideicomitente -, circunstancia que además, en este caso expresamente se convino en las cláusulas primera y tercera del mismo, lo cual imponía al fiduciario la utilización de los medios técnicos y profesionales requeridos para la mejor administración e inversión de las sumas de dinero recibidas, según la cláusula quinta del contrato en mención.

 

“Es decir, que no era el procesado quien tenía bajo su cuidado la administración y manejo de las sumas de dinero cuya inclusión en el presupuesto nacional de 1990 había gestionado, sino el Banco Ganadero, sucursal Neiva, como administrador fiduciario, administración de la cual éste último debería rendir cuentas como tal.

 

“Insiste además el actor, en que el contrato de encargo fiduciario es un contrato de adhesión, regulado por normas de orden público y bajo la estricta sujeción a los modelos previamente aprobados por la Superintendencia Bancaria, que excluyen la responsabilidad que por el manejo de los dineros fideicomitidos tenga el fideicomitente.

 

“Por otra parte, asevera el actor que para el manejo y administración de los dineros a que se refiere el contrato de encargo fiduciario a que se ha hecho mención, siempre debería mediar una orden de un comité especialmente previsto para ese efecto, sin cuyo concurso no podían ser entregados dineros a nadie con cargo a dicho contrato, razón esta por la cual la Corte Suprema de Justicia no tiene fundamento jurídico al imputarle conducta delictual en el manejo de tales dineros al doctor José Antonio Gómez Hermida.

 

“Tampoco tuvo en cuenta la Corte Suprema, a juicio del actor en tutela, que el giro realizado por el Banco Ganadero, sucursal Neiva, por la suma de diez millones de pesos, a la cuenta personal del doctor José Antonio Gómez Hermida, en el Banco Cafetero, sucursal carrera 13 de Bogotá, se hizo sin que mediara ninguna autorización prevista para ello, pues, aun cuando el gerente de la primera de las instituciones mencionadas afirma que el giro de esa suma de dinero se realizó “según carta de autorización enunciada en la nota débito”, a continuación manifiesta que ésta “no se encontró pero se continúa en su búsqueda”, documento que, afirma el tutelante, no fue posible localizar en las diferentes inspecciones judiciales practicadas al banco, sin que a este respecto haya dicho nada la Corte Suprema de Justicia.

 

“A continuación expresa que pese a que la supuesta carta de autorización no se encontró en el banco, con posterioridad apareció con un sello de recibido que “no se pudo acreditar fuera del banco” y que tiene “la firma falsificada del doctor José Antonio Gómez Hermida”, rechazada por él como suya y sin que la Corte se preocupara “por indagar quien la habría podido suplantar”.

 

“En cuanto al cheque de $19.050.000.00, girado por el Banco Ganadero, sucursal Neiva a la Fundación Integración del Huila y/o Tarquino Beltrán Trujillo para distribuir auxilios educativos a algunas personas del Huila, asevera el actor que ese cheque “contra todo procedimiento bancario, aparece cobrado por ventanilla y su monto aplicado a la cancelación de acreencias a favor del mismo banco y a cargo del doctor José Antonio Gómez Hermida y de amigos de su movimiento político”, título valor que “apareció endosado por Tarquino Beltrán”, firma cuya autenticidad no se ha podido establecer por cuanto “la prueba grafológica posterior determinó que no se trataba de su firma ni de su manuscrito”, situación ante la cual la Corte Suprema de Justicia concluyó “que debió ser del doctor Gómez Hermida”, para lo cual acudió a un análisis de prueba indiciaria y testimonial.

 

“Por último, afirma que cobrado el cheque a que se ha hecho alusión “por ventanilla” y con violación de las disposiciones legales y reglamentarias, el importe del mismo fue aplicado para la cancelación de obligaciones que en ese momento eran de dudoso recaudo para el banco con las consecuencias negativas para dicha institución ante la Superintendencia Bancaria, y con responsabilidad para el gerente del banco que autorizó la operación, señor Pablo Emilio Gamboa, por lo que no es cierto que el gerente mencionado al obrar de esa manera no obtuviera “beneficio alguno”, como lo afirma la Corte Suprema en su sentencia.

 

“Además, insiste el actor en la acción de tutela, que el señor Eduardo Trujillo Falla, codeudor de dos de las obligaciones canceladas con esos dineros, tenía interés en que ellas se extinguieran, al igual que otra obligación de su hermana Helena, por lo que no es cierto que en esas operaciones mercantiles Eduardo Trujillo Falla careciera de interés.

 

“A lo anterior ha de agregarse que de la suma de diez millones de pesos que el Banco Ganadero, sucursal Neiva, tomó de la cuenta administrada por él en virtud del contrato de encargo fiduciario, se cancelaron: un sobregiro a cargo del doctor Gómez Hermida en su cuenta corriente de Bancafé, sucursal carrera 13 de Bogotá; el saldo de una obligación a cargo de Lola Constanza Ramírez Guzmán, excónyuge del actor; el saldo de un crédito a cargo de Javier Esquivel, simpatizante del movimiento político del sindicado y cuya primera cuota había sido atendida con préstamo otorgado a la Fundación Integración del Huila; el pago de la primera cuota de otro crédito concedido a dicha Fundación por el gerente de la sucursal de Bancafé y presidente de la Fundación, señor Nelson Lozada Pérez, todo lo cual se realizó sin ninguna participación del doctor Gómez Hermida y con violación de los procedimientos y regulaciones propias de la actividad bancaria.

 

“5.3. Como se ve, la acción de tutela interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2000 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, pretende que se proteja el derecho al debido proceso del accionante, por haber incurrido en “defecto fáctico” en la apreciación de las pruebas en relación con los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, por los cuales se le condenó.

 

“En tal virtud, habrá de analizarse si existe o no la vía de hecho que en materia probatoria se le endilga a la sentencia aludida respecto de cada uno de los delitos mencionados.

 

“5.3.1.  El contrato de fiducia o el encargo fiduciario para la administración y manejo de dineros fideicomitidos, implica de suyo que el fiduciario se desprende de la facultad para el efecto, porque, precisamente el objeto del contrato es que dicha administración y manejo se realice por el fideicomisario.

 

“5.3.1.1.  En el caso sub examine, no existe duda sobre el hecho de que el 2 de noviembre de 1990 se celebró el contrato de “ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN” No. 10, entre el Banco Ganadero, Sucursal Neiva y el doctor José Antonio Gómez Hermida, “quien obra en su propio nombre”, cuyo objeto pactado fue “el manejo y administración de las sumas de dinero entregadas a EL FIDUCIARIO con el fin de destinar dichas partidas a la promoción, apoyo y financiación de programas y ayudas culturales en todas sus manifestaciones, educativas, artísticas, deportivas, recreativas o de cualquier otra índole similar, a todos los niveles y modalidades, con sujeción a los reglamentos que para el efecto se señalen en cabeza de EL FIDUCIARIO”, los que forman parte integrante de dicho contrato.

 

“En la cláusula séptima del contrato aludido se expresa que inicialmente ese encargo fiduciario se celebra por la suma de $33.000.000.00, que serán recibidos por el Banco Ganadero, Sucursal Neiva, “mediante giros efectuados por la Tesorería General de la Nación y/o de cualquier otra entidad oficial o privada”, para cuyo efecto “EL FIDUCIARIO previo aviso escrito de EL FIDEICOMITENTE solicitará a la Tesorería y/o a las entidades por él indicadas, elaboración de los giros a nombre de la cuenta especial que se denominará Fondo JOSÉ ANTONIO GÓMEZ HERMIDA”.

 

“Igualmente se encuentra demostrado que el fiduciario, para girar los dineros confiados a su administración, requería una orden del “Comité de Administración del Contrato de Encargo Fiduciario” a que se ha hecho mención, integrado por José Antonio Gómez Hermida como presidente; Eugenio Yánez, secretario; Rigoberto Ciceri Arrigui, vocal; y Consuelo Azuero Durán, Tesorera (fl. 124, anexo No. 2).

 

“En desarrollo del contrato de encargo fiduciario mencionado, el doctor José Antonio Gómez Hermida, el 2 de noviembre de 1990, fecha de la celebración de dicho contrato, en comunicación dirigida al Delegado Territorial de la Contraloría General de la República en Neiva, doctor Orlando Arias Rujana, autorizó al Banco Ganadero, Sucursal de esa ciudad, “para que solicite y retire los giros provenientes de la Tesorería General de la Nación y/o el Ministerio de Hacienda incluidos en el Presupuesto Nacional para la vigencia fiscal de 1990 (Decreto Ley No. 3075 de 1989) y apropiados por iniciativa del suscrito Senador de la República!” (fl. 121, anexo No. 2).

 

“Aparece igualmente demostrado que mediante Resolución 002 de 5 de marzo de 1991, proferida por el Comité de Administración del contrato de encargo fiduciario, se ordenó “Otorgar a la Fundación Integración del Huila y/o al doctor Tarquino Beltrán Trujillo, Director Ejecutivo de la misma”, la suma de $19.050.000.00, para la cancelación de “auxilios educativos” a las personas que allí se indicaban como beneficiarios, y que mediante Resolución 001 de 1991 (sin fecha visible en fotocopia que obra a folios 15 a 18 de las copias del cuaderno original No. 3), el referido Comité autorizó otorgar la suma de $10.700.000, a las personas indicadas en dicha resolución, también por concepto de “auxilios educativos”.

 

“A folio 20 del cuaderno mencionado en el párrafo anterior, obra una fotocopia de nota débito de 21 de febrero de 1991, en la que aparece un retiro de $10.000.000.00 “para consignar en el BANCO CAFETERO, SUCURSAL CARRERA 13 CON CHEQUE DE GERENCIA No. 3816294 SEGÚN AUTORIZACIÓN SU CARTA DE LA FECHA”, y, en el folio siguiente del mismo cuaderno, obra fotocopia del cheque mencionado, en el que se lee que ese título valor se giró para abonar en el cuenta No. 01404652-8 del Banco Cafetero, Sucursal carrera 13 de Bogotá, José Antonio Gómez Hermida.

