A086-10


Auto 086/10

Auto 086/10 

 

NULIDAD SENTENCIAS PROFERIDAS POR CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

 

FALLO DE REVISION DE TUTELA-Notificación por conducta concluyente según artículo 330 del Código de Procedimiento Civil en sentencia SU913/09

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Rechazar por extemporánea en sentencia SU913/09

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia SU - 913 de 2009 instaurada por GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON.

 

Magistrado Ponente:

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.

 

Bogotá, D. C.,  doce (12) de mayo de dos mil diez (2010)

 

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre el incidente  de nulidad de la Sentencia SU-913 de 2009, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, instaurado por el señor GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON, a través de apoderado, el día 22 de enero de  2010.

 

I.     Antecedentes.

 

A continuación pasa la Sala Plena de la Corte Constitucional a efectuar una breve síntesis de los aspectos relevantes del trámite de revisión y de las consideraciones y decisiones que fueron materia de la sentencia SU 913 de 2009:

 

1.    El Auto 244 de 2009.

 

El artículo 131 de la Constitución Política, en su inciso segundo, establece que el nombramiento de notarios en propiedad debe realizarse mediante concurso. Así, la inobservancia sistemática e injustificada de este mandato superior, dio origen a que esta Corporación hubiese declarado en tres oportunidades, mediante las sentencias SU–250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, un estado de cosas inconstitucional y a que a propósito de las tutelas en referencia la Corte Constitucional hubiese proferido el auto 244 de 23 de julio de 2009, mediante el cual anunció los efectos “inter comunis” que tendría la sentencia y su interés en lograr la observancia efectiva del artículo 131 Superior.

 

En esos términos y con el fin de proteger los derechos fundamentales de todos los participantes en el concurso de méritos público y abierto para el ingreso a la carrera notarial, otorgó un plazo para asegurar las intervenciones de todos los interesados, con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción.

 

Al respecto conviene precisar que el mencionado auto fue debidamente notificado a todos los interesados mediante publicación en el diario El Tiempo de fecha 27 de julio de 2009, sin perjuicio de que, adicionalmente, la Superintendencia de Notariado y Registro informara vía electrónica a cada uno de los interesados.

 

2.     La sentencia SU- 913 de 2009.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU - 913 de 2009, concluyó lo siguiente:

 

2.1 Distinción entre notarios en propiedad, interinidad y encargo. El mérito como requisito para el ejercicio en propiedad de la función pública notarial.

 

El inciso primero del artículo 146 del estatuto notarial establece que solo puede acceder al nombramiento en propiedad quien ha sido seleccionado mediante concurso, privilegiando el mérito dentro del concurso notarial. De manera que si los mecanismos de encargo e interinidad son utilizados, no para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales, sino para desconocer el mandato constitucional relativo a la obligatoriedad del concurso para el nombramiento de los notarios (CP art. 131), entonces se está ante una clara desviación de poder, que acarrea la nulidad de la correspondiente actuación administrativa.

 

Cuando el nombramiento como notario derive de una situación diferente a la de encontrarse incluido en una lista de elegibles, por haber surtido con éxito el concurso de méritos correspondiente y haber obtenido el mejor puntaje, el notario podrá ser validamente desplazado por quien tenga derecho a ocupar el cargo en propiedad sin necesidad de trámite o autorización adicional alguna, pues en tal caso no tendrá a su favor derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada. 

 

2.2 La Corte Constitucional encontró probado un defecto sustantivo en las providencias proferidas en el curso de la acción popular 0413-07, en la  medida que el Juez Popular no realizó un juicio dirigido a demostrar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa sino que se limitó a efectuar un juicio de legalidad propio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

 

La acción popular materia de las tutelas en revisión se instauró con el fin de demostrar que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, integrado por los representantes de las más altas dignidades del Estado: Ministro del Interior y de Justicia, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Presidente del Consejo de Estado, Procurador General de la Nación y Superintendente de Notariado y Registro, vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, al establecer mediante el Acuerdo 01 de 2006, un requisito adicional al previsto en el artículo 5, literal g) del Decreto 3454 de 2006, para acreditar la autoría de obras en derecho, con el propósito de favorecer a los notarios que se encontraban en interinidad. En efecto, nada se estableció, analizó o acreditó  respecto de la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa ni al supuesto beneficio que buscó tan importante Consejo Superior de la Carrera Notarial.

