Auto 069/10

 

RECUSACION DE PROCURADOR GENERAL DE LA NACION EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Sala Plena

 

IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Causal consistente en tener interés en la decisión

 

RECUSACION DE MAGISTRADO Y PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Posibilidad por tener interés moral en la decisión

 

LIBERTAD DE EXPRESION-Protección por la Constitución

 

LIBERTAD DE EXPRESION-Derecho constitucional de los receptores de la opinión

 

DERECHOS FUNDAMENTALES-Deber de garantizar el pluralismo y las libertades constitucionales

 

PLURALISMO-Opiniones diversas cumplen una función en la formación del criterio de quien debe adoptar soluciones en casos discutibles incluso si son heterodoxas

 

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Libertad ideológica, de pensamiento y expresión

 

IMPARCIALIDAD-Predicado del derecho de igualdad y garantía de los ciudadanos frente a quien administra justicia

 

 

Referencia: expedientes D-7882 y 7909 acum.

 

Asunto: Recusaciones formuladas contra el Procurador General de la Nación.

 

Recusantes: Marcela Sánchez Buitrago y Felipe Montoya Castro.

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010).

 

I. ANTECEDENTES

 

En el curso del presente proceso se han formulado dos recusaciones contra el Procurador General de la Nación, que guardan entre sí similitudes relevantes. En consideración a esas similitudes, la Sala procederá a evaluarlas y a  resolverlas conjuntamente en esta providencia.

 

1. Escritos de recusación contra el Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado

 

1.1.         Recusación presentada por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago

 

La ciudadana Marcela Sánchez Buitrago presentó, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009), recusación por dos motivos contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado. En primer lugar, por considerar que tiene un “interés directo” de naturaleza moral en la decisión de las demandas de inconstitucionalidad de la referencia y, en segundo lugar, por haber supuestamente conceptuado sobre la constitucionalidad de los preceptos acusados.

 

El primer motivo de recusación –el supuesto interés moral en la decisión-, es sustentado por la ciudadana de la siguiente manera:

 

“[c]onsider[o] que la capacidad subjetiva para deliberar y fallar (en este caso conceptuar) del Sr. Procurador, se encuentra afectada, debido a las posiciones personales que ha sustentado en diferentes oportunidades, las cuales no pueden ignorarse, en un análisis sobre su capacidad para entrar a defender integralmente los derechos humanos de las parejas del mismo sexo si se tiene presente que hablar de parejas del mismo sexo, supone para el actual Procurador hablar de una parafilia^[1] o de una ‘aberración’.

 

“[Pero a]demás de declaraciones prejuiciosas en las que en sí mismas, considera a la homosexualidad como enfermedad o aberración el Sr. Procurador, frente al matrimonio ha expresado en sus publicaciones:

 

“A propósito de la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad el Sr. Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado se preguntó en uno de sus libros:

 

“¿Lo anterior no es acaso el sustento ideológico del derecho a la dosis personal, el suicidio, al aborto, a la unión homosexual, a la eutanasia, a la eugenesia, al incesto, a la maternidad incógnita, a la zoofilia, etc. reconocidos por diferentes tratados internacionales y por la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales y justificados en nombre de los nuevos dogmas laicos?”^[2]

 

“Continuando con este pensamiento, que se ve reflejado ampliamente en el citado libro El Nuevo derecho, El Nuevo Orden Mundial y la Revolución Cultural, el actual Procurador sostuvo a propósito de la Tolerancia:

 

“[…] de dicha manera se pretende obligar a que se acaten las conductas contrarias a la vida, a la familia y al matrimonio; se termina equiparando el matrimonio heterosexual a cualquier tipo de unión, desde la homosexual hasta la zoofílica, pasando por la pedofílica, e inclusive la incestuosa. Se sostiene que la ley debería dar a todas ellas las mismas prerrogativas jurídicas que se reconocen a la familia tradicional, so pretexto de la no discriminación, que no es sino la definición de homosexualidad”^[3]

 

“[…] Recientemente en un foro realizado por la Jurisdicción de Familia el Procurador sostuvo:

 

“El Ministerio Público coincide con la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que la familia que protege la Carta Política es la familia monogámica y heterosexual”.^[4]

 

“[…] En este mismo sentido llama la atención, la evidente confusión existente por parte del Procurador en materia de derechos humanos al expresar:

 

“Para terminar, quiero invitar desde esta tribuna a que los magistrados, jueces y demás funcionarios públicos reflexionen sobre la protección que debe darse a la familia como célula fundamental de la sociedad, pues así como se ha dado un justo realce a la perspectiva de DDHH, el Ministerio Público considera que es tiempo de que se otorgue un merecido relieve a la protección de derechos con perspectiva de familia”^[5]”

 

“Consider[o] que un concepto difuso como la ‘perspectiva de familia’ opuesta a una perspectiva de derechos humanos puede interpretarse sesgadamente según consideraciones predeterminadas de familia, especialmente cuando existen claros prejuicios frente al tema como los presentados por el Sr. Procurador en sus escritos. Una interpretación armónica de los derechos humanos, incluido el derecho a conformar una familia puede resultar mucho más beneficioso para una discusión jurídica de esta naturaleza. La Corte Constitucional realizado sus análisis sobre los alcances interpretativos de lo que es considerado familia a partir de los derechos humanos y no desde una ‘perspectiva de familia’ que es un concepto difuso y de creación del Sr. Procurador.

 

De esta forma, la continuidad en una posición de rechazo frente al matrimonio de las parejas del mismo sexo, se evidencia en los recientes pronunciamientos del Señor Procurador y que su prejuicios personales, le impiden realizar objetivamente un concepto en esta materia”

 

La ciudadana indica, además, que en su criterio el Procurador tiene prejuicios que conducen a la discriminación de un grupo poblacional con fundamento en un criterio sospechoso como es el de la ‘orientación sexual’, expresamente prohibido por la Constitución según su interpretación de la jurisprudencia de la Corte:

 

“La Corte Constitucional ha establecido a propósito de los derechos de las parejas del mismo sexo, que la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación,^[6] por esta razón la Corte determinó que tratamientos diferenciado[s] de las personas homosexuales deben someterse a un test estricto de proporcionalidad, de conformidad con el cual el tratamiento diferenciado se presume discriminatorio.

 

Es decir, el estudio de temáticas en las que esta categoría (la orientación sexual) se encuentra presente, debe ser el producto de un análisis jurídico minucioso en el que se tiene presente que las discriminaciones por este motivo son de alta sospecha, ya que se reconoce una realidad histórica y social que deb estar en relación con el derecho y la interpretación que de él se haga. Ahora bien, frente al tema objeto de estudio ¿puede una persona con tan fuertes prejuicios sociales realizar objetivamente la elaboración de un concepto jurídico sobre el matrimonio de parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta que la orientación sexual es una categoría sospechosa de análisis en cualquier test de proporcionalidad que se realice?”.

 

El segundo motivo de recusación es sustentado por la ciudadana con fundamento en las mismas citas que acaban de reproducirse y de un modo  muy semejante.

 

1.2.  Recusación presentada por el ciudadano Felipe Montoya Castro

 

El ciudadano Felipe Montoya Castro presentó, el dos (02) de diciembre de dos mil nueve (2009), recusación contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, por considerar que ha conceptuado sobre la constitucionalidad de los preceptos acusados.

 

Los fundamentos de la recusación se transcriben literalmente a continuación, con las subrayas y los énfasis originales del memorial presentado por el ciudadano:

 

“Para comenzar, encontramos que el Procurador afirma la improcedencia constitucional del bloque de constitucionalidad y del derecho al libre desarrollo de la personalidad para dirimir asuntos como el matrimonio homosexual, tema sobre el cual versa la demanda:

 

“(…) no olvidemos que Emmanuel Kant en su escrito sobre ‘La Paz Perpetua’, al igual que Hans Kelsen en ‘El Problema de la soberanía y la teoría del derecho de los pueblos’ proponen la creación de un Estado Cosmopolita mundial, que otorgue una ciudadanía mundial para asegurar la paz entre las naciones, desintegrando las soberanías nacionales, las identidades culturales y religiosas, por ser inconvenientes para la convivencia de la aldea; para promoverlos, se ha diseñado una estrategia jurídica denominada técnicamente como el ‘neoconstitucionalismo o nuevo derecho’ en la que todo el ordenamiento jurídico se reduce a la Constitución interpretada a través de los acuerdos internacionales, imponiendo los  nuevos paradigmas mundialistas –una aldea sin altares, sin hogares, sin Estados, sin patrias, sin familias, sin tradiciones cristianas- consignados en la nueva Constitución mundo, léase ‘Carta de la tierra’ la cual próximamente se convertirá en la fuente de (sic) más importante de legalidad  global, contando para ello con una nueva axiología a la cual se le designa indistintamente como ‘desarrollo sostenible’, ‘nueva ética global’, ideología de género’ y ‘multiculturalismo’, los cuales siempre aparecen con argumentos apodícticos para justificar esta agresiva reingeniería social, a la que está siendo sometida la sociedad colombiana, por la vía de la cosa juzgada constitucional.

 

Si se leen con detenimiento el fallo que despenaliza el aborto o el que reconoce derechos patrimoniales a las parejas homosexuales, encontrarán referencias a tales conceptos, los cuales igualmente servirán como fundamento para declarar exequible en los próximos años, la eutanasia, la eugenesia, el matrimonio homosexual el desmonte de la patria potestad, etc., por supuesto el argumento ‘talismán’ ha sido y será la naturaleza laica del Estado colombiano, mediante el cual y de manera muy eficaz se está haciendo tabla rasa de todas nuestras creencias, de todas nuestras convicciones, en suma, de toda nuestra identidad cultural”^[7] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Más aún, el Procurador ha cuestionado la autoridad de la Corte Constitucional, acusándola de ejercer como ‘órgano constituyente de carácter permanente’, desconociendo y negando la legalidad de las actuaciones de la Corte al fallar en temas como los derechos de las parejas del mismo sexo, al sostener que:

 

“De manera más sutil pero certera, nuestro tribunal constitucional en esas materias, mediante una interpretación ideologizada de la Carta, ha dado golpes definitivos cuando le ha correspondido interpretar el artículo 16 relacionado con el libre desarrollo de nuestra personalidad. El país desconoce ante lo que estamos abocados pues a sus espaldas están diseñando las instituciones políticas, sociales y jurídicas sin importar las normas constitucionales actualmente vigentes; para soslayar cualquier control político y fundada desde luego en el neoconstitucionalismo, la Corte oficia como órgano constituyente de carácter permanente con poderes ilimitados e ilimitables, arrogándose las competencias y las funciones de diversos órganos del estado, amenazando el diseño y concebido en la Constitución de 1991”.^[8] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Pero el Procurador ha ido más allá acusando a la Corte Constitucional de querer ‘disolver culturalmente’ a nuestra nación; refiriéndose al fallo que despenaliza parcialmente el aborto, dice el Procurador sobre el matrimonio homosexual:

 

“La declaratoria de inexequibilidad no es sólo un problema jurídico; es una pieza más dentro de un esquema muy bien diseñado para disolver culturalmente a nuestra nación y en especial a su identidad cristiana. Después vendrá, por la misma vía judicial, el matrimonio homosexual, la adopción de hijos por tales parejas, la eutanasia, la eugenesia, la manipulación de embriones, el desmonte de la patria potestad, la despenalización de la pedofilia, en suma, la androgenización de la cultura (…)

(…)

Se trata de una verdadera revolución cultural que asume las más diversas facetas: en algunas ocasiones, se manifiesta como ideología de género muy bien utilizada como instrumento para demoler los vestigios de la constitución cristiana de la familia; entre otras, como ‘el nuevo derecho’, es muy eficaz estrategia utilizada con pedagogía cínica para disolver el orden jurídico interno, y desde luego, que todo ello se justifica acudiendo siempre al libre desarrollo de la personalidad, lo cual no es sino el ejercicio de derechos sin deberes.