 

“A folio 428 del cuaderno original No. 2 (en fotocopia anexada a este expediente de la acción de tutela), aparece un comprobante del Banco Cafetero, sucursal carrera 13 de Bogotá, de 22 de febrero de 1991, conforme al cual se abonaron para aplicar a operaciones “según autorización del cliente”, o sea el titular de la cuenta bancaria 01404652-8, la suma de $7.250.000, para abonar a obligaciones a cargo de la Fundación Integral del Huila, Lola Constanza Ramírez Guzmán y Javier Esquivel Ramírez, comprobante que al dorso aparece suscrito por José Antonio Gómez H..

 

“Sobre esta operación, en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 19 de diciembre de 2000, se afirma que el sindicado “remitió a la Contraloría una carta de fecha 22 de septiembre de 1995, aduciendo no haber tenido conocimiento de la consignación de los $10.000.000.00 en su cuenta, atribuyéndola a un error del Banco Cafetero, por lo cual tal entidad traslado dicho giro a la cuenta de la Fundación Integración del Huila”, según manifestación del procesado, “aseveración que respaldo con una carta del subgerente de la sucursal carrera 13 de esta ciudad”, respecto de la cual “ese banco posteriormente estableció la falta de veracidad de la aludida constancia y de la supuesta operación reversando la consignación”.

 

“En cuanto al giro de la suma de $19.050.000.00, para la cancelación de los “auxilios educativos” a las personas indicadas en la Resolución 002 de 5 de marzo de 1991, obra a folio 7 del cuaderno original No. 1, anexo 7, una fotocopia del cheque No. 3816446 del Banco Ganadero, sucursal Neiva, girado a la orden de “Fundación Integración del Huila y/o doctor Tarquino Beltrán T.”, con restricción para pagar únicamente al primer beneficiario, cheque éste que al respaldo aparece con constancia de haber sido “pagado por caja”, con una firma en la que se lee “Tarquino Beltrán T.”, según el “anexo No. 1”, folio 7, en fotocopias. 

 

“Esa firma no fue reconocida por la persona a quien se atribuye, razón esta por la cual fue sometida a dictamen pericial que fue rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación – Neiva - Sección Criminalística -, dictamen distinguido con el No. 689S.C. de 25 de noviembre de 1997, dirigido al Fiscal Octavo Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, en el cual se concluye “que la signatura y grafismos explicativos de número de cédula que obran en el reverso del cheque de gerencia No. 3816446 del Banco Ganadero de fecha marzo 5 de 1991, no corresponden al gesto gráfico del señor Tarquino Beltrán Trujillo”, cuya copia obra a folios 73 a 75 del cuaderno original No. 1 (en fotocopia).

 

“Posteriormente, en oficio de 9 de junio de 1998 proveniente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Bogotá (Grupo Química Forense, Laboratorio Documentología y Grafología), dirigido a la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con destino al expediente de única instancia No. 13.702 en el cual se profirió la sentencia de 19 de diciembre de 2000, ese instituto informó a esa Corporación judicial, que por ausencia de “muestras escriturales indubitadas” en cantidad suficiente provenientes del doctor José Antonio Gómez Hermida, no era posible “llevar a cabo el estudio grafológico solicitado”, para establecer si la supuesta firma de Tarquino Beltrán Trujillo en el endoso del cheque No. 3816446 del Banco Ganadero, sucursal Neiva, fue impuesta por José Antonio Gómez Hermida, o si no fue manuscrita por éste.

 

“El mismo día en que se profirió la Resolución 002 (5 de marzo de 1991), por el Comité de Administración del Encargo Fiduciario y en que aparece cobrado y pagado por caja el cheque No. 3816446 del Banco Ganadero, sucursal Neiva, se aplicó el importe de ese título valor para cancelar y abonar sumas de dinero a algunas obligaciones, así:

 

“a)  Obligación No.16285-4, con sus intereses, por un valor de $12.257.386.00, a cargo de José Antonio Gómez Hermida, según comprobante de “abonos prórrogas y cancelaciones” del Banco Ganadero, sucursal Neiva, que obra a folio 8 del cuaderno original No. 1, en fotocopia;

 

“b)  obligación No.16245-5, por un valor de $1.008.811.00, a cargo de José Antonio Gómez Hermida, según comprobante de “abonos prórrogas y cancelaciones” del Banco Ganadero, sucursal Neiva, que obra a folio 9 del cuaderno original No. 1, en fotocopia;

 

“c) obligación No. 16999-9, por un valor de $4.643.744, a cargo de Jaime Lozada Perdomo, según comprobante de “abonos prórrogas y cancelaciones” del Banco Ganadero, sucursal Neiva, que obra a folio 10 del cuaderno original No. 1, en fotocopia;

 

“d)  obligación No. 15872-5, a la cual se abonaron $954.000.00 por intereses y $24.000.00 de seguro de vida, a cargo de José Antonio Gómez Hermida, según comprobante de “abonos prórrogas y cancelaciones” del Banco Ganadero, sucursal Neiva, que obra a folio 11 del cuaderno original No. 1, en fotocopia;

 

“e)  obligación No. 93583-7, a cargo de Helena Trujillo Falla y a la cual se abonaron por concepto de intereses y gastos, $198.040.00, según comprobante de “abonos prórrogas y cancelaciones” del Banco Ganadero, sucursal Neiva, que obra a folio 12 del cuaderno original No. 1, en fotocopia;

 

“5.3.1.2.  En el curso del proceso penal el defensor de José Antonio Gómez Hermida, con el propósito de obtener su libertad provisional, hizo entrega de los títulos de depósito judicial Nos. 0010009252 de 13 de abril de 1998 por la suma de $5.000.000.00 y 0001330092 de 4 de junio de 1998, por la suma de  $29.050.000.00.  

 

“5.3.1.3.  El 11 de mayo de 1999 el representante legal del “BBV” y el procesado José Antonio Gómez Hermida celebraron un convenio mediante el cual la referida institución bancaria manifiesta que para precaver futuras reclamaciones por una eventual responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales en el encargo fiduciario No. 10 de 1990, decidió poner a disposición de la Tesorería General de la República, con sus intereses, las sumas de $10.000.000.00 y $19.050.000.00 que se giraron el 21 de febrero y el 5 de marzo de 1991, para la cancelación de “auxilios educativos” según Resoluciones Nos. 001 y 002 de 1991, expedidas por el Comité  de Administración del Contrato de Encargo Fiduciario, lo que hizo que la consignación, cumplida finalmente el 30 de septiembre de 1999, lo fuera por la suma de $150.000.000.00. 

 

“5.3.2.  Conforme a lo antes expuesto, es claro entonces que, sin que ello signifique desconocimiento alguno de los elementos esenciales del contrato de fiducia o de encargo fiduciario, pues está fuera de duda que el Banco Ganadero en desarrollo de dicho contrato actuó como administrador de los dineros fideicomitidos y que son distintos el fideicomitente y el fideicomisario, la discusión en el proceso penal era otra: averiguar si se cometió o no un delito de peculado por apropiación y si se cometió o no el delito de falsedad en documento privado que se imputaron al procesado José Antonio Gómez Hermida, ahora actor en esta tutela. Por ello la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, adelantó la correspondiente investigación primero y luego el juzgamiento y, con fundamento en los medios de prueba obrantes en el proceso, y habida cuenta que el sindicado mantuvo en todo momento el control sobre los actos previos al giro de los dineros a las personas señaladas por el Comité de Administración del Contrato de Encargo Fiduciario, que él presidía, dio por establecido que parte de los dineros provenientes del presupuesto nacional para la vigencia fiscal de 1990 para obras de desarrollo regional, fomento educativo, cultural y becas,  fueron destinados al pago de obligaciones a cargo de José Antonio Gómez Hermida por las cuantías a que se ha hecho mención en párrafos precedentes, sin que su reintegro posterior por el procesado o por la entidad financiera antes denominada Banco Ganadero S.A. y hoy BBV Banco Ganadero S.A., impongan como conclusión que dichos dineros no salieron nunca de esa cuenta y que fueron utilizados para el pago de obligaciones particulares del procesado y de otras personas, hecho este que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus atribuciones como juzgador de única instancia, considera que se encuentra tipificado en la conducta de peculado por apropiación descrita en el artículo 133 del Código Penal de 1980, lo que no puede desvirtuarse en una acción de tutela por el juez constitucional sin desmedro de la competencia propia de la jurisdicción ordinaria,  pues a esta conclusión se llegó luego de un análisis probatorio que, aunque puede ser objeto de discrepancia por el actor, no obstante ello, no constituye una vía de hecho judicial por no ser arbitraria, ni caprichosa, sino producto de la valoración que el juzgador realizó sobre los medios de prueba obrantes en el proceso, como se dejó expuesto.

 

“5.3.3.  Ahora bien, por lo que hace al delito de falsedad en documento privado, se observa por esta Corporación que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, invoca para darla por establecida la libertad de apreciación probatoria por el juzgador. Para este efecto, analiza algunos hechos indicadores antecedentes, concomitantes y posteriores al giro y cobro del cheque de gerencia No. 3816446 del Banco Ganadero, sucursal Neiva, el 5 de marzo de 1991 por la suma de $19.050.000.00. Así, se observa que ese cheque tuvo como antecedente necesario el haber sido expedida la Resolución No. 002 de la misma fecha por el Comité de Administración del Contrato de Encargo Fiduciario, presidido por José Antonio Gómez Hermida; a ello se agrega que ese título valor fue pagado en efectivo, en operación bancaria en la cual se escribió por la funcionaria del banco, señora María Esmilda Cárdenas de Calderón, que dicha operación se realizó en presencia y con la participación de “José Antonio Hermida”, circunstancia que la testigo explica diciendo que “en este caso puedo decir que el doctor José Antonio Gómez Hermida fue quien se presentó a hacer esos abonos y cancelación de obligaciones”, declaración complementada con su afirmación en el sentido de que “no se por que motivo se omitió Gómez y quedó Hermida sólo, de pronto por el afán o por el trabajo”; además, a estas circunstancias se agrega por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que con la suma proveniente de ese cheque se cancelaron varias obligaciones del sindicado José Antonio Gómez Hermida; y, de tales hechos indicadores se infiere por el juzgador, que el procesado tenía interés en el cobro del cheque para la utilización que se hizo de esos dineros. 