 

Al respecto el fallo que se acusa de nulidad señaló que, correspondía al juez popular no sólo efectuar un juicio de legalidad sobre la competencia que asistía al Consejo Superior de la Carrera Notarial para fijar criterios dirigidos a acreditar los requisitos del concurso frente a la potestad reglamentaría atribuida al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, sino, además, establecer si de encontrar probada tal ilegalidad, se derivó un efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como derecho, principio y valor. Así, se demostró que la decisión del Juez Popular en segunda instancia no guardó correspondencia con los requisitos de procedibilidad de la acción popular señalados por la Ley 472 de 1998, como tampoco cumplió con la finalidad que le asignó el artículo 88 Superior, cual es la protección de los derechos colectivos.

 

Por tal razón se ordenó la revocatoria de las providencias judiciales proferidas en el curso de la acción popular 0413-07, y se reconoció plenos efectos a las listas de elegibles originalmente elaboradas y publicadas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

 

2.3 Se acreditó la presencia de una defecto sustantivo originado en el desconocimiento de la presunción constitucional y legal respecto de la existencia del derecho moral de autor, así como de la libertad probatoria para acreditar la titularidad de una obra literaria. Se reitero el derecho moral de autor como derecho fundamental y se concluyó que la providencia proferida por el Juez Popular dentro de la acción 413-07 desconoció el Bloque de Constitucionalidad, al cual se integra la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena.

 

La Ley 588 de 2000 estableció de manera general la asignación de cinco puntos a la autoría de una obra en derecho y guardó silencio respecto del medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor, por lo cual los operadores jurídicos se debían remitir a las normas especiales en materia de derecho de autor, en las cuales se define como principio rector “la protección automática de la autoría”, de manera que el reconocimiento de la titularidad de una obra literaria no estuviese subordinada a formalidad alguna; postulado que se viene confirmando en la normatividad interna mediante la Ley 23 de 1982, la Ley 44 de 1993, la Ley 565 de 2000 por la cual se ratificó el tratado Ompi sobre derecho de autor y la Decisión Andina 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

 

De allí que, si de lo que se trataba era de establecer a quién se tenía como autor de una obra para efectos de recibir cinco puntos por autoría, resultaba ineludible acudir a la presunción iuris tantum prescrita en los artículos 9 y 10 de la Ley 23 de 1982, según la cual se presume autor, salvo prueba en contrario, a la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique aparezca radicado en la obra, de manera que la ley otorga al autor el reconocimiento a su obra sin que se requiera registro o depósito alguno. Dicha presunción iuris tantum fue convalidada por la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena que forma parte del bloque de constitucionalidad, en cuanto tiene que ver con la protección de los derechos morales de autor.

 

Así, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, es la autoría de una obra en derecho y, ninguna otra circunstancia, la que hace procedente la asignación de cinco (5) puntos. Por ello,  debido a un exceso de ritual el juez popular otorgó mayor valor a un requisito instrumental que a la garantía del derecho sustancial. Por lo anterior, mediante la sentencia SU 913 de 2009 se reconoció plena validez al puntaje otorgado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial a las obras en derecho que fueron acreditadas mediante el mecanismo alterno previsto en el numeral 11 del artículo11 del Acuerdo 01 de 2006 y se reconoció la firmeza de los puntajes otorgados según las listas de elegibles elaboradas inicialmente por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. 