Estamos frente al fundamentalismo libertario avalado por las decisiones judiciales, esto es, el estalinismo judicial”.^[9] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Contin[ú]a el Procurador afirmando que

 

“(…) Por lo anterior, debemos tolerar hoy el homicidio de los no-natos y mañana el de los discapacitados, de los ancianos, de los mongólicos, de los epilépticos; debemos tolerar, como derecho fundamental, el derecho a la eutanasia y a la eugenesia; de dicha manera se pretende obligar a que se acepten todas las conductas contrarias a la vida, a la familia y al matrimonio; se termina equiparando el matrimonio homosexual a cualquier otro tipo de unión, desde la homosexual hasta la zoofilia, pasando por la pedofílica, e inclusive la incestuosa. Se sostiene que la Ley debería dar a todas ellas las mismas prerrogativas jurídicas que se reconocen a la familia tradicional, so pretexto de la no discriminación, que no es sino la definición de homosexualidad que encontramos en el cuadernillo Tolerancia, editado por el Ministerio de Educación, más específicamente en la página 17: ‘es una opción de vida privada o una de las diversas alternativas de la vida sexual’. No deja dudas, ¿cuáles son las diversas alternativas? (…) Concluimos pues que dichas alternativas son: la heterosexualidad, la homosexualidad, la zoofilia, la pedofilia, etc.”.^[10] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Desarrolla el Procurador este argumento sobre la legitimidad y constitucionalidad de la actuación de la Corte al reconocer derechos a las parejas del mismo sexo, citando la sentencia C-098 de 1996 donde la Corte Constitucional sostuvo: “Así las cosas, el Estado, como garante del ejercicio plural de los derechos de una colectividad, debe permanecer en principio neutral ante las manifestaciones sexuales diferentes como la homosexualidad, sin pretender imponer criterios ideológicos o morales específicos” y ante lo cual el Dr. Alejandro Ordóñez afirma que:

 

“Esto es falso. El Estado no es neutral; por el contrario, impone criterios ideológicos y morales específicos. Hoy la Corte Constitucional, mediante los precedentes judiciales y el Ministerio de Educación, mediante el plan nacional de educación sexual, pretenden imponer una ortodoxia pública agnóstica, relativista, hedonista y anticristiana, desconociendo, entre otros, el artículo 68 de la Constitución Política. Más que como autoridades estatales, fungen como Iglesia que transmite una moral, la que acabo de señalar”^[11] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Sostiene el Dr. Ordóñez que la idea del matrimonio homosexual no puede concebirse como un derecho sino como una aberración fundada en la libertad,

 

“Cuando se afirma que (…) los homosexuales pueden contraer matrimonio (…) Es indudable que no estamos ante una errónea concepción del orden natural que permite tales aberraciones, sino su negación, como requisito para poder construir una nueva cultura (…) en resumen, es la libertad como ausencia de coacción y, por supuesto, no como escogencia de los mejores medios para conformarnos con la naturaleza de las cosas”^[12] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Y acto seguido refuerza el por qué constitucionalmente no se deben reconocer los derechos de las parejas del mismo sexo:

 

“Hoy en día nos encontramos ante un nuevo proletariado, integrado por todos los sectores excluidos de la sociedad –minorías étnicas, inmigrantes, homosexuales, prostitutas, travestís, punks, rockeros, intelectuales de vanguardia, traficantes, drogadictos, indocumentados, presidiarios, etc.- que han logrado en el camino de la revolución cultural mayores resultados que los obtenidos durante 90 años de lucha armada marxista-leninista. Esos son los nuevos ejércitos que pretenden elevar a paradigmas sus conductas personales, extrayendo de allí valores y principios en los que se funden comportamientos sociales a los cuales se debe reconocer como derechos convertidos desde luego en un referente cultural”.^[13] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Para fortalecer el argumento anterior sostiene el Dr. Ordóñez que cosas tan ‘aberrantes’ como el matrimonio homosexual, el derecho a la libre asociación sexual y el derecho a los múltiples modelos de familia son nuevos derechos humanos acogidos por Colombia y que dichos derechos no se enmarcan ni siquiera dentro del principio de dignidad humana:

 

“Surgen entonces nuevos derechos humanos que nada tienen en común con el orden natural, ni siquiera con la dignidad humana en su acepción liberal. Son el producto de los acuerdos internacionales,  son los que digan los tratados y las circulares de los organismos multilaterales. Luego que se llegue al consenso, se adoptan convenciones internacionales, que firmados por los Estados miembros, tienen plenos efectos jurídicos internos.

 

En adelante, a cualquier cosa, cualquier aberración, cualquier barbaridad, se le puede presentar como un nuevo derecho humano; todo depende de la capacidad de lobby que desarrollen sus promotores y beneficiarios que por lo general son fundaciones –Ford, Rockefeller- que responden a los intereses financieros de la sinarquía transnacional.

Veamos entonces una lista extensa pero no integral de los nuevos derechos humanos, muchos de los cuales después de la aprobación por parte del Congreso de la República del protocolo CEDAW, integran ya nuestro ordenamiento jurídico; los otros mediante el expediente de los bloques de constitucionalidad, no demorarán en hacer su ingreso (…) Derecho al matrimonio homosexual (…) Derecho a la equidad sexual, Derecho al placer sexual, Derecho a la expresión sexual emocional, Derecho a la libre asociación sexual (…) Derecho a múltiples modelos de familia (…)”.^[14] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“En el mismo sentido, el doctor Alejandro Ordóñez publicó en 2003 un ensayo con el nombre ‘Hacia el libre desarrollo de la animalidad. Con los fallos de la Corte Constitucional sobre el libre desarrollo de la personalidad y la ley de unión homosexual’ (Bucaramanga, Universidad Santo Tomás, 2003) del cual tomo algunas citas que permitirán corroborar lo que hasta ahora he argumentado sobre cómo el Procurador ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad  de la materia objeto de debate.

 

“En el Prólogo de dicha obra, sostiene el Procurador que:

 

“Este trabajo tiene como propósito señalar cuál es la filosofía que tanto implícita como explícitamente se expresa en los fallos que sobre el ‘libre desarrollo de la personalidad’ ha proferido la Corte Constitucional colombiana. Considero como más adelante lo explicaré que al pretender fundar el derecho en el libertinaje se termina envileciendo a la persona, equívoco este que ha permeado todo el derecho constitucional contemporáneo tanto que podemos afirmar sin temor a equivocarnos que se ha convertido en un ‘dogma democrático’”^[15] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“El Procurador reitera sus argumentos en cuanto a lo equivocada que está la Corte Constitucional al amparar los derechos de los homosexuales basados en el principio de la dignidad humana y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad por cuanto:

 

“La Corte reiteradamente ha considerado que ‘el libre desarrollo de la personalidad constituye la máxima expresión la cual irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta’ (Sentencia C-182 de 1997)

Fundados en lo anterior son innumerables las decisiones en las que con pretensión pedagógica incursionan en un amoralismo sui-generis presumiendo que todo acto humano es igualmente válido y aceptable, siempre y cuando ello responda al ejercicio absoluto de la autonomía individual, consideran que el individuo, obrando como quiera, lo hará siempre bien, por tanto cualquier limitación que no provenga de su autonomía afectará el libre desarrollo de la personalidad”.^[16] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“E incluso, llega afirmar que el ‘homosexualismo’ es contra natura y por lo tanto es una opción ilícita no digna de ser protegida por la vía constitucional

 

“No siendo la libertad sólo autonomía sino cumplimiento del deber o si se quiere plantear de manera diversa sometimiento al orden natural, considerar que el homosexualismo es una opción lícita resulta tan contra natura como pretender que el hombre puede optar entre ser racional o irracional, la libertad del hombre no le permite cambiar la naturaleza de las cosas, ella tiene límites y uno de ellos es precisamente el orden natural” ^[17] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

 

“A lo largo de toda su obra el hoy Procurador no deja de comparar a los homosexuales con los delincuentes y de afirmar que, constitucionalmente hablando, ningún derecho se puede fundamentar en la inclinación de las personas, sobre el particular dijo:

 

“Lo que cualquier ordenamiento jurídico civilizado –desafortunadamente cada vez quedan menos, hoy las democracias no los permiten- debe censurar son los actos homosexuales libre y voluntariamente que atenten contra los derechos del otro y contra el bien común al igual que cualquier otra conducta (…)

No se puede pasar por alto que toda inclinación de la naturaleza humana dada su racionalidad debe estar subordinada y dirigida por ella para hacerla compatible con el bien común. La sola inclinación no puede ser fuente de derechos pues si así lo fuera, cualquier delincuente podrá invocar su irresistible inclinación al delito cometido como justificación del mismo y más aún si llevamos a sus últimas consecuencias tal doctrina más temprano que tarde tendrían que expedirse normas que consagren el derecho al homicidio, al hurto, a la falsedad, dentro del marco del pleno desarrollo de la autonomía individual”.^[18] “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Por último, en carta dirigida al Dr. Carlos Gaviria Díaz, que en su momento fue Senador Ponente del Proyecto de Ley ‘Por el cual se reconocían las uniones homosexuales’, el Dr. Alejandro Ordóñez sostuvo:

 

“Cuando se pretende erigir el libertinaje como fundamento del derecho desconociendo limitaciones interpuestas por la misma naturaleza, cualquier conducta, por escandalosa que fuera, terminará siendo legalizada so pretexto del libre desarrollo de la personalidad o de la no discriminación. (…)

No podemos olvidar que la Ley es para el bien común, por tanto cualquier otro derecho que ella reconozca contra éste o contra la justicia, tendrá la apariencia de derecho pero no lo será; estaremos, en consecuencia, frente a una flagrante arbitrariedad sólo con apariencia de juridicidad”^[19]. “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

“Además de las consideraciones hechas en dichos libros, el Procurador General de la Nación se pronunció en ejercicio de sus funciones sobre la inconstitucionalidad de permitir a las parejas del mismo sexo en conformar una familia, tema sobre el cual versa este proceso de constitucionalidad. En concepto No. 4726 de 25 de febrero de 2009, respecto de la demanda de inconstitucionalidad D-7415, que buscaba la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo sexo, el Procurador General de la Nación hace un análisis de la constitucionalidad de permitir a las parejas del mismo sexo constituir una familia.

 

En efecto, transcribo el aparte relativo a las consideraciones constitucionales sobre las parejas del mismo sexo y la institución familiar que hace el Procurador en dicho concepto No. 4726:

 

“[…] 4.3.2. La familia como realidad jurídica  iusfundamental y iusconstitucional

    

El artículo 5º constitucional reconoce como principio fundamental del ordenamiento jurídico la interrelación entre la persona y la familia. Éstos son los términos: «El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad». La norma tiene dos partes interrelacionadas. La primera hace referencia a la persona y sus derechos, los que califica como inalienables y a los cuales les reconoce primacía. La segunda hace referencia a la familia. Entre las dos partes de la norma hay una estrecha relación: la familia está conformada por personas, seres humanos únicos e irrepetibles que tienen el derecho a ser concebidos, a nacer, a crecer y a morir en el seno de una familia. La persona es familia porque coexiste familiarmente con los demás y es social porque es un ser familiar. La familia, por su parte, es una comunidad de personas, vinculadas jurídicamente entre sí.

 

[…]

 

El otro pilar de la regulación constitucional sobre la familia está ubicado en el artículo 42 constitucional. En su inciso primero se establece que la familia «[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla».

 

No ha sido unánime la interpretación que la doctrina jurídica colombiana ha dado en torno a la norma constitucional transcrita. Por lo menos pueden distinguirse tres interpretaciones respecto a lo que sea constitucionalmente la familia.

 

En una primera interpretación, existirían tres modalidades de familia: (i) la que tiene su origen en «vínculos naturales o jurídicos», (ii) la que se funda en el matrimonio y (iii) la que es fruto de una voluntad responsable.

 

En una segunda interpretación, existirían dos modalidades de familia, cada una de las cuales se constituye por «vínculos naturales o jurídicos». Estas clases de familia serían (i) el matrimonio y (ii) la voluntad responsable de conformar la familia. Los vínculos jurídicos serían los propios de la unión del varón y la mujer en matrimonio y los vínculos naturales serían fruto de la voluntad responsable de unirse varón y mujer al margen del matrimonio.

 

Para la tercera interpretación, las modalidades de la familia también se constituyen por «vínculos naturales o jurídicos», con lo cual se resalta que en el matrimonio existen vínculos que, siendo jurídicos, también son de índole natural, es decir, que no son vínculos excluyentes entre sí, porque en la unión de un hombre y una mujer en matrimonio como en la unión de un hombre y una mujer en la unión marital de hecho coexisten de manera diversa vínculos que tienen carácter jurídico y natural.

 

En las dos últimas interpretaciones, la constitución de la familia requeriría como requisito esencial la diferenciación sexual, la cual constitucionalmente se expresa en que la familia «[s]e constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (inciso primero, artículo 42).

 

La exigencia constitucional de la diferenciación sexual parece fácil de ser entendida porque la unión sexual entre el varón y la mujer está naturalmente abierta a la vida, lo que se advierte claramente en la procreación, que no sólo crea vínculos biológicos o naturales, sino que da origen a relaciones jurídicas. De esta forma, bien podría afirmarse que habría una imposibilidad de principio para que las uniones de convivientes de un mismo sexo puedan considerarse como familia, porque no estarían abiertas naturalmente a la vida. Sería iluso afirmar que en esas uniones el criterio de la diferenciación sexual no está presente, porque en las parejas de un mismo sexo puede generarse una relación sexual e incluso una relación amorosa, pero esa relación no está naturalmente ordenada a la conservación de la especie humana. Ésta es, precisamente, la razón de que se pretenda legitimar constitucionalmente alternativas a la fecundidad procreativa, bien sea con la adopción o con la inseminación artificial. Si la simple convivencia estable y permanente entre personas del mismo sexo no constituye familia, hay que buscar otras vías para suplir lo de que manera natural no puede darse entre personas del mismo sexo, así cada una de las que conforman la unión de convivientes asuman como propios los roles o las funciones que habitualmente corresponden al varón o a la mujer. 