 

“Si bien es cierto que según el dictamen pericial se pudo establecer que la firma para el cobro de ese cheque atribuida a Tarquino Beltrán Trujillo no fue impuesta por éste y que no pudo determinarse por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que el autor de la grafía fuera José Antonio Gómez Hermida, la inferencia que se realiza por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, a partir de hechos debidamente probados en el proceso con prueba documental como los comprobantes bancarios para los abonos a las obligaciones Nos. 162854, 16999-9, 16245-5, 15872-5 y 93583-7, la coincidencia entre la fecha de la Resolución 002 de 5 de marzo de 1991, proveniente del Comité de Administración del Contrato de Encargo Fiduciario y la del cheque No. 3816446, la ausencia física de Tarquino Beltrán Trujillo de las oficinas del banco al momento de realizarse esa operación el 5 de marzo de 1991, y la presencia física de José Antonio Gómez Hermida, a la cual se refiere la declaración testimonial de la señora María Esmilda Cárdenas de Calderón, no permiten afirmar que esa conclusión probatoria repugne con la lógica, o que constituya una manifiesta arbitrariedad, pues a ella se llegó a partir de unos hechos indicadores que se encuentran probados. Se trata, como puede observarse de indicios contingentes, concurrentes y convergentes con apoyo en los cuales se arriba por el sentenciador a una conclusión sobre el hecho indicado, que no se ofrece al intelecto como inverosímil, sino que razonablemente puede tener explicación, como ocurre siempre en la prueba indiciaria pues, es lo cierto que ella  obedece a una operación mental del intelecto del juzgador, al punto que en la clasificación de las pruebas se conoce como prueba crítica por oposición a las pruebas históricas, ya que la estructura lógico - jurídica del indicio supone de suyo hecho indicador, hecho indicado y operación mental que conduce del primero hacia el segundo. Por ello, mientras no se demuestre la inexistencia de los hechos indicadores y la conclusión no surja claramente como contraria a la lógica, no puede aceptarse que exista un error de hecho y, mucho menos, calificarse la apreciación probatoria en ese caso como un despropósito de tal magnitud que constituya una vía de hecho judicial, así se discrepe de la labor adelantada por el juez en dicha apreciación por no compartirla, pues ello pertenece a lo que en el derecho probatorio la doctrina reconoce como campo reservado a la “discreta autonomía del juzgador”.

 

“6.  Es claro que la jurisdicción penal ordinaria, por conducto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tuvo a su cargo el juzgamiento de la conducta del ciudadano José Antonio Gómez Hermida por los delitos que se le imputaron. De esta suerte, a la Corte Constitucional, dentro de la esfera de su competencia, le corresponde al revisar la acción de tutela a que esta providencia se refiere, estudiar las razones invocadas por el actor para promoverla y, analizadas estas, se concluye por la Corte Constitucional que la presunta falta de competencia por haber ocurrido la prescripción de la acción penal, la hace improcedente; la falta de competencia por inexistencia del fuero de congresista del procesado, es inexistente y, por último, la vulneración del debido proceso por graves defectos de apreciación probatoria, falta de investigación integral y quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no constituyen una vía de hecho judicial”.

 

 

III. LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-1320 DE 10 DE DICIEMBRE DE 2001

 

1.      El actor a quien se notificó por el Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca –Sala Jurisdiccional Disciplinaria- mediante telegrama  recibido el 11 de febrero de 2002, en memorial presentado el 14 de febrero del año en curso, formula a la Corte Constitucional petición para que se declare la nulidad de la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, por cuanto a su juicio se incurrió en irregularidades que constituyen violación del debido proceso.  Consecuencialmente solicita que luego de decretada la nulidad de la sentencia aludida se proceda por la Sala Plena de la Corte Constitucional a dictar la sentencia correspondiente a la revisión de lo resuelto en el expediente radicado bajo el número T-496244.

 

2.      Para sustentar su petición por la causal anotada, expresa el peticionario que se incurrió en una “flagrante vía de hecho en la decisión impugnada”, por cuanto no fue sometida “a consideración de la Sala Plena”, como ha ocurrido en casos similares, lo cual, a su juicio, “cercena” el “derecho fundamental a la igualdad” y, consecuencialmente, se produce, también, “una vulneración del debido proceso”.

 

Expresa, en ese orden de ideas el actor que la acción de tutela decidida mediante la Sentencia 1320 de 10 de diciembre de 2001, por la Sala Segunda de Revisión, debería haber sido llevada a consideración de la Sala Plena, pues ello ha sucedido en el “trámite habitual que se da a asuntos de similar naturaleza, ya sea por las calidades personales de quien la instaura o por los argumentos jurídicos que se debaten”.

 

En su caso, - continúa -, la sentencia aludida es nula por cuanto “la decisión la asumió quien no debía hacerlo, recortando competencia a la totalidad del organismo constitucional”.

 

En su opinión, la acción de tutela a que se ha hecho referencia debería haber sido decidida por la Sala Plena de la Corte Constitucional y no por una de sus Salas de Revisión, por cuanto en ella se encuentra “involucrado un miembro de las ramas del poder público”, un Senador de la República, lo cual no fue tenido en cuenta en este caso por la Sala de Revisión, y ello vulnera el debido proceso “porque no es lo mismo resolver una tutela que involucra a un miembro del Congreso, a un magistrado de una alta entidad judicial, a un Presidente de la República o a un ministro, etc., que a un ciudadano común y corriente que ventila un interés particular y propio”, sin que pueda servir como “contra argumento la falacia de la igualdad de todos ante la ley”.

 

Por otra parte, no era la Sala Segunda de Revisión sino la Sala Plena de la Corporación la que debería haber decidido en esta acción de tutela, por “tratarse de asunto complejo de singular importancia y sin antecedentes jurisprudenciales”, razón esta por la cual “desde un principio” debió contarse “con el concurso de todos los magistrados disponibles, para enriquecer el tema por su trascendencia y para evitar futuras disparidades de criterio”.

 

Adicionalmente, expresa que para decidir sobre esta acción de tutela no ha debido integrarse “una sala de manera homogénea en cuanto a la tendencia ideológica, totalmente opuesta a la confesada y beligerante militancia partidista de quien recurre a esta acción, pudiéndose contar con otros jueces de diferente orientación filosófica - política”.  Agrega, en este punto, que “cuando esto último ocurre el fallo se engrandece no sólo por sus características de imparcialidad sino por el acopio intelectual y jurídico que esta diferente formación puede introducir”, por lo que, al proceder en contrario, se rebaja “el mérito de la decisión” y, en cambio, se gana, “merecidamente, una censura y la exteriorización de no haberse querido hacer justicia”.

 

Aduce, a continuación que en este caso la Corte debería definir en la acción de tutela aludida a quién correspondía el juzgamiento de los hechos delictuosos que se le imputaban, pues teniendo en cuenta el momento de la comisión del hecho, la decisión que se adoptara podría traducirse en “la supresión de mayores garantías (diferentes titulares de acusación y juzgamiento, cambios de radicación, recursos ordinarios y el importante recurso extraordinario de casación, etc.,)”, lo cual envuelve una decisión sobre “la ultraactividad de lo permisivo o la rectroactividad de lo beneficioso” y sobre “el principio de favorabilidad”. Por ello, al decidirse esta acción de tutela por la Sala Segunda de Revisión, y no por la Corte Constitucional en pleno, se incurrió por aquella en “un mayúsculo abuso y una arbitraria adscripción de competencia reducida que debió compartirse con otros muchos”.

 

Dejando de lado lo anteriormente expuesto, manifiesta igualmente el peticionario que el asunto sometido a la decisión de la Corte Constitucional tiene trascendencia en “lo relacionado con el manejo de los antiguos auxilios parlamentarios por parte de Senadores o Representantes a la Cámara, para advertir si cualquier contacto con estos por parte de ellos siempre traduce el ejercicio de una función pública”, o si se puede tratar en algunos casos de “una actividad netamente privada, que para nada involucra la función congresal”.

 

En ese orden de ideas, manifiesta que en su comportamiento por el cual fue juzgado penalmente, integró “una fundación que mantuvo algunos indirectos nexos con esos dineros oficiales, lo cual o desestructuraba el delito de peculado o suprimía la agravante que impedía la aplicación de la prescripción”, lo cual demuestra que la decisión “revestía importancia decisiva para el derecho penal, para la justicia, para el procesado y para el Congreso”, razón por la cual el conocimiento y decisión de esta acción de tutela “debió abordarse por la Corte en pleno”.

 

Por lo mismo, no era una Sala de Revisión sino la Sala Plena Corte Constitucional la que debería haber analizado y resuelto lo pertinente en esta acción de tutela para precisar “la incidencia que tiene la ´fiducia o el encargo fiduciario´, en la descomposición o aniquilamiento de los requisitos típicos del delito de peculado” en cuanto exige en el sujeto activo administración de bienes oficiales, pese a lo cual la Sala Segunda de Revisión no obstante haber analizado los elementos propios del contrato de fiducia, a ello “no le dio la vigencia propia para fulminar el fallo emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”.

 

Insiste luego en que de su “connotación política y su contraste con la opuesta tendencia ídem de los magistrados de tutela, no es necesario abundar en razones, porque el asunto se exhibe como evidente y notorio, imponiéndose como regla de sanidad moral y garantismo el que interviniera la Corte plena, para evitar suspicacias o intereses coyunturales o riesgos en el desvío de la facultad decisoria”.

