Auto 316/08

 

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Competencia radica prima facie en cabeza del juez de primera instancia/CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia excepcional para asegurar el cumplimiento de sus sentencias cuando las órdenes impartidas no hayan sido acatadas/CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para asumir la vigilancia del cumplimiento del fallo

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Cumplimiento de la sentencia T-687/06 en el sentido de reubicación en un cargo con funciones compatibles con su estado de salud

 

 

Referencia: solicitud de cumplimiento de la sentencia T-687/06. expediente T-1315869.

 

Peticionario: Orlando Salazar Núñez

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

 

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008).

 

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de la competencia asignada por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y por el Decreto 2591 de 1991, procede a resolver sobre la solicitud de cumplimiento de la sentencia T-687/06, formulada por el señor Orlando Salazar Núñez, quien actuó como demandante en el proceso de tutela que culminó con el citado fallo.

 

 

I.  ANTECEDENTES.

 

Los hechos y circunstancias que dieron lugar a la tutela T-687 del 18 de agosto de 2006, cuyo cumplimiento se solicita, son los que a continuación se relatan:

 

El señor Orlando Salazar Núñez ingresó a trabajar como Ayudante de recolección en la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. el 1 de marzo de 1999. Su vinculación se realizó a través de un contrato a término fijo que fue renovado sucesivamente hasta el 31 de diciembre de 2005. Sus ingresos mensuales eran equivalentes a un salario mínimo legal vigente.

 

El 27 de febrero de 2001 sufrió un accidente de trabajo. SaludCoop S.A. calificó así el estado de salud del peticionario: “daño sensorial de la porción sensitiva de las raíces lumbares L-5 y S-1 del lado derecho y L-5 del lado izquierdo consistente en hernia discal, discopatía lumbo-sacra con disminución en los arcos de movimiento asociado lumbago crónico.” Este hecho fue reportado a la A.R.P. Colseguros, recomendándose su reubicación laboral definitiva.

 

Sin embargo, no fue reubicado y continuó desempeñando las mismas labores. Después de un periodo de recuperación, el 19 de marzo de 2003 aparecieron de nuevo los síntomas de la dolencia que le había sido diagnosticada. Por lo tanto, se ordenaron incapacidades sucesivas desde el 21 de abril de 2003 hasta el 1 de mayo de 2005 de forma continua. Durante este periodo recibió atención de ortopedia, fisiatría, psicología y psiquiatría, en múltiples centros asistenciales.

 

El 26 de agosto de 2003, SaludCoop S.A. emitió un concepto de medicina ocupacional en donde concluyó: “patología derivada como secuelas de un accidente de trabajo el día 27 de febrero de 2001” y se ordenó continuar con el tratamiento. Este concepto fue impugnado por la A.R.P. Colseguros, y el 19 de abril de 2004 la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Meta, confirmó el dictamen de SaludCoop S.A. Esta confirmación fue nuevamente impugnada por la A.R.P. Colseguros. Finalmente, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 5 de abril de 2005, confirmó la anterior decisión y determinó una reducción del 30.51% de la capacidad laboral del peticionario. No existe prueba de que el trabajador hubiere sido reubicado.

 

Sostiene el accionante que el 27 de abril de 2005 la Empresa Bioagrícola del Llano S.A., mientras se encontraba en incapacidad médica, le informó sobre la terminación unilateral del contrato de trabajo en razón a que completó 728 días de incapacidad.

 

Afirma el demandante que una vez recibido el telegrama el 27 de abril de 2005 en el que quedaba desvinculado de la empresa, presentó en la Dirección Territorial de Protección Social del Meta querella contra Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. – Villavicencio, por el despido sin justa causa y por no haber pedido permiso al Ministerio de Protección Social, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

 

Posteriormente, por oficio de 3 de junio de 2005, el Ministerio de la Protección Social, le informó que no aparecía solicitud para autorizar el despido de un trabajador con discapacidad.

 

Por los hechos anteriores, el 4 de noviembre de 2005, el actor interpuso acción de tutela contra la Empresa Bioagrícola del Llano S.A.

 

A juicio del accionante una vez interpuesta la acción de tutela, la Empresa accionada accedió de inmediato a las pretensiones de la acción, con el propósito de que él desistiera de la misma.

 

Al respecto afirma:

 

 

 “La Empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. Villavicencio, en su calidad de accionada, y una vez el despacho judicial procedió a correr el respectivo traslado de la acción incoada en su contra (…) accedió de manera inmediata e incondicional al contenido de las pretensiones formuladas en la acción, declarando mediante oficio de fecha 17 de noviembre de 2005, que procedía a dejar sin efecto la carta de terminación del contrato enviada el 23 de abril del 2005, y que en consecuencia, se ordenaba mi reintegro a la planta del personal de la Empresa .”

 

 

Igualmente, la Empresa accionada decidió pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro. Posteriormente, el día 21 de noviembre de 2005, por su vinculación laboral, el actor pudo practicarse un examen médico en virtud del cual se recomendó: “1) ingresar al programa de vigilancia epidemiológica ergonómico; 2) continuar con el manejo del dolor en la E.P.S. correspondiente; 3) no manipular carga; 4) uso de antiinflamatorios y analgésicos; 5) valoración de ortopedia y fisiatría; 6) capacitación de posturas; 7) uso permanente de faja lumbar”.

 

En atención a estas recomendaciones médicas, fue asignado al cargo de anotador de viajes, como consta en el oficio del 22 de noviembre de 2005. Posteriormente, mediante oficio del 24 de noviembre de 2005 es “reasignado a un programa de capacitación” compatible con su estado de salud.

 

En virtud de su reintegro y la reasignación de su cargo, el peticionario decide desistir de la acción de tutela. En su criterio, el reintegro, la reubicación y el pago de los salarios dejados de percibir interrumpieron la vulneración de sus derechos fundamentales.

 

No obstante, el 28 de noviembre de 2005, once (11) días después de la fecha de su reintegro, la Empresa Bioagrícola del Llano S.A. le comunicó su decisión de no prorrogar el contrato de trabajo que vencía el 31 de diciembre de 2005.

 

En virtud de esta decisión de la Empresa, el peticionario solicita el desarchivo del proceso para continuar adelante con la acción de tutela originalmente interpuesta[1].

 

El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio en sentencia de 14 de diciembre de 2005 negó la tutela. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio el 8 de febrero de 2006 confirmó el fallo de primera instancia.

