Auto 037/10

 

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Competencia del juez de primera instancia

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para lograr cumplimiento de órdenes complejas y abrir incidente de desacato

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Solicitud información para valorar cumplimiento de órdenes impartidas en sentencia T-1223/08

 

 

 

Referencia: Incidente de desacato de la  sentencia T-1223 de 2008

 

Solicitantes: Representante legal de Salud Total EPS

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).

 

La Sala Primera de Revisión, conformada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

 

CONSIDERANDO

 

1. Que en la sentencia T-1223 de 2008 se resolvieron los expedientes acumulados T-1729640; T-1730583; T-1732550; T-1827966; T-1830334; T-1831304; T-1833074; T-1833185; T-1833898; T-1834571; T-1834939; T-1835277; T-1836726; T-1838874; T-1845091; T-1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379. Cuatro de los veinte procesos, corresponden a acciones de tutela interpuestas contra la EPS Salud Total.

 

2. En la sentencia T-1223 de 2008 la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decidió que la necesidad de interponer acciones de tutela en materia de licencias de maternidad, “[…] surge de la ausencia de un mecanismo mediante el cual una mujer pueda solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto y resolver los conflictos que suscita la aplicación de los requisitos previstos por la regulación. Según indicó en el Ministerio de Protección Social en una intervención efectuada en el presente proceso, transcrita antes, si una EPS autoriza el pago de una licencia de maternidad bajo las condiciones establecidas en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada.” Mas allá de resolver los casos concretos planteados ante la Sala, la Corporación ordenó al regulador que “[…] teniendo en cuenta los límites mínimos de protección definidos en la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su competencia y libertad para regular los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad adopte medidas para resolver las fallas en la regulación identificadas por la Sala. Concretamente las órdenes de carácter general, establecidas por la Corte Constitucional fueron las siguientes,

 

“[…], se ordenará al Ministerio de la Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o a la Comisión de Regulación en Salud si asume antes sus funciones, que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulación consistente en la ausencia de un mecanismo que permita a las mujeres resolver los conflictos que suscite la solicitud de pago de su licencia de maternidad.

 

Específicamente, dichas medidas se orientarán a definir un procedimiento que permita solucionar (i) los conflictos provenientes de la solicitud de pago de su licencia de maternidad y (ii) las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulación.  Así mismo las medidas referidas deberán garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres.

 

Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado anteriormente en esta sentencia, estas medidas deberán: (a) tener en cuenta especialmente a las mujeres más vulnerables del país, (b) respetar los límites mínimos de protección establecidos en la jurisprudencia constitucional, (c) tener en cuenta el tiempo real que dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud, en vista de lo señalado en el apartado 4.3 de la presente providencia y (d) orientarse a reducir efectivamente la interposición de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad.

 

Mientras estas medidas son adoptadas, se reiterarán las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional.

 

Si vencido el término indicado de cuatro meses, el regulador no ha adoptado ninguna medida para impedir que las mujeres sigan viéndose obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social deberán compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensación establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice. Esta compensación opera en las siguientes situaciones:

 

(1) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el período de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia, a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.

 

(2) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un período inferior a la duración de su gestación.  En este caso, la compensación opera de la siguiente manera:

 

si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia.

 

si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

 

En ninguno de estos casos puede haber trascurrido más de un año entre el nacimiento y la solicitud del pago de la licencia.

 

En aquellas situaciones en las que la mora en el pago, o el no pago, resulte imputable al empleador, la financiación corresponderá a éste.

 

Para garantizar la efectividad de estas órdenes en la parte resolutiva de esta providencia también se ordenará al Ministerio de Protección Social que envíe una comunicación a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país en la que se incluyan los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva de esta providencia.”[1]

 

3. Que la Representante legal de Salud Total EPS, Claudia María Sterling Posada, solicitó a la Sala de Revisión la apertura de un incidente de desacato, por considerar que las órdenes impartidas en la sentencia T-1223 de 2008 no han sido cumplidas cabalmente. El texto sostiene su afirmación en los siguientes términos,

 

“El Consejo Nacional de Seguridad Social expidió en el mes de mayo de 2009 el Acuerdo 414 de 2009, por medio del cual atiende los requerimientos hechos por la H Corte Constitucional en su sentencia T-1223 de 2008 […]

 

El Acuerdo 414 de 2009 que dice tener en cuenta lo establecido en la sentencia T-1223 de 2008, dista de su consideración por los siguientes aspectos:

 

El artículo 2° Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporáneos de la cotización.