 

En cuanto al contenido mismo de la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, proferida por la Sala Segunda de Revisión, manifiesta el peticionario que el presunto delito de peculado por el cual se le juzgó “se consumó en el mes de marzo de 1991”, razón esta por la cual la legislación penal tanto sustantiva como procesal que le era aplicable, era “la vigente a la época de la conducta delictiva”, para determinar, entre otras cosas, la autoridad competente y las formalidades propias del juzgamiento.

 

Argumenta en esa línea que bajo el imperio de la Constitución de 1886 existía la inmunidad para los Congresistas, la cual se traducía en que no podrían ser privados de libertad o llamados a juicio sin la previa autorización de la respectiva Corporación legislativa, y, además señala que de los delitos que se imputarán a un miembro del Congreso, salvo el evento previsto en el artículo 75 de esa Carta Política, conocían los jueces comunes según las reglas de competencia establecidas por el legislador.

 

Agrega que con la Constitución de 1991 se suprimió la inmunidad parlamentaria y se le “otorgó competencia a la Corte Suprema de Justicia para investigar y juzgar los delitos de responsabilidad” en que pudieran incurrir los miembros del Congreso.

 

Manifiesta que entre el 1º de diciembre de 1991 y el 19 de julio de 1994 no fue ni Representante ni Senador;  pone de presente que volvió a tener la segunda de tales investiduras entre 1994 y 1998, y que el proceso penal por el cual se le juzgó y condenó por la Corte Suprema de Justicia se inició en el año de 1997, “por hechos ocurridos bajo legislación diferente, esto es, la Constitución de 1886, “que no le daba facultad de investigación y juzgamiento a la Corte, sino en un solo caso, ya indicado”.

 

Compara a continuación lo dispuesto en cuanto al juzgamiento de los Congresistas por la Constitución de 1886 y la de 1991 y manifiesta que con esta última “se suprimió la garantía de la inmunidad”; y, del mismo modo, “se eliminó la posibilidad de la doble instancia, con sus consecuenciales posibilidades de mayores  y decisivos recursos” y la imposibilidad “de poder acudir en casación”, a lo cual ha de agregarse, “como si todo esto fuera poco” que “se arrasó con la distinta ubicación de acusador (Fiscalía) y juzgador (juez o magistrado), punto cardinal de la reforma constitucional de 1991”.

 

Siendo ello así, ha debido entonces, en su caso, darse aplicación al principio de favorabilidad, sin que sean de recibo consideraciones como las que hizo la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, en cuanto a una supuesta protección de la institución legislativa con el sistema adoptado en la Constitución de 1991, con la atribución del juzgamiento de los miembros del Congreso a la máxima Corporación judicial de la justicia ordinaria.

 

Acorde con lo dicho manifiesta que en su caso se violó el debido proceso al ser investigado y juzgado por la Corte Suprema de Justicia porque “se suprimió tanto la autoridad competente” ya que el actor “había adquirido el derecho de ser acusado por la Fiscalía y juzgado por organismo diferente de la Corte”. Por ello, “cambiar lo uno y lo otro (cuál de los dos aspectos más importante) es quitar el juez natural y propio e incurrir, con ese desconocimiento en un defecto orgánico (vía de hecho, remediable por la tutela)”; y, en consecuencia, también fueron quebrantadas por su desconocimiento las formalidades sustanciales para “su procesamiento, alteración profunda que debe ser reparada mediante la tutela y en consideración a la favorabilidad de la ley.

 

De esta suerte, ha debido aplicarse, a su juicio el principio de favorabilidad para el juzgamiento, teniendo en cuenta la época de comisión de los hechos, pues nada se opone a la coexistencia de “dos procedimientos conforme a la fecha de comisión del delito y las variaciones legislativas inherentes”.

 

Sentado lo anterior, manifiesta el actor que cuando tramitó y obtuvo la asignación de las “partidas presupuestales” a que se refiere el proceso penal adelantado en su contra, no incurrió “en el más mínimo acto de indelicadeza, ni contrarió en lo más mínimo la perceptiva legal pertinente”. Y añade que luego, “cuando una fundación particular, en la cual intervine y podía intervenir como particular, y así lo hice, manejé esos auxilios, se produjo el hecho delictuoso”, no obstante lo cual “nadie ha podido decir ni menos demostrar que por que se tenga el carácter de Senador, siempre que actué, aún en los casos más notorios de actividad privada, se cometa un delito de responsabilidad”.  Eso, alegado durante el trámite de la acción de tutela, no fue tenido en cuenta por la Sala Segunda de Revisión, en tanto que, “la Plena de la Corte Constitucional, seguramente si hubiera enfrentado el tema y la controversia del punto.

 

Insiste a continuación en que la Corte Suprema de Justicia incurrió en una ostensible vía de hecho al desconocer que “cuando se constituye una fiducia o un encargo fiduciario, el fiduciante o fidecomitente no administra y sino administra no puede incurrir en delito de peculado como autor”, pese a lo cual fue condenado por el delito de peculado y la Corte Constitucional encontró ajustada a derecho su condena.

 

Por último, expresa que “ese entonces obvio que esta pretensión de nulidad debe abordarse por la Corte Constitucional en pleno, porque de dejarse en la sala de tutela, que debe declararse impedida para resolverla, el debido proceso, las garantías constitucionales del juez imparcial, serían letra muerta”.

 

 

IV.  CONSIDERACIONES.

 

1.      Como es suficientemente conocido, sólo de manera excepcional es procedente la declaración de nulidad de sentencias proferidas por la Corte Constitucional, ya se trate de fallos para decidir definitivamente sobre exequibilidad por ella dictados en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 241 de la Constitución, o de las sentencias en la revisión eventual de lo resuelto en instancias cuando se trata de la acción de tutela conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Carta. 

 

2.      A este efecto, ha de recordarse que la Corporación, en auto de 10 de marzo de 1999 (expediente T-189309), reiterado luego en auto de 26 de enero de 2000 (expediente T-236283), expresó:

 

"1. A la Corte Constitucional, conforme a lo dispuesto por los artículos 85 de la Carta Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, le corresponde la revisión eventual de los fallos proferidos por los jueces de instancia al tramitar y decidir las acciones de tutela que hubieren sido incoadas cuando quiera que el actor considere que se le han vulnerado derechos fundamentales, o cuando exista una amenaza de vulneración concreta para los mismos.  

 

"2. Como fácilmente puede advertirse, queda por fuera de la competencia del juez de tutela cualquier decisión que no se encuentre dentro del ámbito propio de esta acción específicamente consagrada por el constituyente como un instrumento de amparo para la protección efectiva de los derechos fundamentales, lo que significa que cualquier otro asunto diferente ha de tramitarse ante la jurisdicción y el juez a quien la ley le haya atribuido competencia para el efecto.

 

"3.  Como ya se ha definido por esta Corte, por razones de seguridad jurídica y en virtud de la necesidad de que prevalezcan los postulados y valores que consagra la Carta Magna, solo de manera excepcional podría proceder la nulidad de fallos proferidos por esta Corporación, pues, "como resulta de los artículos 241 y 243 de la Constitución Política, las sentencias que profiera la Corte Constitucional en desarrollo de sus atribuciones tienen carácter definitivo, en cuanto resuelven de manera inapelable los asuntos que ante ella se plantean, bien se trata de procesos de constitucionalidad en estricto sentido (control abstracto), ya que aludan a la revisión de los fallos de instancia en materia de protección a los derechos constitucionales fundamentales".

 

"No obstante, cuando en el trámite judicial de los asuntos de competencia de la Corte Constitucional se incurra en irregularidades tales que se vulneren el debido proceso, se impondrá entonces dar aplicación directa al artículo 29 de la Constitución, por lo que, en tales eventos, si la irregularidad en cuestión se demuestra y establece con absoluta claridad, será entonces imprescindible en guarda de la integridad y primacía de la Carta declarar la nulidad en que se hubiere incurrido, como lo precisó ésta Corporación en auto de 26 de julio de 1996, (Magistrado ponente, doctor Jorge Arango Mejía).

 

"En el mismo sentido, en auto No. 33 de 22 de junio de 1995, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de las nulidades en relación con las sentencias por ella proferidas, asunto este sobre el cual expresó que: "se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan solo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alegan muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.  Ella tiene que ser significativa y transcendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar" (Magistrado ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo)".

 

De la misma manera, en auto de 1º de marzo del año 2000 (expediente          T-247077, expresó la Corte que para la prosperidad de la nulidad pretendida sobre una sentencia por ella proferida, "debe demostrarse plenamente la violación al debido proceso, bien por el desconocimiento de las reglas aplicables al respectivo procedimiento constitucional a surtir, o bien por la violación de la cosa juzgada constitucional o por el cambio de jurisprudencia por su decisión, ya que el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 exige un pronunciamiento del pleno de la Corte para que pueda producirse dicho cambio.  En tal caso, habría que expedir las medidas correctivas pertinentes para recobrar la normalidad de la vigencia del sistema jurídico constitucional que se ha visto alterado".

 

En el mismo auto acabado de mencionar, recordó la Corte que "de no procederse en ese sentido, se pondría en peligro el principio de la autonomía de los jueces, establecido en el artículo 228 de la Constitución, sobre el cual reposa la estructura de la administración de justicia y que contempla la facultad de interpretación del juez, como aquella encaminada a adecuar el derecho a las circunstancias fácticas y jurídicas otorgadas para su análisis y resolución, mediante una labor dinámica y evolutiva de la jurisprudencia. Tal función interpretativa debe garantizar, no sólo la aplicación del ordenamiento jurídico, sino, particularmente, su acercamiento a los distintos componentes de la realidad y de la problemática social, mediante alteraciones en la jurisprudencia que debidamente sustentadas disten de la posibilidad de ser calificadas como arbitrarias, siempre y cuando no atenten contra otros principios de rango superior, como el de la cosa juzgada constitucional y el de la igualdad de los coasociados, brindando así seguridad jurídica”.