 

La Corte Constitucional seleccionó el caso para revisión mediante auto de 11 de mayo de 2006. Posteriormente, en sentencia T-687 de 18 de agosto de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño, se tutelaron los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Orlando Salazar Núñez. Se ordenó lo siguiente:

 

“Primero. – Revocar los fallos proferidos en el asunto de la referencia por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio (Meta), en providencia del catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005), y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio en providencia del ocho (8) de febrero de dos mil seis (2006) que negaron la acción de tutela instaurada por Orlando Salazar Núñez contra Bioagrícola del Llano S.A. Empresa de Servicios Públicos, y en su lugar, TUTELAR sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.

 

“Segundo. –Ordenar a Bioagrícola del Llano S.A. Empresa de Servicios Públicos a reintegrar al Señor Salazar Núñez a un cargo con funciones compatibles con su estado de salud. Si ello no fuera posible y, en razón a esta imposibilidad, la Empresa decide prescindir de los servicios del demandante deberá, en todo caso, solicitar autorización previa ante el Ministerio de la Protección Social, Dirección Territorial Meta, para la terminación del correspondiente contrato, en los términos del artículo 26 de la Ley 371 de 1997. 

 

“Tercero. - Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, además de remitir copia de la sentencia al Ministerio de la Protección Social, Dirección Territorial Meta.”

 

 

La decisión tuvo como fundamento las siguientes razones:

 

1. La acción de tutela resulta procedente para proteger los derechos fundamentales de aquéllas personas que debido a su condición, gozan de una estabilidad laboral reforzada. Por lo tanto, cuando se efectúa la desvinculación de una persona discapacitada, debido a su condición física, se está frente a un acto unívoco de discriminación, conforme al artículo 13 de la Constitución, y por lo tanto, es procedente la tutela como mecanismo de protección.

 

Se consideró que:

 

“En resumen, las personas discapacitadas, debido a que se trata de colectivos tradicionalmente discriminados que adicionalmente suelen encontrarse en una posición desaventajada, gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Esto implica que para su despido es necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social, pues de lo contrario dicha decisión no produce efecto alguno. Adicionalmente, es procedente la acción de tutela cuando se trata de una persona de escasos recursos, que vive exclusivamente de su salario y que logra acreditar que el despido fue consecuencia directa de su estado de salud. En efecto, en estos casos se protege el derecho al trabajo en conexidad con el derecho al mínimo vital, a la no discriminación y a la dignidad humana. No obstante, resulta necesario demostrar el nexo de causalidad entre la desvinculación del trabajador y su estado de salud o incapacidad. A este respecto no sobra recordar que la Corte ha elaborado una serie de reglas en materia de prueba que tienden a equilibrar las armas del proceso y facilitan la defensa de los intereses de la persona presuntamente discriminada.”

 

2. Cuando se trata de contratos de trabajo a término fijo el derecho a la estabilidad laboral se protege durante el término del contrato. En ese periodo deben respetarse las reglas de estabilidad incluyendo, naturalmente, las reglas que garantizan el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia, las personas discapacitadas o quienes tienen fuero sindical.

 

3. El deber de solidaridad social impone al empleador la obligación de satisfacer con especial empeño el derecho de las personas desaventajadas a la estabilidad laboral reforzada.

 

En el caso concreto estudiado por la Corte Constitucional, se consideró que en ninguno de los escritos aportados por la empresa se demuestra que la terminación del contrato de trabajo se hubiera debido a la inexistencia de la necesidad que originó la contratación o que el trabajador voluntariamente hubiere descuidado sus labores.

 

Se afirma:

 

“Por el contrario, lo que queda claro es que se trataba de un contrato a término fijo renovado sucesivamente durante más de 6 años; que la empresa continúa con sus tareas habituales; que la razón de la primera desvinculación no fue otra que el estado de salud del trabajador, originado, justamente, en el desarrollo de sus actividades laborales; que la empresa nunca hizo el esfuerzo de reubicar al trabajador en un puesto de trabajo compatible con su estado de salud y que no solicitó el permiso del Ministerio de la Protección Social antes de proceder a decidir desvincular – primero – y no renovar – después – el contrato del actor.”

 

Se concluye entonces que la empresa accionada vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del trabajador.   

 

Después de esta sentencia de tutela de la Corte Constitucional, del 18 de agosto de 2006, sucedieron los siguientes hechos, que por considerarlos relevantes, la Sala hace referencia a ellos:

 

1. El 7 de noviembre de 2006[2] el señor Orlando Salazar Núñez, promueve incidente de desacato ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, por considerar que la representante legal de la empresa accionada, no ha cumplido con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia T-687/06 de la Corte Constitucional, ya que no ha sido reintegrado, a pesar de la notificación que de la sentencia del máximo Tribunal Constitucional le hizo ese juzgado a Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P.

 

Mediante comunicación de 8 de noviembre de 2008[3], la Gerente de la empresa demandada, informó al Juzgado lo siguiente:

 

“… hasta el día de hoy el señor ORLANDO SALAZAR NÚÑEZ, no se ha presentado a esta empresa, único motivo por el cual no se ha podido cumplir con las obligaciones contenidas en el fallo de tutela...”.

 

Sin embargo, la Sala observa que el oficio[4] mediante el cual se le comunica al demandante que queda reintegrado a su cargo en la empresa, tiene la misma fecha de la respuesta al Juzgado, esto es 8 de noviembre de 2006, un día después de haberse interpuesto el desacato.

 

Ante esta situación, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, mediante providencia de 14 de noviembre de 2006, resolvió no dar trámite al incidente.

 

Igualmente, mediante oficio de 16 de noviembre de 2006, la Directora de Gestión Humana de Bioagrícola del Llano S.A E.S.P., informó al Juzgado que se había dado cumplimiento a la sentencia T-687/06 de la Corte Constitucional.[5] También, el señor Orlando Salazar Núñez informó al Juez mediante comunicación de 21 de noviembre de 2006[6], que había sido reintegrado y que había quedado pendiente la asignación o reubicación laboral.

 

2. El 8 de marzo de 2007, Orlando Salazar Núñez, solicitó al Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio “… reabrir el trámite incidental de desacato, promovido ante su despacho el 7 de noviembre de 2006…”.[7]

 

El 22 de marzo de 2007 el Juzgado decidió no imponer sanción a la empresa por considerar que “… no se evidencia negligencia o renuencia de la parte accionada a cumplir con el fallo de tutela”.

 

3. El 3 de abril de 2007 la Gerente General (E) de la empresa demandada, le informa al señor Orlando Salazar Núñez que:

 

“… aún no se le ha asignado puesto de trabajo, ya que en los análisis de los puestos de trabajo realizados por la ARP, no existe un cargo en el cual pueda asignársele funciones  sin que se vea afectada su salud y lo que la empresa busca es proteger a los trabajadores en su integridad, en este orden de ideas estaremos pendientes que la ARP nos indique si usted tiene una mejoría que nos permita reubicarlo en uno de los puestos de trabajo acorde a su conocimiento y experiencia”.