 

Con las precedentes consideraciones, este Ministerio Público se permite concluir que el criterio de la diferenciación sexual para determinar la constitución de la familia está reconocido constitucionalmente y ha sido el eje de la línea jurisprudencial de la Corte en torno a la familia, como pudo advertirse al analizar las Sentencias C-098 de 1996 y C-814 de 2001.

 

Ello no significa, vale la pena resaltarlo, que no puedan existir otro tipo de relaciones sociales, como las relaciones de los convivientes del mismo sexo, que constituyendo una «comunidad de vida permanente y singular» deban ser protegidas en sus derechos. Pero esa protección no es asimilable, porque no se da el presupuesto de existencia, a la que constitucionalmente requiere la familia.

 

En este sentido, el Ministerio Público coincide con la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que la familia que protege la Carta Política es la familia monogámica y heterosexual, lo cual no ha sido razón excluyente para que la propia Corte reconozca, en su ya reiterada jurisprudencia, derechos a las parejas convivientes del mismo sexo.

 

La afirmación precedente, sin embargo, no exime al Ministerio Público para que evalúe si las parejas del mismo sexo tienen derecho de adoptar”. “(Subrayas y negrillas por fuera del texto)”.

 

El ciudadano solicita, en consecuencia, que se declare procedente la recusación del Procurador General de la Nación.

 

 

2. Trámite de las recusaciones

 

2.1. Mediante autos del dos (02) y el once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009), la Corte Constitucional decidió declarar la pertinencia de ambas recusaciones y abrir el correspondiente trámite incidental. En el primero de ellos, la Corte Constitucional decidió suspender los términos “que tiene el Procurador para rendir concepto, el Magistrado ponente para presentar ponencia, y la Sala Plena para dictar fallo en el proceso de la referencia”, hasta tanto se dé por concluido el trámite de la recusación. Adicionalmente, dispuso en esos mismos autos dar traslado de los escritos de recusación al Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado.

 

2.1.1. Respecto de la recusación presentada por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago, el señor Procurador General de la Nación, en escrito N° 01080 de diciembre 04 de 2009, manifestó que a su juicio la Corte Constitucional es incompetente para tramitar y decidir sobre los impedimentos y recusaciones que se adelanten contra el Jefe del Ministerio Público, porque no existe  norma constitucional ni legal expresa que regule ese tipo de procedimientos y porque  en el Estado de Derecho, las “competencias deben ser taxativas y estar previamente determinadas, bien sea por el Constituyente o por el Legislador, sin que haya lugar al ejercicio de competencias implícitas por parte de ninguna autoridad, ni siquiera por vía de interpretación, ya que dicho mandato Superior, consagrado en los artículos 121 y 123 de la Carta Magna, prohíbe la interpretación extensiva, o por vía de analogía, de las disposiciones que rigen las potestades públicas”.  En ese sentido, afirma que es al Congreso a quien le corresponde diseñar lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación pues según la Constitución, es el Legislador quien debe determinar “la estructura y el funcionamiento” del Ministerio Público y, en consecuencia, también “la institución de los impedimentos y recusaciones de los funcionarios que ejercen las facultades constitucionalmente asignadas a este órgano de control”. Además, señala que según una interpretación sistemática de los artículos 277 y 278 constitucionales, la intervención del Jefe del Ministerio Público no se puede delegar y debe ser ejercida directamente por él. Por lo tanto, “cuando no pueda actuar, por impedimento o recusación, se[r]á reemplazado por un procurador Ad Hoc designado por el mismo órgano que nombra al titular, esto es, el Senado de la República”. Concluye su primer argumento del siguiente modo:

 

“[l]as consideraciones hechas permiten concluir que la Corte Constitucional requiere de normas legales que le atribuyan expresamente la función de conocer los impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación, puesto que es un órgano constituido y está sometido a la Constitución y a las leyes como los demás órganos del estado, y al no existir tales, como ella misma lo admite en su jurisprudencia, la solución jurídica que se impone, en concordancia con el principio del Estado Democrático de Derecho, es la declaración de su incompetencia para este propósito”.

 

El Procurador también se pronuncia específicamente sobre el fondo de la recusación. En cuanto se refiere a la recusación por tener interés moral en la decisión, reclama el respeto de las libertades de culto y conciencia, expresamente protegidas por la Constitución. Dice a este respecto, lo siguiente:

 

“(…) mis  convicciones religiosas están protegidas por la libertad de cultos y la libertad de conciencia, y hacen parte de la órbita de mi fuero interno que en nada interfiere el cumplimiento de mis deberes jurídicos Superiores como Agente del Estado en el ámbito público.

 

Declarar lo contrario conllevaría violar la Carta Magna en contra de mi dignidad humana, incurriendo además en el abuso de establecer una presunción judicial sobre la incompatibilidad entre la calidad de servidor público y la condición de practicante de cualquier credo o doctrina religiosa, en contravía de los más básicos principios liberales en que sustenta el constitucionalismo moderno, cuales son los denominados derechos civiles que constituyen una barrera frente a las intromisiones arbitrarias de las autoridades en la vida íntima de sus administrados.

 

Asimismo, mis posiciones académicas están protegidas por la libertad de enseñanza y la libertad de pensamiento y de opinión, y hacen parte de mi autonomía personal para decidir las líneas de pensamiento filosófico, político y jurídico a las que adscribo como docente e investigador, al margen del criterio hermenéutico que debo observar como Jefe del Ministerio Público al intervenir en los juicios de inexequibilidad que adelanta la Corte Constitucional.

 

Declarar lo contrario conllevaría, también en este hipotético evento, violar la Carta Magna en contra de los valores y principios democráticos y pluralistas que la inspiran, incurriendo además en el abuso de censurar una actividad legítima que, inclusive está legalmente autorizada (…).

 

Por lo anterior, las citas textuales que trae a colación la ciudadana Sánchez Buitrago en relación con algunas manifestaciones de mis creencias teológicas y mi ideología moral resultan, a todas luces, impertinentes por cuanto no guardan relación directa de conexidad temática, sistemática ni teleológica con el ejercicio de mis potestades constitucionales, legales y reglamentarias como Procurador General de la Nación (…)”.

 

En lo referente a la recusación por haber conceptuado previamente sobre la constitucionalidad de los preceptos demandados, señala que sus afirmaciones  en “el marco del Foro conmemorativo de los 20 años de la Jurisdicción de Familia” fueron expresadas “en forma general, abstracta e indeterminada”, y versaban sobre el alcance que en su criterio debía “otorgarse al derecho al libre desarrollo de la personalidad en temas como el aborto, la eutanasia y los derechos patrimoniales de los homosexuales, sin pronunciarme concretamente, en ningún sentido, sobre el contenido y alcance específicos de las disposiciones legales acusadas en las demandas D-7882 y D-7909, ni mucho menos sobre el problema jurídico derivado de los cargos de inexequibilidad formulados por los accionantes en contra de aquellas”. Por lo demás, establece que las citas señaladas por la recusante están descontextualizadas e incompletas, lo cual imposibilita la comprensión integral de lo dicho por él en ese Foro. Dice que si se las contextualiza debidamente, su exposición tenía como propósito “describir, sin emitir juicio de valor alguno, el estado actual en que se encuentra el concepto jurídico de familia según la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional al respecto, cual era el objeto imparcial de [su]  intervención”.

 

Por último, aduce que un precedente válido para resolver este caso puede hallarse en el Auto 160 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el cual la Corte indicó que “las conductas acusadas por la peticionaria –asimilables a las que ahora ella misma invoc[a] en esta causa-, no pueden tenerse como tipificación de un interés moral pues las convicciones religiosas no le impedirían al Procurador obrar conforme a los imperativos del ordenamiento jurídico”. Asimismo, hizo valer que en ese mismo Auto esta Corporación precisó que la recusación dirigida contra un Magistrado de la Corte o el Procurador por haber rendido concepto previo sobre la constitucionalidad de una disposición requiere que el concepto no sea genérico sino que esté “dotado de la rigurosa especificidad exigida para apartar al jefe del Ministerio Público del cumplimiento de sus funciones superiores, circunstancia que no se configuró antes ni tampoco ahora en la medida en que, ningún criterio subjetivo –explícito o implícito- puede extraerse de la reseña jurisprudencial que realicé con motivo de mi participación en el Foro referido”.

 

2.1.2. Sobre la recusación presentada por el ciudadano Felipe Montoya Castro, el Procurador General de la Nación expuso los siguientes argumentos. En primer lugar, manifestó que la Corte Constitucional no tiene competencia para decidir las recusaciones que un ciudadano presente contra el Procurador, y este argumento lo desarrolló en términos iguales a los utilizados para defenderse de la recusación de la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago. En segundo lugar, el Procurador Alejandro Ordóñez manifestó que la recusación no es válida, porque las opiniones expuestas por el ciudadano recusante para sustentarla, están todas protegidas por diversas libertades constitucionales, y hacen parte de su “fuero interno que en nada interfiere con el cumplimiento de [sus] deberes jurídicos Superiores como Agente del Estado en el ámbito público”. Por lo demás, asegura que otras de las manifestaciones exhibidas en el memorial de recusación, hacen parte de las opiniones que ha emitido como académico y están, por lo tanto, “protegidas por la libertad de enseñanza y la libertad de pensamiento y de opinión, y […] hacen parte de [su] autonomía personal para decidir las áreas de pensamiento filosófico, político y jurídico a las que [se] adscrib[e] como docente e investigador; lo cual está completamente al margen del criterio hermenéutico-jurídico que deb[e] observar, como Jefe del Ministerio Público, al intervenir en los juicios de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional”. 

 

Asimismo, asegura que no ha rendido concepto previo sobre la constitucionalidad de las normas acusadas, puesto que sus afirmaciones a ese respecto han sido hechas “en forma general, abstracta e indeterminada, acerca del alcance que, en [su] criterio ideológico, debe otorgarse al libre desarrollo de la personalidad en temas como el aborto, la eutanasia y los derechos de los homosexuales, mas no en un pronunciamiento jurídico, en ningún sentido, sobre el contenido y alcance específicos de las disposiciones legales acusadas en las demandas D-7882 y D-7909, ni sobre el problema constitucional derivado de los cargos de inexequibilidad formulados por quienes allí obran como accionantes”.

 

Por último, asevera que la Corte debe decidir, en este caso, como lo hizo en el Auto 160 de 2009, al resolver una recusación similar.

 

2.2. Mediante Auto del dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009) la Corte decretó las siguientes pruebas, relacionadas con la recusación de la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago:

 

“SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago que aporte, con destino al proceso de la referencia, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia:

 

·    copia del libro “El Nuevo Derecho, El Nuevo Orden Mundial y la Revolución Cultural”, especialmente el aparte del cual es autor el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, que al parecer transcribe la peticionaria en su memorial de recusación;

 

·    copia en medio magnético y escrito, si es posible, de la intervención del Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, en el Foro 20 años de la Jurisdicción de Familia”.

 

La solicitud fue satisfecha, pues la ciudadana presentó copia del libro “El Nuevo Derecho, El Nuevo Orden Mundial y la Revolución Cultural”, y además un archivo de audio de la intervención del Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, en el Foro 20 años de la Jurisdicción de Familia”.

 

No se consideró necesario solicitar pruebas respecto de la recusación presentada por el ciudadano Felipe Montoya Castro, pues aportó desde el comienzo copias de los libros en los cuales aparecen las manifestaciones que sirven de sustento a la recusación.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. Con arreglo a lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte, en desarrollo de lo consagrado en los artículos 25 a 31 del Decreto 2067 de 1991 y en el artículo 79 del reglamento interno de la Corte Constitucional, la Sala Plena de la Corporación es competente para resolver las recusaciones que se presenten contra el Procurador General de la Nación, dentro del trámite de los procesos de constitucionalidad en los que aquél deba conceptuar. ^[20] El carácter de juez natural que ostenta la Corte en los procesos de constitucionalidad supone que tiene competencia para tramitar, estudiar y resolver las recusaciones que se instauren, no sólo contra los magistrados que la integran, sino también contra un interviniente natural y directo en dichos procesos, como el Procurador General.

 

Sobre las acciones públicas que se deciden en este proceso

 

2. Para efectos de contextualizar adecuadamente las recusaciones ciudadanas, es preciso señalar que las dos acciones públicas acumuladas en los expedientes D-7882 y 7909 se dirigen a cuestionar la constitucionalidad de los artículos 113 (parcial) del Código Civil y 2° (parcial) de la Ley 294 de 1996. El texto de esos preceptos se transcribirá y subrayará a continuación:

 

“CÓDIGO CIVIL

 

Artículo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

 

 

 

“LEY 294 DE 1996

Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.