 

3. Aplicadas las nociones anteriores a la petición de nulidad en relación con la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, proferida por la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación, es claro que ella no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan:

 

3.1. Aduce el peticionario que la sentencia misma cuya nulidad impetra se declare constituye una vía de hecho y en consecuencia es violatoria del debido proceso porque, luego de seleccionada para su eventual revisión, a la acción de tutela a que se refiere no se le dio trámite para que de ella conociera la Sala Plena de la Corporación, como ha ocurrido habitualmente en otros casos de similar naturaleza, “ya sea por las calidades personales de quien la instaura o por los argumentos jurídicos que se debaten”.

 

3.1.1. Como puede observarse el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la revisión de los fallos de tutela, como regla general se llevará a efecto por la Corte Constitucional la cual “designará los tres magistrados de su seno que conformarán la sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales de Distrito Judicial”. Es decir que conforme al precepto mencionado, en la Corte Constitucional existen nueve salas de revisión, integradas por cada uno de los magistrados y los dos que le siguen en orden alfabético de sus apellidos.

 

De la misma manera, el citado artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, ordena que “los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.

 

Ello significa, entonces, que la competencia para llevar a efecto la revisión eventual de lo resuelto en instancias en las acciones de tutela que sean interpuestas en ejercicio del derecho que consagra el artículo 86 de la Carta Política, corresponde a las Salas de Revisión de la Corte Constitucional y, al propio tiempo, se establece que sólo de manera excepcional corresponde a la Sala Plena de la Corte decidir sobre ellas.

 

 3.1.2. De esta suerte, es claro que repartida la acción de tutela radicada bajo el número T-496244 a uno de los magistrados, la Sala de Revisión fue integrada conforme a la ley con los que le siguen en turno en orden alfabético de sus apellidos, lo que significa que no existió una indebida integración de la Sala respectiva, a la cual correspondía en ejercicio de sus funciones decidir sobre la revisión eventual de la acción de tutela a que se ha hecho referencia.

 

3.1.3. Se duele el peticionario de que a esa acción de tutela no se le dio “el trámite habitual” para que de ella conociera la Sala Plena de la Corporación, como ha ocurrido en “asuntos de similar naturaleza” entre otras cosas cuando en una acción de esta especie está “involucrado un miembro de una de las ramas del poder público”, como sucede con “un miembro del Congreso”, o un magistrado de una “alta entidad judicial” o el Presidente de la República, o un ministro.

 

Dejando de lado que otra cosa es la que dispone el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, según ya se vio, ha de recordarse ahora por la Corte que algunas acciones de tutela interpuestas por miembros del Congreso fueron decididas en Sala de Revisión y no por la Sala Plena de la Corporación, tal como sucedió, por ejemplo, en la Sentencia T-322 de 1996, en acción de tutela promovida por los Congresistas Fabio Valencia Cossio y Hernán Motta Motta, en la que se discutía el contenido y extensión de la inviolabilidad de la opinión de los miembros del Congreso, la cual fue denegada en Sala de Revisión con ponencia del magistrado doctor Alejandro Martínez Caballero; lo mismo ocurrió en la Sentencia T-193 de 1995, en la que se denegó la acción de tutela interpuesta por el Senador Ricaute Lozada Valderrama, en la que se discutía sobre la posible violación del debido proceso por el decreto de pérdida de su investidura, tutela denegada por la Sala de Revisión presidida por el magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz; del mismo modo, en Sentencia T-294 de 1994, con ponencia del magistrado doctor Alejandro Martínez Caballero se decidió acción de tutela en la que se discutía sobre la validez de acta de compromiso celebrada con quien figuraba como segundo renglón de una lista para acceder a la curul de Congresista, así como sobre auxilios parlamentarios, tutela en la cual además se ordenó investigar los hechos a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, en el ámbito de sus competencias; igual sucedió con la Sentencia T-101 de 1994, en la cual se denegó la acción de tutela interpuesta por el Congresista José Jairo Ruiz Medina, Miembro de la Comisión de Ética del Congreso de la República; y otro tanto aconteció con la Sentencia T-1013 de 2001, interpuesta por Cesar Pérez García para que se decidiera sobre el trámite que habría de darse al recurso extraordinario de revisión con respecto a la sentencia que decretó la pérdida de su investidura de Congresista por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado doctor Alfredo Beltrán Sierra.

 

Así las cosas, ni es contrario a la ley, ni tampoco es habitual que el trámite de las acciones de tutela relacionadas con Miembros del Congreso, de manera indefectible deban ser de conocimiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional, ni mucho menos que cuando esta no actué como falladora se incurra en violación del debido proceso, por incurrir en una vía de hecho.

 

3.1.4. Asevera igualmente el actor que por “tratarse de un asunto complejo, de singular importancia y sin antecedentes jurisprudenciales”, ha debido conocer de esta acción de tutela la Sala Plena de la Corporación y no una Sala de Revisión, por lo que la actuación de la Sala Segunda de Revisión constituye “un mayúsculo abuso y una arbitraria adscripción de competencia reducida que debió compartirse con otros muchos”.

 

3.1.5. Como ya se vio, a la Sala Segunda de Revisión, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,  le correspondía decidir sobre la acción de tutela a que se ha hecho referencia, por lo que, por este aspecto, no le asiste la razón al peticionario.

 

3.1.6. La complejidad del asunto sometido a la revisión eventual de la Corte Constitucional, aún siendo cierta, no podría ser argumento suficiente para que una Sala de Revisión se eximiera del cumplimiento de su deber, por una parte; y, por otra, lo que del análisis comparativo de las normas constitucionales anteriormente vigentes y de lo dispuesto por el artículo 235 de la Carta surge, con meridiana claridad, es que a la Corte Suprema de Justicia corresponde la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, pues respecto de ellos se estableció ese fuero, no en su propio beneficio sino en el de la institución a la cual pertenecen, asunto este sobre el cual la sola diferencia de opiniones que pudieren eventualmente presentarse entre quienes consideran más ventajoso el régimen anteriormente vigente que el actual, no constituye en manera alguna causal de nulidad de la sentencia atacada, ni mucho menos podría ser esta la oportunidad para la discusión sobre el particular, a pretexto de una supuesta disminución de garantías procesales, pues lo cierto es que para la integridad del Congreso de la República las reglas aplicables son las vigentes cuando se vincule a uno de sus miembros a un proceso penal.

 

En cuanto hace relación a los elementos que estructuran el delito de peculado y la tipificación del mismo en un caso concreto, como el que fue objeto de juzgamiento por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- en el proceso adelantado contra el ciudadano Senador José Antonio Gómez Hermida, así como sobre la prueba respectiva, es claro para esta Corporación que el análisis particular y específico corresponde al juzgador penal y que sobre él no puede imponerse el criterio de esta Corte, a menos que se incurriera en un grave vicio constitutivo de una vía de hecho judicial, único evento en el cual podría concederse la tutela impetrada, que, por las razones expuestas en la Sentencia T-1320 de diciembre 10 de 2001 y no desvirtuadas por el peticionario, permanecen incólumes.

 

Así las cosas, queda entonces en claro que el peticionario no demostró la violación al debido proceso que alega como causal de nulidad de la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, y, por ello, habrá de adoptarse por la Sala la decisión que en Derecho corresponde.

 

 

V. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional, en Sala Plena,

 

 

RESUELVE

 

DENEGAR la solicitud formulada por el ciudadano José Antonio Gómez Hermida, para que se declare la nulidad de la Sentencia T-1320 de 10 de diciembre de 2001, proferida por la Sala Segunda de Revisión en la acción de tutela radicada bajo el número T-496244 a que se refiere la parte motiva de esta providencia.

 

Contra este auto no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Presidente

 

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

 

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

 

LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

 

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

Salvamento de voto al Auto 026/02

 

FUERO PLENO O FUERO PENAL INTEGRAL DE LOS CONGRESISTAS-Cobertura/CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para investigar y juzgar a congresistas (Salvamento de voto)

 

En la actualidad, la investigación y el juzgamiento de los congresistas, se realiza a través del denominado fuero pleno o fuero penal integral. Conforme a lo anterior, los parlamentarios se encuentran sometidos a un proceso penal esencialmente inquisitivo, en donde tanto las funciones de investigación como el adelantamiento del juicio, se atribuyen a un sólo órgano, que en el caso colombiano, es la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -. Ahora bien. ¿En que consiste la cobertura integral o plena del citado fuero?. Al respecto, es necesario señalar que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia han ido decantado su desarrollo y alcance para establecer que la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - puede investigar y juzgar: (i) A los actuales congresistas, por delitos vinculados al ejercicio de sus funciones, como por delitos comunes, sean estos anteriores o concomitantes con su designación y; (ii) A los ex-congresistas, siempre que las conductas punibles que les sean imputadas hayan tenido ocurrencia en la época en que se hayan desempeñado como parlamentarios.

 

PROCESO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE CONGRESISTAS-Tránsito constitucional y legislativo (Salvamento de voto)

 

NORMA JURIDICA-Efectos en el tiempo (Salvamento de voto)

 

Por regla general, todas las normas jurídicas tienen aplicación o efecto inmediato, es decir, una vez promulgadas adquieren la potestad reguladora de la conducta humana. Sin embargo, en ciertas ramas del derecho (por ejemplo: en materia penal y laboral), las normas jurídicas son susceptibles de aplicación retroactiva o ultraactiva, cuando así lo determina la Constitución o la ley. En todo caso, dicho empleo, tiene como límite la garantía y protección de los derechos adquiridos con arreglo a ley.

 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Efectos en el tiempo/PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM (Salvamento de voto)

 

El principio de la favorabilidad, resulta aplicable a las normas procesales penales, en sus dos vertientes, es decir, de manera retroactiva o ultraactiva. En este sentido, la Constitución y la ley permiten dar plena aplicación al principio tempus regit actum, en virtud del cual los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que se produjeron dichos actos.