 

“Teniendo en cuenta que usted está afectado por una enfermedad de origen común, como se observa, hay un impedimento derivado de la salud del trabajador para dar cumplimiento a la orden de reubicación, motivo por el cual se ha solicitado al Ministerio de la Protección Social, conceda autorización para dar por terminado el contrato de trabajo, solicitud que está autorizada por la misma Corte Constitucional…”. 

 

4. Nuevamente, el 9 de abril de 2007 Orlando Salazar Núñez, “… reitera e insiste en el trámite del incidente de desacato” ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio.

 

El 18 de abril de 2007 el Juzgado se abstiene de sancionar a la empresa por considerar que no ha incurrido en desacato ya que ha estado cumpliendo el fallo de tutela. “No se advierte por parte de la accionada un comportamiento negligente o un propósito proclive dirigido ex profesamente a desobedecer el fallo de tutela, por el contrario como ya se ha visto, se le ha dado cumplimiento a la sentencia”[8].

 

5. Mediante resolución No. 000084 de 29 de marzo de 2007[9], el Ministerio de la Protección Social, Dirección Territorial – Meta, al resolver la investigación que se abrió contra la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. por el escrito presentado por Orlando Salazar Núñez el 29 de noviembre de 2005, por reubicación laboral y presunta vulneración del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sancionó a la empresa, por haber incumplido con obligaciones legales en Riesgos Profesionales y Salud Ocupacional, con una multa de $19.950.200, equivalente a cuarenta y seis salarios mínimos legales vigentes.

 

6.  Posteriormente, por la Resolución No. 3813 de 22 de octubre de 2007[10] se resolvió el recurso de apelación contra la anterior resolución y se disminuyó la multa a $9.541.400, equivalente a veintidós salarios mínimos legales vigentes, por incumplimiento de parte de la empresa demandada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con los artículos 21, 39 y 45 del decreto 1295 de 1994.

 

7. Por Resolución No. 00141 de 8 de mayo de 2007 de la Inspectora de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, de la Dirección Territorial – Meta, se autorizó el despido del trabajador Orlando Salazar Núñez, de la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P.

 

8. Luego, por Resolución No. 0435 de 28 de septiembre de 2007 de la Coordinadora del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social del Ministerio de la Protección Social, de la Dirección Territorial – Meta, se revocó la resolución anterior.

 

9. El 6 de diciembre de 2007, el señor Orlando Salazar Núñez, pide nuevamente a la Gerente General de Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. que lo reubique en un puesto de trabajo en los términos de los artículos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, y que se cumpla la sentencia T-687/06 de la Corte Constitucional. Manifiesta que como consecuencia de la no reubicación se le ha diagnosticado trastorno depresivo.

 

Solicita también en esa fecha al Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, que se cumpla la sentencia de la Corte Constitucional, por cuanto la empresa demandada, a pesar de haber transcurrido más de un año no la ha cumplido, y además, le fue negado el permiso por el Ministerio de la Protección Social para despedirlo.

 

El 3 de enero de 2008[11], el Juzgado se pronuncia de nuevo sobre el incidente de desacato, se abstiene de imponer sanción a la demandada, por cuanto, si bien es cierto el Ministerio de la Protección Social negó la autorización para despedir al demandante, no se está creando en la resolución un nuevo cargo para reubicarlo. Se insiste en que no hay un propósito deliberado por parte de la empresa para no cumplir el fallo.

 

10. El 14 de diciembre de 2007, el señor Orlando Salazar Núñez solicitó a la Corte Constitucional “…la vigilancia en el cumplimiento de la T-687/06…” por considerar que no ha logrado ser reubicado laboralmente.

 

Manifiesta, después de narrar muchos de los hechos que ya se han relacionado en esta providencia, que “la empresa Bioagrícola del Llano S.A. transgrede, viola mis derechos y no permitió a la ARP del ISS, hacer el estudio del puesto de trabajo solicitado por mí, y por la Directora del Ministerio de Protección Social del Meta…La empresa me tiene arrumado en un patio como un objeto sin darme funciones para hacer, sin asignarme un puesto digno con mis capacidades laborales…”.[12]

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

 

 

La Corte Constitucional mediante Auto 012 del 28 de enero de 2008, asumió la competencia para velar por el cumplimiento de la sentencia T- 687/06.

 

Se consideró que:

 

“La Corte Constitucional al interpretar lo dispuesto en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia. Sin embargo, en algunas circunstancias excepcionales la Corte puede retener la competencia para asegurar el cumplimiento de sus propias sentencias, cuando quiera que encuentre que las órdenes impartidas en dichos fallos no han sido acatadas. Según la jurisprudencia constitucional, la Corte puede asumir la vigilancia del cumplimiento del fallo “ora porque el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia dictada por ella no adopta las medidas conducentes al mismo, ya porque el juez de primera instancia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste”[13].

 

“Adicionalmente, en el Auto 010 de 2004[14] la Corte señaló las condiciones que deben cumplirse para que pueda ejercer la competencia prevalente consistente en hacer cumplir sus sentencias:

 

“(i) [que] se trate del incumplimiento de una sentencia emitida por la Corte Constitucional en virtud de la cual conceda el amparo solicitado - en teoría puede ser una confirmación -, (ii) [que] resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional y (iii) [que] la intervención de la Corte sea indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados” (Auto del 6 de agosto de 2003). En ejercicio de esa competencia, la Corte es autónoma, tanto para determinar la oportunidad en la cual interviene, es decir, si lo hace antes o después del juez de primera instancia, como para definir que tipo de medidas son las adecuadas al propósito de dar cumplimiento al fallo. Ello, “porque de constatarse el desacato la consecuencia sería la sanción del sujeto desobediente más no necesariamente la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados” (Auto del 6 de agosto de 2003).

 

En este Auto 012, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió:

 

Primero. Con el propósito de asumir el cumplimiento de la sentencia T-687 de 2006 se ORDENA al Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio remitir el expediente de la referencia a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional.

 

Segundo.- Comisionar al Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio para que a través de diligencia de inspección judicial celebrada dentro de los cinco días siguientes a la notificación del presente Auto, se desplace a las instalaciones de la empresa Bioagrícola del Llano S.A. e informe a esta Corte las circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar en las cuales el señor Orlando Salazar se encuentra laborando. Específicamente se ruega informar a la Corporación cómo es exactamente el lugar de trabajo del actor de la tutela de la referencia y si dicho lugar ha sido el asignado al señor Salazar desde su reintegro a la mencionada Empresa, así como las funciones que el trabajador debe cumplir.