 

Establece que no se requiere validar si los aportes fueron pagados de manera oportuna conforme al Decreto 1670 de mayo de 2007, condicionando este requisito a que se verifique ante de nacer el bebé, pero exige que cuando el bebé nace solo se puede tener pendiente uno de los pagos correspondientes al periodo de gestación y se liquidará la licencia de maternidad si se realiza el pago. Es decir, que si al momento de nacer el bebé se presenta más de un mes de mora no hay lugar al pago de la licencia de maternidad así se ponga al día en todos los pagos antes de la solicitud de la licencia de maternidad.

 

Esta disposición contraría la orden que dio la Corte en el sentido de [que] ‘las medidas referidas deberán garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres’, por cuanto, se ha creado una discriminación en contra de aquellas mujeres que al momento de nacer su hijo adeudan más de un periodo, sin que existan razones jurídicas lógicas frente a la situación cuando antes de solicitar la liquidación de la licencia de maternidad estas mujeres hacen el pago con intereses de los aportes que tienen atrasados, de tal suerte que seguirán las mujeres buscando vía mecanismo de tutela obtener la protección de los derechos fundamentales, cuando al momento de solicitar la licencia de maternidad se les informe que no tienen derecho por cuanto al nacer el bebé tenía más de un aporte en mora.

 

Y es que este artículo genera dos circunstancias en la práctica:

 

La primera es que la mujer puede tener durante su periodo de gestación más de un periodo en mora y antes de que nazca el bebé, puede pagarlos dejando solo un periodo en mora que deberá pagar antes de ir a la EPS a solicitar el reconocimiento y liquidación de la licencia de maternidad.

 

La otra hipótesis es que una vez que nace el bebé, así la mujer ponga todos sus aportes al día, por ese solo hecho de nacer el bebé en una época en que supere dos aportes en mora, la mujer pierde la licencia.

 

Estas dos hipótesis presentadas no tienen sustento desde el punto de vista de derechos fundamentales y por el contrario, generan una discriminación fundamentada en una categoría peligrosa como lo es la disponibilidad de dinero en un determinado momento.

 

El artículo 3°. Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existe pago errado de la cotización.

 

El artículo define que ya no se realizan cruces de aportes entre EPS como se realizaba antes del Acuerdo 414 de 2009. La aplicación de este artículo exige la creación [de] procedimientos nuevos que crean nuevas exigencias al aportante para que realice el pago, situación que hoy en día no se presenta por manejarse entre EPS; esto afecta la relación con el aportante.

 

Son innumerables las tutelas en las que la Corte ha dicho que las dificultades administrativas entre entidades del sistema de salud, no pueden convertirse en barreras de acceso que antes no existía y que superábamos la EPS de manera administrativa, pues ahora el afiliado deberá acreditar el pago a las EPS a la cual se encuentra afiliado y adicionalmente dirigirse a la EPS a la que hizo el pago errado a realizar diligencias administrativas para el reembolso del dinero.

 

Artículo 4°. Liquidación de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

 

En la práctica lo que esta ordenando el artículo a las EPS es que: se debe validar que la usuaria sea independiente, porque la hipótesis de derecho no incluyó a la mujeres afiliadas como dependientes, le ordena a las EPS que el ingreso base de cotización de las mujeres afiliadas como dependientes, le ordena a las EPS que el ingreso base de cotización de la mujeres afiliadas como trabajadoras independientes sea igual o inferior al mínimo, pero no extiende la protección a las mujeres con un ingreso base de cotización mayor al salario mínimo mensual legal vigente.

 

Con el Acuerdo 414 de 2009, el cual entró en vigencia el pasado 18 de septiembre de 2009, fecha en la que fue publicado en el diario oficial, se incumplieron las órdenes de la Corte que otorgaban un plazo de 4 meses para el efecto y aunque pudiera decirse que la reglamentación ya fue expedida y que en efecto no existe razón para abrir el incidente de desacato, es menester, nuestro suplicar la apertura del mismo porque la reglamentación expedida para el efecto NO cumple con las órdenes impartidas.