 

PROCESO DE RESPONSABILIDAD PENAL CONTRA CONGRESISTA-Aplicación de la favorabilidad tanto en normas sustanciales como procesales (Salvamento de voto)

 

Tratándose de un juicio de responsabilidad penal que se adelanta contra un congresista, resulta plenamente aplicable el principio de favorabilidad, tanto en normas de contenido substancial como en aquellas de raigambre procesal. En esa medida, siempre que una norma anterior resulta más benigna, entre otras razones, por garantizar la efectividad de los derechos y garantías fundamentales, debe irremediablemente preferirse su aplicación.

 

DEBIDO PROCESO-Omisión de la Sala de Revisión en analizar principio de favorabilidad (Salvamento de voto)

 

La omisión de la Corte en el análisis y estudio del principio de favorabilidad conduce a la violación del debido proceso. En el presente caso, la sentencia cuestionada de la Sala Segunda de Revisión omitió examinar lo relativo al principio de favorabilidad, pues en esa pieza jurídica no existe ninguna razón, argumento o motivo que hubiera considerado esta Corporación para negar su aplicación al presente caso. Agrava lo anterior que la Corte  desconoció su deber de velar por la protección y defensa de los derechos constitucionales fundamentales expresamente invocados por el demandante, cuya omisión, conduce a avalar un fallo de instancia por consideraciones meramente formales, contrarios a los postulados imperativos de la parte dogmática de la Constitución. Si la Corte hubiese asumido el estudio y análisis de los derechos invocados a la luz de su propia doctrina jurisprudencial, habría llegado necesariamente a una conclusión completamente contraria.

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Expediente No. T-496.244.

Actor: José Antonio Gómez Hermida.

 

 

Con el acostumbrado respeto, me aparto de la posición mayoritaria acogida en el presente Auto que resuelve la petición de nulidad de la Sentencia T-1320 de 2001 de la Sala Segunda de Revisión. Por las siguientes razones:

 

La Corte denegó la solicitud de nulidad formulada por el ciudadano José Antonio Gómez Hermida, por estimar que el citado peticionario no demostró la violación del derecho al debido proceso como causal de nulidad, especialmente, porque del análisis comparativo de las normas constitucionales anteriormente vigentes y de lo dispuesto por el artículo 235 de la Constitución actual, surge que: “...a la Corte Suprema de Justicia corresponde la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, pues respecto de ellos se estableció ese fuero, no en su propio beneficio sino en el de la institución a la cual pertenecen, asunto este sobre el cual la sola diferencia de opiniones que pudieren eventualmente presentarse entre quienes consideran más ventajoso el régimen anteriormente vigente que el actual, no constituye en manera alguna causal de nulidad de la Sentencia atacada, ni mucho menos podría ser esta la oportunidad para la discusión sobre el particular, a pretexto de una supuesta disminución de garantías procesales, pues lo cierto es que para la integridad del Congreso de la República las reglas aplicables son las vigentes cuando se vincule a uno de sus miembros a un proceso penal...”.

 

Contrario a lo resuelto por la Corte, considero que esta Corporación debió proceder a declarar la nulidad de la Sentencia T-1320 de 2001, en razón a que la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación omitió pronunciarse sobre la existencia de un defecto orgánico y procedimental de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia - objeto de acción de tutela -, consistente en la no aplicación de principio de favorabilidad, pese a que había sido planteado expresamente por el demandante[1]. Brevemente expondré las razones que fundamentan mi posición:

 

1. Inicialmente, procederé a realizar algunas consideraciones en torno: (i) Al transito constitucional y legislativo del proceso de responsabilidad penal de los congresistas; (ii) a la aplicación del principio de favorabilidad y; (iii) a la procedencia de la declaratoria de nulidad de las sentencias proferidas en sede de revisión por las distintas Salas de esta Corporación. Finalmente, expondré la solución que a mi juicio, resultaba más ajustada a la Constitución, y en general, al ordenamiento jurídico aplicable al caso controvertido.

 

1.1. Transito constitucional y legislativo del proceso de responsabilidad penal.

 

1.1.1. En la actualidad, la investigación y el juzgamiento de los congresistas, se realiza a través del denominado fuero pleno o fuero penal integral. Conforme a lo anterior, los parlamentarios se encuentran sometidos a un proceso penal esencialmente inquisitivo, en donde tanto las funciones de investigación como el adelantamiento del juicio, se atribuyen a un sólo órgano, que en el caso colombiano, es la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -[2].

 

Al respecto, señala el artículo 235 de la Constitución: “ Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (3) Investigar y juzgar a los miembros del Congreso (...) parágrafo.- Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”. En armonía, con el artículo 186 de Carta Fundamental, según el cual: “De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa, la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación” (subrayado por fuera del texto original).

 

Ahora bien. ¿En que consiste la cobertura integral o plena del citado fuero?. Al respecto, es necesario señalar que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia han ido decantado su desarrollo y alcance para establecer que la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - puede investigar y juzgar: (i) A los actuales congresistas, por delitos vinculados al ejercicio de sus funciones, como por delitos comunes, sean estos anteriores o concomitantes con su designación y; (ii) A los ex-congresistas, siempre que las conductas punibles que les sean imputadas hayan tenido ocurrencia en la época en que se hayan desempeñado como parlamentarios.

 

De este modo, esta Corporación, determinó que:

 

“...[R]azones elementales de sentido común y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios. En efecto, el parágrafo del artículo 235, que señala las competencias de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el ejercicio del cargo, el fuero ‘sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.’ Esto significa que la Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces sólo será juzgada por esa alta corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo. La Constitución admite entonces que los congresistas pueden cometer ciertos delitos en relación con sus funciones, que corresponde investigar a la Corte Suprema de Justicia...”[3].

 

En el ordenamiento constitucional colombiano el fuero pleno nace a partir de la Constitución Política de 1991. Anteriormente, es decir, bajo la vigencia de la Carta Fundamental de 1886 (Actos legislativos 1º de 1936 y 1968), se establecía un sistema de inmunidad parlamentaria, que impedía a las autoridades jurisdiccionales adelantar cualquier tipo de investigación, aprehensión o juzgamiento a parlamentarios, sin el consentimiento previo de la cámara legislativa correspondiente. Es decir, sin el visto bueno del Senado o de la Cámara de Representantes, ninguno de sus miembros podía ser sometido a etapa alguna de un juicio criminal[4].

 

La Corte, al respecto, había señalado que:

 

“....La anterior Carta preveía la llamada inmunidad parlamentaria, que es la prerrogativa que tienen los miembros de los cuerpos legislativos de no poder ser investigados ni juzgados, mientras ejercen sus funciones, sin la autorización previa de la cámara respectiva. En efecto, el artículo 107 de la Constitución derogada señalaba que ningún miembro del Congreso podía ser aprehendido ni llevado a juicio criminal sin permiso de la cámara a la que pertenecía. Esta figura fue eliminada por la Constitución de 1991 y sustituida por un fuero para los congresistas, según el cual estos servidores sólo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia, por los eventuales delitos que hayan cometido, pero esas acciones judiciales no requieren de ninguna autorización previa de parte de las cámaras....”.

 

No obstante, formalizada la investigación y supuesto el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el congresista era sometido a un proceso penal con separación de funciones de investigación y juzgamiento, propio de un sistema acusatorio[5], en el cual, el juez de instrucción era el encargado de investigar y acusar las presuntas infracciones penales cometidas por los parlamentarios (artículo 73 del Decreto 0050 de 1987[6]), mientras que los jueces circuito conocían de las acusaciones adelantas por los jueces de instrucción, en primera instancia y proferían sentencia condenatorio o absolutoria (artículo 71). Los jueces de instrucción tenían la función que hoy en día detentan los fiscales en su tarea de investigar y acusar las infracciones penales en un proceso ordinario, mientras que los jueces de circuito actuaban como lo hacen hoy normalmente los jueces en la etapa de juzgamiento.

 

Aunque bajo el régimen anterior y de acuerdo con lo expuesto, el juzgamiento de los parlamentarios se desarrollaba alrededor de un sistema penal con separación de funciones de investigación y juzgamiento, es decir, con cierta inclinación al sistema acusatorio; el carácter inquisitivo apareció como excepción a través de la investigación y juzgamiento de los denominados delitos de responsabilidad[7], frente a los cuales, el Código de Procedimiento Penal de 1987, determinaba que: “Artículo 68. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (9) De las causas de responsabilidad por hechos punibles cometidos por los Senadores y Representantes, en el caso del artículo 75 de la Constitución Política”[8].

 

Por lo cual, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, no existía fuero penal alguno, y por el contrario, se consagró un sistema de inmunidad parlamentario, que una vez levantado permitía el desarrollo de un sistema acusatorio, salvo en aquellos casos de delitos de responsabilidad, frente a los cuales la competencia se atribuía de manera privativa a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -.

 

1.1.2. Cabe pues preguntarse: ¿A partir de cuándo entró en vigencia el sistema penal del fuero integral y respecto de que conductas es predicable?. Dicho sistema, como previamente se señaló tiene su origen en la Constitución Política de 1991, y en esa medida, exclusivamente se puede aplicar a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia (7 de julio de 1991), salvo que, dado el caso, resulte aplicable el principio de favorabilidad.

 

Sobre la vigencia en el tiempo de la nueva Carta Fundamental, esta Corporación determinó que: “....Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia...”[9].

 

De este modo: ¿Cuál es el régimen penal que se aplica a los Congresistas que hayan incurrido en conductas punibles con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Carta Política? No cabe la menor duda, que al respecto, es necesario acudir a los criterios generales para la solución de los problemas jurídicos de las normas en el tiempo. Sin embargo, ¿puede la Constitución Política someterse a ese tipo de pautas?. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Corporación han señalado que la Carta Fundamental, como norma jurídica[10], es susceptible por regla general de aplicación inmediata, pero que igualmente le son aplicables los criterios de la  retroactividad o ultraactividad, siempre que la institución jurídica y el tránsito constitucional así lo permita.