 

 

Artículo 2o. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

 

3. En síntesis, por una parte los ciudadanos demandantes del expediente D-7882 plantean una infracción de los artículos 13, 16, 93 y 94 de la Constitución. Se basan para sustentar los cargos en que el derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental no expresamente contemplado en el texto de la Constitución, pero sí en el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicen:

 

“[e]l Constituyente de 1991 estipuló el principio de no taxatividad de los derechos fundamentales, [y a pesar de] que no se enuncie positivamente en el bloque de constitucionalidad la existencia de una garantía básica, no significa que esa potestad esté por fuera del ordenamiento jurídico colombiano, todo lo contrario, basta que exista un derecho inherente a la persona humana para que este tenga eficacia directa y sea un marco de referencia constitucional.

 

Uno de los derechos constitucionales fundamentales que la Carta Política no referencia directamente es el derecho a contraer matrimonio[,] el derecho a vinculares jurídicamente como pareja, no sólo por la mera cohabitación, sino por el consentimiento prestado ante y conforme la normatividad lo señala, sin embargo esa falta de consagración como derecho autónomo no ha sido óbice para que se le reconozca su naturaleza jurídica (…).

 

Además, es menester recordar que el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Tratado Internacional aprobado mediante Ley 74 de 1968), enuncia ‘el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio’, sin distinguir las circunstancias sexuales, raciales, de orientación sexual o cualquier otra de quien decide vincularse jurídicamente con su pareja”.

 

Aseguran que si bien la norma demandada del Código Civil no les prohíbe a los homosexuales contraer matrimonio, sí los conmina a renunciar a su orientación sexual para hacerlo, de modo que, en concreto, viola por esa vía el derecho a la igualdad y la libertad de los homosexuales, pues a las demás personas con orientación heterosexual no se les obliga a renunciar a ella para contraer matrimonio.

 

Por su parte, el demandante del expediente D-7909 estima violados los artículo 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18 y 38 de la Constitución. Para sustentar los cargos, el actor construye el derecho de toda persona a contraer matrimonio y a conformar una familia. Para empezar, aduce que la Constitución no proscribe el matrimonio de parejas del mismo sexo:

 

“el artículo 42 de la Constitución Política se refiere a la familia y señala los diversos caminos o vías que conducen a ella, de manera que no existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional.

 

El texto constitucional debemos interpretarlo en forma sistemática acorde a los valores y principios que consagra nuestra Carta Política en concordancia con el Bloque de Constitucionalidad. Así, el Constituyente, en el artículo 42 de la Carta Política, hace referencia en dos ocasiones a la voluntad (decisión libre-voluntad), separándolas con una  ‘o’ entendida como una conjunción de carácter disyuntivo, para referirse a dos clases de familia:

 

a.          A la surgida del matrimonio; donde la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia.

b.         A la surgida en la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se trate de hombre y mujer, lo que, sin lugar a dudas, cobija también a las familias  conformadas por parejas de un mismo sexo, sin necesidad de que ellas contraigan matrimonio”

 

Tras sugerir esa interpretación del texto constitucional, el actor sostiene que la Constitución no solamente permite que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio y conformen una familia, sino que impone que así sea, y eso pretende sustentarlo en cuatro diversas razones: (i) en la garantía del derecho a la igualdad de trato, que le prohíbe al Estado ofrecer un tratamiento diferenciado con base en un atributo cuyo control escapa a la voluntad quien “lo sufre”; (ii) en el respeto al libre desarrollo de la personalidad de quienes tienen una orientación homosexual, pues les garantiza la posibilidad de obrar como se lo dictan al individuo sus propias normas, si es que su finalidad es contraer matrimonio y conformar una familia; (iii) en el respeto por la libertad de asociación de las personas homosexuales; (iv) en el interés superior que tiene el menor, de ser adoptado, pues priva a muchos menores en situación de abandono de ser adoptados por un hogar que cuenta con condiciones de idoneidad similares a las que presenta un hogar heterosexual.

 

Hecha la anterior precisión, la Corte procederá a decidir las recusaciones interpuestas por los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago y Felipe Montoya Castro.

 

Examen conjunto de las recusaciones

 

Recusación porque el Procurador tiene interés moral en la decisión.  

 

4. La ciudadana Marcela Sánchez Buitrago manifiesta que Alejandro Ordóñez Maldonado no debe intervenir en este proceso como Procurador General de la Nación, porque varias opiniones suyas indican que tiene un interés directo de carácter moral en la decisión.  Por lo tanto, la Sala Plena de esta Corporación debe establecer (i) si el Procurador o un Magistrado pueden ser recusados por tener interés moral en la decisión, y (ii) si en este caso debe declararse fundada la recusación contra el Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, por ese motivo.

 

5. En cuanto al primer punto, el Decreto 2067 de 1991, en su artículo 25, dispone que, “en los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional”, una causal de impedimento y recusación consiste en “tener interés en la decisión”. Esta causal también es aplicable a los procesos conocidos por la Corte, en virtud de una acción pública de inconstitucionalidad (art. 26, Dcto 2067).  

 

Como se ve, la normatividad no hace diferencia entre el tipo de interés, razón por la cual una interpretación puramente literal conduce a entender que el interés puede ser de cualquier tipo, a saber: patrimonial, intelectual o moral. Esta interpretación ha sido aceptada, además, por la jurisprudencia nacional históricamente, pues ella ha admitido que el interés puede ser de diversas clases, entre las cuales ha mencionado el interés moral y el intelectual, además del patrimonial. Así, ya desde mil novecientos treinta y cinco (1935), la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia sostenía, al resolver el impedimento presentado por uno de los Magistrados, que el artículo 435 del Código Judicial, en tanto no distinguía entre tipos de interés cuando establecía que era suficiente causa de impedimento o recusación “[t]ener interés en el pleito el Juez, o alguno de sus parientes expresado en el numera 1°”, un interés de orden moral en la decisión también podía considerarse causa legítima para declararse impedido. A este respecto sostuvo:

 

“[l]a ley no distingue la clase de interés que ha de tenerse en cuenta en este caso, y no haciéndose tal distinción, el interés moral queda comprendido en la causal de impedimento”. ^[21]

 

Adicionalmente, esta Corte ha admitido esa posibilidad, por ejemplo, en el Auto 080a de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en el cual al resolver una recusación dirigida contra todos los magistrados de la Corporación, por supuestamente tener interés en la decisión, manifestó:  

 

“10.  La doctrina procesal ha reconocido que la procedencia de un impedimento o recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de dos (2) requisitos esenciales, a saber: El interés debe ser actual y directo.

 

Es directo cuando el juzgador obtiene, para si o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez.

 

En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellos sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar”.

 

6. En consecuencia, es posible que un Magistrado de la Corte o el Procurador sean recusados por tener interés moral en la decisión. La pregunta que a continuación debe considerar esta Corporación es si en este caso debe declararse fundada la recusación por tener interés moral en la decisión que se dirige contra el Procurador Alejandro Ordóñez.

 

7. Para resolver este interrogante, es necesario ofrecer una definición aproximada de lo que debe entenderse por ‘tener interés moral en la decisión’, en el contexto de las causales de recusación que pueden plantearse en los juicios que se adelantan ante la Corte Constitucional: un Magistrado de la Corte o el Procurador tiene interés en la decisión, cuando puede sospecharse razonablemente que existe en él un ánimo tan fuerte que podría entrar en conflicto con su interés de examinar con neutralidad el asunto, y de respetar las razones del Derecho en definitiva, cualquiera que sea el sentido de estas últimas. Ese interés sería moral si el ánimo no proviene de motivos estrictamente patrimoniales, o puramente intelectuales.

 

8. Ahora bien, esa definición sería insuficiente, por sí sola, para garantizar que, al menos en casos trascendentales, haya un grupo significativo y plural de ciudadanos habilitados para intervenir en el proceso como Magistrados de la Corte o como Procuradores, pues como ha dicho esta Corporación en su jurisprudencia, todo Magistrado y Procurador General de la Nación tiene intereses en los asuntos públicos, profesa ideologías, y regularmente asume posiciones sobre asuntos religiosos y políticos:

 

“los jueces como participantes de la práctica judicial, defienden intereses; y como ciudadanos activos dentro de la sociedad profesan ideologías, forman parte de partidos políticos, son miembros de confesiones religiosas, son activos investigadores académicos, etc., lo cual no los inhabilita en principio para decidir”.^[22]

 

9. Así las cosas, para que el interés moral del Magistrado o Procurador en la decisión pueda fundamentar una recusación, no basta con que sea un interés de cualquier envergadura. Debe ser de tal magnitud, que tenga la virtualidad de entrar en conflicto con el interés de respetar el deber de examinar con neutralidad el asunto. A título de ejemplo, en la Sala de Negocios Generales y en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se consideró que podía haber interés moral en el Magistrado que abocaba el conocimiento de un asunto en segunda instancia porque en la primera una de las partes fue representada por un familiar suyo en un grado estrecho.^[23] La Corte Constitucional ha estimado que habría interés moral en el Juez o Magistrado que tiene con una de las partes procesales o con un indiciado, otro proceso paralelo en el cual son contradictores.^[24] Igualmente, la Sala Plena de la Corte Suprema considera que podría haber interés moral en el juez que tome decisiones sobre acciones presentadas por un allegado que no cae dentro de los grados de parentesco establecidos como causal autónoma de recusación, pero por el cual tiene un sentimiento de amistad o de aprecio tal, que pueda afectar su imparcialidad en el juicio.^[25]  En similar sentido, el interés moral podría ser ocasionado por un sentimiento de enemistad o animadversión hacia el accionante o alguno de sus allegados, si es que esta última puede ocasionar un sentimiento vindicativo que dé al traste con el interés que debe tener el juez de cumplir sus funciones imparcialmente.^[26] Asimismo, en el caso Holm vs Suecia, decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Holm había instaurado una querella contra el escritor de un libro y la casa editorial que lo había publicado, porque en el texto se le hacían imputaciones deshonrosas señalándolo de haber pertenecido a movimientos políticos de ultra derecha que tenían nexos con el nazismo. Ambos querellados pertenecían al partido político socialdemócrata sueco ‘SAP’, así como cinco (5) de los nueve (9) miembros del jurado que habría de decidir finalmente acerca de la responsabilidad de los implicados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos advirtió que entre los implicados y cinco de los  jurados existía un vínculo, pues ambos estaban adscritos al mismo partido y eso, a su juicio, era suficiente para considerar que no ofrecían garantías de imparcialidad.^[27]

 

10. Ahora bien, la recusante Marcela Sánchez Buitrago en este caso no plantea que el interés moral del Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado provenga específicamente de un vínculo que lo una inmediata y oficialmente con determinadas personas o instituciones relacionadas o interesadas en el proceso. El cuestionamiento está relacionado, más bien, con la falta de garantías de que obrará con imparcialidad, debido a que sus convicciones religiosas lo han conducido a manifestar opiniones fuertes, discriminatorias, posición que es sospechosa y prohibida prima facie por la Constitución, según su interpretación de la jurisprudencia de la Corte a ese respecto.

 

Una recusación similar, en algunos aspectos, fue decidida por la Corte Constitucional en el Auto 160 de 2009. Esa constatación podría conducir a pensar que el caso debe resolverse en el mismo sentido. De hecho eso es lo que plantea el Procurador General de la Nación, en su respuesta a la solicitud ciudadana de recusación. Este punto debe ser examinado por la Corte, pues a menos que se trate de dos casos diferentes en un sentido que determine la necesidad de adoptar una decisión distinta, la Sala debe estarse a lo resuelto en esa providencia.

 

11. En efecto, en el Auto 160 de 2009, la Corte resolvía una recusación contra el Procurador para conceptuar en un proceso de constitucionalidad, porque supuestamente tenía interés moral en la decisión. En ese proceso se discutía, según el citado Auto, “la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan realizar en forma conjunta adopciones de menores de edad”. La recusación estaba dirigida a demostrar que el Procurador –Alejandro Ordóñez Maldonado- había manifestado unas opiniones religiosas que indicaban la tenencia suya de una convicción religiosa opuesta a las iniciativas favorables a reconocer los derechos de las parejas del mismo sexo. Así, como la iniciativa de adoptar era una de ellas, estaba inclinado a anteponer sus opiniones religiosas sobre los derechos y garantías del Derecho constitucional positivo. La Corte reseñó el centro de la recusación, en ese momento, de la siguiente manera:

 

“[c]oncretamente, señala la peticionaria, que el interés, en el caso del Procurador Ordóñez Maldonado, es de naturaleza moral. Ello, en razón a que profesa públicamente la religión católica y ha expresado en diferentes contextos sus convicciones en la materia, lo cual permitiría inferir que podría presentar un concepto en el que anteponga sus concepciones religiosas sobre los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución. Para fundamentar esa inferencia, la peticionaria cita varios escritos de autoría del señor Procurador en los que, en su concepto, ha manifestado su oposición a iniciativas legislativas tendientes a reconocer los derechos de las parejas del mismo sexo, y en donde ha expresado críticas a decisiones de la Corte Constitucional en materia del derecho al libre desarrollo de la personalidad”.

 

En consecuencia, y de acuerdo con la forma de presentar la recusación en ese entonces, para la Corte la peticionaria planteaba el siguiente problema jurídico: ¿puede recusarse definitivamente al Procurador General para conceptuar en un proceso de constitucionalidad, si en él debe decidirse si las parejas del mismo sexo tienen derecho a adoptar, a sabiendas de que él mismo ha manifestado en diversas ocasiones tener una opinión adversa a las iniciativas favorables a los intereses de los homosexuales? La Corte presentó el caso en términos generales así:

 

 

“3.1.1.   En el caso que ocupa la atención de la Sala, la recusación se fundamenta en la consideración de que el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, tendría un interés moral en la decisión que haya de adoptar la Corte  en torno a la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan realizar en forma conjunta adopciones de menores de edad.

 

Tal interés afectaría su capacidad para deliberar y fallar y estaría acreditado por la pública manifestación de su confesión religiosa, y por la evidencia de que desde su “… cargo como Procurador General de la Nación y como interviniente en el proceso de constitucionalidad, el Dr. Alejandro Ordóñez, puede presentar un concepto en el que defienda abiertamente sus intereses morales y religiosos para proteger un interés directo, de tipo moral, en el proceso de la referencia, anteponiendo sus concepciones religiosas, sobre los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución””    

 

12. Como se ve, entonces, existen entre la recusación decidida en ese auto, y la que está por decidirse, algunas similitudes: (i) ambas se dirigen contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, porque (ii) sus opiniones muestran que sus convicciones religiosas discriminan a las parejas del mismo sexo; (iii) esa convicción sería tan fuerte que podría alterar su capacidad subjetiva de decidir a causa de las razones del Derecho; y (iv) porque en ambos procesos se tratan asuntos relacionados con derechos de las parejas del mismo sexo. En ese sentido, es indiscutible que la Corte debe tener en cuenta las consideraciones adoptadas en esa oportunidad, para decidir esta recusación, pues los motivos tienen una relación indisoluble, al menos desde un punto de vista doctrinal. Pero la pregunta no es si la Sala debe respetar las motivaciones del Auto 160 de 2009, sino si debe adoptar específicamente la decisión finalmente tomada en esa providencia, bajo el entendimiento de que no existe entre ambos casos una diferencia fáctica relevante, que amerite una solución opuesta.

 

13. La respuesta es negativa, pues en efecto sí existen entre ambos casos dos diferencias claras y determinantes, que ameritan considerar esta recusación como distinta de la resuelta por la Corte en el Auto 160 de 2009.

 

En primer lugar, mientras en el Auto 160 de 2009 se proponía una recusación dentro de un proceso que cuestionaba la imposibilidad de las parejas del mismo sexo de adoptar menores, en éste caso la recusación está inserta en un proceso cuyo cuestionamiento se dirige contra la unión matrimonial de dos personas con la misma orientación sexual, con las obligaciones que ella implica. En segundo lugar, en el Auto 160 de 2009 la recusación se fundaba en una especie de falacia por la división, porque recusaba al Procurador para intervenir en un proceso de constitucionalidad que resolvía si una pareja de personas del mismo sexo tenía derecho a adoptar a un menor, bajo el argumento de que en otros momentos el Procurador había expresado su rechazo a iniciativas distintas a esa, que promovían el reconocimiento de los derechos de quienes tenían una orientación sexual homosexual. En cambio en éste caso, las afirmaciones que sustentan la recusación están estrechamente vinculadas con el problema del proceso de constitucionalidad, pues las primeras expresan un rechazo a la unión homosexual y a las relaciones sexuales con orientación homosexual, y el proceso envuelve el problema de decidir si dos personas de un mismo sexo pueden unirse en  matrimonio, con los efectos que de allí podrían derivarse, entre los cuales se acepta generalmente que está incluido el de tener relaciones sexuales. Véase, si no, el sentido de dos de las citas aportadas por la recusante en esta ocasión, en las cuales el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, incluye dentro de una misma clase igual de censurable, desde su punto de vista moral, a las relaciones homosexuales, zoofílicas y pedofílicas:

 

“¿Lo anterior no es acaso el sustento ideológico del derecho a la dosis personal, el suicidio, al aborto, a la unión homosexual, a la eutanasia, a la eugenesia, al incesto, a la maternidad incógnita, a la zoofilia, etc. reconocidos por diferentes tratados internacionales y por la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales y justificados en nombre de los nuevos dogmas laicos?”^[28]

 

(…)

 

“[…] de dicha manera se pretende obligar a que se acaten las conductas contrarias a la vida, a la familia y al matrimonio; se termina equiparando el matrimonio heterosexual a cualquier tipo de unión, desde la homosexual hasta la zoofílica, pasando por la pedofílica, e inclusive la incestuosa. Se sostiene que la ley debería dar a todas ellas las mismas prerrogativas jurídicas que se reconocen a la familia tradicional, so pretexto de la no discriminación, que no es sino la definición de homosexualidad”.^[29]

 

14. Estas diferencias son entonces determinantes, para estudiar el asunto como un supuesto distinto del examinado y resuelto en el Auto 160 de 2009, porque las manifestaciones del Procurador, trascritas por la peticionaria, se orientan a plantear un punto de vista moral respetable, pero muy enérgico y enfático, dirigido específicamente y de manera puntual contra las uniones homosexuales y contra las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, que son justamente las notas esenciales del problema jurídico planteado por las acciones públicas de inconstitucionalidad en este proceso. No ocurre, pues, lo mismo que en el del Auto 160 de 2009, donde la recusante pretendía inferir un interés moral del Procurador en un proceso específico, de una serie de afirmaciones generales, o específicas también pero relacionadas con problemas distintos al de adoptar menores. No puede concluirse, así, que a este caso deban ser aplicadas las consideraciones y la decisión del Auto 160 de 2009, lo cual no quiere decir que la Corte pueda sin más desatender la interpretación constitucional que en esa providencia se desarrolló.

 

15. Luego en este caso algunos de los elementos son similares a los que presentaba la recusación resuelta por el Auto 160 de 2009, pues se fundamentada en que el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado: (i) tiene una convicción religiosa con carácter normativo, que lo obliga a comportarse y a pensar de una determinada forma, (ii) a buscar que los demás se comporten y piensen del mismo modo, (iii) a buscarlo incluso poniendo a las instituciones sociales y públicas al servicio de esa causa, (iv) a hacerlo también, cuando esa causa conduce a discriminar a grupos de personas con fundamento en un criterio sospechoso prohibido por la Constitución, (v) en un debate en el cual están involucrados los intereses del grupo poblacional discriminado según su criterio religioso, moral o político. Pero esta recusación se diferencia de la resuelta en ese Auto en que ahora la ciudadana sustenta su recusación, en afirmaciones del Procurador que expresa y concretamente se refieren al comportamiento regulado por la normatividad cuya validez se examina en el presente proceso.

 

16. Así las cosas, la recusación de la ciudadana le plantea a la Corte el siguiente problema:

 

¿Puede ser definitivamente recusado para conceptuar el Procurador General de la Nación por tener interés moral en la decisión que se adopte, en un proceso de constitucionalidad de normas legales que limitan la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas heterosexuales, debido a que los recusantes tienen dudas sobre su imparcialidad por haber manifestado opiniones morales enérgicas de rechazo frente a las relaciones sexuales homosexuales, rechazo que se fundamenta en un criterio sospechoso y prima facie prohibido por la Constitución, aún cuando el Estado constitucional reconoce, exalta y protege las libertades de conciencia, culto, expresión, cátedra y desarrollo de la personalidad, y además el pluralismo, y a pesar de que el Concepto Fiscal emitido por el Procurador General de la Nación debe ser adoptado con arreglo a criterios jurídicos específicos, y de que no incide directamente en la decisión que finalmente adopte la Corte, en cuanto no conforma la mayoría decisoria en esta Corporación?

 

17. A juicio de la Corte, la respuesta debe ser negativa porque aun cuando quienes plantean la recusación presentan objetivos constitucionales valiosos que podrían ser protegidos si se aparta al Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado del conocimiento del proceso, esos mismos objetivos pueden ser alcanzados de un modo apreciable si se adoptan otras garantías, y además porque ese otro modo tiene la virtud de no sacrificar en un grado tan notable otros principios constitucionales, que resultan realizados con la intervención del Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado.   

 

18. Para desarrollar la solución al problema, es preciso tener presente que su adecuado examen supone partir de la base de una tensión entre dos grupos de principios valiosos desde un punto de vista constitucional.

 

Por una parte, a favor de la intervención del Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, están diversas libertades constitucionales, como las de conciencia (art. 18, C.P.), culto (art. 19, C.P.), expresión, pensamiento y opinión (art. 20, C.P.), y de desarrollar la personalidad sin interferencias indebidas (art. 16, C.P.). Este argumento, que es sostenido por el Procurador en su respuesta al memorial ciudadano, es indudablemente cierto, pues la función directa de una recusación en el caso del Procurador, es la de limitar la libertad de quien ostenta tal investidura, para emitir sus opiniones en un juicio de constitucionalidad. Estas libertades constitucionales obran en general como posibilidades, y suponen que el sujeto siempre tiene la capacidad para elegir entre alternativas sin coacciones o presiones indebidas, y no significan en modo alguno que el titular de derechos fundamentales tenga libertad sólo para opinar en un sentido que se avenga al mejor entendimiento de una moralidad crítica, como podría ser la de los derechos humanos. En efecto, la Corte ha dicho que al menos en principio todas las expresiones son protegidas por las normas de la Constitución, salvo por algunas que o han sido condenadas por consenso internacional, o podrían llegar a serlo razonablemente en otros contextos, y que la protección no deja de dispensarse por el hecho de que algunas opiniones sean heterodoxas, chocantes o controversiales:

 

“5.3. Existen ciertos modos de expresión respecto de los cuales la presunción de cobertura por la libertad constitucional ha sido derrotada, en virtud de un consenso internacional plasmado en tratados internacionales vinculantes para Colombia – a saber, la propaganda de la guerra, la apología del odio, la violencia y el delito, la pornografía infantil, y la instigación pública y directa al genocidio. Todas las demás formas de expresión humana que no han sido objeto de tal consenso internacional quedan amparadas, en principio, por las cuatro presunciones derivadas del artículo 20 de la Constitución. En consecuencia, la libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consider[e]n indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias”.^[30]

 

Porque, definitivamente, en una sociedad regida por una Constitución que ha decidido configurar un Estado Social y Democrático de Derecho, las personas pueden tener incluso la libertad prima facie de emitir opiniones heterodoxas o repulsivas según ciertas convenciones comunes o usos sociales, y de hacer lo que podría no considerarse correcto según una moral paternalista y perfeccionista.^[31] En un contexto de esa índole, si se declara próspera la recusación contra el Procurador por haber expresado una opinión que, según la perspectiva doctrinal aquí aludida, introduce una discriminación basada en la orientación sexual homosexual de ciertas personas, por una parte se lo estaría disuadiendo para que, al menos mientras ejerza el cargo, no exprese opiniones de esa naturaleza, y por otra se le estaría restringiendo la posibilidad de que lo haga en ejercicio de su investidura. De hecho, la Corte Constitucional, en el Auto 160 de 2009, declaró infundada una recusación interpuesta por esta misma ciudadana contra el actual Procurador, por considerar que no era un motivo suficiente de recusación que el Jefe del Ministerio Público prohijara determinadas opiniones religiosas como persona, relacionadas subjetivamente con el problema examinado en el proceso,  pues si ese sólo hecho fuera suficiente para aceptar la recusación en asuntos similares se violarían diversos derechos constitucionales de la persona que ostenta esa investidura:

 

“[n]i la pertenencia a una determinada confesión religiosa, ni el conocimiento público de ese hecho, ni la manifestación expresa de las convicciones religiosas, pueden tenerse como la tipificación de un interés moral inhabilitante para obrar en los procesos de constitucionalidad. Por el contrario, tales comportamientos reflejan el ejercicio de unos derechos claramente garantizados en la Constitución. De no ser así, nadie podría, en la medida en que hiciese pública manifestación de sus convicciones morales o religiosas, desempeñar la función judicial”.^[32]

 