 

2.4 Por lo anterior, la Corte Constitucional encontró que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad,  al debido proceso, al trabajo, a la buena fe y confianza legítima de los participantes, al desconocer las reglas del concurso público y abierto para la provisión de cargos de notarios en propiedad, así como el principio de inmodificabilidad de las listas de elegibles cuando su conformación se ajusta a la Constitución y la ley.

 

Se estableció que las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y resultan inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales. Señaló la Corte que la Constitución Política optó por el sistema de carrera para la provisión de los cargos del Estado -artículo 125 de la CP-, y por el método de concurso para su materialización[1]. El concurso notarial fue expresamente previsto por el artículo 131 Superior para la selección de notarios en propiedad, como una manera de asegurar que el mérito fuese el criterio preponderante para el ejercicio de esa específica función pública. Por ese motivo, la doctrina de la Corte Constitucional ha perseguido que la selección se efectúe de acuerdo con un puntaje objetivo que valore el conocimiento, la aptitud y la experiencia del aspirante.

 

Se recordó que se quebranta el derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativas- y se infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Así mismo, se lesiona el derecho al trabajo cuando una persona es privada del acceso a un empleo o función pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía con ciertas condiciones -ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige sin merecerlo, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.

 

Lo contrario equivaldría a vulnerar el principio de la buena fe -Artículo 83 de la Carta- al defraudar la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar y, por contera, los derechos adquiridos en los términos del artículo 58 Superior.

 

Por lo expuesto se declaró que el Tribunal Administrativo del Tolima con su decisión de 13 de julio de 2009, afectó los derechos a la igualdad, confianza legítima y buena fe de los participantes del concurso.

 

2.5 Concluyó la Corte que las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto, así como la obligación de respetar derechos adquiridos.

 

Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido.

 

El Juez Popular mediante providencia de 13 de julio de 2009, al declarar la nulidad con efectos retroactivos del aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, eliminar el puntaje obtenido por quienes acreditaron la obra en derecho de la forma prevista en el acto de convocatoria, y ordenar la reconformación de las listas de elegibles, desconoció sin causa justa las reglas que orientaron el concurso a esa fecha culminado, reglas que como quedó consignado en apartes anteriores se encontraron conformes con la ley y la Constitución; de la misma forma desconoció los derechos adquiridos de quienes se encontraban designados como notarios o en posición privilegiada dentro de las listas de elegibles y contaban con la seguridad jurídica de que su nombramiento se haría efectivo en un plazo no mayor a treinta días hábiles, según lo señalado en la leyes del concurso y paso por alto la existencia de actos particulares y concretos debidamente ejecutoriados contenidos en los acuerdos 112 de enero de 2008, 124 de marzo de 2008, 142 de junio de 2008,150 de julio de 2008 y 167 de  septiembre de 2008.

 

Al respecto, la Corte señaló que ni el Juez Popular so pretexto de proteger el derecho colectivo a la moralidad administrativa -que como se vio en apartes anteriores de esta providencia no resultó vulnerado- ni los Jueces de Tutela tenían facultad alguna para ordenar la modificación de listas de elegibles, alterar el orden de elegibilidad y revocar nombramientos de notarios en propiedad que derivaron de obtener los mejores puntajes en el concurso, para ordenar en su lugar el nombramiento de participantes que no alcanzaron por mérito a ser destinatarios de las plazas por proveer.

 

2.6 La Corte Constitucional declaró la naturaleza temporal y precaria de las medidas cautelares, así como la imposibilidad material de ordenar la reconformación de listas de elegibles y el nombramiento de notarios en propiedad con fundamento en la medida provisional de 29 de agosto de 2008, proferida dentro de la acción Popular 0413-07, hasta tanto no fuese definida la discusión  sobre el puntaje que otorgaba a la autoría de obras en derecho la Ley 588 de 2000.