 

En este sentido, en Sentencia T-575 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). La Corte determinó que:

 

“...Si las normas legales permisivas o favorables, en materia penal, pese a ser posteriores, se aplican de preferencia a las restrictivas o desfavorables (CP art. 29), a fortiori tendrán idéntico efecto las normas constitucionales que se refieran a esa misma materia...

 

(...)

 

...Por lo dicho no cabe duda que a este respecto las normas constitucionales citadas han dado lugar a una situación de permisividad o favorabilidad que, de persistir los efectos provenientes del pasado contrarios a sus dictados, habrán de tener inmediata conclusión de modo que los estados o fases supérstites sólo se gobiernen por las nuevas normas constitucionales”.

 

De esta manera, si bien la Constitución es susceptible de ser sometida a las pautas o criterios de aplicación de las normas jurídicas en el tiempo, ¿Cómo tiene lugar dicho empleo?, y ¿qué criterios le resultan aplicables?. Cuestionamientos que resultan necesarios para poder determinar, cuál es el régimen penal que se aplica a los Congresistas que hayan incurrido en conductas punibles con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Carta Política.

 

2. De la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo (efectos inmediatos, retroactivos y ultraactivos).

 

Por regla general, todas las normas jurídicas tienen aplicación o efecto inmediato, es decir, una vez promulgadas adquieren la potestad reguladora de la conducta humana[11]. Sin embargo, en ciertas ramas del derecho (por ejemplo: en materia penal y laboral[12]), las normas jurídicas son susceptibles de aplicación retroactiva o ultraactiva, cuando así lo determina la Constitución o la ley. En todo caso, dicho empleo, tiene como límite la garantía y protección de los derechos adquiridos con arreglo a ley (artículo 58 de la C.P).

 

En el presente caso, el análisis de la Corte, se dirige a determinar los efectos en el tiempo de normas de contenido procesal penal de arraigo Constitucional y legal. Estudio, consistente en determinar, si la figura del fuero penal de los congresistas se aplica a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, o si por el contrario, la aplicación del principio de favorabilidad, permite un empleo ultraactivo de la normatividad vigente al momento de la comisión de las conductas punibles.

 

De acuerdo con esta Corporación, las normas procesales tiene, por regla general, aplicación inmediata. Así, en Sentencia C-619 de 2001 sostuvo que:

 

“...Las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado con una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme...”.

 

La citada consecuencia, tiene como fuente lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir (...)”. Sin embargo, en materia procesal penal (aún de raigambre constitucional[13]), es posible la aplicación del principio de la favorabilidad, en sus dos vertientes: Retroactividad y ultraactividad.

 

El principio de la favorabilidad, se encuentra reconocida en los artículos 29 de la Constitución Política[14], en el artículo 6° de la Ley 600 de 2000 (norma rectora del nuevo Código de Procedimiento Penal), y en los artículos 43 y 44 de la Ley 153 de 1887. A manera de integración, en el bloque de constitucionalidad, aparece en el artículo 9° de la Convención América sobre Derechos Humanos y en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

Ahora bien, como lo ha reconocido la jurisprudencia nacional, la favorabilidad no es sólo propia de las normas substanciales, ya que el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para con las normas procesales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que:

 

“..En la ley penal, tomada en su contenido sustantivo, que define los hechos punibles y determina las sanciones, el principio general de la no retroactividad rige para el común de las leyes, pero está excepcionado, por razones preponderantes, en beneficio de los infractores, para hacer retroactiva cuando es más favorable o benigna que la ley anterior bajo cuyo imperio pudieron tener ocurrencia hechos todavía no juzgados, e incluso sentenciados...

 

...la consagración por el constituyente del equitativo principio de que ‘la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’, a que alude el inciso 2° del artículo 26, no ampara a la persona en el juicio criminal solo por el aspecto sustantivo del derecho penal, como pudiera entenderse de las normas contenidas en los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887...

 

...Lo que la Carta establece en cuanto a la ley preexistente, en materia criminal, comprende por igual los preceptos sustantivos y de procedimiento dejando, eso si, a salvo el canon fundamental de la retroactividad cuando la ley posterior es más favorable al imputado de la comisión de un delito...

 

...Admitido que las normas procesales son de orden público, no sujetas a dilaciones en su cumplimiento y aplicación, porque respecto de ellas no puede hablarse de ‘derechos adquiridos’ que inhiban al legislador para modificar la competencia y ritualidad de los procesos que cursan, y que por tal razón no prima la ley de procedimiento vigente al momento de la infracción, como es opinión de algunos tratadistas de derecho constitucional y de derecho procesal penal, lo evidente es que, aun frente a ese supuesto que interpretaría con arbitrarias restricciones la primera parte del artículo 26 de que se trata, la segunda parte del mismo texto hace imperativo, en lo sustantivo y en lo procesal, caso de tránsito entre las legislaciones, aplicar la ley más favorable...

 

...Las leyes de procedimiento no solo están destinadas para fijar competencias y disponer ritualidades adjetivas de los juicios criminales. Muchas de sus disposiciones, las más importantes, consagran los recursos contra las providencias judiciales, los términos probatorios, el debate dentro del plenario, la asistencia profesional del acusado, los medios de defensa, los recursos extraordinarios, los motivos de detención preventiva, entre otras cosas, todas ellas fundamentales, que de un procedimiento a otro puedan, de modo esencial, afectar los derechos del sujeto pasivo de la acción penal..

 

...Sería contrario a la Constitución nacional imponer a un procesado un régimen de excepción en materia de procedimiento, limitado y estrecho en cuanto a recursos y medios de defensa, si cuando este acusado delinquió regía un sistema, una institución de procedimiento criminal más favorable en lo tocante al derecho inalienable de defensa...

 

...El alcance del artículo 26 de la Constitución Nacional y de los textos penales antes transcritos no permiten dudar sobre las anteriores consideraciones. El juicio previo debe descansar en la ley anterior al hecho del proceso, y la aplicación de una ley posterior a ese evento está condicionada a su carácter permisivo favorable para el acusado...”[15].

 

El principio de la favorabilidad, resulta aplicable a las normas procesales penales, en sus dos vertientes, es decir, de manera retroactiva o ultraactiva[16]. En este sentido, la Constitución y la ley permiten dar plena aplicación al principio tempus regit actum, en virtud del cual los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que se produjeron dichos actos. Precisamente, la doctrina en torno a la aplicación del citado principio ha señalado que: “...ello puede suponer una aplicación retroactiva en el sentido de que, si se modifica alguna ley procesal penal[17] con posterioridad a la comisión del delito que ha de enjuiciarse, en principio deberá aplicarse la nueva normatividad (la que rige al tiempo de los actos procesales a realizar). Pero ello ha de encontrar el límite de que las normas procesales que restrinjan el contenido de derechos y garantías del ciudadano no pueden ser retroactivas...”[18]. En el mismo sentido, se expresa que: “...Ahora bien, también es cierto que se prohibe que la ley posterior más restrictiva se aplique a un acto anterior, con lo que, de hecho se está prohibiendo la retroactividad de las leyes procesales perjudiciales en los supuestos en los que propiamente pueda hablarse de retroactividad...”[19].

 

De este modo, siguiendo lo expuesto, ¿Cuál es el régimen penal que se aplica a los congresistas que hayan incurrido en conductas punibles con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Carta Política?.

 

A mi juicio, aplicando el principio de favorabilidad, en su vertiente de la ultraactividad, resulta aplicable el régimen procesal penal previsto en la Constitución de 1886 y en el Código de Procedimiento Penal de 1987. Esto es así, porque el régimen vigente a partir de 1991, resulta más gravoso para los derechos y garantías fundamentales del acusado, especialmente, en torno al derecho de defensa. Nótese que garantías sustanciales como el control de legalidad, la sentencia anticipada, la doble instancia, los recursos ordinarios y aún la casación, son inaplicables bajo el sistema penal con tendencia inquisitiva que se consagró en relación con los parlamentarios en la nueva Carta Fundamental[20].

 

Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -, ha sostenido que:

 

“...En el caso de los asuntos que adelanta la Fiscalía General de la Nación, al hallarse claramente divididas las funciones de investigación y juzgamiento en dos instituciones diferentes e independientes y autónomas, la Fiscalía de un lado y del otro, los jueces, es claro que se trata de un sistema muy semejante al acusatorio, máxime cuando para lograr la intervención de los juzgadores ha de ‘acusarse’ o por lo menos lograr que el sindicado acepte unos cargos concretos en la sentencia anticipada o que se acuerden en la audiencia especial, o finalmente que se acuda en control de legalidad contra la medida de aseguramiento...

 

...Lo sucintamente descrito no es la situación que se presenta en la Corte en cuanto hace a la investigación y juzgamiento de los Congresistas de la República; aquí se confunden en una sola Corporación las funciones de acusación y juzgamiento, no hay sujetos procesales que puedan acusar, la misma Corte lo hace, sin que por tal razón pierde en momento alguno su condición natural, su ser de Juez de la república, a quien por tal razón le está vedada la negociación o la transacción, que la ley ha deferido exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, única institución que reúne en si misma las condiciones de sujeto procesal y representante estatal. En conclusión en los juicios ante la Corte sigue imperando el sistema inquisitivo y por ello se mantendrá la decisión recurrida...”[21].

 

De esta manera, tratándose de un juicio de responsabilidad penal que se adelanta contra un congresista, resulta plenamente aplicable el principio de favorabilidad, tanto en normas de contenido substancial como en aquellas de raigambre procesal. En esa medida, siempre que una norma anterior resulta más benigna, entre otras razones, por garantizar la efectividad de los derechos y garantías fundamentales, debe irremediablemente preferirse su aplicación[22].