Pero, además, se estarían interfiriendo en las libertades de los demás, pues el derecho a la libertad de expresión también es un derecho constitucional de los receptores de la opinión. Es un derecho que, con más veras, debe estar protegido en una sociedad que se reconoce pluralista. No puede olvidarse que, en su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha concebido el derecho a la libertad de expresión como un derecho de doble vía, del que es titular tanto el emisor de un acto comunicativo, como el receptor del mismo. En ese sentido, ha dicho que “[l]a libertad de expresión en sentido estricto –al igual que la libertad de información- es un derecho constitucional de doble vía, puesto que involucra tanto al emisor como al receptor de actos comunicativos concretos. Por ello, tanto el emisor como el receptor tienen derechos e intereses que pueden invocarse en situaciones apropiadas, y que han de armonizarse conjuntamente para lograr una maximización de la libertad de expresión en casos concretos. El interés del receptor de un acto comunicativo también puede apreciarse desde la dimensión colectiva de la libertad de expresión, consistente en el derecho de toda persona a recibir o conocer informaciones, opiniones, ideas y pensamientos, dimensión que debe ser garantizada simultáneamente con la del individuo que se expresa. En una democracia, los intereses de los que reciben el influjo de distintas expresiones son primordiales, puesto que de ello depende la formación de sus preferencias como ciudadanos”. ^[33]

 

Asimismo, esas libertades tienen un valor instrumental de suma importancia en una democracia constitucional, en tanto también fungen como un medio que contribuye a evitar la adopción de soluciones incorrectas a los casos. En este sentido, el deber de garantizar el pluralismo y las libertades constitucionales parte de la base de que existe un catálogo de derechos fundamentales, pero que muchos de ellos están expresados de un modo abierto e indeterminado. Así las cosas, para captar o construir el significado de cada uno de ellos, para conocer debidamente los intereses de quienes se verían afectados por la decisión, y para tomar una decisión justa, equilibrada y conforme al mejor entendimiento de una Constitución pluralista, sería necesario garantizar la posibilidad real de que ciudadanos con  concepciones y opiniones diversas participen de forma generalizada, amplia y abierta, pues esa es la conformación adecuada de un debate que debe permitirle al juez contrastar aproximaciones, formas de entendimiento y de solución a los problemas fundamentales que, por definición, está a llamada resolver una Corte Constitucional. De ese modo la comunidad puede comparar entre alternativas institucionales, y desechar y acoger, en un diálogo extendido, las mejores soluciones a los problemas concretos. Perelman señaló, con acierto, que  “[e]l pluralismo aguza el sentido crítico”,^[34] porque las opiniones diversas, incluso si proponen soluciones heterodoxas a los problemas, cumplen una función en la formación del criterio de quien debe adoptar determinadas soluciones en casos discutibles.  Las libertades ideológicas, de pensamiento y expresión, en una democracia constitucional, no serían desde este punto de vista sólo garantías individuales, sino además formas legítimas de contribución al enriquecimiento de las ideas y, por ende, al engrandecimiento de las instituciones.^[35]

 

19. Pero, del hecho de que haya razones constitucionales a favor de la intervención del Procurador Alejandro Ordóñez, no podría deducirse de inmediato que la recusación deba declararse impróspera, y que los motivos que condujeron a su interposición deban ser desestimados, porque si se admite que la recusación nunca podría tener lugar cuando se sustente en manifestaciones pasadas de una persona, o en convicciones o actuaciones que constituyan el ejercicio de una libertad constitucional, se afectaría gravemente el régimen compuesto por las causales de recusación. En otras palabras, ¿qué si no limitación a libertades y derechos constitucionales, son en su gran mayoría las causales de recusación? Si un Procurador ha conceptuado previamente sobre la constitucionalidad de una norma, y se lo recusa, ¿no puede alegar que emitió el concepto en ejercicio de sus libertades de pensamiento, opinión y expresión?; si una persona participa en la elaboración de una acción pública de inconstitucionalidad, y luego es designada como Procuradora General de la Nación, y se la recusa para conceptuar en el proceso provocado por esa acción, ¿no podría aducir que participó en la elaboración de la demanda en ejercicio de sus libertades de ejercer profesión u oficio, de expresión y de acceder a la administración de justicia?; y así podría continuarse indefinidamente. Estas y otras preguntas similares tendrían que tener una respuesta afirmativa y, en consecuencia, se tendrían que interpretar las causales de recusación en un sentido demasiado estrecho, no sin sacrificar, por supuesto, las garantías constitucionales importantes que pretende proteger el régimen de recusaciones,  en procesos de constitucionalidad.

 

20. Esas otras finalidades imperiosas, valiosas y legítimas que persiguen las causales de recusación e impedimento, como ha sido señalado con énfasis por la doctrina y por la jurisprudencia, serían dos, y ninguna de ellas podría desconocerse de tajo. En primer lugar, con la recusación se busca proteger la imparcialidad de quien interviene en el proceso con la investidura especial de Procurador. La imparcialidad podría estar en juego, en el caso bajo examen, porque las convicciones religiosas y morales detentadas por el Procurador General Alejandro Ordóñez son, desde un punto de vista razonable, discriminatorias, y se basan además en un criterio sospechoso, prohibido en principio por la Constitución, según la jurisprudencia de la Corte.^[36] Esa opinión podría hacerlo concebir un prejuicio que, como lo evidencia la recusación ciudadana, conduciría a parte de la comunidad interesada en el desenlace del proceso, a considerar que no hay garantías de imparcialidad en un sujeto importante del debate constitucional, como es el Procurador General de la Nación, todo ello bajo el entendimiento de que la imparcialidad sea comprendida, como lo ha propuesto la jurisprudencia de esta Corporación, como  un predicado “del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia”.^[37]

 

En segundo lugar, con la recusación se perseguiría garantizar la transparencia de los procesos de constitucionalidad, entendida como la exigencia de garantizar la confianza de la comunidad, esta vez no en la imparcialidad de quien emite el juicio en el proceso, sino en la seriedad, sinceridad y buena fe de sus actores institucionales con investidura especial (Magistrados de la Corte Constitucional y Procurador General de la Nación). En este punto es preciso señalar que las recusaciones no pretenden garantizar obediencia del juez al Derecho, ni tampoco buscan formular juicios de reproche al servidor recusado, bajo la creencia de que podría prevaricar, llegado el caso. De lo que debe depender la prosperidad de la recusación, es de si el interés de quien se acusa de tenerlo es tan fuerte, que despierta en la comunidad una desconfianza objetiva y razonable de que el juez podría no obrar conforme a Derecho por el Derecho mismo, sino por otros intereses personales. Declarar fundada una recusación no significa, entonces, que el juez deba ser apartado de la decisión porque corra el riesgo de prevaricar, sino que hay un valor en que la comunidad confíe en que el Derecho es el factor que conmueve en forma determinante la conciencia del juez o del Procurador, según el caso.^[38]  

 

21. Así las cosas, no podría considerarse como suficiente, para decidir una recusación por supuesto interés moral en la decisión, alegar la protección de sólo uno cualquiera de los extremos en tensión, porque en definitiva también de la otra parte hay principios constitucionales importantes, que merecen protección judicial y que, por lo mismo, no podrían desprotegerse o menoscabarse de forma desproporcionada. Lo que debe determinarse es, entonces, si con la recusación se produce una incidencia desproporcionada en las libertades constitucionales del Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, y en el pluralismo, pues la Constitución en realidad no prohíbe cualquier clase de intervenciones en las libertades y principios constitucionales, sino la que sea desproporcionada y arbitraria, como una forma de controlar e interdecir el poder público.^[39]

 

22. En ese sentido, no existe en el debate ningún argumento que conduzca a la Corte a entender que, si declara  próspera la recusación, pueda estar creando las condiciones para obtener, en definitiva, propósitos contrarios a los perseguidos por las causales y la fundamentación de la recusación, como podrían ser los de contribuir a que participen en el debate funcionarios parcializados, o a que quienes intervengan con investidura especial, usen los argumentos jurídicos de mala fe.  En consecuencia, la recusación se muestra como una medida idónea para alcanzar la finalidad que persigue.

 

23. Ahora bien, no es posible decir que la recusación sea la única forma de garantizar imparcialidad y transparencia en el proceso de constitucionalidad. Como un modo de ilustrar que es posible ofrecer una fórmula distinta a la recusación para proteger las exigencias de transparencia e imparcialidad en los procesos de constitucionalidad, pueden mencionarse dos casos resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los cuales se consideró, como en este, que podría haber violación del derecho a un juicio imparcial y transparente, si quien debe observar esos dos imperativos procesales tiene una convicción ideológica discriminatoria, fundada sobre la base de un criterio sospechoso desde una perspectiva de los derechos humanos.

 

En el asunto Remli vs. Francia, el Tribunal Europeo decidía el caso de un ciudadano francés, con origen argelino, que fue condenado a cadena perpetua por un jurado plural. Pero, durante el proceso se conoció la noticia de una persona que daba fe de haber escuchado decir, a uno de los miembros del jurado, que era racista, en clara alusión desfavorable a la raza del acusado. Sin embargo, dado que la Corte que presidía el juicio no adoptó ninguna cautela al respecto, para evitar la incidencia definitiva del prejuicio en el sentido o en las razones decisivas del jurado, el Tribunal Europeo consideró que había habido una violación del derecho a ser juzgado, especialmente en asuntos criminales, por un tribunal imparcial, exigencia que también se extendió, por sus deberes, configuración y funciones, a los jurados.^[40]

 

Asimismo, en el caso Gregory vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo conoció el proceso de un ciudadano inglés, de color, que fue condenado penalmente por un jurado plural. Durante el proceso, el Juez se enteró de que, en la deliberación del jurado, había habido comentarios con tonos racistas, adversos a los intereses del procesado. Al conocer de ella, consultó a los abogados de ambas partes, valoró las solicitudes de cada uno y en diversas oportunidades interrumpió el desarrollo normal del juicio para recordarles a los jurados que debían cumplir su juramento de un modo fiel, y fallar solamente con fundamento en la evidencia, como se deriva de la reglamentación que a ese respecto correspondía, para los jurados, en el sistema británico. En este caso, empero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió desestimar el cuestionamiento de supuesta infracción del derecho a ser juzgado penalmente en un juicio imparcial, porque el juez, a diferencia de cómo ocurrió en el caso Remli vs. Francia, tomó suficientes precauciones para verificar que la Corte estaba configurada como un tribunal imparcial, en el sentido del artículo 6 para. 1 de la Convención Europea y ofreció las suficientes garantías de que disiparía cualquier duda a ese respecto.^[41] 

 

De este modo, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece una alternativa intermedia de solución, a la recusación que se analiza. Una posible solución intermedia entre, por una parte, la salida que podría deducirse si se descarta por completo la recusación y, con ella, las razones que condujeron a impetrarla y, por otra parte, la aceptación pura y simple de la petición ciudadana de apartar al Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado del conocimiento del proceso de la referencia. Pues, como acaba de verse, para ese Tribunal sí es relevante, para efectos de determinar si hay garantías de transparencia e imparcialidad en el juicio, que se tenga alguna prueba de opiniones ideológicas que manifiesten una cierta predisposición de criterio, en quien debe obrar con imparcialidad y transparencia, a resolver el asunto en determinado sentido. Pero, la solución que ofrece no es precisamente la de negar los razonables temores de la comunidad, ni la de separar o deshacer la configuración del tribunal, sino la de examinar si es posible adoptar medidas para asegurar que la predisposición derivada de las opiniones ideológicas no sea la que incida definitivamente en la resolución del proceso.^[42]

 

24. Si se toman, entonces, los elementos relevantes que, en el contexto de nuestro Derecho, esas decisiones pueden aportar, la recusación aparecería como caprichosa si ha de adoptarse sobre la base de que el Procurador tiene un interés moral en la decisión, porque con un conjunto de medidas, podría alcanzarse el mismo cometido que con la recusación, en un grado notable.

 

En efecto, por una parte, la Corte estima que una de las medidas que, en conjunto con otra, podría servir al propósito de garantizar la transparencia del proceso, es el reconocimiento público y explícito, efectuado por la Corte Constitucional, de que el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado -antes de ser Procurador-, emitió opiniones muy enérgicas y enfáticas contra las uniones sexuales entre personas del mismo sexo, y se refirió a esas relaciones, en términos que no son neutrales, sino negativos.

 

Pero, ese reconocimiento debe ir enlazado solidariamente con otra medida. Esta tendría que consistir en declarar y recordar explícita y públicamente que toda persona que intervenga en los procesos de constitucionalidad con la investidura de Procuradora General de la Nación está obligada a respetar dos deberes incontestables. Por una parte, tiene que observar el deber de respetar el juramento rendido al momento de tomar posesión de su cargo, el cual se hizo consistir en defender la Constitución. En efecto, en el respeto a esa obligación, la Constitución ha encontrado una garantía de transparencia y lealtad con el Estado Social de Derecho. Por ese motivo dispuso, en el artículo 122, lo siguiente:

 

“[n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

 

Y, por otra parte, tiene el deber de motivar sus conceptos en Derecho. Pero este deber no se agota, por supuesto, en darle una apariencia simplemente jurídica a cualquier opinión personal que tenga sobre un determinado asunto, quien ostente la investidura de Procuradora General de la Nación. Porque si bien los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución, que expresan la competencia del Procurador para rendir concepto en los procesos que se surten ante la Corte Constitucional, no condicionan el ejercicio de esa facultad a que sea llevada a cabo en un determinado sentido, o de una determinada manera, el artículo 118 de la Constitución sí especifica el propósito esencial de cada una de las funciones del Ministerio Público, y menciona de forma directa que le corresponde “la guarda y promoción de los derechos humanos, [y] la protección del interés público”. Como ha dicho la Corte, esa debe tenerse como contribución adecuada para garantizar un juicio justo de constitucionalidad. Dijo la Corte, en el Auto 160 precitado:

 

“[d]ebe tenerse  en cuenta que el juez debe motivar sus decisiones y tiene que hacerlo con base en consideraciones jurídicas. Faltaría a su deber e incurriría en vía de hecho quien motivara sus providencias en consideraciones privadas, ajenas al ordenamiento jurídico. Esta consideración adquiere particular significación tratándose del Procurador General de la Nación en los procesos de constitucionalidad, como quiera que, en ese escenario, al Procurador no le corresponde decidir sino conceptuar. Cabría decir que la valoración del interés moral debe ser más estricta en el juez, que decide, que en el Ministerio Público, que solo conceptúa.

 

En la medida en que el concepto que debe rendir el Ministerio Público es la exposición razonada de los argumentos que, en su criterio, harán procedente la decisión en un determinado sentido, pero no comporta la adopción de la decisión como tal, el espacio para la interferencia de sus convicciones privadas en el ejercicio de la función es menor, porque en el concepto no pueden quedar plasmadas sino meras consideraciones jurídicas, únicas que serían de recibo. Distinta es la situación de quien está llamado a decidir como juez en un proceso, porque en esa hipótesis, los factores que pueden afectar la imparcialidad, se manifestarían con particular relevancia en la instancia de la decisión. Por el contrario, en el proceso de constitucionalidad, quien tiene el deber de conceptuar, dentro de una causa en la que, por lo demás, no hay partes sino una controversia en abstracto sobre la constitucionalidad de determinadas disposiciones, expresa una convicción jurídica que debe soportar con argumentos de  la misma naturaleza”.     

 

Ahora bien, la Corte no asume que la prosperidad de la recusación suponga una anulación de las libertades constitucionales de la persona del Procurador, o del pluralismo. En primer lugar, porque no se trataría de una intervención tan intensa como la que se deduce de otras medidas adoptadas en otros estados constitucionales, como Italia, donde una persona podría tener restringidas las posibilidades de acceder a un cargo público por razón del sentido de sus opiniones, pues en algún momento la legislación dispuso que no podrían “formar parte del Comité ejecutivo de los servicios de información, militares o civiles, aquellos que ‘por sus conductas o acciones contrarias a las instituciones democráticas no ofrezcan garantía de la más escrupulosa fidelidad a los valores de la Constitución republicana y antifascista”.^[43] En segundo lugar, porque esas mismas opiniones podrían ser expresadas por la persona del Procurador como ciudadano, y dentro del proceso, en los términos del artículo 242.1 de la Constitución, o incluso por fuera del proceso, pública y abiertamente, mientras se desempeñe como servidor público.

 

Pero, el propósito de una decisión no solamente es el de evitar la anulación de los principios en conflicto, sino también la disminución sustancial e injustificada de los mismos. Una afectación de esa naturaleza se produciría, en efecto, si se admite la recusación, en primer lugar porque aun cuando no se le veda el acceso al cargo de Procurador General de la Nación a una persona por el sentido de sus opiniones, sí se le priva del derecho a ejercer una función importante de ese cargo, desde un punto estrictamente constitucional, como es la de rendir concepto, en un caso que es especialmente sensible y trascendental. Ese sacrificio no es menor, por el hecho de que la persona del Procurador pueda intervenir en el proceso en calidad de ciudadano, pues ni siquiera desde un punto de vista constitucional,^[44] las opiniones de un ciudadano tienen el mismo valor y la misma eficacia, en un juicio de constitucionalidad, que las de quien se desempeña como Procurador, pues este último se asume desde la óptica del Ordenamiento Superior como el defensor de los derechos humanos y del interés público.

 

Por lo demás, la admisibilidad de opiniones fiscales diversas, no sólo es una garantía de los derechos de la persona del Procurador. Es, además, una condición de posibilidad de la existencia de un debate legítimo de control judicial de la constitucionalidad de las decisiones democrácticas, adoptadas en el curso de la política normal. Si, en efecto, estas últimas son legítimas en cuanto a sus funciones, porque se encaminan a representar los intereses del pueblo, a su origen, porque provienen de un órgano de composición plural y diversa, y a sus métodos, porque son el resultado de un proceso deliberativo suficiente, la justicia constitucional tendría que tratar de garantizar, en la mayor medida posible, que esos mismos principios se garanticen al momento de controlar su conformidad con la Constitución. Un modo inapreciable e insustituible de hacerlo, se deduce de la posibilidad de sostener un debate amplio, abierto y generalizado, donde puedan intervenir todos los representantes de intereses relevantes en una sociedad plural.  Representantes que, si es el caso, pueden manifestar sus propias interpretaciones de la Constitución incluso si tienen una investidura especial. Sólo la garantía efectiva de esa posibilidad, contribuye eficazmente a evitar decisiones incorrectas, debido al desconocimiento o indebida valuación de las razones que tiene un grupo de interés en las decisiones que adopta la justicia constitucional.

 

Adicionalmente, debido a que algunas de las opiniones del Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado fueron emitidas en el ejercicio de su libertad de cátedra, es conveniente señalar que la prosperidad de la recusación podría tener un efecto disuasivo en la libertad de cátedra de los servidores judiciales (art. 151, parágrafo 2°, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia),^[45] y de la persona que ocupe el cargo de Procuradora General de la Nación (art. 5°, parágrafo, Decreto 262 de 2000).^[46] Esto, además de suponer una limitación a la libertad de la persona que ocupa el respectivo cargo, disminuye en un grado apreciable la posibilidad que debe tener la comunidad a la cual se dirige el docente, de forjarse una opinión a partir de la pluralidad de opciones valorativas sobre un asunto controversial en una sociedad pluralista. Ciertamente, como se ha dicho, las recusaciones suelen suponer una limitación en libertades constitucionales y no es razonable oponerse a la prosperidad de una recusación si su interferencia en ellas es proporcionada, y no arbitraria o caprichosa. Sin embargo, cuando además de una incidencia en los derechos de la persona del recusado, la decisión sobre la recusación tiene implicaciones en la sociedad, que de algún modo podría llegar a verse privada de las opiniones diversas de uno de sus miembros, es necesario interpretar la Constitución en el sentido que menos le reduzca las posibilidades de establecer un diálogo abierto, generalizado y amplio, pues de ello depende efectivamente que se puedan alcanzar decisiones en contextos de discusión, sin socavar los fundamentos de la convivencia pacífica.

 

25. En síntesis, la Corte concluye que si se declara fundada la recusación se afectan de un modo desproporcionado las libertades constitucionales del Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, y aun cuando se garantizan de un modo eficaz los principios de imparcialidad y transparencia en los procesos constitucionales, que se surten ante la Corte Constitucional, también es posible protegerlos de un modo óptimo al adoptar el conjunto de medidas relacionadas en el punto 20 de esta Sentencia. En consecuencia, a juicio de la Corte, la recusación instaurada es infundada y, en consecuencia, Alejandro Ordóñez Maldonado quedará habilitado, por este motivo, para emitir concepto como Procurador General de la Nación dentro del proceso acumulado de las demandas con número de radicación D-7882 y 7909.

 

Ahora bien, el interés moral en la decisión no es el único motivo de recusación en el presente proceso, pues también las solicitudes ciudadanas se enderezan a presentarla porque a su juicio el Procurador había emitido, previamente, un concepto sobre la constitucionalidad de la norma demandada. A continuación la Corte procederá a decidir si les asiste razón a los ciudadanos que interpusieron la recusación, fundados en esa causa.

 

Recusación porque el Procurador emitió previamente concepto sobre la constitucionalidad de la norma enjuiciada en el proceso. 

 

26. Tanto la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago como el ciudadano Felipe Montoya Castro estiman que Alejandro Ordóñez Maldonado debe ser separado del conocimiento del asunto para emitir concepto como Procurador General de la Nación, debido a que ya ha emitido uno anteriormente sobre el problema que sería tratado en el proceso, y que se relaciona con la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Para establecer si su solicitud puede ser aceptada, la Corte procederá brevemente a reiterar la jurisprudencia constitucional que existe a este respecto y, luego, a resolver el caso concreto.

 

27. En cuanto se refiere a la causal de recusación, ella está contemplada en el Decreto 2067 de 1991, en su artículo 25, el cual dispone que, “en los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional”, un motivo de impedimento y recusación consiste en “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”. Esta causal también es aplicable a los procesos conocidos por la Corte, a causa de una acción pública de inconstitucionalidad (art. 26, Dcto 2067).  

 

28. Esta causal de recusación, como ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, procede siempre que la persona recusada haya (i) conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad (iii) de la disposición acusada, y que (iv) dicho concepto lo hubiera expuesto durante el trámite de constitucionalidad, o antes de que iniciara, siempre y cuando al momento de su manifestación hubiera conocido o debido conocer que la norma sería, o podría ser, objeto de control. Así lo expresó, en el Auto 069 de 2003, la Corte Constitucional al resolver la recusación interpuesta contra uno de los Magistrados de la Corte, por haber supuestamente prejuzgado sobre la constitucionalidad de una ley de convocatoria a referendo:^[47]

 

“3.2. El alcance de la  causal “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, establecida en el  artículo 25 del Decreto 2067 de 1991.

 

[L]a causal objeto de estudio ha sido considerada en la jurisprudencia y en la doctrina como uno de los motivos que le restan objetividad a las decisiones judiciales, porque vinculan al juez o magistrado con la decisión misma, en la medida que, por haber emitido un concepto previo sobre el fondo del asunto, surge la duda de que el fallador, por razones de amor propio se inclinará por la solución planteada, dejando a un lado su sumisión exclusiva a la ley.

 

En este sentido, los conceptos u opiniones que constituyen la causal en estudio, tienen que haber sido expresados por el Magistrado durante el trámite de constitucionalidad, o antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado haya conocido, o debido conocer que la norma sería, o podría ser objeto de control.

 

Ha de señalarse, sin embargo, que no toda manifestación hecha por un Magistrado en estas circunstancias puede considerarse  que configura la causal de impedimento o recusación de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”.

 

Al respecto la Corte llama la atención sobre el hecho que la frase que contiene dicha causal  comporta tres elementos perfectamente identificables que no pueden  desligarse, pues ello llevaría a que se desconociera el carácter restrictivo, que como ya se ha explicado, orienta la interpretación de las causales de impedimento y recusación.

 

Así, la norma se refiere  a (i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad (iii) de la disposición acusada.

 

 “Conceptuar”, según el diccionario de la Lengua Española^[48], significa  “formar concepto de una cosa”. A su vez “formar concepto” de acuerdo con el mismo texto, consiste en “determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias”; mientras que por concepto se entiende, según la obra en cita, la “idea que concibe o forma el entendimiento”,  el “pensamiento expresado con palabras”,  la “sentencia”, la  “agudeza”, el “dicho ingenioso”, “la opinión”, o “ el juicio”, entre otras acepciones.

 

Cabe precisar que para efectos del asunto que ocupa la atención de la Sala Plena no todas las acepciones referidas resultan aplicables y ello por cuanto  el verbo conceptuar en este caso no puede desligarse  del resto de la frase en la que se encuentra incluido, por lo que no cualquier “pensamiento expresado con palabras”,  “dicho ingenioso”, “opinión”, o “ juicio”, es el que debe ser tomado en cuenta en este caso sino solamente  aquel que contenga una manifestación concreta  sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. 

 

Dicho  concepto,  opinión, o juicio debe  haberse   referido  en efecto a  la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez  que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii)  o bien,  haya avanzado  fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen.

 

No sobra precisar que dichos fundamentos  han de referirse específicamente a la disposición acusada  y no a otras,  ni  a un tema general que pueda relacionarse de alguna manera con el asunto a que aquella se refiere”.

 

29. Así las cosas, la Corte encuentra que la recusación presentada por los ciudadanos no tiene la vocación de prosperar. En primer lugar, la propuesta por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago se fundamenta básicamente en dos afirmaciones del Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado. En una de ellas dice:

 

“El Ministerio Público coincide con la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que la familia que protege la Carta Política es la familia monogámica y heterosexual.

 

[…]

 

Para terminar, quiero invitar desde esta tribuna a que los magistrados, jueces y demás funcionarios públicos reflexionen sobre la protección que debe darse a la familia como célula fundamental de la sociedad, pues así como se ha dado un justo realce a la perspectiva de DDHH, el Ministerio Público considera que es tiempo de que se otorgue un merecido relieve a la protección de derechos con perspectiva de familia”^[49]”.

 

En la otra, Alejandro Ordóñez Maldonado, antes de ser Procurador, expresa  una opinión crítica sobre los desarrollos que, por vía jurisprudencial, le ha dado la Corte Constitucional a ciertas libertades constitucionales, porque según él conducen a aceptar, entre otras, las uniones homosexuales, pedofílicas y zoofílicas:

 

“¿Lo anterior no es acaso el sustento ideológico del derecho a la dosis personal, el suicidio, al aborto, a la unión homosexual, a la eutanasia, a la eugenesia, al incesto, a la maternidad incógnita, a la zoofilia, etc. reconocidos por diferentes tratados internacionales y por la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales y justificados en nombre de los nuevos dogmas laicos?”^[50]

[…]

 

“[…] de dicha manera se pretende obligar a que se acaten las conductas contrarias a la vida, a la familia y al matrimonio; se termina equiparando el matrimonio heterosexual a cualquier tipo de unión, desde la homosexual hasta la zoofílica, pasando por la pedofílica, e inclusive la incestuosa. Se sostiene que la ley debería dar a todas ellas las mismas prerrogativas jurídicas que se reconocen a la familia tradicional, so pretexto de la no discriminación, que no es sino la definición de homosexualidad”^[51]

 

Pero, como se ve, en ninguna de esas manifestaciones existe una confrontación entre una norma legal y la Constitución. Mucho menos existe la declaración de un concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones que demandaron los ciudadanos accionantes, y que provocaron el presente proceso. En la primera, se advierte que el Procurador no expone propiamente su concepto sobre la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino acerca del alcance que a su juicio debe dársele a la familia, como noción con constitucional. En ese sentido, aun cuando la afirmación suya, concerniente a que “[e]l Ministerio Público coincide con la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que la familia que protege la Carta Política es la familia monogámica y heterosexual”, tiene una relación temática con el proceso que se adelanta, pues el matrimonio es una de las formas de unión familiar, lo cierto es que el solo análisis de una persona sobre los límites que le atribuye al contenido de un precepto o de un concepto constitucional, no pueden ser equivalentes a un juicio de constitucionalidad. En este último, el proceso intelectual es idealmente mucho más complejo, pues regularmente consiste en determinar el alcance, no sólo de un de precepto constitucional, sino de otros adicionales que se estiman relevantes para adoptar una decisión adecuada; en determinar el alcance del enunciado legal acusado o sometido al escrutinio constitucional; y, finalmente, en confrontar ambos contenidos en aras de verificar si el segundo es incompatible con el primero. Cualquier juicio valorativo que respete mínimamente esa estructura puede ser considerado un juicio de constitucionalidad, pero no así debe estimarse el que se agota en la simple determinación del alcance de una de las normas del juicio, o el que en todo caso no plantea una confrontación entre una norma de carácter inferior a la Constitución, y la Carta propiamente dicha.

 

Del mismo modo, en la segunda afirmación de Alejandro Ordóñez Maldonado  antes de posesionarse como Procurador General de la Nación, se advierte que no están dadas las condiciones necesarias para ser considerada como concepto de constitucionalidad. Ciertamente, ella expresa una valoración crítica que a juicio del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, debe merecer, entre otras, la unión homosexual. Además, evidencia que tiene una concepción moral sobre la forma en la cual deberían, tal vez de lege ferenda, considerarse desde un punto de vista jurídico las uniones sexuales con orientación homosexual. Pero, esa valoración no fue constitucional, pues en ella no se advierte que haya habido alguna pretensión de validez normativa, a partir del contexto configurado por el Ordenamiento Superior.

 

30. Pero, en segundo lugar, tampoco la recusación del ciudadano Felipe Montoya Castro tiene la potencialidad de provocar un pronunciamiento estimatorio. Para empezar, él no satisface una carga mínima de demostración del aserto sobre el cual se edifica su recusación. Se limita en su memorial, casi de manera exclusiva, a presentar textualmente una serie amplia y extensa de opiniones de Alejandro Ordóñez Maldonado, sin especificar por qué esas opiniones pueden considerarse como un concepto previo sobre la constitucionalidad de los preceptos que se demandan en este proceso. Por ese motivo, es preciso reiterar que el recusante tiene una carga de demostración específica de la razonabilidad de su recusación. Ha dicho la Corte, sobre este punto, lo siguiente:

 

“para que las causales de impedimento y recusación puedan ser consideradas, se requiere la declaración motivada del impedido, o la solicitud fundada del proponente, “porque no es posible arrojar sobre los jueces la tacha de posible parcialidad sin expresar fundamento de tal temor, como que con ello se crearía un ambiente desfavorable al honor o al buen nombre, (..) porque tampoco seria tolerable que tales funcionarios se inhibieran de cumplir sus obligaciones pretextando cualesquiera circunstancias, así fueran fútiles o insignificantes.”^[52].

 

En este campo necesariamente existe una carga para quien interpone la recusación de identificar de manera clara tanto la causal que invoca como los hechos en que  la funda.

 

Esa identificación resulta de la mayor importancia, en tanto ella delimita igualmente  el ámbito de acción  de los jueces encargados de resolver acerca de la  configuración o no  de las causales de  recusación invocadas en los casos concretos que  son sometidos a su consideración”. ^[53]

 

Por lo demás, la Corte Constitucional advierte que en gran parte de las citas el hoy Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, o bien expuso su opinión sobre el alcance de algunas nociones que también tienen linaje constitucional, o bien se refirió al matrimonio homosexual dentro de un contexto valorativo crítico, en términos generales, que no podría entenderse como un enjuiciamiento jurídico constitucional del mismo. Sobre la primera clase de citas, la Corte no hará ninguna referencia adicional, de forma específica, pues ya se dijo que aun cuando en ellas se avanza en uno de los pasos necesarios para emitir un juicio de constitucionalidad, no son equivalentes a un juzgamiento constitucional de preceptos específicos. Por lo tanto, la Corte considera que no son suficientes las siguientes citas de Alejandro Ordóñez Maldonado, para considerar que en ellas se expresó un juicio previo de constitucionalidad de las normas examinadas en el presente proceso:

 

“(…) no olvidemos que Emmanuel Kant en su escrito sobre ‘La Paz Perpetua’, al igual que Hans Kelsen en ‘El Problema de la soberanía y la teoría del derecho de los pueblos’ proponen la creación de un Estado Cosmopolita mundial, que otorgue una ciudadanía mundial para asegurar la paz entre las naciones, desintegrando las soberanías nacionales, las identidades culturales y religiosas, por ser inconvenientes para la convivencia de la aldea; para promoverlos, se ha diseñado una estrategia jurídica denominada técnicamente como el ‘neoconstitucionalismo o nuevo derecho’ en la que todo el ordenamiento jurídico se reduce a la Constitución interpretada a través de los acuerdos internacionales, imponiendo los  nuevos paradigmas mundialistas –una aldea sin altares, sin hogares, sin Estados, sin patrias, sin familias, sin tradiciones cristianas- consignados en la nueva Constitución mundo, léase ‘Carta de la tierra’ la cual próximamente se convertirá en la fuente de (sic) más importante de legalidad  global, contando para ello con una nueva axiología a la cual se le designa indistintamente como ‘desarrollo sostenible’, ‘nueva ética global’, ideología de género’ y ‘multiculturalismo’, los cuales siempre aparecen con argumentos apodícticos para justificar esta agresiva reingeniería social, a la que está siendo sometida la sociedad colombiana, por la vía de la cosa juzgada constitucional”. ^[54]

 

(…)

 

“(…) Por lo anterior, debemos tolerar hoy el homicidio de los no-natos y mañana el de los discapacitados, de los ancianos, de los mongólicos, de los epilépticos; debemos tolerar, como derecho fundamental, el derecho a la eutanasia y a la eugenesia; de dicha manera se pretende obligar a que se acepten todas las conductas contrarias a la vida, a la familia y al matrimonio; se termina equiparando el matrimonio homosexual a cualquier otro tipo de unión, desde la homosexual hasta la zoofilia, pasando por la pedofílica, e inclusive la incestuosa. Se sostiene que la Ley debería dar a todas ellas las mismas prerrogativas jurídicas que se reconocen a la familia tradicional, so pretexto de la no discriminación, que no es sino la definición de homosexualidad que encontramos en el cuadernillo Tolerancia, editado por el Ministerio de Educación, más específicamente en la página 17: ‘es una opción de vida privada o una de las diversas alternativas de la vida sexual’. No deja dudas, ¿cuáles son las diversas alternativas? (…) Concluimos pues que dichas alternativas son: la heterosexualidad, la homosexualidad, la zoofilia, la pedofilia, etc.”.^[55]

 

 

Pero, hay además, otro conjunto de afirmaciones del hoy Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, que sí hacen una referencia específica a matrimonio homosexual. Y, aunque en todas ellas el matrimonio de personas homosexuales recibe un tratamiento crítico, no es una crítica que hubiera adelantado con fundamento en una norma constitucional, sino en una norma moral positiva, que a su juicio es irrespetada por prácticas sexuales entre personas del mismo sexo. A esa conclusión puede arribar cualquiera que lea los párrafos de citas en las cuales se apoya el ciudadano Felipe Montoya Castro para sustentar su recusación, y que fueron transcritas textualmente en el apartado 1.2. del presente auto, dejando intacto el subrayado y las negrillas que él mismo efectuó en su memorial.

 

En muchos de estos pasajes, Alejandro Ordóñez Maldonado consideraba que la jurisprudencia constitucional de esta Corte, violaba determinadas convicciones morales suyas, y revolucionaba la cultura, para promover “una aldea sin altares, sin hogares, sin Estados, sin patrias, sin familias, sin tradiciones cristianas”. Sus críticas, todas ellas, se dirigen contra una forma específica de concebir determinadas prácticas que él estima inadecuadas, a la luz de sus convicciones morales. En ningún caso puede advertirse que él esté planteando la crítica, específicamente del matrimonio homosexual, sobre la base de una determinada interpretación de la Constitución. Por lo mismo, sus afirmaciones no pueden tomarse en cuenta como un prejuzgamiento sobre la constitucionalidad del asunto planteado, en el proceso de constitucionalidad. De hecho, entre sus afirmaciones hay una que muestra, con particularidad nitidez, hasta qué punto su tesis central tiene un nivel propositivo, encaminada a reformar la regulación de las relaciones que, actualmente, se disciplinan por la normatividad de los derechos humanos, y eso se deduce del hecho de que en su concepto existe un claro límite en los ordenamientos que reconocen derechos humanos, para operar lo que en sus propios ideales podría ser llamado la contrarrevolución cultural:

 

“Lo que cualquier ordenamiento jurídico civilizado –desafortunadamente cada vez quedan menos, hoy las democracias no los permiten- debe censurar son los actos homosexuales libre y voluntariamente que atenten contra los derechos del otro y contra el bien común al igual que cualquier otra conducta”.

 

De este modo, hasta el momento no advierte la Corte que Alejandro Ordóñez Maldonado deba ser recusado, por haber rendido concepto previo sobre la constitucionalidad del problema que plantean las acciones públicas, en el proceso de la referencia. Sin embargo, hay un último argumento que debe ser tenido en cuenta por esta Corporación. En efecto, el ciudadano Felipe Montoya Castro aduce:

 

“el Procurador General de la Nación se pronunció en ejercicio de sus funciones sobre la inconstitucionalidad de permitir a las parejas del mismo sexo en conformar una familia, tema sobre el cual versa este proceso de constitucionalidad. En concepto No. 4726 de 25 de febrero de 2009, respecto de la demanda de inconstitucionalidad D-7415, que buscaba la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo sexo, el Procurador General de la Nación hace un análisis de la constitucionalidad de permitir a las parejas del mismo sexo constituir una familia”.

 

No obstante, como lo ha señalado la Corte, por ejemplo en el Auto 353 de 2009, no es posible aducir que el Procurador o un Magistrado de la Corporación deben estar impedidos para emitir su pronunciamiento en un juicio, por el hecho de que en un proceso anterior ya lo hubieran hecho. Pero, además, es que esa cita no demuestra un concepto sobre la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino sobre la posibilidad de que una pareja de tal naturaleza pudiera adoptar. En consecuencia, la recusación debe desestimarse.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero.- LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS dispuesta en el numeral tercero (3°) del Auto 334 del dos (02) de diciembre de dos mil nueve (2009).

 

Segundo.- DECLARAR IMPROCEDENTES las recusaciones formuladas por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago y el ciudadano Felipe Montoya Castro, contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, para conceptuar en el proceso acumulado de los expedientes con radicación D-7882 y 7909.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Presidente

Ausente en comisión

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Aclaración de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

(A-069/2010)