 

Precisó la Corte que la medida cautelar es ante todo una decisión de oficio que trata de crear un estado jurídico provisional que dure hasta que se defina el derecho en litis. Se trata de un arreglo temporal del litigio que sólo, eventualmente, puede tornarse definitivo a partir de la decisión final. Indicó la Corte que es de la esencia de la medida cautelar su temporalidad y precariedad, es decir, su falta de vocación y fuerza para producir efectos definitorios bien constitutivos o extintivos de derechos.

 

Sin embargo, pese a la temporalidad de la medida cautelar y a que su naturaleza le impedía generar derechos con efectos definitivos, fue utilizada por aquellos participantes que no alcanzaron con su puntaje a acceder a los cargos de notario en propiedad, para obtener por vía de tutela su nombramiento, sin que se diera margen de espera para conocer la aplicación final de los cinco puntos que se encontraban suspendidos para quienes no acreditaron la autoría de sus obras en la forma prevista en el Decreto 3454 de 2006.

 

La Corte Constitucional consideró que aquellos concursantes que acudieron a la acción de tutela con el fin de obtener el cargo de notario a partir de los efectos provisionales de la medida cautelar, eran perfectamente concientes y conocedores de que no podían derivar de tal situación temporal y precaria un derecho con vocación de permanencia, de manera que en su condición de abogados –pues así lo exige el concurso-, sabían de antemano que su nombramiento era igualmente temporal y precario hasta tanto se decidiera la suerte de los cinco puntos en discusión.

              

De manera que al desaparecer del mundo jurídico la medida provisional, como en efecto ocurrió, según la orden contenida en la sentencia de 11 de marzo de 2009 proferida por la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué dentro de la Acción Popular en cita y reconocerse por la Corte Constitucional la validez del puntaje asignado por autoría de obras en derecho a aquellos participantes que acreditaron su titularidad mediante la publicación acompañada del certificado del editor o de la imprenta, tuvo lugar el decaimiento de los actos administrativos de nombramiento, en razón a la ocurrencia de circunstancias posteriores que significaron la desaparición de los fundamentos de derecho que sirvieron de soporte tanto al nombramiento como a las órdenes proferidas por vía de tutela.

 

En ese orden, no puede reconocerse en estos casos la presencia de derechos adquiridos o situaciones consolidadas, en consideración a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de nombramiento, el cual se asimiló a un nombramiento en interinidad.     

 

En consecuencia, se concluyó que las personas nombradas en las condiciones antes citadas, podrían ser válidamente desplazadas, por quienes se encuentran en lista de elegibles con mejores puntajes y mejor derecho para ser designados como notarios en propiedad, sin que ello genere responsabilidad alguna para el Estado, pues se insiste, mal podrían entender estas personas que se les vulnera un derecho en desmedro de los derechos de quienes ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles.

 

A su turno, los jueces de tutela que impartieron órdenes de nombramiento a partir de medidas provisionales, efectuaron una falsa interpretación del orden positivo, al desconocer la función lógica y teleológica de la medida cautelar, otorgándole un alcance distinto a aquel que el derecho, la jurisprudencia y la comprensión le asigna a la medida preventiva. Por tal razón, las providencias de tutela, que se expidieron con ocasión de la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular 0413-07, materia de revisión o no, fueron revocadas, como medida general necesaria para conjurar el estado de cosas inconstitucional que se derivó ya no de la omisión del concurso sino de la injustificada tardanza para dar cumplida atención al artículo 131 Superior, de forma que fuesen provistos los cargos de notario por quienes con su mérito se hicieron acreedores a tal derecho.

 

De conformidad con lo expuesto y atendiendo los efectos inter comunis que se otorgó a la providencia, la Corte Constitucional ordenó revocar todos aquellos fallos de tutela que tuvieron como fundamento la medida cautelar proferida dentro de la acción popular 0413-07 o el Acuerdo 178 de 2009 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, así como aquellas tutelas que desconocieron sin justificación alguna los mandatos expresos contenidos en el artículo 4 de Ley 588 de 2000, con el fin de dotar de transparencia el concurso de notarios. En concordancia con ello se dejaron sin efecto la totalidad de nombramientos efectuados con ocasión de tales providencias judiciales.