 

Tercero. - Ordenar a la Representante Legal de la Empresa Bioagrícola del Llano S.A. que en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación del presente auto, informe de manera adecuada y suficiente a esta Corporación sobre los siguientes asuntos:

 

1.1   La fecha en la cual procedió a reintegrar al señor Orlando Salazar a su nómina de empleados detallando los cargos y funciones expresamente asignadas desde entonces y hasta la fecha.

1.2   Las condiciones específicas de trabajo del señor Orlando Salazar, con especificación de las condiciones de modo tiempo y lugar de ejecución de las funciones asignadas o inversión del tiempo de trabajo.

1.3   Los estudios técnicos adelantados u ordenados por la Empresa para identificar los puestos de trabajo que podrían ser ocupados por el señor Orlando Salazar en atención a su estado de salud. Se ruega remitir copia del mencionado estudio.

1.4   Remitir a la Corte copia del plan de capacitación del actor destinado a que pueda ocupar y desempeñarse exitosamente en alguno de los puestos de trabajo identificados.

1.5   En el caso en el cual no exista el estudio técnico mencionado en el numeral anterior o el respectivo plan de capacitación, informar a la Corte las razones por las cuales no ha sido elaborado.  

1.6   Copia de la planta de personal de la Empresa, detallando los cargos que según el manual de funciones pueden ser desempeñados por personas a quienes se exija un nivel básico de escolaridad. Adicionalmente, se ruega informar a la Corte sobre todos los contratos que directa o indirectamente hubiere realizado la Empresa para contratar personal destinado a dichos cargos en los últimos 24 meses. 

1.7   Cualquier otra información que la Empresa encuentre relevante para que la Corte pueda evaluar el cumplimiento de la sentencia T-687 de 2006

 

Cuarto.- Como medida cautelar, teniendo en cuenta el dictamen médico según el cual existe una grave afectación sicológica del señor Orlando  Salazar originada en las circunstancias laborales descritas en la primera parte de este Auto, se ORDENA a la Representante Legal de la Empresa Bioagrícola del Llano S.A. que, de no haber asignado función alguna al mencionado señor, proceda a asignar un puesto de trabajo y funciones compatibles con su estado de salud o, si ello no es posible por la inexistencia de estudios técnicos adecuados, a otorgarle licencia remunerada mientras se le asignan funciones o se adelantan los estudios necesarios para saber que tipo de funciones le pueden ser asignadas al trabajador. La presente orden debe ser cumplida de manera inmediata.

 

Quinto.- Solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales del Meta que dentro de los cinco días contados a partir de la notificación del presente auto, remita a esta Corte toda la información sobre el estudio de riegos profesionales adelantado en la Empresa Bioagrícola del Llano S.A. para conocer los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por el señor Orlando Salazar Núñez según su estado actual de salud. De no existir dicho estudio, se Solicita a la entidad que lo realice en un plazo razonable y perentorio y señale, si fuera del caso, las necesidades de capacitación que se requerirían para que el señor Salazar pudiera desempeñar los cargos y funciones identificadas. Para tales efectos se ORDENA a la representante legal de la empresa Bioagrícola del Llano S.A. que facilite y colabore activamente en la realización del mencionado estudio.

 

El cumplimiento del Auto 012 fue el siguiente:

 

1. Mediante oficio del 6 de febrero de 2008[15] el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio remitió la acción de tutela solicitada y la diligencia de inspección judicial realizada el 5 de febrero de 2008[16] en las instalaciones de la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P.

 

2. Entre los apartes más importantes de esta diligencia se destacan los siguientes:

 

“… Preguntada la Dra. Luz Myriam Bejarano León, Gerente General de Bioagrícola  del Llano S.A. E.S.P. en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar ha estado laborando en esta empresa el señor ORLANDO SALAZAR a lo cual manifestó: El lugar donde él está en este momento es la sede de la Dirección Comercial en una casa ubicada a una cuadra de aquí, él se ubica en las oficinas destinadas al programa de recuperación de cartera, en la sala de juntas, puede estar allí sentado, tiene acceso a todas las oficinas de la sede comercial y habla normalmente con sus compañeros de oficina, puede entrar y salir de la oficina cuando él lo desea, cumple con el mismo horario de todos los funcionarios de 7: a.m a 12: a.m y de 2:00 p.m a 5:00 p.m. El se ubica en la Sala de Juntas y se dedica a leer, no se le asignan tareas diferentes para proteger su salud por las restricciones médicas que nos han dado, y no se le asigna otro cargo porque en virtud del perfil no cumple con el nivel académico requerido. No se le exige el cumplimiento de una labor específica precisamente para que en ningún momento su estado de salud pueda afectarse, pero que tiene todas las garantías y prestaciones como cualquier otro funcionario en nómina…”.  (Negrillas fuera de texto).

  

“… Se constató que se trata de las instalaciones donde funciona la Dirección Comercial  y varias jefaturas de servicio al cliente, en oficinas debidamente adecuadas, recuperación de cartera, jurídica y auxiliares de campo, las cuales son atendidas por los distintos funcionarios, cuyo número aproximado es de 32, a la entrada del inmueble funciona la oficina de atención al cliente, más al interior funcionan las jefaturas de cartera, frente a las jefaturas de cartera se encuentra la oficina de juntas, sitio éste que acorde con la información suministrada por la señora Gerente General y por el asesor jurídico es el asignado al señor ORLANDO SALAZAR NÚÑEZ, en el cual se dedica a lecturas personales y a charlas con las distintas personas que entran a la sede comercial, pero no tiene una función concreta, quien no se encontró en este momento por razón de estar incapacitado conforme se ha informado… En la oficina de juntas asignada al señor SALAZAR NÚÑEZ se observan dos mesas unidas en material de fórmica de colores verde y gris, que hacen de mesa de juntas con 7 asientos en la mesa y dos adicionales, en una de las esquinas de esta oficina se observa que tiene facilidad tanto de acceso como para salir por parte de las personas o funcionarios que se encuentren en ellas…”.     (Negrillas fuera de texto).

 

Se anexan a la diligencia doce fotos tomadas en dicho lugar por el Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, quien realizó la diligencia, y de la incapacidad otorgada al señor Orlando Salazar Núñez por SaludCoop, desde el 10 de enero de 2008 hasta el 8 de febrero de 2008[17].

 

3. La Representante Legal de la Empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P., mediante apoderado, dio respuesta a la orden de la Corte, mediante escrito de 11 de febrero de 2008[18], del cual se resaltan los siguientes apartes en relación con las preguntas concretas hechas en el Auto No. 012 de 28 de enero de 2008, de la Corte Constitucional.

 

3.1 En efecto, en cuanto a la fecha en que se procedió a reintegrar al señor Orlando Salazar, manifiesta que fue el día 8 de noviembre de 2006 y su cargo es ayudante de recolección “… pero no ha ejercido las funciones propias de éste, toda vez que las mismas afectan su estado de salud y su bienestar debido a las restricciones médicas. Hasta la fecha ha cumplido su horario de trabajo en el área comercial de la empresa y aún no se le han asignado funciones…”. 

 

3.2 Luego se enumeran las razones para que no se le hayan asignado funciones, principalmente las que tienen que ver con la formación de tipo académico y las restricciones de tipo médico.

 

Por esa razón, al no ser posible la reubicación, y en cumplimiento de lo que se afirmó en la sentencia T- 687/06, se procedió a solicitar ante el Ministerio de la Protección Social autorización para lograr el despido, el que no fue concedido mediante Resolución No. 0435 de 28 de septiembre de 2007, respecto de la cual se solicitó la revocatoria directa y se demandó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 8 de febrero de 2008, correspondiéndole al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio.[19]

 

Manifiesta que conforme a los estudios de medicina laboral de los puestos de trabajo se hace imposible la reubicación del trabajador, ya que los cargos que puede ofrecer la empresa al señor Salazar Núñez “riñen con su estado de salud”.

 

3.3 Señala que la empresa ha adelantado los estudios de los puestos de trabajo, por lo que se le presentó a la ARP del Seguro Social el listado de los posibles cargos en los que podría desempeñarse el señor Salazar Núñez, pero el 20 de noviembre de 2006 se emitió concepto en el que se afirma que se podría perjudicar la salud del trabajador dado el factor de riesgo ergonómico. Los cargos analizados fueron: Almacenista, operador de báscula, ayudante de manejo paisajístico, ayudante de transformación de residuos, oficial de campo, ayudante de relleno, y ayudante de recolección. 

 

Que igualmente el 26 de noviembre de 2005 el médico especialista en Salud Ocupacional conceptuó sobre las funciones del auxiliar administrativo, sugiriendo reubicar al demandante en ese cargo, toda vez que en esa fecha se desempeñaba en el cargo de anotador de viajes, pero que esa actividad podía agravar su condición de salud.

 

Que el 29 de agosto de 2007 se rindió otro concepto de Salud Ocupacional y se concluyó que “… una vez analizados todos los cargos de la empresa y desafortunadamente los cargos que pudieran ser desarrollados por Orlando Salazar Núñez, de acuerdo con su formación de estudios, generalmente son cargos que requieren de caminar, moverse ágilmente, agacharse, alzar objetos pesados y permanecer durante largos periodos de tiempo sentados realizando movimientos de las manos que puedan producir incremento del dolor lumbar por lo cual no se pueden reubicar personas con problemas de dolor lumbar en estos cargos”.

 

3.4 En cuanto a los planes de capacitación para que el demandante pueda ocupar un cargo y desempeñarse exitosamente, el apoderado de la empresa demandada señala que se cuenta con un área de formación y desarrollo dedicada a brindar capacitación de tipo no formal, según el perfil de cada cargo, y al demandante “… se le intentó capacitar en calidad, pero el trabajador no superó las expectativas que requiere la compañía para asignarle funciones en esa área; luego no se han hecho más gestiones  detalladas encaminadas a la capacitación del trabajador, debido a que después de previos análisis de perfiles de cargos y estudios técnicos por parte de la ARP del ISS y del médico especialista en Salud Ocupacional, Dr. JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL, sobre sus condiciones de salud, en ambos se concluyó que de los cargos que por escolaridad podía ocupar el trabajador, en absolutamente todos estaría expuesto a riesgos ergonómicos que alterarían y desmejorarían su estado actual de incapacidad”.

 

3.5 Respondiendo al punto quinto de la orden dada en el numeral tercero del Auto 012/08, el apoderado de la demandada manifiesta que la empresa busca el beneficio del trabajador demandante, y procurando su bienestar ha realizado los estudios de los perfiles y puestos de trabajo, los cuales arrojan condiciones adversas para su salud por los grandes esfuerzos físicos que implicarían, incrementando la discapacidad existente.

 

3.6 Se anexan al expediente las copias de los cargos existentes en la planta de trabajo de Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. También, se anexa el listado de contrataciones directas en los años 2006 y 2007 y de contrataciones indirectas en el año 2007.

 

3.7 En este punto relativo al envío de información que se considere relevante para evaluar el cumplimiento de la sentencia T-687/06, se afirma por el apoderado de la empresa demandada que ésta siempre ha acatado las órdenes judiciales y administrativas. Que no se entiende la insistencia de vincular a un puesto determinado a un trabajador, dejando de lado conceptos científicos que determinan la imposibilidad de reubicarlo.

 

Sobre la orden dada en el numeral cuarto del Auto 012/08, el apoderado de Bioagrícola del Llano S.A. E.P.S. informa que su representada optó por otorgar licencia remunerada al señor Orlando Salazar Núñez, ante la imposibilidad de reubicarlo laboralmente. Se anota que no se dejan de hacer por parte del abogado, observaciones de inconformidad sobre esta medida tomada por la Corte Constitucional en el caso de autos.

 

Finalmente, sobre el punto quinto del Auto 012/08, la empresa demandada, a través de su apoderado, manifiesta que ésta es la más interesada en que la ARP del ISS realice los estudios técnicos sobre los puestos de trabajo.

 

4. La Jefe del Departamento de Riesgos Laborales de la ARP del Seguro Social en Villavicencio, mediante oficio de 12 de febrero de 2008, y atendiendo la solicitud hecha en el numeral quinto del Auto 012/08, manifestó lo siguiente:

 

“… Que el día 10 de noviembre de 2006, Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. realiza solicitud de concepto sobre las labores que el señor Orlando Salazar Núñez podría realizar, teniendo en cuenta su actual estado de salud y nos fueron enunciados los posibles cargos y los respectivos perfiles en donde podría desempeñar labores de acuerdo a su grado de escolaridad, los cuales fueron:

 

-Almacenista

-Operador de báscula

-Ayudante de manejo paisajístico

-Ayudante de transformación de residuos

-Oficial de campo

-Ayudante de relleno

-Ayudante de recolección. 

-Escobita

 

“El día 20 de noviembre se dio respuesta a esta solicitud después de haber revisado los soportes documentales y haber atendido el día 16 de noviembre en consulta médica al señor Salazar, por parte de Medicina Laboral de la Administradora de Riesgos Profesionales, se conceptuó al respecto, anexo copia de la comunicación SME-DSO1204, enviada a Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. de la cual se puede concluir, “que en todos los cargos prevalece para cada actividad el factor de riesgo ergonómico, el cual posiblemente sería perjudicial para el trabajador en mención” y se dan unas recomendaciones específicas de prevención…”

 

Finaliza su oficio, manifestando que anexa: Copia de la comunicación a Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P 07-11-2006, copia de la comunicación SME-DSO-1204 20-11-2006 y copia de la historia clínica de fecha 16 de noviembre de 2006.[20]

 

5. Mediante escrito de 21 de febrero de 2008, el demandante Orlando Salazar Núñez, hizo llegar a la Corte Constitucional fotocopia de la Audiencia de Concertación[21], llevada a cabo ante la Inspectora de Trabajo de la Dirección Territorial del Meta, del Ministerio de la Protección Social, el día 7 de febrero de 2008, que aunque se declaró fracasada, por cuanto las partes no llegaron a un acuerdo amigable, es importante resaltar lo siguiente:

 

El señor Orlando Salazar Núñez dice en esa diligencia:

 

 “Yo quiero manifestar muy respetuosamente a la EMPRESA BIOAGRÍCOLA DEL LLANO y a la representante legal Dra. LUZ MYRIAM que cese el continuo acoso laboral que se viene presentando desde el 8 de noviembre de 2006 el cual fue mi reintegro a la empresa, y hoy en día me encuentro encerrado en cuatro paredes en el área comercial de la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO; un promedio de un año y dos meses, el cual en este tiempo la representante legal no ha accedido  a darme tareas ni funciones… Me vi en la obligación de solicitarle al Dr. Wilson Contreras, médico laboral de la ARP en la que me encuentro afiliado  a que hiciera una visita y una inspección al área donde me encuentro hoy en día, pero el área administrativa negó el ingreso del Dr. Wilson Contreras, y no ha sido posible que el Dr. Wilson Contreras estudie mi puesto de trabajo …nace una nueva patología  de trastorno mayor depresivo dicho por los médicos de la EPS SaludCoop, lo cual ha generado una serie de incapacidades…”

 

 

Frente a esta manifestación el apoderado de la empresa demandada señala:

 

“No existe conducta alguna de acoso laboral en contra del trabajador hoy reclamante…las condiciones relatadas por el señor SALAZAR respecto de su actual ubicación en la empresa no son exactas, puesto que está dispuesta en la compañía un área por la cual se puede movilizar y en la cual tiene la libertad de realizar las actividades que él desee puesto que hasta el momento y conforme a lo informado reiteradamente por escrito al señor Salazar ha sido imposible asignarle un cargo cuyas funciones no empeoren su situación de salud, de acuerdo a las restricciones médicas remitidas a la empresa por las entidades de salud…Actualmente en la empresa no existe un cargo compatible con las condiciones de salud del señor ORLANDO SALAZAR. Respecto de la manifestación referente a la solicitud de estudio de puesto de trabajo por medio de la ARP no es cierto que se hubiese prohibido al profesional de la salud hacer el correspondiente estudio, la realidad es que el comisionado de la ARP se presentó a la empresa sin mediar comunicación previa por ningún medio, por lo tanto no había programado ningún funcionario para que él realizara el acompañamiento y atendiera los requerimientos específicos…” (Negrillas fuera de texto). 

 

6. Es importante resaltar que en el expediente obra un escrito[22] recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el día 30 de julio de 2008, suscrito por Orlando Salazar Núñez, en donde en términos generales reitera su solicitud de cumplimiento de la sentencia T-687/06, y se refiere a las respuestas dadas por la empresa demandada y por la ARS del Seguro Social al Auto 012 de 28 de enero de 2008.

 

Afirma el señor Salazar Núñez:

 

“El sitio donde permanecí está ubicado entre la Sala de Juntas y el archivo, en un patio donde se encuentra la cafetería, el cual me permito anexar al presente un estudio fotográfico del puesto de trabajo donde permanecí desde el 8 de noviembre de 2006 y adquirí una enfermedad profesional calificada por la EPS SaludCoop el 27 de marzo de 2008 como trastorno depresivo Mayor, fotos que tomé personalmente durante el tiempo que estuve en ese cuarto.”[23] (Negrillas fuera de texto).

 

En efecto, se encuentran en el expediente las fotos[24] que se mencionan y permiten ver al señor Orlando Salazar Núñez ubicado en un mesón, en un sitio que es un patio, y con un tanque de agua.

 

Para la Corte Constitucional no hay ninguna duda que todo lo anteriormente relatado y probado en el expediente, indica que hasta la fecha no se ha dado cumplimiento a la sentencia T-687 de 18 de agosto de 2006 de esta Corporación, y que actualmente, siguen desconociéndose los derechos fundamentales del demandante que en dicha providencia fueron protegidos.

 

En efecto, al presentarse ante el Juez de Primera Instancia los correspondientes incidentes de desacato, en total tres durante el año 2007, ya reseñados anteriormente, el demandante Orlando Salazar Núñez no logró que se cumpliera la sentencia de la Corte Constitucional, ya que el Juez siempre se abstuvo de sancionar a la demandada, por cuanto consideró que Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. ha estado cumpliendo el fallo de tutela y no se advierte negligencia o renuencia a hacerlo. En la última providencia[25] de 3 de enero de 2008, se consideró además, que si bien es cierto el Ministerio de la Protección Social negó la autorización para despedir al demandante, no se está creando en la resolución un nuevo cargo para reubicarlo. Se insiste nuevamente en que no hay un propósito deliberado por parte de la empresa para no cumplir el fallo.

 

Por parte de la empresa demandada, los argumentos han sido siempre los mismos que no hay cargo compatible y que las razones de salud del demandante impiden que ocupe alguno de los puestos que hay en la planta de personal de la empresa, por lo tanto, es claro que no se ha logrado el cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional.

 

Tan evidente es el incumplimiento de la reubicación laboral del señor Salazar Núñez, que la empresa ya fue sancionada por el Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución No. 3813 de 22 de octubre de 2007[26] que resolvió el recurso de apelación contra la anterior resolución No. 000084 de 29 de marzo de 2007, que había impuesto una multa de $19.950.200, y se disminuyó, por la apelación interpuesta, esa multa a $9.541.400, equivalente a veintidós salarios mínimos legales vigentes, por incumplimiento de parte de la empresa demandada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con los artículos 21, 39 y 45 del decreto 1295 de 1994.

 

Tampoco hay ninguna duda en cuanto a que al señor Orlando Salazar Núñez se le ha tenido en condiciones que no son dignas, podría decirse que son formas de trato cruel: No otra cosa puede concluirse de estar todo el día sin hacer nada, sin actividad y sin funciones, como lo corrobora la Gerente de la empresa demandada en la respuesta que da al demandante el 27 de diciembre de 2007[27], atendiendo un derecho de petición y en los múltiples documentos[28] que obran en este voluminoso expediente que tiene más de 1200 folios. También está probado que el trabajador ha estado cumpliendo horario laboral, tanto que como lo manifiesta en escrito dirigido a la empresa el 31 de mayo de 2007 y recibido el 1 de junio de 2007[29] al pedir información sobre el libro de asistencia diaria manifiesta que ésta la única función que tiene que hacer desde el día 8 de noviembre de 2006 cuando la empresa lo reintegró a trabajar “… ya que hasta la fecha de hoy (01 de junio de 2007) y a pesar de haber transcurrido siete (7) meses la empresa no me ha querido asignar ninguna tarea a pesar de que me encuentro en las capacidades física y de salud  para realizarlas y si me han colocado en una situación de no hacer absolutamente nada”.