 

No siendo suficientes la deficiente reglamentación contenida en el Acuerdo 414 de 2009, que se produjo en relación con las órdenes impartidas en la sentencia T-1223 de 2008, el Administrador Fiduciario, consorcio Fidufosyga 2005, cuando las EPS solicitamos el recobro de estas prestaciones, está validando la existencia de 7 pagos anteriores al mes de inicio de la licencia los cuales deben haberse efectuado por treinta días cada uno, esto significa que valida la continuidad en estos siete meses.

 

Adicionalmente, este Administrador no le reconoce a Salud Total EPS ningún pago proporcional de pago de licencias de maternidad, desconociendo abiertamente las disposiciones que al respecto se establecieron en el Acuerdo 414 de 2009 proferido por el CNSSS.”

 

4. Que el procedimiento de desacato dentro de cada uno de los procesos de acción de tutela corresponde al juez de primera instancia, tal como lo señala el Decreto 2591 de 1991[2] y lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.[3]

 

5. Que no obstante dicha competencia de los jueces de tutela de primera instancia, la Corte Constitucional ha reconocido que para lograr el cumplimiento de las órdenes complejas que han sido dictadas en alguna de sus sentencias de tutela —con el fin de asegurar el goce efectivo de algún o algunos derechos fundamentales constitucionales— una Sala de Revisión, o la Sala Plena de la Corporación, pueden reservarse  (i) la facultad de verificar y asegurar el cumplimiento de las órdenes impartidas;  y (ii) la facultad de abrir, directamente, un incidente de desacato.[4]

 

6. Que la petición de la Representante legal de Salud Total EPS, no versa sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-1223 de 2008, referentes a alguno de los casos de tutela específicos acumulados y resueltos en dicha providencia, sino acerca del cumplimiento de las órdenes complejas impartidas al regulador y orientadas a asegurar el goce efectivo del derecho tutelado, mediante las medidas que se consideren adecuadas y necesarias para ajustar la regulación existente al orden constitucional vigente.

 

7. Que la petición de la Representante legal de Salud Total EPS, teniendo en cuenta lo anterior, es de aquellas órdenes cuyo cumplimiento corresponde verificar y asegurar a la Corte Constitucional.

 

8. Que en el presente caso, la Sala de Revisión requiere contar con más información para poder valorar el cumplimiento de las órdenes vigésimo segunda y vigésimo tercera de la sentencia T-1223 de 2008, por lo cual se hace preciso correr traslado a las entidades a las cuales se le impartieron las órdenes, a las otras EPS que fueron parte accionada en el proceso, a entidades estatales encargadas de proteger y defender los derechos de las mujeres y de los niños y las niñas, así como a entidades y organizaciones que agrupen a diferentes actores del sector para que, en caso de que lo consideren pertinente, participen dentro del proceso de la referencia.

  

RESUELVE:

 

Primero.- DENEGAR, por ahora, la solicitud de apertura del incidente de desacato con ocasión de las órdenes impartidas en la Sentencia T-1223 de 2008.

 

Segundo.- DAR TRASLADO, por intermedio de la Secretaría General, del escrito de la referencia, presentado por la Representante legal de Salud Total EPS, al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y al Administrador Fiduciario del Fosyga, para que en el término de 10 días hábiles, contado a partir de la notificación de la presente providencia, señalen su posición con relación a dicho escrito y al cumplimiento de las órdenes vigésimo segunda y vigésimo tercera de la sentencia T-1223 de 2008.

 

Tercero.- DAR TRASLADO, por intermedio de la Secretaría General, del escrito presentado por la Representante legal de Salud Total EPS a las entidades que hicieron parte en calidad de accionadas dentro de algunos de los procesos de tutela acumulados y resueltos en la sentencia T-1223 de 2008 —a saber, las EPS Coomeva, Servicio Occidental de Salud, Humana Vivir, Colmédica, Famisanar y Susalud—, así como también a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación, a la Consejería Presidencial para la equidad de la mujer, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina integral -ACEMI-, a GESTARSALUD y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, para que, si así lo desean, presenten sus comentarios, en el término de 10 días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto. 

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General