 

En consecuencia, se reconoció la plena firmeza y ejecutoriedad a los Acuerdos 112 de 31 de enero de 2008, 124 del 13 de marzo de 2008, 142 del 9 de junio de 2008, 150 de 2 de julio de 2008 y 167 del 24 de septiembre de 2008, así como aquellos acuerdos que hayan modificado las listas de elegibles con ocasión del reconocimiento de errores aritméticos o hayan ordenado la exclusión de concursantes por inhabilidad o edad de retiro forzoso.  

 

2.7 En esa línea la Corte mediante su sentencia SU 913 de 2009 reconoció que persistía un estado de cosas inconstitucional, evento en el cual, como en otras oportunidades, la Corte Constitucional asumió de manera integral el conocimiento de todas las situaciones que atentaron sistemáticamente contra la supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales, de manera que para su efectiva protección resultaba precaria la adopción de medidas inter partes, dada la entidad y trascendencia de los hechos trasgresores frente a los cuales las medidas debían tener mayor espectro. 

 

En ese sentido la sentencia despliega acciones estructurales dirigidas a encausar la situación anómala dentro los linderos de la Carta; de forma que no restringió sus efectos a aquellos que acudieron a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales, sino que los extendió a un número indeterminado de personas representadas en todos aquellos que participaron en el concurso de méritos para acceder al cargo de notarios.

 

Para la Corte Constitucional, continuaba la vulneración al artículo 131 Superior, al impedir que el ejercicio de la función pública notarial se realizara a través de funcionarios de carrera elegidos por mérito luego de superar válidamente el concurso notarial, así como los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, al trabajo, al acceso a la carrera notarial, el derecho moral de autor, la buena fe y confianza legítima de aquellos participantes que fueron incluidos en lista de elegibles y aun designados como notarios pero que por efecto de decisiones judiciales, se les obstaculizó injustificadamente el derecho a ser nombrados en propiedad, provocando un desquiciamiento de las listas de elegibles  en todo el país.

 

Ante la permanencia del estado de cosas inconstitucional, concluyó la Sala Plena que en su calidad de guardiana de la Constitución Política, según se señala en el artículo 246 Superior, tomaría las medidas necesarias para unificar posiciones jurídicas respecto al concurso notarial y conjurar de manera definitiva las prácticas enfiladas a impedir la materialización del contenido del artículo 131 Superior y a socavar los derechos fundamentales de los concursantes.

 

2.8 Atendiendo los efectos inter comunis de esta providencia la Corte optó por  proteger los derechos de todos aquellos participantes que se encontraban en las diferentes listas de elegibles elaboradas para proveer las notarías de todo el país, con los mejores puntajes y que en correspondencia al número de notarías por proveer en cada Círculo notarial no fueron designados.

 

En ese orden, la Corte ordenó volver al estado de cosas vigente hasta antes de la promulgación de la medida cautelar de 29 de agosto de 2008 y, en consecuencia, ordenó dejar sin efectos el Acuerdo 178 de 2009. De esta manera quienes obtuvieron los mejores puntajes en orden descendente de acuerdo con el número de notarias por proveer se les reconoció su derecho a ser nombrados, así como a verificar el orden de preferencia señalado en el formulario de inscripción de acuerdo con los puntajes obtenidos.

 

En esa línea, la Corte Constitucional dejó sin efectos la totalidad de nombramientos que ocurrieron por vía de tutela a partir de la medida cautelar proferida en la acción popular 0413-07 o que ocurrieron sin necesidad de orden judicial con ocasión de la reconformación de la lista de elegibles del nodo Bogotá según el Acuerdo 178 de 2009, o que tuvieron lugar desconociendo las reglas del concurso.

 

2.9 Atendiendo los efectos generales de la sentencia y la necesidad de tomar medidas dirigidas a asegurar la integridad de las lista de elegibles y que la provisión de los cargos de notarios se ajustara al postulado del artículo 131 superior, se decidió tomar otras medidas generales, a propósito de las diferentes denuncias efectuadas a partir de las intervenciones realizadas.

 

Uno de los puntos a revisar, en tanto distorsionaba el orden de las lista de elegibles, fue el reconocimiento del puntaje otorgado a especializaciones y posgrados por el inciso tercero del literal a) del artículo 4 de la Ley 588 de 2000, mediante el uso de acciones judiciales, aspectos que fueron denunciados como vulneración al principio de igualdad mediante las intervenciones  que se encuentran a folios 293 a 310 del cuaderno 6, según las cuales los señores María Eugenia Rojas de Urueta y Eduardo Pacheco Juvinao, obtuvieron mediante acción de tutela el reconocimiento indebido de 10 puntos, que el artículo 4 de la Ley 588 otorgó únicamente a las especializaciones y demás “posgrados”. Para el efecto, acudió a las definiciones legales que trae la Ley de Educación , es decir, la Ley 30 de 1992 sobre los niveles de posgrado y sus requisitos, llegando a la conclusión que los cursos de educación continuada como lo son los Diplomados no tiene tal calidad y por tanto no son destinatarios de los diez puntos que la Ley 588 de 2000 otorgó expresamente a estos niveles de formación. Así, de aceptarse esta puntuación a un curso de Diplomado se estaría modificando sin justa causa las reglas del concurso como la lista de elegibles en detrimento del derecho a la igualdad de los demás participantes.

 

Por otro lado, se indicó la imposibilidad de mantener personas en interinidad o encargo, después de haber adelantado el concurso para el acceso a la carrera notarial y contar con listas de elegibles vigentes, pues de la información aportada por la Superintendencia de Notariado y Registro se dio cuenta de nombramientos en tal calidad en diferentes círculos, de personas que no  contaban con un puntaje que les permitiera acceder al cargo de notario o que no participaron en el concurso. Por tal motivo, la Corte ordenó dejar sin efectos los nombramientos en interinidad  y en encargo  y reemplazarlos con personas que si participaron en el concurso y alcanzaron los mejores puntajes, es decir, hacer uso de las listas de elegibles vigentes.

 

En el mismo sentido, se ordenó respetar el orden de preferencia en la distribución de notarías. Así, se señaló que las notarías debían ser asignadas a los primeros mejores puntajes en orden descendente y que en consideración  a lo establecido en los artículos 6º de la Ley 588 de 2000 y 4º del Decreto  3454 de 2006, los mejores puntajes en orden descendente ocuparan los cargos de notario, según el número de notarías a proveer . Así mismo la distribución de notarías entre los ganadores, según las normas antes señaladas se debían realizar atendiendo el orden de preferencia anotado en el formulario de acuerdo con el puntaje obtenido.

 

3. La solicitud de nulidad de la sentencia SU- 913 de 2010.

 

Con fecha veintidós (22) de enero de dos mil diez (2010), se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional la solicitud de nulidad de la sentencia SU- 913 de 2009, en lo que atañe a su caso particular, presentada por el señor Gerardo Ermilson Amorteguí Calderón a través de apoderado.

 

Al respecto, el actor informa que la notificación de la sentencia proferida por la Sala Plena tan sólo se produjo por el Juez de Primera instancia, el día 19 de enero de 2010, fecha en la cual fue recibida en la Notaría 58 del Círculo de Bogotá, razón por la cual se  encuentra en término para interponer la nulidad invocada.

 

Los argumentos propuestos por el solicitante pueden resumirse de la siguiente manera:

 

3.1 Cargo. La Corte Constitucional resolvió sobre un punto cuya competencia se radica en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual el órgano de cierre es el Consejo de Estado.

 

La Corte Constitucional mediante sentencia SU 913 de 2009, decidió sobre un asunto de competencia exclusiva de la Jurisdicción Administrativa, al inmiscuirse en una acción popular, acción que no fue materia de la acción de tutela interpuesta por el señor Gerardo Ermilson Amortegui, cuyo trámite se encontraba pendiente en el Consejo de Estado, en razón a que fue seleccionada para revisión por dicha Corporación. Además, el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, radica en cabeza del Consejo de Estado la revisión de la aludida acción.

 

De otro lado, no se brindó al Tribunal Administrativo del Tolima ni a los interesados en las resultas de la decisión, la oportunidad de defenderse en sede de revisión, lo cual constituye una violación al debido proceso; además, la acción popular no fue objeto de la acción de tutela interpuesta por el señor Amorteguí.

 

II.    Consideraciones y fundamentos.

 

1. Competencia.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad formulada en el presente caso, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.

 

2. Presupuestos que deben acreditarse para la procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias de tutela proferidas con ocasión de un trámite de Revisión de la Corte Constitucional.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado como requisitos de procedibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas con ocasión del trámite de revisión de tutelas, los siguientes[2]:

 

(i) Que el incidente de nulidad se proponga de manera oportuna, esto es, dentro de los tres (3) días contados a partir de la notificación de la sentencia[3]. Si la nulidad tiene origen en un vicio anterior al fallo “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” (Art. 49 Decreto 2067 de 1991); de lo contrario, quienes hayan intervenido durante el trámite de la acción pierden, a partir de ese momento, toda legitimidad para invocarla[4]. De la misma forma, vencido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada[5].

 

(ii) Quien proponga el incidente de nulidad debe contar con legitimación activa para tal efecto, esto es, debe ser incoado por quien haya sido parte en el trámite del amparo constitucional o por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión, y,

 

(iii) Quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida[6]. Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada.

 

3. Presupuestos formales para la procedencia de la solicitud de nulidad.

 

Mediante el oficio de 22 de enero de 2010 se radicó la solicitud de nulidad de la sentencia SU 913-09 incoada por el señor GERARDO ERMILSON AMORTEGUÍ CALDERON.

 

Al respecto debe recordarse al peticionario que dicha sentencia fue notificada de manera general a través de un diario de amplia circulación nacional, esto es, en el periódico “El Tiempo” el día 16 de diciembre de 2009, de manera que el término para interponer el incidente de nulidad venció el día 12 de enero de 2010, teniendo en cuenta el término de vacancia judicial.

 

De otra parte, la Corte Constitucional encuentra acreditado que a 12 de enero de 2010, el actor se encontraba debidamente notificado de la sentencia SU 913 de 2009, en la medida en que en tal fecha interpuso una solicitud de aclaración a la mencionada sentencia, la cual le fue resuelta por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante el Auto 029 de 15 de febrero de 2010, razón por la cual no resulta cierto que sólo fue notificado del contenido de la sentencia hasta el día 19 de enero de 2010.

 

Recuerda, además en este momento la Sala que si la explicación precedente no fuese suficiente para el actor, en el caso concreto se puede aplicar la figura de la notificación por conducta concluyente, establecido en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil según el cual:

 

 Artículo 330.- Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.

 

Cuando una parte retire el expediente de secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquél y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.”

 

Lo anterior permite confirmar que no le asiste razón al actor cuando afirma  que solo tuvo conocimiento de la sentencia  SU 913 de 2009, hasta el 19 de enero de 2010, fecha en que recibió en la Notaria 58 del Círculo de Bogotá la providencia de notificación proveniente del a quo, pues como se deja constancia en la presente providencia presentó solicitud de aclaración a la Sentencia el día 12 de enero de 2010.

 

En consecuencia, resulta extemporáneo el incidente de nulidad propuesto por el señor GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON a través de apoderado y por tanto no resultan acreditados los presupuestos formales de procedencia del trámite de nulidad.

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,

R E S U E L V E 

PRIMERO.- DENEGAR por extemporánea la petición de nulidad formulada por el  señor GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON.  

SEGUNDO.- Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno. 

 

Comuníquese y Cúmplase,

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrado

Impedimento aceptado

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Impedimento aceptado

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

                                                    Magistrado

 

 

               MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

                                     Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Corte Constitucional, Sentencia T-256 de 1995. En esta sentencia la Corte concedió la tutela a una persona que participó en una convocatoria hecha por la Secretaría de Educación de Cartagena, y en el nombramiento no se respetó el orden establecido en la lista de elegibles.

[2] Autos 217 de 2006 y 330 de 2006.

[3] Sobre el plazo para interponer la solicitud de nulidad de una decisión proferida por la Corte Constitucional se afirma en el Auto 163A de 2003:

"El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 señala: "Dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato...".

"La Sala considera que ante la ausencia de norma legal expresa que indique el término dentro del cual se debe proponer o alegar la nulidad de cualquier sentencia proferida por esta Corporación que se origine en la misma, procede hacer uso de la aplicación analógica y aplicar el término de los tres (3) días señalado en el artículo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad que se origine en la sentencia, por considerar además que se dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir a la aplicación del principio de la analogía, así:

 

"a)       Ausencia de norma que establezca el término procesal dentro del cual ha de

           presentarse la solicitud de nulidad de las sentencias que profiera la Corte Constitucional.

"b)       Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca la

           decisión o sentencia que pone fin a una instancia o actuación; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal dentro de la acción de tutela, y además se trata de actuaciones que se surten con posterioridad a la decisión de una instancia o actuación.

"c)       La razón o fundamento de la existencia de un término perentorio para la presentación

           del escrito de impugnación del fallo es el bien jurídico fundamental y superior de la seguridad jurídica que motiva a ésta Corporación a establecer un término perentorio para la presentación de la solicitud de nulidad, como es, el determinar en forma clara y precisa la oportunidad para el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del principio de la preclusión que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar valores del derecho como la seguridad jurídica y la justicia.

 

"Dicho término deberá contarse a partir de la fecha en que se notifique a las partes, la sentencia respectiva. Al respecto, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 establece que las sentencias en que se revise una decisión de tutela deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes por el medio que éste considere más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto por el artículo 16 ibídem.

 

"En conclusión, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 contra sentencias de la Corte Constitucional proferidas en desarrollo de los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo del artículo 241 de la Constitución Política Colombiana, no procede recurso alguno ni solicitud de nulidad alguna. Excepcionalmente y como única excepción procede la solicitud de nulidad contra las sentencias que dicten las Salas de Revisión por irregularidades cometidas en la sentencia; y la única causal de nulidad es la violación al debido proceso; o sea del artículo 29 de la Constitución. Todas las irregularidades cometidas antes de la sentencia no pueden ser alegadas, después de producida la sentencia y quedan saneadas al ser proferida la misma.

 

"La solicitud de nulidad de las sentencias que profieran las Salas de Revisión de esta Corporación, debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma; acto de notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el fallo de primera instancia; debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz se conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991."

 

[4] Corte Constitucional, Auto del 13 de febrero de 2002. En el mismo sentido, Auto del 20 de febrero de 2002.

[5]  Como lo recordó la Corte en el Auto 217 de 2006, esta afirmación se justificó, "(...) no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma." (Auto de 30 de abril de 2002 y Auto 031A de 2002).

[6]  Cfr. Autos A-62/03; A-146, A-103, A-029A y A-03A de 2002; A-256/01. Ver también los autos A-232/01, 053/01,082/00,050/00,074/99,013/99,026"/98, 022/98, 053/97, 033/95 Y 008/93.