 

Igualmente, está probado que el trabajador ha estado ubicado, desde su reintegro el 8 de noviembre de 2006 en un mesón y en una silla plástica, conforme se ve en el expediente con las fotos aportadas, tanto por el Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio[30] en la diligencia de inspección judicial que realizó en las instalaciones de la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. en cumplimiento del Auto 012 de enero 28 de 2008 de la Corte Constitucional, como por el demandante Orlando Salazar Núñez[31]. Y, de las declaraciones dadas tanto por Orlando Salazar Núñez, como por la empresa demandada a través de su Representante legal y de su apoderado, se concluye que el lugar asignado no es un sitio de trabajo adecuado que respete la dignidad del trabajador.

 

Con la respuesta del 12 de febrero de 2008 que da la ARP del Seguro Social[32], atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en Auto 012/08, con base en un concepto de 20 de noviembre de 2006, se observa lo siguiente:

 

Se concluyó que en los cargos analizados prevalece el factor de riesgo ergonómico, el cual sería perjudicial para el trabajador.

 

-Almacenista

-Operador de báscula

-Ayudante de manejo paisajístico

-Ayudante de transformación de residuos

-Oficial de campo

-Ayudante de relleno

-Ayudante de recolección. 

-Escobita

 

En respuesta que se le dio al demandante el 22 de junio de 2007 por la ARP del Seguro Social[33] se afirmó:

 

“El estudio de puestos de trabajo es una actividad del programa de Salud Ocupacional y de los subprogramas de higiene y seguridad industrial en su panorama de factores de riesgos que debe implementar toda empresa en el territorio nacional acorde a la reglamentación del sistema general de riesgos profesionales, los decretos 1295 de 1994 y 2016 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Por tanto, no es nuestra competencia, ni deber de la ARP realizar esta actividad.” (Negrillas fuera de texto).

 

Con esta comunicación enviada al señor Orlando Salazar Núñez, en el año 2007, no resulta claro si la ARP del Seguro Social era competente o no para hacer el estudio de los puestos de trabajo existentes en la Planta de Personal de la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P.

 

Ahora bien, aparece en el expediente un oficio, recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 29 de julio de 2008, suscrito por la Gerente General de la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P., en el que se anexan varios escritos en relación con la actuación de la empresa BEHAVIORS, prestadora de servicios especializados a la ARP del Seguro Social, y aunque la gerente de la demandada afirma que esa ARP iba a realizar el estudio del puesto de trabajo del demandante, las comunicaciones de la Directora de BEHAVIORS, dan cuenta de citaciones al señor Salazar Núñez, para presentarse antes del 30 de junio de 2008, fecha en que vencía el contrato con el Seguro Social, para hacer “el proceso de Diagnóstico de Enfermedad Profesional de segunda instancia”,[34] a los que él no asistió. Para esta Corporación no está claro para qué se hacían esas citaciones al demandante, si eran para estudiar el puesto de trabajo o para evaluar su situación médica?

 

Lo cierto para esta Corporación, es que no se ha realizado un estudio actualizado de los puestos de trabajo, y el único que fue enviado a la Corte Constitucional, el día 12 de febrero de 2008, por la Jefe del Departamento de Riesgos Profesionales de la ARP del Seguro Social en Villavicencio, en respuesta al Auto No. 012 de 28 de enero de 2008, fue realizado el 20 de noviembre de 2006, es decir hace dos años.

 

En el informe de Salud Ocupacional que se hizo por el Dr. Julio Martín Anaya Carvajal[35] para efectos de hacer la reubicación laboral del señor Orlando Salazar Núñez, y enviado a la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. se analizaron todos los cargos existentes en la Planta de Personal de la empresa, para concluir que:

 

“No existe la posibilidad de reubicación laboral del trabajador Orlando Salazar Núñez, porque los cargos a los que pudiera acceder por formación académica le representan un riesgo para su salud, debido a los factores de riesgo ergonómicos como son posición sedente, movimientos repetitivos y manejo de cargas, los cuales pueden empeorar sus condiciones de salud”.

 

 

La Corte Constitucional al hacer un análisis de los cargos que aparecen en la Planta de Personal, y que no fueron estudiados por la ARP en el informe del 20 de noviembre de 2006, y conforme al documento que se anexó al expediente por la empresa demandada[36], y visto el informe de Salud Ocupacional, al que se acaba de hacer referencia, encuentra que efectivamente, bien sea por nivel de educación, sólo es bachiller y tiene dos cursos de capacitación, denominados “Introducción Vigilante” y “Básico Escolta”, con una duración el primero de 50 horas y el segundo de 60 horas[37], o por razones médicas, de acuerdo a los informes tanto médicos como de salud ocupacional, no se ha podido reubicar al trabajador.

 

El mismo señor Salazar Núñez en extenso escrito[38] enviado a la Corte Constitucional el 28 de julio de 2008, entre los muchos temas a los que refiere, específicamente dice que en el estudio de la ARP del Seguro Social del 20 de noviembre de 2006, no se hizo el análisis de todos los cargos en los que podría ser reubicado y teniendo en cuenta que es bachiller.

 

Sin embargo, la Corte Constitucional observa que los únicos cargos que eventualmente podrían ser desempeñados por el Señor Orlando Salazar Núñez, como serían los de Auxiliar de Aforos y Auxiliar de Mensajería, respecto de los cuales sólo se exige como requisito ser bachiller, y el demandante lo es, según consta en el diploma de Bachiller y en el Acta de Grado de 18 de junio de 2005 expedidos por el Colegio Liceo Bolívar de la ciudad de Villavicencio.[39] Además, el de Auxiliar de Aforos, es uno de los cargos respecto de los cuales la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. contrató directamente a otra persona en el mes de diciembre del año 2007 para ocuparlo[40]. También está el de Auxiliar de Servicios Generales que sólo exige primaria completa. Estos, se insiste serían los únicos disponibles, por cuanto los otros que menciona el demandante como son Auxiliar de Gestión de Cobro, Digitador, Técnico de CAD o Archivo, tienen más requisitos de educación o experiencia, que indudablemente no cumple el actor.

 

Pero respecto de esos tres cargos mencionados antes, Auxiliar de Aforos, Auxiliar de Mensajería, y Auxiliar de Servicios Generales, existe concepto del médico especialista en Salud Ocupacional del 29 de agosto de 2007, en el que manifiesta  específicamente sobre estos cargos:

 

1. Auxiliar de Aforos: Requiere principalmente de mantenerse en posición sentado durante periodos largos de tiempo, caminar frecuentemente, alzar objetos pesados.

 

2. Auxiliar de Mensajería: Tiene requerimientos de caminar, agacharse, trabajo rápido y con agilidad, sentarse y levantarse. “Estas son condiciones que no cumple y le generarían un riesgo para el estado de salud del trabajador, poniendo en peligro su salud, incrementando el dolor y la lesión existente”.[41]

 

3. Auxiliar de Servicios Generales: Caminar, estar de pie, trabajar con agilidad y rapidez, manejar palanca, pedales o timón. “Estas son condiciones que le generarían un riesgo para el estado de salud del trabajador poniendo en peligro su salud, incrementando el dolor y la lesión existente”.[42]

 

 

 

Como se ve no puede la Corte Constitucional ordenar la reubicación en estos cargos específicos en este momento, como lo solicita el demandante, pues el informe citado es claro en que tampoco es conveniente hacerlo por las razones de salud del señor Salazar Núñez.

 

Finalmente, al analizar el contenido de la Resolución No. 0435 de 28 de septiembre de 2007, proferida por la Coordinadora del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, del Ministerio de la Protección Social - Dirección Territorial Meta, por la que se revocó la que había autorizado el despido del trabajador, se encuentra que uno de los argumentos es que la empresa no había aportado los estudios de la ARP sobre los cargos de Anotador de Viajes y Atención del público.

 

Sin embargo, la Corte encuentra que respecto al cargo de Anotador de Viajes, actividad que está en las funciones del Auxiliar Administrativo, en el expediente obra informe del Médico Especialista en Salud Ocupacional, de 26 de noviembre de 2005,[43] en el que manifiesta que “este trabajador no debe exponerse a laborar en el cargo asignado porque se puede agravar su condición de salud dada la enfermedad que padece, por lo que se sugiere reubicar nuevamente de forma inmediata del (sic) cargo de auxiliar administrativo”. Tampoco puede entonces ordenarse la reubicación en este cargo, que además no aparece en la planta de personal aportada por la empresa, lo mismo sucede con el cargo de Atención del Público, que tampoco está.[44]

 

Conforme entonces a las circunstancias de salud y educación del demandante, y a todo lo que está probado en el expediente, se observa desidia y falta de interés por parte de Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. en solucionar la situación del trabajador, aunque no puede dejar de anotarse que también se encuentra probado en el expediente, con la  comunicación de la empresa demandada, enviada el 17 de julio de 2008[45], que cuando a Orlando Salazar Núñez se le solicitó por la empresa BEHAVIORS, prestadora de servicios especializados a la ARP del Seguro Social, asistir para hacer “el proceso de diagnóstico de la enfermedad profesional de segunda instancia” antes del 30 de junio de 2008[46], él no asistió a las citas. Y aunque la gerente de la demandada afirma que esa ARP iba a realizar el estudio del puesto de trabajo del demandante, lo que se concluye es que no se pudo llevar a cabo ninguna diligencia por cuanto el demandante no atendió las citaciones que se le hicieron, por lo que también se le requerirá para que colabore con el proceso de reubicación laboral que debe hacer la empresa demandada en su caso específico.

 

Se concluye por tanto que la sentencia T-687 de 18 de agosto de 2006, proferida por la Corte Constitucional no se ha cumplido por parte de la empresa demandada en el sentido que aunque reintegró al demandante no lo ha hecho en un cargo compatible con su estado de salud, y además, está probado que atendiendo también lo dispuesto en la mencionada sentencia pidió autorización al Ministerio de la Protección Social para despedirlo, pero no la obtuvo, según se desprende de la Resolución No. 0435 de 28 de septiembre de 2007, por lo que el trabajador sigue vinculado con la empresa.

 

Por lo tanto, se ordenará a la empresa solicitar a las entidades competentes la actualización del estudio de los puestos de trabajo, y de los respectivos informes de Salud Ocupacional sobre éstos, y además, tener en cuenta que el señor Salazar Núñez es bachiller, ha acreditado haber hecho estudios para ser vigilante o escolta, y tiene pase de conducción categoría 02. Debe dársele también capacitación para que pueda ejercer uno de los cargos de la planta de personal de la empresa, y ubicarlo físicamente en un lugar de trabajo que no atente contra su dignidad como persona.

 

Se reitera además en este caso la jurisprudencia de la Corte Constitucional[47] en cuanto a que el ejercicio del derecho a ser reubicado en un cargo con funciones compatibles con el estado de salud del trabajador puede requerir una previa capacitación, lo que aplica para este caso específico.

 

En efecto, en la citada sentencia se consideró:

 

“Por otra parte, en algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones.  Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor.  Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones de salud. El referido artículo dispone:

 

“Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”

 

“Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones.  De tal modo que, en este caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor.” (Negrillas fuera de texto).

 

Se ordenará al Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio que conforme a lo dispuesto en esta providencia de la Corte Constitucional, vigile el cumplimiento estricto. Se solicitará también a la Defensoría del Pueblo, Regional Meta, con sede en Villavicencio, que acompañe al demandante en este proceso para que se cumplan las órdenes dadas.

 

III. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional y legal,

 

 

RESUELVE

 

 

Primero: Ordenar a Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, de cumplimiento a lo ordenado en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia T-687 de 18 de agosto de 2006 proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional. Deberá reubicarse al señor Orlando Salazar Núñez en un cargo con funciones compatibles con su estado de salud, previa solicitud a las entidades competentes de la actualización del estudio de los puestos de trabajo y de los respectivos informes de Salud Ocupacional sobre éstos. Igualmente, deberá asignársele un lugar físico de trabajo digno. Así mismo, la empresa demandada deberá capacitar al trabajador demandante para cumplir las funciones del cargo en el que sea reubicado, de la misma forma como se realiza la capacitación a los demás empleados de la empresa.

 

Segundo. Comisionar al Juez Cuarto Penal Municipal de Villavicencio para que vigile el cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia, por cuanto su incumplimiento puede dar lugar a la sanción que por desacato a una orden de tutela prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales que se originen como consecuencia de esa omisión.

 

Tercero. Solicitar al Defensor del Pueblo, Regional Meta, con sede en Villavicencio, prestar al demandante toda la asistencia jurídica y legal necesaria para lograr ser reubicado en un cargo con funciones compatibles con su estado de salud, en la Empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P.

 

Cuarto. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General