 

En este orden de ideas, y en aras de corroborar el citado argumento, recuérdese que ha sido precedente constante y uniforme de esta Corporación someter la parte orgánica de la Constitución, en este caso, la integridad y funcionamiento del Congreso, al contenido dogmático previsto en la Carta Fundamental. Por tal motivo, resulta necesario que toda interpretación de la Constitución resulte lo más ajustada posible a los principios, valores y  derechos que de ella emanan. Así, en materia penal, la citada condición se expresa en la limitación de las facultades y del poder punitivo del Estado con el fin de garantizar entre otros el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de favorabilidad[23].

 

Podría criticarse, que hoy en día, sería imposible aplicar la figura del juez de instrucción y el trámite previsto en el Código de Procedimiento Penal de 1987. Sin embargo, la función que antes ejercía dicho juez, pasó, con la Constitución de 1991 al Fiscal General de la Nación, quien ahora es el encargado de adelantar la etapa de instrucción. Así las cosas, será competencia del fiscal, quien en el caso concreto, deberá adelantar la etapa de instrucción como lo hacía el juez bajo el régimen anterior[24].

 

Para concluir, la aplicación del principio de favorabilidad permite salvaguardar las garantías procesales y los derechos fundamentales de todo ciudadano, independientemente del titulo de alto funcionario que ostente, a la vez que, promueve la integridad del Estado Social de Derecho, al proteger uno de sus pilares fundamentales, consistente en garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta.

 

3.  De la nulidad de las sentencia de tutela.

 

La Corte en aplicación de los artículos 49 del Decreto 2067 de 1991, 34 del Decreto 2591 de 1991, y 53 del Acuerdo 05 de 1992, ha elaborado su doctrina alrededor de la nulidad de las sentencias de tutela.

 

A partir del Auto 082 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte ha determinado de manera reiterada, que son tres las causales de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. A saber: (1) por violación del debido proceso[25]; (2) por extralimitación de competencias y consecuente violación de la cosa juzgada constitucional o, (3) por cambio de jurisprudencia cuando este se produce por una sentencia proferida por una de las Salas de Revisión. En efecto, el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser objeto de un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación.

 

Existe violación del debido proceso en el trámite de una tutela, cuando la Corte incumple con su deber de velar por la protección y defensa de los derechos constitucionales fundamentales expresamente invocados por el demandante, y cuya omisión, conduce a avalar un fallo de instancia por consideraciones meramente formales, contrarios a los postulados imperativos de la parte dogmática de la Carta. De tal manera, que si la Corte hubiese asumido el estudio y análisis de los derechos invocados habría llegado necesariamente a una conclusión manifiestamente contraria. Así, la Corte ha expuesto que:

 

“...[E]s un principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que exista la debida coherencia, en todas las sentencias,  entre los hechos, las pretensiones y la decisión. Es decir, el juez debe resolver todos los aspectos ante él expuestos. Y es su obligación explicar las razones por las cuales no entrará al fondo de alguna de las pretensiones. También se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia, que no toda falta de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma incongruente una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

 

En el caso de la acción de tutela, debe, pues, el juez analizar si cuando se esgrime como vía de hecho, la falta de pronunciamiento en la sentencia atacada de un aspecto determinado, tal omisión es de tal importancia, que al no hacerlo, puede haber sido determinante en la decisión a adoptar. En estos eventos, es posible que la acción de tutela sea procedente...”[26].

 

Igualmente, el respeto al debido proceso exige del juez constitucional exponer de forma clara y completa las razones que sirven de fundamento a su decisión. Al respecto, ha sostenido esta Corte que: “La función del juez radica en la definición del derecho y uno de los principios en que se inspira reside en el imperativo de que, sin excepciones, sus providencias estén clara y completamente motivadas”[27]. Desde el punto de vista constitucional, cuando se exige que una decisión judicial este completamente motivada, impone al juez de tutela la obligación de exponer todas las razones que fundamentan su decisión. Así, mediante el principio de publicidad de las actuaciones procesales se garantiza que las decisiones judiciales no resulten secretas ni desconocidas o ignoradas por los ciudadanos.

 

4.  Caso en concreto.

 

Se encuentra en el expediente de tutela, que el ex_congresista José Antonio Gómez Hermida fue juzgado por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - por hechos que ocurrieron en el mes de febrero de 1991, debiendo aplicarse el sistema penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (Constitución de 1886 y Código de Procedimiento Penal de 1987), y no el sistema procesal surgido a partir de la Constitución de 1991, que resulta más restrictivo y desfavorable para el accionante.

 

Por el anterior motivo, el tutelante eleva como cargo contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -[28], la existencia de un defecto orgánico y procedimental consistente en la violación del principio de favorabilidad y del debido proceso por aplicar un fuero inexistente al momento de ocurrencia de los hechos[29]. 

 

Ahora bien, ¿cuáles son los defectos en que incurre la Sentencia T-1320 de 2001 de la Sala Segunda de Revisión, que facultaban a la Corte para decretar su nulidad?.

 

A mi juicio, el vicio que afecta el debido proceso, y que por tanto, facultaba a esta Corporación para decretar la nulidad de la citada Sentencia proferida por la Sala Segunda de Revisión, consistió en que no examinó la violación del principio de favorabilidad - expresamente solicitado por el accionante -, y se limitó a avalar la competencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -, con fundamento en: (i) Que el fuero especial protege la autonomía e integridad del Congreso y; (ii) Que para la fecha de instrucción y juzgamiento, actividades realizadas a partir de 1997, Gómez Hermida era Senador de la República.

 

Así, la omisión de la Corte en el análisis y estudio del principio de favorabilidad conduce a la violación del debido proceso, ya que, es su deber amparar los derechos fundamentales cuando estos resultan amenazados o vulnerados por las autoridades públicas, y especialmente, velar por la supremacía de la Constitución y de su parte dogmática. En el presente caso, la sentencia cuestionada de la Sala Segunda de Revisión omitió examinar lo relativo al principio de favorabilidad, pues en esa pieza jurídica no existe ninguna razón, argumento o motivo que hubiera considerado esta Corporación para negar su aplicación al presente caso. Agrava lo anterior que la Corte  desconoció su deber de velar por la protección y defensa de los derechos constitucionales fundamentales expresamente invocados por el demandante, cuya omisión, conduce a avalar un fallo de instancia por consideraciones meramente formales, contrarios a los postulados imperativos de la parte dogmática de la Constitución. Si la Corte hubiese asumido el estudio y análisis de los derechos invocados a la luz de su propia doctrina jurisprudencial, habría llegado necesariamente a una conclusión completamente contraria.

 

Recuérdese que el principio de favorabilidad es susceptible de aplicación en normas tanto de contenido sustancial como procesal (mirar punto 2), y en este caso, su aplicación era imprescindible para asegurar la prevalencia de la parte dogmática de la Carta y de los derechos fundamentales sobre la rigidez de un sistema inquisitivo penal. De este modo, el principio de favorabilidad no puede tener un carácter relativo, sino que por el contrario, su contenido es absoluto, es decir, no admite restricciones en su aplicabilidad, como elemento fundamental del debido proceso. Precisamente, esta Corporación ha sostenido que: “...El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucional que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad...”[30].

 

Por otra parte, los procesos penales de naturaleza inquisitiva (como el previsto en la Constitución de 1991) son de aplicación restrictiva, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. De este modo, se restringe la posibilidad de aplicar en forma retroactiva el fuero pleno o integral de los parlamentarios, so pena de desconocer el debido proceso y el principio de legalidad del Estado de derecho.

 

Igualmente, yerra la sentencia cuando, señala que el fuero no sólo se refiere a hechos ocurridos durante el desempeño de las  funciones de congresista, sino que también involucra hechos anteriores a su posesión, ya que su finalidad es proteger la independencia y autonomía del congreso. Aunque en realidad, el fuero de los congresistas efectivamente se extiende no solo a hechos ocurridos durante el desempeño de sus funciones sino también a hechos anteriores a su posesión, ello exige que para la fecha de ocurrencia de los hechos existiera la norma jurídica que estableciera el fuero, lo que no se configura en el presente caso, puesto que este se deriva de la Constitución de 1991, mientras que los hechos objeto de investigación fueron anteriores a la promulgación de esta.

 

Para concluir, la falta de referencia al principio de favorabilidad, en la Sentencia de la Sala Segunda de Revisión, conduce a configurar una violación manifiesta al debido proceso, toda vez que la decisión de esta Corporación es notoriamente contraria a la prevalencia de la parte dogmática de la Constitución.

 

Al respecto, resulta trascendente recordar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 9)  imponen a los estados la obligación de respetar y garantizar el principio de legalidad y de retroactividad reconocidos en ambos instrumentos internacionales. Así, es deber del Estado cumplir con los citados compromisos. Ahora bien, esta obligación no sólo implica deberes de actuación, sino que igualmente impone la carga de abstención en la adopción de medidas legislativas, administrativas o judiciales contrarias a los mandatos internacionales.

 

Por último, ¿cuál es el fundamento válido para estimar que un sistema procesal penal en que las funciones de investigación y juzgamiento están concentradas en un solo órgano judicial, es más garantista que un sistema procesal penal en donde dichas funciones corresponden a distintas autoridades?. ¿Puede resultar mas favorable un sistema procesal penal fundado en un fuero integral de acusación y juzgamiento, en donde son inaplicables las garantías fundamentales del derecho de defensa y del debido proceso, como lo son, la doble instancia, el control de legalidad, la sentencia anticipada y aún el recurso extraordinario de casación?, y hasta que grado resulta lógico: ¿que el principio de favorabilidad, de aplicación absoluta, termine restringido en aras de la autonomía del Congreso, en evidente desconocimiento de la obligación de la Corte de velar por la protección de los derechos fundamentales y de la supremacía de la Constitución?.

 

Fecha ut supra,

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado