Auto 281/10

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia de la Sala Plena |

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye oportunidad para reabrir debates jurídicos resueltos

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Oportunidad y legitimación para actuar

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efecto erga omnes

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Hace tránsito a cosa juzgada

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para solicitar nulidad de sentencia de constitucionalidad

 

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y CONSTITUIDO O CONSTITUYENTE DERIVADO-Diferenciación

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN SU FORMACION-Competencia

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Vicio de competencia y sustitución de la Constitución

 

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Se debe establecer si modificaciones cambian la Constitución o uno de sus ejes definitorios por otro enteramente distinto

 

ADICION DE LA CONSTITUCION-Distinción entre complementar un texto sin incidir sobre él e introducir aspectos nuevos que inciden en la regulación anterior

 

ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA Y ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 EN MATERIA DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Diferencias en el ámbito material, personal y temporal

 

SUSPENSION DE LA CONSTITUCION-Tiene lugar cuando una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor

 

CARRERA ADMINISTRATIVA-Juicio de sustitución y premisa mayor/CARRERA ADMINISTRATIVA-Identificación con el mérito y el concurso/CARRERA ADMINISTRATIVA-Evolución/CARRERA-Principio constitucional

 

CARRERA ADMINISTRATIVA-Garantiza el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos

 

ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA EN MATERIA DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Distinción entre juicio de control material y juicio de sustitución/ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA EN MATERIA DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Distinción entre juicio de sustitución e intangibilidad

 

REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones referidas a cargos o empleos específicos sin necesidad de concurso/CARRERA ADMINISTRATIVA-Sistema de incorporación de personal al Estado

 

CARRERA ADMINISTRATIVA-Instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esenciadísimo, elemento humano en la función pública

 

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Puede ser total, parcial, permanente o transitoria

 

ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA Y ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 EN MATERIA DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Sustitución temporal y parcial

 

CARRERA ADMINISTRATIVA Y FINES DEL ESTADO-Relación

 

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Sustitución de la Constitución al permitir a la Comisión Nacional del Servicio Civil regular materias referentes a la carrera administrativa sometidas a reserva de ley

 

FACULTAD DE REGULACION-No toda posibilidad de regular es idéntica ni tiene la misma importancia/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad de regular de especial connotación/LEGISLADOR-Órgano representativo por excelencia/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Representa el pluralismo constitucional

 

CARRERA ADMINISTRATIVA-Reserva de ley establecida por artículo 125 de la Constitución

 

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Afecta el control de constitucionalidad dado que si falta la actuación del legislador tampoco hay posibilidad de que la Corte llegue a ejercerlo

 

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Poder legislativo temporal y carente de controles que lo sujeten a la Constitución

 

TEST DE EFECTIVIDAD DE LA REFORMA-Aplicable a todos los casos en que so pretexto de una reforma constitucional se desconoce la pretensión mínima de universalidad que debe acompañar las normas

 

DERECHO A ACCEDER AL EJERCICIO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS Y DERECHO A LA IGUALDAD-Inscripción extraordinaria en carrera administrativa

 

DERECHOS Y PROTECCION DE SERVIDORES EN PROVISIONALIDAD-Reanudación de concursos públicos/CARRERA ADMINISTRATIVA-Estabilidad de cargos en provisionalidad mientras dura proceso de selección y hasta que sean reemplazados

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Niega por pretender reabrir debate decidido en sentencia C-588/09 y falta de legitimación

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia C-588 de 2009

 

Peticionarios:

José Gregorio Hernández Galindo y Laura Ospina Mejía

 

 

Magistrado sustanciador:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)

 

 

I. ANTECEDENTES

 

Mediante escrito radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional y remitido al despacho del Magistrado Sustanciador, los ciudadanos José Gregorio Hernández Galindo y Laura Ospina Mejía propusieron incidente de nulidad contra la sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009.

 

Los mencionados ciudadanos manifiestan obrar en su calidad de tales, así como en representación de Germán Enrique Reyes Forero, representante a la Cámara y coautor del Acto Legislativo declarado inexequible, Nancy Wilches de Orozco, Presidenta del Sindicato Nacional de Servidores Públicos de las Empresas Sociales del Estado “SINALTRAESES” y de Eduardo Florencio Gálvez Argote, Sonia Silva Zuluaga, Gabriel Antonio Gómez Gómez, Néstor Armando Novoa Velásquez, Oher Hadith Hernández Roa, Martha Luz Reyes Ferro, Flor Alba Bustos Gómez, Lucía Stella Garzón de Fuentes, Olga Tristancho Suárez, Martha Elena Espinosa Garzón, José Ignacio Suárez Melo, Martha Cecilia Alvarez Rubiano, Maria Elisa Abril Barreto, Guiomar Vargas Muñoz, Maria Mónica Anzola Tavera, Neyibia Cuéllar Cuéllar, Celmira Cubillos Quintero, Manuel Guillermo Camargo Vargas, Martha Lucía Casas de Montoya, Juan Ignacio Hermann Rey, Alba Lucía Useche Montaña, Tránsito Porras Garzón, Pedro Díaz Montáñez, Oscar Hernán Serrato González, Diana Lorena Murcia Olaya, Néstor Raúl Monroy Rodríguez, Alexandra Sosa Sánchez, Juan Manuel Higuera Avellaneda, Leandra García Velandia, Jaime Andrés García Carvajal, Sergio González Jiménez, Rafael Eduardo Oviedo Polo, Laura Marcela Meneses Acevedo y Tatiana Ordóñez Vásquez, ciudadanos y servidores públicos “que fueron cobijados por lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2008, y que, por tanto, han sido afectados directamente por la decisión adoptada por la Corte Constitucional en Sentencia C-588 de 2009, circunstancia esta de la que se desprende un interés legítimo para actuar en el proceso de la referencia”.

 

Indican los peticionarios que su solicitud de nulidad se basa en que la Sentencia C-588 de 2009 violó el debido proceso y para fundamentar su afirmación sostienen, en primer término, que la Corte Constitucional no tenía competencia y que “ha desconocido la función de reformar la Constitución que ha sido atribuida al Congreso de la República, en su calidad de Constituyente derivado”

 

Los solicitantes se refieren, con amplitud, al poder constituyente originario que, en cuanto fundador y creador de la Constitución no tiene límites materiales, pues no se encuentra atado a la Constitución precedente y apuntan que, dada la naturaleza y la magnitud de la función que cumple, “no se debe confundir el poder Constituyente con la competencia otorgada a un órgano constituido para introducir reformas a la Constitución”.

 

Añaden que las funciones del órgano constituido “no pueden llegar hasta la atribución íntegra, total e indeterminada de las facultades o poderes del Constituyente”, ya que “su carácter de creado o constituido no desaparece por el hecho de que se le haya confiado el poder de reforma”.

 

Después de efectuar otras referencia al poder Constituyente, los peticionarios sostienen que el artículo 3º de la Constitución vigente declara que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y que éste la ejerce directamente o a través de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”, de donde, según su criterio, surge que el pueblo como soberano “es el gran definidor de sus propias pautas y es anterior a ellas, y por tanto, tendrá siempre el poder -absoluto- de reformarlas”.

 

Aseveran que la Carta de 1991 le atribuyó a la Corte Constitucional competencia para “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación” y que el artículo 379 superior “dispuso que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título -todos ellos referidos a aspectos de trámite-.”, fuera de lo cual, de acuerdo con el artículo 241-2 de la Carta, la acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a la promulgación, “disposición que precisamente hace referencia solamente a los vicios de procedimiento en su formación”.

 

Afirman los peticionarios que la Constitución de 1991 no consagra cláusulas pétreas de manera expresa y a continuación aluden a la tesis sentada en la Sentencia C-551 de 2003, de conformidad con la cual la atribución de la Corte Constitucional “para conocer la regularidad del trámite dado a una reforma constitucional, contemplaba también la de verificar si se incurrió o no en un vicio de competencia por parte del órgano que la adoptó, pues la Constitución sólo establece competencia para reformar la Constitución, según las reglas señalada en el Título XIII de la Carta”.

 

Anotan que, “partiendo precisamente, de esta tesis jurisprudencial” cabe sostener que “en este caso concreto, dicha Corporación ha desbordado su propia competencia, lo cual implica la violación del debido proceso”, ya que “la Sentencia C-588 de 2009 elimina o desconoce el poder de reforma constitucional en cabeza del Congreso, expresión de la soberanía popular y del principio de representación democrática”.

 

En apoyo de su tesis expresan que el Acto Legislativo 1 de 2008 “no sustituyó la Constitución, sino que simplemente la reformó y, en esa medida, no se presentó un vicio de competencia en el que supuestamente incurrió el Congreso de la República en desarrollo de su función de Constituyente derivado” y que “la Corte, con su argumentación, no logró demostrar, como estaba obligada a hacerlo, tal sustitución constitucional”.

 

Señalan que la falta de competencia “se muestra como evidente, en cuanto el salto dado es muy grande”, puesto que “la Corporación juzgó el acto de reforma como si hubiera sido una simple ley de la República, susceptible de ser cotejada materialmente con el artículo 125 de la Constitución”, sin percibir “que estaba ante una modificación transitoria de la Constitución, que el Congreso estaba facultado para aprobar siempre que lo hiciera cumpliendo las exigencias formales previstas en la Carta y en el Reglamento del Congreso”.

 

A juicio de los peticionarios “no se puede concluir que toda discrepancia sustancial entre la disposición constitucional que se modifica y la reforma es, fatalmente, una sustitución de la Constitución”, pues si así se razona “habríamos de concluir que la Constitución colombiana es total y absolutamente irreformable. Que es de una rigidez máxima; que toda ella es una cláusula pétrea, lo que está bien lejos de suceder, como la Corte lo ha sostenido, inclusive en tratándose de cambios institucionales tan profundos como la reelección presidencial para el periodo inmediato”.

 

Argumentan que la sentencia cuya nulidad piden “supone que el artículo 125 de la codificación constitucional de 1991, cuando contempla el concurso para evaluar los méritos de quienes quieran entrar a desempeñar empleos al servicio del Estado, no puede modificarse por el Congreso mediante Acto Legislativo, ni siquiera transitoriamente, como lo hizo el Acto Legislativo 1 de 2008”.

 

Añaden que ante esa suposición de la Corte cabe decir que el Constituyente habría podido no contemplar siquiera el concurso como integrante del sistema de carrera en la propia Constitución, habría podido guardar silencio sobre la carrera, dejarlo en cabeza de la ley, establecer otros mecanismos distintos del concurso, etc., nada de lo cual habría desvirtuado la esencia de la Constitución, razón por la cual manifiestan no entender cómo la Corte Constitucional “pone la norma constitucional sobre concurso en el mismo nivel de las que consagran el principio democrático y el Estado Social de Derecho, que sí son -sin duda alguna- de la esencia del Ordenamiento Fundamental Colombiano”.

 

Señalan los peticionarios que “la norma del artículo 125 de la Constitución es modificable, como la mayoría de los preceptos de la Constitución con base en el poder de reforma” y, por lo tanto, estiman que la Corte invadió la órbita del Congreso y vulneró el artículo 375 de la Carta, así como el artículo 113 que consagra la separación funcional entre las ramas y órganos del poder público, el artículo 114, a cuyo tenor corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, el artículo 121, según el cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” y también el artículo 241-1.

 

Refiriéndose a los argumentos con los que la Corte “pretendió sustentar, a nuestro juicio, sin éxito, la supuesta sustitución de la Carta Política de 1991” los peticionarios indican:

 

“Para efectos de determinar si hay o no sustitución constitucional o simple reforma, la Corte señaló cuál era el alcance que tenía en la Constitución la previsión de la carrera administrativa y, para tal efecto, hizo un recuento normativo legal y constitucional -especialmente legal- que se remontó hasta mucho antes de la expedición de la Constitución de 1991. Luego recordó lo dicho por la jurisprudencia en el sentido de que el sistema de carrera permitía excepciones, pero que el legislador no podía convertir la regla general en excepción desnaturalizando la filosofía que inspiraba este sistema. También recalcó el estrecho vínculo entre el mérito y el concurso público, pues el Constituyente lo previó como un mecanismo a fin de establecer el mérito para efectos del ingreso, permanencia y asenso (sic) en carrera administrativa. Luego se señaló que esa Corporación había reconocido a la carrera administrativa un carácter de principio constitucional, y que como principio implicaba entonces una delimitación política y axiológica ‘sin la cual cambiaría la naturaleza de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería todo su significado y razón de ser”. La Corte además consideró que la carrera administrativa era presupuesto esencial para realizar los siguientes propósitos constitucionales: i) la garantía del cumplimiento de los fines del Estado y de la función pública, ii) la preservación y vigencia de algunos derechos fundamentales y iii) la vigencia del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiren a acceder a un cargo público. Además la Corte recalcó en que el sistema de carrera hacía efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, y que el ingreso automático desconocía ese derecho. De todo ello concluyó ese tribunal que “la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991”.

 

 

A continuación apuntan que la Corte hizo un análisis “sobre lo que implicaba el parágrafo demandado en relación con el artículo 125 de la Constitución para luego hacer un cotejo con los contenidos constitucionales que, según la Corte, conforman la premisa mayor”, de donde la Corporación concluye que el régimen ordinario previsto en el artículo 125 de la Constitución deja de aplicarse.

 

Acto seguido aluden al impacto que, según la Corte, surtió la incorporación del parágrafo transitorio en otros contenidos constitucionales como los relativos a los fines del Estado, en los principios de la función pública y en el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso a cargos públicos, así como el derecho a la igualdad, dado que se establece un privilegio para los servidores provisionales o encargados.

 

Finalmente,  destacan la conclusión de la Corte en el sentido de que el artículo 125 y el parágrafo incorporado por el Acto Legislativo No. 01 de 2008 contemplan regímenes totalmente opuestos e incompatibles” de modo que se produce una sustitución parcial de la Carta “mediante la introducción de una excepción que alcanza a varios preceptos constitucionales, suspende efectos de algunas disposiciones superiores, lo cual es susceptible de configurar una nueva forma de sustitución de la Carta” y añaden que, de acuerdo con la Corte, “la suspensión de la Constitución se contrapone a la permanencia y durabilidad de la Constitución escrita que, a simple vista, resulta ajena a la posibilidad de una interrupción temporal del cumplimiento de sus mandatos”.

 

Con fundamento en el anterior resumen los peticionarios presentan glosas adicionales y orientadas a “demostrar el error en las motivaciones de la Corte y que condujeron a la violación del debido proceso por incompetencia de dicha Corporación” y a este propósito consideran que la incidencia del Acto Legislativo No. 01 de 2008 en el artículo 125 de la Carta “no demuestra per se la sustitución de la Constitución, pues “lo propio o natural de las reformas constitucionales es que precisamente incidan en el alcance de algunos preceptos constitucionales, pues sino (sic) no se trataría de modificaciones a la Carta” y en cuanto a la introducción de una excepción a la regla general sobre el ingreso a  carrera a través de concurso, estiman que “tampoco prueba la alegada sustitución temporal de la Carta Política”.

 

Afirman que “al parecer la Corte asimiló erróneamente el reemplazo de la Carta Política a la sustitución de cualquier norma constitucional y específicamente en este caso a través de la implantación de una excepción -además transitoria- a la regla general de ingreso a la carrera a través de concurso”, lo que, en su criterio, conduce a deducir que “la Corte consideró que el artículo 125 es una norma pétrea, inmodificable, intangible”, conclusión que “no se ajusta a los criterios de determinación de la competencia de la Corte al momento de ejercer el control de constitucionalidad –y que por cierto se ejerce en las condiciones señaladas por el constituyente primario- sobre la atribución que tiene el Congreso en materia de reformas constitucionales, pues no se trata de que cada una de las reglas constitucionales sean inmodificables, por el contrario se ha entendido que sólo son inválidas las reformas constitucionales que afecten gravemente los principios fundacionales, esto es que impliquen la sustitución del contrato social, que suponga el nacimiento de una nueva Constitución”.

 

Aseveran que la Corte olvidó que el artículo 125 implantó una regla general, susceptible de excepciones, “de manera que la previsión de una excepción que aplicaría además sólo por un tiempo no sustituye, ni definitiva ni transitoriamente la Carta Política”, de manera que al efectuar una confrontación entre el artículo 125 de la Carta y otros contenidos constitucionales y lo señalado “en la nueva norma constitucional”, la Corte incurrió “en un grave error de juicio, pues hace una confrontación que no está llamada a hacer” y anula “toda posibilidad para que el Congreso, en ejercicio de su función de constituyente derivado, pueda reformar la Carta Política.

 

Sostienen que la Corte “pasa de ser guardiana a convertirse en la dueña de la Constitución”, que se ha petrificado la Carta y que un Tribunal Constitucional no puede convertirse en Constituyente primario, insisten en que “el Congreso de la República “acaba de perder su facultad de reforma, su capacidad de ajustar la Constitución a los nuevos retos sociales y de renovar el pacto político -claro está, sin sustituir ese acuerdo esencial” y añaden que “la Corte fundamentó su decisión en una consideración de conveniencia o preferencia sobre la forma en que se debe hacer la provisión de cargos públicos, al calificar la carrera administrativa como óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos”.

 

Agregan que del hecho de que existan relaciones entre el artículo 125 de la Constitución y otros contenidos constitucionales “no se deriva per se que el Acto Legislativo 1 de 2008 fuera un acto de sustitución constitucional, ya que “no solo es corriente, sino que se da como sobreentendido, que cada norma constitucional para su adecuada aproximación y aplicación, debe leerse de conformidad con lo señalado en otros preceptos” y, por lo tanto, “no se desprende necesariamente que de un determinado conjunto de preceptos de la Carta que están relacionados y que sirven a una adecuada interpretación, se derive un principio inmutable y fundador del espíritu constitucional”

 

Aducen los peticionarios que “los demandantes le propusieron a la Corte Constitucional la realización de un juicio material y ella terminó haciéndolo, análisis que no corresponde a la competencia que está llamada a asumir esa Corporación, pues su estudio debe restringirse a esclarecer si en realidad se ha subvertido el orden constitucional de tal modo que se ha transformado en otro completamente distinto”.

 

Reiteran que el Acto Legislativo 1 de 2008 no sustituyó la Constitución, sino que introdujo una simple reforma, “por demás temporal”, dentro del ámbito de competencia del órgano representativo. En este sentido anotan que no fue cambiado un aspecto esencial de la Carta, sino que se “hizo valer otro factor objetivo para el ingreso al servicio público, como lo es la experiencia de los servidores ya vinculados por muchos años y con el pleno cumplimiento de requisitos previamente exigidos en la ley”, fuera de lo cual la decisión se adoptó legítimamente “sobre la base de un debate político propio de la labor parlamentaria, en el que se tuvo en consideración la realidad social, económica y laboral, y en aplicación de otros principios constitucionales, como lo son la equidad y la justicia”, lo que a su juicio demuestra que la Corte no analizó la justificación de la reforma, ni los debates que se surtieron en el Congreso y “denota que el juicio de constitucionalidad que efectuó la Corte se hizo de manera incompleta y que por tanto las conclusiones a las que se arribó no tomaron en consideración todos los elementos que han debido analizarse”.

 

Según los peticionarios “los argumentos de la Corte van dirigidos a resaltar la conveniencia del sistema de concurso como ingreso a la carrera, mas no la inconstitucionalidad de la norma sometida a juicio” y no es papel de la Corte “superponer o reemplazar su voluntad o sus preferencias a la del constituyente derivado”, pues si el único ingreso al servicio público constitucionalmente admisible fuera el del concurso, las excepciones constitucionalmente señaladas también serían contrarias a la Carta, así como todas las normas legales que prevén cargos de libre nombramiento y remoción u otras formas de ingreso.

 

Sostienen que la Corte no ejerció el control de constitucionalidad sobre la base de las normas que han debido servirle para el análisis comparativo, pues terminó cotejando el Acto Legislativo 1 de 2008 con el artículo 125 constitucional, para deducir que aquel era incompatible con éste” y que el estudio efectuado se aproxima más a un análisis de constitucionalidad de una norma legal” y a continuación expresan que “la Corte en su fallo no aplicó la regla jurisprudencial sobre su competencia y sobre la prosperidad de las demandas, dado que en este caso el actor no cumplió con la carga argumental que lograra desvirtuar la constitucionalidad de dicho Acto Legislativo”, carga que es más estricta tratándose del ataque contra actos legislativos y que en este caso no se cumplió, pues la demanda no satisfizo los requisitos de claridad, pertinencia y suficiencia.

 

Puntualizan que de la simple lectura del Acto Legislativo 1 de 2008 no se percibe que la nueva norma constitucional transitoria pueda haber variado el régimen constitucional, pues “no se ve cómo hayamos pasado a ser otro tipo de Estado por el sólo hecho de que a través de una medida justificada y razonable, a un grupo de servidores públicos que venían ocupando durante diez o más de quince años cargos en provisionalidad o en encargo y con el pleno cumplimiento de requisitos, sean inscritos en carrera con el fin de hacer justicia, para conjurar un problema social, como quedó consignado en los respectivos debates en el Congreso de la República”.

 

A juicio de los peticionarios, criterios como los aplicados bloquean la democracia, limitan la labor del Congreso, por lo cual los tribunales constitucionales se deben “auto contener”, más aún cuando de reformas constitucionales se trata, pues, en tal caso su función “no puede operar de la misma manera en que se desarrolla su función de controlar las leyes”.

 

Acto seguido se refieren de nuevo a los cargos planteados en la demanda e indican que “ni el actor ni la Corte lograron demostrar cómo hemos pasado de una forma de Estado a otra, cómo los nuevos preceptos constitucionales han dejado atrás el pacto social, el acto fundacional o un elemento en verdad definidor de la Constitución y cómo ha tenido lugar la pretendida sustitución. Señalan los peticionarios que la Corte no demostró cómo ya no es posible alcanzar los fines del Estado, cómo esos fines son otros diferentes, cómo la función administrativa ya no va a estar al servicio de los intereses generales ni se va a desarrollar con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía celeridad, imparcialidad y publicidad, ni mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, o cómo las autoridades administrativas ya no coordinaran sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado. Apuntan los peticionarios que sobre todo esto “hay silencio y las únicas anotaciones son vagas y genéricas, sin que demuestren fehacientemente que operó un cambio radical en el pacto político, que se cambió o suspendió temporalmente la Constitución”.

 

En relación con la ruptura del principio de separación de poderes, quienes solicitan la nulidad afirman que la argumentación referente a las atribuciones conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, de conformidad con la sentencia, implican suplantación del legislador, demuestran que se ha efectuado un análisis de constitucionalidad de un acto de rango de ley y añaden que “la Corte no tiene en consideración que la propia Carta Política de 1991 reconoce a órganos diferentes del Congreso de la República la capacidad de expedir normatividad, de regular situaciones, empezando por el mismo Presidente de la República y también a otros órganos de otras ramas del poder público”.

 

Consideran errado que se afirme que los actos de la Comisión no tendrán ningún tipo de control que los someta a la Constitución y recuerdan que, en virtud del artículo 237 de la Constitución, el Consejo de Estado es la institución llamada a efectuar ese control y en cuanto a la cita de la Sentencia C-551 de 2003 respecto de la no utilización de las reformas constitucionales para adoptar decisiones políticas singulares y puntuales, aclaran que “las afirmaciones que en aquella ocasión hizo la Corte se referían a la imposibilidad de confundir el referendo con actos plebiscitarios u electorales, a propósito de una de las preguntas contempladas en una ley que convocaba a referendo sobre la ampliación de periodos de gobernantes ya elegidos”, criterios que “no son plenamente aplicables al Acto Legislativo 1 de 2008, que contempla sus propias particularidades”.

 

En el segundo apartado de su solicitud, los peticionarios sostienen que la Corte Constitucional “desconoció los derechos adquiridos de los trabajadores y el principio de confianza legítima”, pues, en su criterio, el Acto Legislativo 1 de 2008 “había creado ya unos derechos adquiridos para muchos servidores públicos” y ese derecho “surgió para los que finalmente alcanzaron a obtener su inscripción extraordinaria, como aquellos que sin haber logrado la declaración de esa inscripción, ya cumplían con los requisitos señalados en dicha normatividad”.

 

Así pues, señalan los peticionarios que la Corte “no extinguió meras expectativas, sino que desconoció derechos adquiridos en materia laboral”, al otorgarle efectos retroactivos al fallo y “al concluir erróneamente que había habido una sustitución constitucional”, con lo cual, además del reconocimiento de los derechos adquiridos, desconoció los principios de favorabilidad en materia laboral, el principio de buena fe y el de confianza legítima.

 

Transcriben algunos apartes de las Sentencias C-596 de 1997 y C-314 de 2004 y concluyen que la Corte “no puede modificar situaciones jurídicas consolidadas, o derechos adquiridos”, principio que, a su juicio, deviene directamente de una norma que, siguiendo los criterios de la Corte también involucra principios que bien podrían catalogarse como definitorios del Estado. Ese desconocimiento de los derechos adquiridos también afecta la seguridad jurídica y “constituye, por contera, una violación del debido proceso que vicia de nulidad la sentencia C-588 de 2009”.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

La nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional

 

1. Tratándose de las solicitudes de nulidad, en jurisprudencia reiterada se ha distinguido entre las causales que tienen ocurrencia durante el proceso y antes de que se profiera la decisión definitiva que le pone término y aquellas cuyo origen se encuentra en la sentencia misma[1].

 

2. En el caso de las causales anteriores a la sentencia, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 señala que “la nulidad de los procesos ante la Corte sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” y que únicamente “las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”.

 

3. La violación del debido proceso alegada como fundamento de la solicitud de nulidad ha de ser ostensible, pues las eventuales irregularidades que no sean tan significativas no dan lugar a que se decrete la nulidad del proceso, medida esta última que, en consecuencia, tiene un marcado carácter excepcional[2].

 

4. Ahora bien, aunque de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 en contra de las sentencias de la Corte Constitucional “no procede recurso alguno”, la Corte ha estimado que, con carácter excepcional, también es posible solicitar la nulidad de sus sentencias por circunstancias originadas en la misma, siempre y cuando se configure una vulneración del debido proceso que provenga de la omisión del principio de publicidad, del incumplimiento de las reglas relativas al quórum y la mayoría en su adopción y del desconocimiento de la cosa juzgada constitucional[3].

 

Fuera de los requisitos anotados, la Corporación ha puesto de manifiesto que la solicitud de nulidad no puede convertirse en una nueva ocasión para reabrir el debate o controvertir aspectos de la decisión que, en su momento, fueron objeto del examen adelantado por la Corte.

 

5. En concordancia con lo prescrito por el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional ha considerado que su Sala Plena es la competente para conocer y decidir sobre la solicitud de nulidad que debe ser presentada oportunamente y por las personas dotadas de la correspondiente legitimación para actuar.

 

6. En cuanto al requisito de oportunidad, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, con la finalidad de garantizar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional, la solicitud de nulidad de una sentencia debe presentarse dentro del término de ejecutoria de la misma, es decir, dentro de los tres días siguientes a su notificación que se surte mediante edicto.

 

El término así señalado surge de la aplicación por analogía del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, que se refiere al lapso con el cual se cuenta para impugnar el fallo proferido por un juez de tutela, lapso que transcurre a partir de la notificación de la respectiva decisión.

 

7. Es de observar que en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, los peticionarios presentaron la solicitud de nulidad de la sentencia C-588 de 2009, dentro del término de ejecutoria, luego la solicitud es oportuna. En efecto, el edicto fue fijado el 29 de enero y desfijado el 2 de febrero del presente año y el término de ejecutoria corrió hasta el 5 de febrero, día en que fue recibida la presente solicitud en la Secretaría General de la Corporación.

 

8. En cuanto hace a la legitimación, los peticionarios alegan que algunos de ellos resultaron afectados por la decisión adoptada en la sentencia que atacan y uno más aduce que actuó en el Congreso de la República como coautor del Acto Legislativo No. 01 de 2008, que fue declarado inexequible.

 

Sobre el particular la Corte ha considerado que la legitimación para solicitar la nulidad de sus sentencias proferidas en sede de control de constitucionalidad proviene del hecho de haber actuado como parte o como interviniente en el proceso[4].

 

La alegación consistente en haber sido afectado por la decisión adoptada en la providencia que se cuestiona no tiene alcance para conferir la legitimación que permita solicitar la nulidad, pues la sentencia que pone fin a un proceso de constitucionalidad tiene efecto erga omnes y su cumplimiento se impone de manera obligatoria a los jueces y demás aplicadores del derecho, así como al conjunto de los asociados.

 

Así pues, en caso de que se declare la exequibilidad, la ley o el acto legislativo que fueron examinados seguirán aplicándose y cuando se declare la inexequibilidad ello no podrá hacerse en lo sucesivo y todos deberán acatar la decisión, tal y como haya sido adoptada,  con independencia de que la situación particular resultante de la decisión proferida les sea favorable o desfavorable. En últimas, es lo mismo que ocurre con la ley y con toda normatividad que tenga carácter general, abstracto e impersonal.

 

Esa obligatoriedad que se impone a todos impide aceptar el criterio de afectación particular como motivo para dar por cumplido el requisito de legitimación, pues, fuera de lo expuesto, esa afectación tendría que ser verificada y la Corte no podría hacerlo sin erosionar el carácter obligatorio general y la fuerza vinculante de sus sentencias de constitucionalidad.

 

Téngase en cuenta, además, que las causales que pueden dar origen a la nulidad de la sentencia tienen su origen en la providencia misma o en el proceso de su concreta adopción y no en situaciones posteriores relativas a las consecuencias de lo decidido, lo cual explica que sólo las partes y los intervinientes sean los legitimados para solicitar la nulidad, mas no quienes resulten movidos por circunstancias que eventualmente puedan presentarse después de pronunciada la sentencia.

 

Tampoco se puede perder de vista que durante el proceso se otorga una oportunidad para que los ciudadanos intervengan e impugnen o coadyuven la demanda y que es lógico que quienes efectivamente intervienen tengan la posibilidad de solicitar la nulidad, pues abrir la posibilidad a cualquiera que manifieste un interés con posterioridad a la sentencia no significa cosa distinta a propiciar una controversia pública sobre lo decidido, controversia que la Corte tendría que resolver y que, si fuera equitativa, también debería incluir a todos aquellos que se consideraran beneficiados por la sentencia cuestionada.

 

En definitiva, lo abierto al público es la acción de inconstitucionalidad y la oportunidad de intervenir en el proceso, pues la posibilidad de solicitar la nulidad también es excepcional por el aspecto que se analiza. Además, en la regulación de los procesos ante la Corte no está prevista ninguna oportunidad posterior a la sentencia para que la ciudadanía vuelva a intervenir y lo efectivamente previsto tiene que ver con el efecto general y obligatorio de las sentencias que, según el artículo 243 de la Carta, hacen tránsito a cosa juzgada.

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte considera que la comunicación del auto admisorio que, según el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, podrá ser enviada a los organismos o entidades del Estado que hubieren participado en la elaboración de la norma, abre la posibilidad de que el Congreso de la República, por intermedio de sus dignatarios o de quienes hayan ejercido funciones directamente orientadas a la expedición de leyes o actos reformatorios de la Constitución, como por ejemplo, haber tenido la iniciativa o haber sido ponentes, puedan solicitar la nulidad de una sentencia de constitucionalidad, como una expresión adicional de la colaboración entre el tribunal constitucional y el órgano que, por excelencia, ejerce la representación, cuyo interés, por lo demás le asiste en cuanto autor de la normatividad evaluada por la Corte.

 

9. En este orden de ideas, los ciudadanos José Gregorio Hernández Galindo y Laura Ospina Mejía carecen de legitimación para solicitar motu proprio la nulidad de la Sentencia C-588 de 2009, pues no intervinieron en el proceso y lo mismo acontece con los ciudadanos Eduardo Florencio Gálvez Argote, Sonia Silva Zuluaga, Gabriel Antonio Gómez Gómez, Néstor Armando Novoa Velásquez, Oher Hadith Hernández Roa, Martha Luz Reyes Ferro, Flor Alba Bustos Gómez, Lucía Stella Garzón de Fuentes, Olga Tristancho Suárez, Martha Elena Espinosa Garzón, José Ignacio Suárez Melo, Martha Cecilia Alvarez Rubiano, Maria Elisa Abril Barreto, Guiomar Vargas Muñoz, Maria Mónica Anzola Tavera, Neyibia Cuéllar Cuéllar, Celmira Cubillos Quintero, Manuel Guillermo Camargo Vargas, Martha Lucía Casas de Montoya, Juan Ignacio Hermann Rey, Alba Lucía Useche Montaña, Tránsito Porras Garzón, Pedro Díaz Montáñez, Oscar Hernán Serrato González, Diana Lorena Murcia Olaya, Néstor Raúl Monroy Rodríguez, Alexandra Sosa Sánchez, Juan Manuel Higuera Avellaneda, Leandra García Velandia, Jaime Andrés García Carvajal, Sergio González Jiménez, Rafael Eduardo Oviedo Polo, Laura Marcela Meneses Acevedo y Tatiana Ordóñez Vásquez.

 

La ciudadana Nancy Wilches de Orozco intervino durante el proceso en su calidad de Presidente del Sindicato Nacional de Servidores Públicos de las Empresas Sociales del Estado “SINALTRAESES” y, aunque ha presentado otras solicitudes relativas a la nulidad de la Sentencia C-588 de 2009, se le reconoce legitimación, pues la solicitud que ahora ocupa la atención de la Corte fue presentada oportunamente y contiene aspectos nuevos que ameritan el examen de la Corporación.

 

Por su parte, el ciudadano Germán Enrique Reyes Forero aduce su condición de representante a la Cámara y de “coautor del proyecto de acto legislativo” y al respecto anexa certificación suscrita por la Secretaria General (e) de la Honorable Cámara de Representantes, en la que consta que fue uno de los autores del proyecto de Acto Legislativo, motivo por el cual, en virtud de lo considerado, se reconoce su legitimación.

 

Resta apuntar que los ciudadanos Nancy Wilches de Orozco y Germán Enrique Reyes Forero, confirieron poder a los abogados José Gregorio Hernández Galindo y Laura Ospina Mejía, a quienes se les reconoce en su cualidad de representantes y de conformidad con los respectivos poderes.

 

Análisis de la solicitud de nulidad

 

10. Una apreciación general de los términos en los que está planteada la solicitud de nulidad de la Sentencia C-588 de 2009, deja ver que la argumentación de los peticionarios se dirige a cuestionar el tratamiento que en la aludida providencia se le dio al tema de la carrera administrativa y que el punto de partida de las razones mediante las cuales buscan la declaración de nulidad consiste en que, a su juicio, la Corte pretendió demostrar, sin lograrlo, que el Acto Legislativo atacado había operado una sustitución de la Constitución.

11. Ciertamente la materia abordada en el Acto Legislativo No. 01 de 2008 tenía que ver con la carrera administrativa, pero el sustento de la inexequibilidad que finalmente se produjo no se limita a la exposición aislada o exclusiva de consideraciones sobre esa materia, pues lo que al respecto se expuso está precedido de un amplísimo desarrollo que sirve de marco al análisis concreto del pretendido acto reformatorio, de modo que no es posible fragmentar la sentencia, buscar su nulidad con fundamento en un enfoque parcial y, sólo con base en los segmentos seleccionados, alegar insuficiencia en la motivación. En estas condiciones, la Corte estima que, antes de entrar a analizar los cuestionamientos esgrimidos, es necesario efectuar una presentación sintética de la Sentencia, a fin de proceder al análisis que ahora se propone teniendo como pauta lo que en ella efectivamente se plasmó.

 

Resumen de la Sentencia C-588 de 2009

 

12. Para efectuar una aproximación a la Sentencia C-588 de 2009, en primer término importa precisar que se originó en una demanda ciudadana en la cual se aducía la sustitución de la Constitución y que, habiendo adoptado la Corte esta doctrina desde la Sentencia C-551 de 2003 ha sido objeto de reiteración, así como de una importante evolución que progresivamente ha precisado algunos de sus elementos y su alcance.

 

Al realizar el estudio de la acusación esgrimida en contra del Acto Legislativo No. 01 de 2008 la Corte no podía ignorar el desenvolvimiento de la figura que, desde su formulación inicial, entraña una distinción entre el vicio de forma estrictamente considerado y el denominado vicio de competencia que, en lugar de producir una auténtica reforma constitucional, conduce a una sustitución de la Carta, entendida como el cambio de elementos definitorios de su concepción por otros no sólo distintos, sino también contrarios.

 

Bajo este presupuesto básico, lo primero que hizo la Corte fue afirmar su competencia, valiéndose de criterios ampliamente ensayados en la jurisprudencia anterior y, tras hacer una presentación del contenido del artículo 125 superior y del parágrafo transitorio agregado a ese contenido mediante el Acto Legislativo demandado, se detuvo en los argumentos de la demanda e hizo una presentación de las posiciones asumidas respecto del cargo planteado en el libelo, tanto en las intervenciones ciudadanas como en la vista fiscal.

 

A continuación, la Corte se refirió al problema jurídico que debía resolver y que, en lo esencial, radicaba en establecer “si la inscripción extraordinaria reconocida en al Acto Legislativo acusado como un derecho a favor de los servidores que, provisionalmente o por encargo, desempeñan cargos de carrera administrativa, sustituye o no la Constitución y en caso de que la conclusión sea positiva, establecerá de qué modo y con cuál alcance se produce esa sustitución”.

Antes de desarrollar el tema y a propósito de una afirmación vertida en la vista fiscal, de conformidad con la cual no había habido auténtica reforma de la Constitución, porque el parágrafo, agregado por el Acto demandado al artículo 125 superior, en nada había variado su texto, la Corporación introdujo una consideración previa referente al sentido de la reforma constitucional y, después de aludir al carácter escrito de las constituciones actuales y de establecer la diferenciación, fincada en la escritura, entre mutación y reforma constitucional, se puso de manifiesto la importancia de que la reforma altere el texto de lo reformado y satisfaga el principio de certificación y evidencia, para evitar que cualquier modificación sea tenida por auténtica reforma, por el solo hecho de que se haya surtido el procedimiento previsto al efecto.

 

Acto seguido, la Corte se ocupó de demostrar que también en Colombia la reforma se identifica con el empleo de la forma expresa y que comporta variación de un texto, lo que impide que el juicio de sustitución consista en una simple comparación entre el texto tal como estaba antes de la reforma y tal como queda después de reformado, pues siempre habrá variación.

 

Para demostrar lo anterior, la Corte hizo alusión al precedente vertido en la Sentencia C-551 de 2003, puesto que, en esa oportunidad, se le negó el carácter de auténtica reforma a una disposición que mantenía las normas ya existentes sobre el periodo de unos funcionarios y pretendía la ampliación de la duración del periodo de los que estaban en ejercicio, por cuanto no se buscaba la modificación abstracta del periodo de esas autoridades, sino la prolongación de la permanencia en los cargos de quienes los ocupaban, valiéndose de los procedimientos dispuestos para la reforma.

 

Con fundamento en las anteriores apreciaciones, la Corte analizó lo ocurrido a propósito del Acto Legislativo No 01 de 2008 que se limitó a agregar un parágrafo supuestamente transitorio al artículo 125 de la Constitución, pero sin variar, siquiera en lo mínimo, la redacción del artículo 125, relativo al régimen de carrera administrativa que, en consecuencia, no tuvo cambio textual.

 

Verificado lo precedente, la Corporación destacó que el parágrafo de esa manera añadido no agregaba algún aspecto propio del régimen de carrera administrativa contemplado en la Carta, sino que introducía un régimen excepcional destinado a admitir una inscripción extraordinaria en carrera a favor de los provisionales y durante un periodo de tiempo delimitado. Esta constatación le llevó a estimar que la regla de acuerdo con la cual no cabe la simple comparación entre lo reformado y el texto anterior a la reforma debía ser matizada, para medir el influjo que el parágrafo introducido tenía sobre el régimen ordinario de carrera previsto en el artículo 125 de la Constitución, medición que sólo podía hacerse mediante la comparación del parágrafo añadido, con el citado artículo 125.

 

Esa comparación arrojó como resultado que había notables diferencias, toda vez que el parágrafo transitorio superponía un régimen extraordinario distinto del ordinario contemplado en el artículo 125, fuera de ello, hacía destinatarios de ese régimen excepcional a los denominados provisionales y, para darle vía a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, limitaba a tres años su vigencia y todo esto a diferencia del régimen general dirigido a todos los asociados y dotado de la permanencia propia de todo precepto constitucional.

 

Para analizar si el reemplazo del artículo 125 sustituía o no la Constitución, la Corte se ocupó del concepto de sustitución y, en este sentido, distinguió entre el poder constituyente originario y el derivado, así como entre la sustitución y la intangibilidad de las cláusulas constitucionales e insistió en que, de conformidad con las Sentencias C-757 de 2008 y 1040 de 2005, la sustitución puede ser total cuando la Constitución “como un todo es reemplazada por otra” o parcial cuando “un eje definitorio de la identidad de la Constitución es reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente” y permanente o transitoria, dado que el cambio total o parcial no puede ser de una magnitud tal que “impida de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria”.

 

Hechas las anteriores precisiones, en la sentencia C-588 de 2009 se traen a colación los conceptos de destrucción, supresión, quebrantamiento y suspensión de la Constitución, suficientemente decantados en la doctrina, distintos de la noción de reforma y se contrastaron con el concepto de sustitución elaborado en la jurisprudencia, para concluir que, salvo el de destrucción, los demás supuestos pueden ser encuadrados dentro del concepto de sustitución.

 

La sentencia plantea que, la destrucción elimina cualquier referencia al poder constituyente que instauró la Constitución, mientras que la supresión mantiene esa referencia y equivale a la sustitución total, el quebrantamiento alude a la introducción de una excepción a una prescripción constitucional y es cercano a la sustitución parcial y la suspensión, por su parte, puede implicar la sustitución total o parcial de la Carta, en cuanto se interrumpe la eficacia de normas superiores por un lapso determinado. Apuntó la Corte que las figuras estudiadas y las consiguientes modalidades de sustitución pueden presentarse en forma separada o confluir, conjugarse o mezclarse, atendiendo a las particularidades de cada caso.

 

Una vez precisado el concepto y las modalidades de sustitución, la Corporación se refirió al juicio destinado a establecer si la Carta ha sido sustituida o no, juicio que involucra la identificación, como premisa mayor, de los aspectos definitorios que se suponen sustituidos y el contraste con la pretendida reforma, no para adelantar un control material, ni para verificar si hay diferencias, sino para determinar si las diferencias existentes entrañan una oposición radical con la premisa mayor previamente identificada.

 

En relación con el Acto Legislativo No. 01 de 2008 la Corte hizo un examen de los términos de la demanda y consideró que esa premisa mayor estaba constituida por la regulación general de la carrera administrativa contemplada en el artículo 125 de la Carta y advirtió que, además, debía establecer las relaciones entre este artículo y otros contenidos de la Carta para definir el eje que habría sido sustituido.

 

De conformidad con este planteamiento, la Corporación se ocupó de fijar el alcance del artículo 125 de la Carta y, para tal efecto, se valió de la jurisprudencia constitucional que ha destacado la historia de la mencionada carrera y su incorporación a la Carta de 1991, que la tiene por regla general susceptible de excepciones legales que deben tener seria fundamentación y que, en ningún caso, pueden desvirtuarla. Precisó la Corte que elementos esenciales de la carrera son el mérito y el concurso público y abierto, en el cual se evalúan los factores objetivos y subjetivos que permitirán adoptar una decisión razonable y fundar la designación de quien haya superado las etapas y ocupe el primer puesto.

 

En acápite especial, y de nuevo con base en la jurisprudencia, la Corte precisó que la carrera administrativa tiene rango de principio constitucional que “se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, condición que explica su relación con otros importantes contenidos constitucionales, entre los que se cuentan la garantía del cumplimiento de los fines estatales y de la función pública, la preservación y vigencia de algunos derechos fundamentales de las personas, y la vigencia del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a ejercer un cargo público.

 

Cada una de estas relaciones fue desarrollada en atención a la jurisprudencia decantada de la Corporación que, en varias ocasiones, desechó por inconstitucional el ingreso automático a carrera. Identificada de tal modo la premisa mayor procedió la Corte a contrastar el Acto Legislativo acusado con esa premisa y respecto del artículo 125 concluyó que introducía una excepción al régimen de carrera y que esa excepción desplazaba el criterio del mérito y el concurso para poner en su lugar una modalidad de ingreso extraordinario basada en la experiencia.

 

Encontró la Corte que el Acto Legislativo acusado también se revelaba contrario a los contenidos constitucionales relacionados con la carrera y trajo a colación la jurisprudencia de la Corte para demostrar que el ingreso automático ha sido considerado contrario a los fines del Estado a cuya realización contribuye la carrera y que propicia el desconocimiento del derecho a acceder al ejercicio de funciones públicas, pues se le concede a un determinado grupo de aspirantes que tienen la condición de provisionales, mas no a todos, fuera de lo cual el derecho a la igualdad resulta cercenado, porque se privaba a quienes no son provisionales de la posibilidad de aspirar, lo que, a su turno, derogaba la igualdad de oportunidades, en la medida en que el punto de partida es diferente e introduce un privilegio a favor de los titulares del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria.

 

La conclusión que la Corte extrajo apunta a señalar que el régimen de carrera previsto en el artículo 125 de la Carta y el régimen extraordinario contemplado en el parágrafo acusado no solamente eran diferentes, sino opuestos e inconciliables, a tal grado que no podían regir en forma simultánea y en el mismo espacio.

 

A partir de la anterior constatación, la Corte estimó que el ingreso automático constituía una excepción y, como tal, un quebrantamiento de la Carta que cambia el eje definitorio erigido en premisa mayor del juicio adelantado y da como resultado una sustitución parcial de la Constitución, aunque singular, dado que el artículo demandado agrega a la excepción la suspensión temporal de la Carta en la parte resaltada, suspensión que también responde al concepto de sustitución y afecta la vocación de permanencia de la Constitución que tampoco es ajena a la reforma, cuyo propósito es ser tan durable como la Constitución a la cual se incorpora.

 

Puntualizó la Corte que esa suspensión implicaba la modificación tácita de los contenidos constitucionales relacionados con el artículo 125 superior, dado que el parágrafo añadido a su texto comprometía seriamente derechos como el acceso al servicio público o la igualdad, sin que las cláusulas en que el Constituyente los reguló hubiesen sido expresamente variadas, pese al contenido de derecho fundamental que recogen.

 

Añadió la Corporación que, aún cuando la pretendida reforma se hizo so pretexto de introducir un parágrafo transitorio, este carácter no le correspondía al texto demandado, porque su objetivo no era facilitar el tránsito de un régimen anterior a otro nuevo, sino servirle de soporte a una situación temporal o provisional sometida a un término resolutivo fijo.

 

Para finalizar, la Corte aplicó el precedente fijado en la Sentencia C-1040 de 2005 y precisó que las facultades concedidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil sustraían de la órbita del legislador la regulación de una materia sometida a reserva de ley y, por lo tanto, del control que eventualmente pudiera adelantar la Corte Constitucional. Además, se dio aplicación al precedente sentado en la Sentencia C-551 de 2003 y se encontró que la pretendida reforma introducida por el Acto Legislativo No. 01 de 2008 no satisfacía la pretensión mínima de universalidad, puesto que buscaba introducir una regla ad hoc para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos, motivo por el cual no superaba el test de efectividad de la reforma que consiste en determinar si las normas constitucionales son las mismas antes y después de la reforma, evento este que demuestra la inexistencia de una reforma constitucional y el encubrimiento, bajo el ropaje de la reforma, de una decisión política singular.

 

Con apoyo en las consideraciones resumidas se concluyó que el Acto Legislativo No. 01 de 2008 sustituía la Constitución y debía ser declarado inexequible en todas sus partes, se insistió en el carácter estricto del control de este tipo de modificaciones, para evitar que la sucesiva previsión de suspensiones y excepciones o su combinación conduzca a que, “en un momento dado, la Constitución dejara de regir”. Por último, se fijaron los efectos de la sentencia y se resolvió otorgarle carácter retroactivo.

 

Respuesta a los argumentos de los peticionarios

 

13. Como se indicó, los peticionarios fundan la solicitud de nulidad en los apartes en que, de forma directa, la providencia cuestionada se ocupa del artículo 125 de la Constitución y de la carrera administrativa en contraste con lo dispuesto en el Acto Legislativo declarado inexequible y, por tal razón, aún cuando la Corte examinará sus argumentos, advierte que para hacerlo tendrá en cuenta la totalidad de la sentencia, en cuya primera parte fueron plasmadas consideraciones que no pueden soslayarse, porque la relación entre sus distintos apartados y la unidad del pronunciamiento, que resulta de esas relaciones, impiden la segmentación de la providencia.

 

14. Los memorialistas alegan que la Corte ha desconocido la función de reformar la Constitución y para demostrar su afirmación consignan amplias reflexiones sobre la diferencia entre el poder constituyente originario y el derivado, señalan que la Corte carecía de competencia para adelantar el análisis que realizó e indican que según los textos superiores y, en particular, los artículos 379 y 241-2, la Corte sólo tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de reformas constitucionales cuando se violen requisitos de trámite.

 

15. En cuanto a la diferenciación entre el poder constituyente originario y el constituido la Corte considera que se presenta como punto de partida de la alegación, pero que en sí misma no comporta ataque contra la sentencia C-588 de 2009, en la cual también la mencionada distinción sirve de trasfondo a la motivación, como se desprende de los apartes que a continuación se transcriben, en los que se cita jurisprudencia anterior de la Corporación:

 

“Al analizar el sujeto calificado en el caso del poder de revisión, la Corte distinguió entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado y contrapuso “el ejercicio pleno del poder político de los asociados”, y no sometido “a límites jurídicos”, propio del primero, a “la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma”[5], que es lo característico del poder constituyente derivado.

 

Sentadas las anteriores premisas, la Corporación concluyó que el derivado es un poder constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia Constitución, pero que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder limitado que “actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma”, condiciones que comprenden lo relativo a los procedimientos y también “los asuntos de competencia” del sujeto investido para adelantar la reforma[6]”.

 

 

16. Tratándose de la falta de competencia y del análisis limitado a los aspectos formales que aducen los peticionarios, es necesario indicar que la cuestión fue objeto de debate en la Sala Plena de la Corporación y que la solicitud de nulidad no es mecanismo apto para revivir una discusión que en la sentencia atacada se  abordó desde el principio y se zanjó con base en precedentes suficientemente reiterados, desde cuando se expidió la Sentencia C-551 de 2003. En efecto, al definir lo referente a su propia competencia, en la Sentencia C-588 de 2009 la Corte expuso:

 

“En relación con la competencia es necesario puntualizar que el artículo 241-1 de la Constitución se la confiere a la Corte Constitucional para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de procedimiento en su formación, al paso que el artículo 379 establece que los actos legislativos, la convocación a un referendo, la consulta popular o el acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución.

 

“En la Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional señaló que cuando la Constitución le asigna el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional, “no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”[7], de donde se deduce que el parámetro para controlar la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del Título XIII de la Constitución, así como por los preceptos constitucionales y orgánicos pertinentes y por “las normas constitucionales que regulan la competencia en materia de reforma constitucional”[8].

 

“La Corporación ha explicado que los límites relativos a la competencia tienen su origen en las cláusulas que regulan los diferentes procedimientos para la reforma constitucional. Así por ejemplo, el artículo 376 superior prescribe que la ley que convoque a una asamblea constituyente para reformar la Carta, debe determinar la “competencia” de ese cuerpo y fijar un periodo para que la asamblea cumpla sus funciones, luego la competencia es temporal e indica que, a partir de la elección de la asamblea, se suspende la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución, de lo cual se desprende que, mientras dura la asamblea, el Congreso carece de competencia para reformar la Carta[9].

 

“Así pues, las disposiciones del Título XIII de la Constitución permiten identificar una limitación competencial del poder de revisión y, de conformidad con esa limitación, so pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede sustituir la Carta, porque, en tal caso, asumiría funciones propias del constituyente originario o primario, fuera de lo cual “la limitación competencial se deriva de la ausencia de una habilitación para la sustitución de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento superior ha contemplado mecanismos exclusivamente para reformar la Constitución”[10].

 

“Surge, entonces, de lo anterior que el poder de revisión, en cuanto poder derivado no puede, por la vía de la reforma, sustituir la Constitución y que como ese límite encuentra su origen en las previsiones del Título XIII de la Carta, la Corte tiene competencia para examinar si en ejercicio del poder de reforma se ha sustituido o no la Constitución”.

 

 

Y más adelante, la Corporación señaló:

 

“Tras indicar que la noción de “vicios de procedimiento” no es “en sí misma evidente”, la Corporación estimó que el yerro capaz de generar la inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la reforma[11], pues, como lo había puntualizado la Corte, la competencia es presupuesto de la forma, “puesto que a ésta sólo puede acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica”[12].

 

(…)

 

“Al abordar lo referente a la competencia, la Corte consideró que, según lo establecido por el Constituyente primario en el artículo 374 de la Constitución, la Carta solamente autoriza al poder de revisión para reformar “la Constitución vigente”, pero no para sustituirla por otra Constitución, ya que “el título XIII habla de la ‘reforma’ de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual sólo puede ser obra del constituyente originario”[13].

 

“Así pues, “el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente”, pero mediante esa modificación no está autorizado para sustituir la Constitución, porque, a diferencia de constituciones como la española que permiten la transformación total, en la colombiana la competencia está conferida únicamente para la reforma, mas no para el cambio integral, de manera que si éste se produce en ejercicio del poder de revisión, se incurre en un vicio de competencia que debe ser analizado como cuestión previa al análisis del procedimiento, por cuanto “la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable”[14]”.

 

 

17. Los peticionarios añaden que, de acuerdo con la Sentencia C-551 de 2003, la Corte puede verificar si se ha incurrido en un vicio de competencia y que, precisamente, a partir de esa tesis jurisprudencial, cabe sostener que la Corte ha desbordado su competencia. Al respecto procede indicar que, según se acaba de ver, su competencia para determinar si se ha incurrido en un vicio de competencia la ha afirmado la Corte a propósito de la doctrina de la sustitución de la Constitución y que, por lo tanto, no es factible afirmar, de una parte, la falta de competencia de la Corporación y, de la otra,  sostener que se comparte la doctrina de la sustitución, pues la definición de la competencia en los términos plasmados en la sentencia cuestionada hace parte de la doctrina de la sustitución y le permite a la Corte entrar a verificar si, so pretexto de una reforma, se ha sustituido o no la Constitución.

 

18. A continuación los solicitantes sostienen que la sentencia C-588 de 2009 elimina o desconoce el poder de reforma constitucional en cabeza del Congreso, porque el Acto Legislativo No. 01 de 2008 “no sustituyó la Constitución, sino que simplemente la reformó”, razón por la cual no hubo un vicio de competencia, puesto que, además, la falta de competencia ha de mostrarse “como evidente, en cuanto el salto dado es muy grande”, de modo que, al proceder como la Corte lo hizo, la Constitución se vuelve “total y absolutamente irreformable”, dotada de una rigidez máxima, a tal punto que la sentencia atacada “supone que el artículo 125 de la codificación constitucional de 1991, cuando contempla el concurso para evaluar los méritos de quienes quieran entrar a desempeñar empleos al servicio del Estado, no puede modificarse por el Congreso mediante Acto Legislativo”.

 

Las aseveraciones así resumidas corresponden a opiniones muy respetables de los peticionarios, quienes tienen todo el derecho a expresarlas, pero en nada aluden a la argumentación específica vertida en la sentencia cuya nulidad se pide, sino que entrañan un juicio o toma de posición sobre la sentencia misma que no sirve al propósito de obtener su nulidad, pues para ello se precisa ofrecer argumentos referentes a lo efectivamente consignado en la providencia, así como orientados a demostrar la violación del debido proceso.

 

Por lo tanto, no basta afirmar que no se configuró un vicio de competencia, que la afectación de la carrera administrativa no es tan grave como para pensar que pueda dar lugar a la sustitución de la Carta o que en el futuro toda la Constitución o su artículo 125 no podrán ser objeto de reforma, ya que esas expresiones equivalen a juicios externos a la sentencia, cuando no a suposiciones carentes de la idoneidad para provocar un análisis destinado a establecer si existe o no una causal de nulidad y, si fueran abordadas por la Corte, llevarían a reabrir un debate que se surtió en su debida oportunidad.

 

19. Estiman los peticionarios que la Corporación juzgó “el acto de reforma como si hubiera sido una simple ley de la República, susceptible de ser cotejada materialmente con el artículo 125 de la Constitución” y se duelen de que la Corte no haya percibido que se trataba apenas de “una modificación transitoria de la Constitución que el Congreso estaba facultado para aprobar siempre que lo hiciera cumpliendo las exigencias formales previstas en la Carta y en el Reglamento del Congreso”.

 

De nuevo la solicitud se aprovecha para expresar opiniones que hacen abstracción de la argumentación vertida por la Corte en la Sentencia cuestionada, y aunque estas afirmaciones tampoco permiten entrar a analizar si hay o no nulidad, para la Corte es importante poner de manifiesto los apartes de la motivación que los peticionarios han debido controvertir y en los cuales la Corporación explica las particularidades del juicio adelantado y examina el carácter transitorio de la regulación adoptada mediante el Acto Legislativo No. 01 de 2008.

 

20. En lo referente al juicio llevado a cabo, la Corte reiteró que para verificar si ha habido sustitución no procede un simple análisis comparativo destinado a poner en evidencia las diferencias entre la regulación constitucional anterior a la reforma y la posterior, ya que, comportando la reforma variación en los textos, de todos modos van a existir diferencias. Así pues, más que constatar diferencias se trata de establecer si las modificaciones son de tal entidad que cambian la Constitución o uno de sus ejes definitorios por otro enteramente distinto.

 

Tras reiterar esta regla, la Corporación precisó que dos situaciones caracterizaban la modificación introducida por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, dado que había un texto por cuya virtud se ordenaba adicionar un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Carta, pero también era claro que “el artículo 125 superior, tal como estaba redactado antes de que se promoviera el trámite que condujo a la aprobación del Acto Legislativo cuestionado, no sufrió variación textual de ninguna índole.

Acto seguido, en la sentencia cuestionada se distingue entre las adiciones que complementan un texto sin incidir sobre él y aquellas otras adiciones que introducen aspectos nuevos que tienen incidencia en la regulación anterior, así no haya sido expresamente variada,  se estimó que en ambos eventos procede la comparación entre lo nuevo y lo anterior, “pues no existe otra manera de establecer si ha habido o no incidencia de la adición en el texto que permanece sin alteraciones literales y de determinar, en caso de que se configure esa incidencia, cuál es su alcance y cuáles sus implicaciones” y se indicó, a modo de conclusión, lo que ahora se transcribe:

 

“En atención a las condiciones puestas de manifiesto, la Corporación adelantará el ejercicio comparativo que se desprende de lo hasta aquí considerado, pero, antes de realizarlo, quiere llamar la atención acerca de que la posición ahora asumida no implica cambio ni reemplazo de la jurisprudencia sentada en relación con el enjuiciamiento de reformas constitucionales por vicios de competencia generadores de sustituciones de la Carta, sino respuesta a una situación específica que requiere de una precisión adicional.

 

“En efecto, al hacer referencia a la jurisprudencia constitucional con la finalidad de perfilar el concepto de reforma surgido de esa jurisprudencia, la Corte alcanzó a mencionar que, tratándose del control de Actos Legislativos, no cabe el cotejo entre la Constitución tal como estaba antes del acto reformatorio y la Constitución tal como queda después de que se ha ejercido el poder de revisión, dado que, por definición, la reforma siempre comporta variación de los textos anteriores; mientras que en la presente ocasión se propone una comparación entre el texto anterior al Acto Legislativo No. 01 de 2008 y el posterior a la actuación del Congreso de la República que condujo a su expedición.

 

“Una aproximación elemental basta para concluir que no existe contradicción ni cambio de la jurisprudencia en este aspecto, puesto que la jurisprudencia tradicional de la Corte, que ahora se reitera, se funda en la existencia de una variación textual hecha efectiva mediante el ejercicio del poder de reforma, en tanto que la situación que la Corporación enfrenta, a propósito del proceso que ahora ocupa su atención, tiene un punto de partida diferente y consiste en que el órgano reformador adiciona algo a un texto previo que no sufre ningún cambio literal y en que es menester conjugar el texto previo e invariado con el texto agregado para fijar el alcance de la modificación y para determinar, a la luz de la competencia otorgada para revisar la Carta, si la adición corresponde a una reforma o encubre un fenómeno distinto e inconstitucional”.

 

 

Sentadas las pautas que se dejan expuestas, la Corte procedió a efectuar la comparación entre el artículo 125 de la Carta y el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 y, tal como se consignó en el resumen que antecede a estas consideraciones, encontró diferencias en los ámbitos material, personal y temporal que la llevaron a concluir lo siguiente:

 

“Vista la comparación efectuada con base en los anteriores ámbitos de validez no queda duda acerca de que, aún cuando no haya variado la redacción del artículo 125 de la Constitución, el parágrafo transitorio incide sobre lo establecido en él, porque, en cuanto hace a la materia, reemplaza su contenido al contemplar un régimen distinto a fin de darle viabilidad a un derecho de inscripción extraordinaria en carrera administrativa (i), en lo atinente al aspecto personal, con la creación del mencionado derecho favorece a un grupo de servidores que ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o de encargados, siempre que cumplan las condiciones allí establecidas (ii) y, desde el punto de vista temporal, se impone durante un lapso determinado, de manera que, mientras dura su vigencia, desplaza transitoriamente la regulación “ordinaria”, cuyos efectos en curso son interrumpidos a fin de hacer posible el derecho de inscripción extraordinaria en carrera, reconocido a quienes les corresponde en razón de lo previsto en el comentado parágrafo.

 

“En resumidas cuentas, el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 reemplaza la regulación general que sobre la carrera administrativa consagra el artículo 125 de la Constitución, pues establece un régimen distinto para acceder a la carrera, régimen del que son beneficiarios determinados servidores y, fuera de reemplazar lo regulado, suspende transitoriamente la vigencia del artículo 125 superior, para que “durante un tiempo de tres años” opere el régimen contemplado en el parágrafo adicionado a la preceptiva constitucional reemplazada y suspendida”.

 

 

Como se observa, una simple aproximación a estas nociones elementales deja ver que la tarea de la Corte no se redujo a efectuar una comparación como si se tratara “de una simple ley”, sino que apreció las particularidades del caso y argumentó de conformidad con ellas, como además lo demuestra el juicio de sustitución que realizó, al cual se hará referencia después y a propósito de otros reparos planteados.

 

21. El otro aspecto que, a juicio de los peticionarios, torna extraña la declaración de inconstitucionalidad y hace ver como excesiva la aplicación de la tesis de la sustitución, consiste en que el Acto Legislativo No. 01 de 2008 tiene un efecto temporal. Al respecto resulta de interés puntualizar que de la jurisprudencia de la Corte, citada en la Sentencia C-588 de 2009, se desprende que existen varias formas de sustitución de la Constitución y que al Congreso de la República le está vedado sustituirla “en forma permanente o transitoria”, dado que el cambio operado “no puede ser de una magnitud tal que impida “de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria”.

 

A tono con esta tesis, la Corporación examinó la hipótesis de la suspensión de la Constitución, suficientemente decantada en la doctrina y al respecto expuso:

 

“Por último, la suspensión de la Constitución tiene lugar cuando “una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor” y puede presentarse sin contrariar a la Constitución, cuando se observan las prescripciones a tal efecto previstas, pero también de manera inconstitucional “si las prescripciones legal-constitucionales son puestas fuera de vigor sin que ésta suspensión se encuentre prevista en una regulación legal-constitucional, o con desprecio de un procedimiento acaso previsto para realizarla”[15].

 

“SAGÜES indica que la suspensión puede ser total o parcial y que “las normas del caso permanecen válidas, pero interrumpen su eficacia durante el lapso de suspensión” y, mientras tanto “rige un ordenamiento de excepción”, siendo del caso destacar que la suspensión puede ajustarse a la Carta, pero también ser inconstitucional, pues “si tal suspensión es dispuesta por un órgano de iure, y refiere al ejercicio de ciertos derechos y garantías, a título excepcional, puede hablarse de una infracción, transgresión o quebrantamiento de la Constitución”[16]”.

 

 

Con posterioridad, al analizar la suspensión de la Constitución a la luz de la doctrina de la sustitución, la Corte precisó que es una modalidad de sustitución y que, en razón de sus implicaciones, amerita un juicio de constitucionalidad estricto. En este sentido la Corte enfatizó:

 

“La figura que queda por analizar a la luz del concepto de sustitución es la suspensión de la Constitución que, como indica DE VERGOTTINI, se diferencia del quebrantamiento, pues mientras que éste “implica una modificación definitiva caracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con incidencia en la misma validez de las normas afectadas”, tratándose de la suspensión “las normas permanecen válidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia”[17].

 

“Al igual que en el caso de la rotura, la suspensión puede obedecer a expresas previsiones constitucionales que la contemplen como medida excepcional, procedente en determinados supuestos y bajo la condición de cumplir a plenitud los requisitos constitucionalmente dispuestos. En este sentido DE VERGOTTINI ha anotado que, en las hipótesis de suspensión, “las modificaciones afectan a la organización y al funcionamiento de los órganos constitucionales y, en especial, el régimen de libertades garantizadas constitucionalmente”, de modo que “la cesación del régimen derogatorio de emergencia deja sin justificación la suspensión, y el regreso de la normalidad significa la reanudación de la plena eficacia de la Constitución que mientras tanto sigue siendo formalmente válida”[18].

 

“Pero también la suspensión puede ser, desde el principio, contraria a la Carta, cuando “se produzca sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que prevea tal hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la Constitución”[19], siendo dudoso, por lo tanto, saber si se ajustan a la Carta las suspensiones directamente producidas mediante la utilización de los mecanismos de reforma constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que, según la Constitución, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de las condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado.

 

“Esta última hipótesis permite inferir, con claridad, que la suspensión producida mediante reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto, sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay que advertir que, en los supuestos de suspensión producida por vía de reforma constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y ha de ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada.

 

“En efecto, si como lo admite GARCIA-ATANCE, apoyándose en LUCAS VERDU, ya la suspensión constitucional, aunque autorizada por la Ley Fundamental, genera la desconfianza derivada de que “su excepcionalidad implica a su vez que se dejan en suspenso determinadas prescripciones del texto constitucional, con la carga que ello supone de pérdida en la garantía de los derechos, o de cualquier otra prescripción constitucional que la normativa constitucional contempla”[20], con mayor razón tienen que extremarse los cuidados cuando la suspensión es diferente de la producida en los supuestos excepcionales constitucionalmente tasados y se instaura por la vía de la reforma constitucional”.

 

 

Ya en la parte final de la Sentencia C-588 de 2009, la Corporación se refirió al parágrafo transitorio como técnica utilizada por el Congreso y apuntó lo que sigue:

 

“En este orden de ideas, el “parágrafo transitorio” insertado por el Congreso, mediante el Acto Legislativo No. 01 de 2008, responde mejor a la técnica de las disposiciones meramente temporales o provisionales, “que regulan situaciones jurídicas nuevas de una forma que se considera provisional, porque esta regulación está sometida a un término resolutivo fijo, que puede ser determinado o indeterminado”, ya que, “por muy extenso que se pretenda el derecho transitorio, nunca puede llegar a abarcar a toda prescripción sometida a término”, menos aún si su propósito no es facilitar la aplicación definitiva de una regulación nueva[21].

 

“Adicionalmente y como ha quedado expuesto, lo característico de una disposición transitoria es la extinción de sus efectos cuando el cometido buscado por el Constituyente o por el legislador ha sido alcanzado, mientras que, en el caso que la Corte examina en esta Sentencia, si bien es cierto que la inscripción extraordinaria se permite durante el lapso previsto en el parágrafo cuestionado, también lo es que, como lo ha destacado la Corte, aunque se aduzca la “vocación de transitoriedad (…) sus normas generarían situaciones jurídicas definitivas para sus destinatarios”[22], de una manera totalmente contraria a la Constitución.

 

“En cualquier caso, la previsión de un término durante el cual tendría que aplicarse, confirma la suspensión de la Constitución por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, así como la sustitución que, en razón de esa suspensión, se opera.”.

 

 

22. Para los solicitantes la carrera administrativa carece del peso que la Corte le otorgó, pues el Constituyente hubiera podido no contemplarla, guardar silencio sobre ella y sobre el mérito e instituir algún otro mecanismo, sin que se desvirtuara la esencia de la Constitución que, según ellos, está constituida por cláusulas tales como el principio democrático o el estado social de derecho, mas no por la carrera administrativa.

 

Sobre el particular cabe apuntar que el análisis adelantado por la Corte se basa en el texto de la Constitución, tal como fue adoptado por el Constituyente originario y como ha sido  modificado por las reformas válidamente realizadas y no sobre suposiciones acerca de lo que hubiera podido hacer y no hizo el Constituyente, pues las apreciaciones subjetivas no sirven de parámetro para adelantar ningún juicio de constitucionalidad y tampoco sirven ahora para declarar la nulidad de lo que, con base en el texto constitucional, efectuó la Corte.

 

23. Ciertamente a fin de cumplir la metodología del juicio de sustitución, ampliamente decantada en la jurisprudencia, la Corporación se ocupó de fijar la premisa mayor de ese juicio y como tal identificó la carrera administrativa junto con el criterio del mérito y el concurso, lo que corresponde a la interpretación de la Carta sobre la materia que, de paso sea anotado, cuando se expidió la sentencia cuestionada ya tenía amplísimo desarrollo en jurisprudencia que la Corte reiteró.

 

En efecto, para medir la importancia de la carrera administrativa se hizo referencia a su evolución y se destacó que “el examen judicial de estos temas ha tenido como presupuesto histórico, el pronunciamiento de la voluntad del Constituyente y que se remonta a las decisiones del plebiscito de 1957 en materia de Carrera Administrativa y del Régimen del Servicio Civil”[23]. Pero, fuera de destacar su carácter de regla general, se puso de presente cómo la Corte ha considerado la carrera “como un principio constitucional”, bajo el entendimiento de que los principios “suponen una delimitación política y axiológica” y que, tratándose de la carrera, el desconocimiento de esa “base axiológico jurídica de interpretación” vulnera “la totalidad del ordenamiento”, como quiera que “se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado”[24].

 

Finalmente, al concluir “en relación con la premisa mayor”, la Corte anotó:

 

“Para cerrar este apartado referente a la fijación de la premisa mayor del juicio de sustitución adelantado respecto del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, la Corte estima de importancia mencionar que, al estudiar los cargos de inconstitucionalidad dirigidos en contra del Acto legislativo No. 02 de 2004, la Corporación hizo una enunciación general “de las garantías actualmente existentes en la Constitución y sin el conjunto de las cuales podría pensarse que se ha producido una sustitución del sistema democrático” y, dentro de las garantías enunciadas, se encuentra el establecimiento de “la carrera administrativa como regla general, en contraste con un sistema de libre disposición de los cargos públicos”[25].

 

“Dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, diseñada por el Constituyente de 1991, la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución. Bien es cierto que, en el contexto de la Sentencia en la que se identificó la carrera como garantía de esa índole, se la mencionó al lado de otras garantías constitucionales que, de ser desconocidas en su “conjunto”, darían lugar a la sustitución de la Constitución.

 

“Para los efectos de la presente providencia y en atención a todo lo que se viene de exponer, resulta indispensable llamar la atención acerca de que, aún cuando se trata de un contexto diverso, tampoco aquí la carrera administrativa constituye un referente aislado, pues, como se acaba de ver, sus relaciones con distintos contenidos constitucionales se despliegan en tres órdenes relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, todo lo cual demuestra que, tratándose del caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991”.

 

 

24. Como se desprende del último párrafo transcrito, la incorporación de la carrera administrativa en la Constitución hace que entre en contacto con otros contenidos constitucionales, en forma tal que el conjunto de las disposiciones relacionadas con el artículo 125 conforma, junto con éste, un eje definidor de la Constitución, cuya presencia había advertido la Corte en numerosas providencias y, particularmente en la citada Sentencia C-563 de 2000, en la cual se indicó que la carrera administrativa “se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”.

 

25. Los peticionarios hacen un resumen de la parte de la sentencia en la cual se aborda la carrera administrativa hasta llegar a la conclusión obtenida por la Corte en el sentido de que el Acto Legislativo No. 01 de 2008 sustituye la Constitución y, tras apuntar que la argumentación es en buena parte de índole legal, añaden que la incidencia del Acto Legislativo No. 01 de 2008 en el artículo 125 de la Carta “no demuestra per se la sustitución de la Constitución”, pues lo propio de las reformas constitucionales es que incidan “en el alcance de algunos preceptos constitucionales” y que la excepción a la carrera administrativa “tampoco prueba la alegada sustitución temporal de la Carta Política”.

 

26. En cuanto a que la argumentación sea en buena parte de índole legal, la Corte considera que el criterio así expuesto corresponde, otra vez, a una respetable opinión de los peticionarios que, por sí misma, no tiene capacidad para demostrar violación del debido proceso o para viciar de nulidad la Sentencia C-588 de 2009. Se echa de menos la identificación específica de los supuestos criterios de índole legal y la explicación de la manera como su pretendida inclusión constituye causa de nulidad, motivo por el cual la Corte se limita a reiterar que la sentencia atacada utilizó la jurisprudencia anteriormente sentada por la Corporación y que así lo hizo, particularmente, en lo que tiene que ver con la determinación del eje definitorio que finalmente resultó vulnerado. Así se demuestra en los siguientes párrafos:

 

“Dado que, conforme se ha apuntado, la fijación de la premisa mayor del juicio de sustitución exige precisar cuál es el elemento identificador de la Constitución que, supuestamente, ha sido reemplazo y medir el impacto de ese elemento a través de múltiples referencias normativas y que, de otra parte, no cabe descartar la existencia de relaciones entre normas con el escueto argumento de que, a primera vista, no tienen relación, en ejercicio del control integral que le corresponde, la Corte establecerá las relaciones existentes entre la carrera administrativa y otras disposiciones constitucionales y para ello evaluará los planteamientos del actor a la luz de la jurisprudencia en que la Corte se ha pronunciado sobre la carrera administrativa.

 

“Se trata, entonces, de establecer, a partir de la jurisprudencia constitucional, las relaciones entre la regulación superior de la carrera administrativa y otros contenidos, igualmente previstos en la Constitución, a fin de identificar “las especificidades” del elemento que se dice sustituido en la Carta de 1991. Desde luego, la Corporación no pretende adelantar un juicio material, pues en lugar de comparar el contenido del artículo acusado con el resto de la Constitución, se limitará a fijar, con independencia de lo prescrito en el parágrafo acusado, qué alcance tiene en toda la Constitución la previsión de la carrera administrativa que, se repite, también es objeto de regulación en algunas disposiciones constitucionales.

 

“Además, el ejercicio propuesto se cumplirá con sujeción a la jurisprudencia constitucional y, puesto que la Corte en cumplimiento de sus funciones y, en particular, de las que le permiten adelantar el control de las leyes, interpreta la Constitución, pero también la ley, en esta oportunidad la Corporación se abstendrá de involucrar en su análisis argumentos de raigambre legal y, por lo tanto, destacará, exclusivamente, la interpretación de la Constitución que, como máximo juez constitucional, ha realizado a propósito de la carrera administrativa.

 

“En este sentido, conviene tener en cuenta que, según la misma Corte, cuando se señalan las disposiciones constitucionales como fundamento de los fallos, es razonable demandar que “se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución”, para que “de ese modo la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo”[26].

 

 

27. Los reparos referentes a que la simple incidencia de la pretendida reforma en otros contenidos constitucionales es lo propio de las reformas constitucionales y a que una simple excepción no equivale a sustitución de la Constitución, la Corte se remite a lo que ha sido considerado y lo mismo hace respecto de los apartados subsiguientes, en los cuales los peticionarios insisten en que “al parecer la Corte asimiló erróneamente el reemplazo de la Carta Política a la sustitución de cualquier norma constitucional”, en que se trata sólo de una excepción, además transitoria y en que la Corte “consideró que el artículo 125 es una norma pétrea, inmodificable, intangible” y que no se trata de que “cada una de las reglas constitucionales sea inmodificable”.

 

28. Fuera de que en ninguna parte de la Sentencia atacada se le otorga carácter intangible al artículo 125 de la Constitución, sino que, por el contrario, la Corte hace la distinción entre un juicio de control material y el juicio de sustitución, así como entre éste último y la intangibilidad, la argumentación de los peticionarios gira, en forma exclusiva, alrededor del artículo 125 de la Constitución, siendo que, según se ha expuesto, la Corte no basó su análisis solamente en el artículo 125 superior, sino también en las múltiples referencias normativas que, de acuerdo con la jurisprudencia, mantiene este artículo con otros contenidos de la Carta, porque, el juicio de sustitución exige, precisamente, que “para la fijación de la premisa mayor se debe enunciar, con suma claridad, cuál es el elemento reemplazado e indicar, ‘a partir de múltiples referentes normativos, cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991’ y así mismo, evitar que algún artículo sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de comparación material”.

 

29. El silencio sobre los contenidos normativos relacionados con el artículo 125 de la Constitución y la fijación exclusiva del ataque en el artículo citado desvirtúa el razonamiento de la Corte y esa no puede ser la base para alegar la nulidad y menos aún para demostrarla. En el mismo sentido los peticionarios aducen que el artículo 125 implantó una regla general, susceptible de excepciones”, de manera que una más aplicable, “sólo por un tiempo no sustituye ni definitiva ni transitoriamente la Carta Política”.

 

30. Además de lo ya considerado, es de interés poner de manifiesto que, sin haber desvirtuado la integración de la premisa mayor del juicio de sustitución, el alegato de los peticionarios pretende que la Corte vuelva a considerar la cuestión y funde su juicio en las premisas que ellos proporcionan, lo que llevaría a reabrir el debate, como sucedería si se entrara a examinar el tema de las excepciones a la carrera administrativa que el artículo 125 autoriza, pues el asunto fue debatido y aparece plasmado en la Sentencia de la siguiente manera:

 

Así las cosas, tratándose de la comprensión del artículo 125 de la Constitución, desde los primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha sentado que, con base en su contenido, es válido afirmar que la carrera administrativa, en cuanto “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública”[27] es la regla general que admite las excepciones expresamente contempladas en la misma disposición superior glosada[28].

 

Ese carácter de regla general, directamente derivado de las previsiones constitucionales, ha sido reiterado en sucesivas sentencias de la Corporación que siempre ha recordado cómo, desde el propio texto constitucional, se justifica “la aplicación general de la carrera administrativa como mecanismo por excelencia para el acceso al empleo público”, lo cual se traduce en una “necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”[29], para evitar así que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”[30].

 

Tratándose de las excepciones a la carrera administrativa, como se ha destacado, el propio artículo 125 de la Constitución exceptúa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales e igualmente defiere a la ley el señalamiento de algunas otras excepciones.

 

Cabe apuntar que la competencia para excepcionar, mediante ley, la carrera administrativa ha sido objeto de una amplia jurisprudencia en la cual, reiteradamente, la Corte ha reivindicado el carácter de regla general que le corresponde a la carrera y llamado la atención acerca de la necesaria limitación del legislador al fijar los cargos exceptuados, para evitar que el ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicación de las excepciones que reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar cuando se trate de la provisión de los empleos estatales, de la permanencia en el cargo, de los ascensos y del retiro.

 

Desde época temprana la Corte advirtió que es indispensable fijar criterios para determinar hasta dónde llega la carrera administrativa y sobre el particular precisó que las excepciones deben contar con fundamento legal, que “el legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera”, lo cual significa que “la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción” y que, en todo caso, “debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada”[31].

 

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, “para que la función del legislador tenga cabal desarrollo con estricto apego a la normativa fundamental, es necesario que, al expedirse la ley, se considere de manera objetiva cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y que se evalúe el tipo de funciones a ellos asignadas, con el fin de deducir cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera y cuáles, por el contrario, interpretando el telos de los preceptos constitucionales, encajan dentro de él”[32].

 

Así las cosas, cuando se excluya del régimen de carrera administrativa un cargo y falte un principio de razón suficiente que justifique la exclusión, “prima la regla general, establecida por la Constitución, esto es, la carrera administrativa”[33], pues la Constitución de 1991 “estableció un régimen que reforzó las garantías en favor de la prioridad de la Carrera Administrativa, que opera como principio especial del ordenamiento jurídico, y que antecede y prevalece ante el régimen de libre nombramiento y remoción de los funcionarios públicos”[34].

 

La competencia del legislador para determinar las excepciones a la carrera administrativa se ejercita debidamente, “siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”[35], ya que la alteración de ese orden se traduce, además, en la incorporación de “discriminaciones injustificadas o carentes de razonabilidad”[36].

 

Dado que “la instancia legislativa no ejerce una capacidad omnímoda, pues el ejercicio de la facultad que le ha sido conferida se encuentra limitado por las situaciones que la Carta ha tenido en cuenta para la fijación del régimen de carrera y por los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación”, siempre que se exceptúen de la aplicación de la carrera administrativa empleos, “sin tener en cuenta la vigencia de la regla general, el principio de razón suficiente y la naturaleza de la función asignada”[37], se impone la inconstitucionalidad que, en varias oportunidades, la Corte ha declarado, tras verificar que el legislador encuadra cargos que debían pertenecer al régimen de carrera, dentro de la categoría de los de libre nombramiento y remoción[38].

 

 

Nótese que las excepciones al régimen de carrera administrativa a las que alude tanto la Constitución como lo la jurisprudencia dictada con base en ella, se refieren a cargos o empleos específicos, cuyo número no puede ser tan alto que dé al traste con la regla general. Al indicar, reiteradamente, que es la regla general, la Corte ha considerado que la carrera administrativa como sistema de incorporación de personal al Estado no puede ser descartada en su totalidad para poner en su lugar otro sistema o mecanismo, pues las excepciones que admite la carrera parten de su plena vigencia como regla general y se refieren a cargos específicos en que la incorporación no se regiría por ella.

 

Conforme lo demostró la Corte, en el supuesto regulado por el Acto Legislativo No. 01 de 2008 se sustituía todo el sistema de carrera, para poner en su lugar un procedimiento orientado a favorecer a los provisionales y la excepción así configurada no se basaba propiamente en cargos o empleos sustraídos del régimen de carrera, sino en la situación de las personas a quienes se les autorizaba la inscripción extraordinaria sin necesidad de concurso. En estas condiciones, resulta claro que las aseveraciones de los peticionarios carecen de todo fundamento, pues las excepciones que permite el sistema de carrera en ningún caso pueden conducir a desplazar la totalidad del sistema constitucionalmente previsto y el asunto no resulta menos grave por el hecho de que ese desplazamiento sea transitorio.

 

31. Sostienen los peticionarios que la Sentencia C-588 de 2009 permite que la Corte se convierta en dueña de la Constitución, que el Congreso de la República ha perdido su facultad de reforma y que la Corte fundamentó su decisión en consideraciones de conveniencia, sobre todo “al calificar la carrera administrativa como óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos”.

 

Sobre estos aspectos basta repetir que a partir de las respetables opiniones de los peticionarios no es posible fundar la nulidad de la providencia atacada y que, como se puso de presente en aparte ya citado, la calificación de la carrera como óptimo instrumento proviene de jurisprudencia anterior en la que se lee que es el “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública”[39]. Sencillamente, la Corte acogió el precedente y no podía desconocerlo ni cuestionar la valoración que el propio Constituyente hizo al incorporar a la Carta la carrera administrativa.

 

32. Reiteran los peticionarios que el hecho de que existan relaciones entre el artículo 125 de la Constitución y otros contenidos constitucionales no conduce a la inconstitucionalidad del Acto Legislativo No. 01 de 2008, pero nada dicen del análisis realizado por la Corte de esos otros contenidos que conforman el eje definitorio y la premisa mayor del juicio de sustitución, luego la ausencia de cuestionamientos concretos impide considerar el ataque, pues la nulidad deprecada no puede derivarse de una simple afirmación como la glosada y, por lo demás, no tendría sentido que a los demandantes que en este caso aducen la configuración de vicios competenciales se les exigiera identificar el eje definitorio o premisa mayor presuntamente sustituida a partir de “múltiples referencias normativas” y que, en cambio, a quien solicita la nulidad se le exima de argumentar en contra de todos los contenidos que la Corte identifica como integrantes del eje definitorio sustituido o premisa mayor del juicio de sustitución.

 

33. Después de insistir en que la Corte efectuó un juicio material, en que no hubo sustitución y en que la medida adoptada era temporal, añaden los peticionarios que la pretendida reforma hizo valer otro factor objetivo para el ingreso al servicio público, como lo es la experiencia y el cumplimiento de los requisitos legales. Adicionalmente arguyen que la medida surgió del debate parlamentario en el que se tuvo en cuenta la equidad y la justicia y que la Corte no analizó la justificación de la reforma, por lo cual el juicio fue incompleto, pues no se tomaron en cuenta todos los elementos que han debido analizarse.

 

34. Al sustentar este ataque, los peticionarios reconocen que el Acto Legislativo sustituyó el régimen de carrera administrativa en aras de otorgarle preferencia a un factor “objetivo” constituido por la experiencia y la acreditación de los requisitos legales que, en contra de lo que indican, sí fue tenido en cuenta, como quiera que las intervenciones que se presentaron, y entre ellas la de la ciudadana Nancy Wilches Orozco, pusieron de presente diversos aspectos favorables al Acto Legislativo No. 01 de 2008. Así por ejemplo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, indicó, entre otras cosas, que las personas vinculadas en provisionalidad “ya se hallan vinculadas a la administración, se han capacitado con recursos públicos y han demostrado el mérito y las competencias básicas para el ejercicio del cargo que ostentan, en contraste con aquellos que deben acreditarlas a través del concurso de méritos”.

 

Tanto es así, que ya en la parte considerativa de la Sentencia cuestionada, al hacer un resumen de las distintas posiciones, la Corte señaló que algunos intervinientes estimaron que el Congreso de la República no se había excedido, porque mediaba una diferencia “entre los funcionarios provisionales o encargados y las personas que todavía no han accedido a la administración”. La Corte destaca, además, que el proceso interpretativo que desarrolla tiene sus referentes en la Constitución misma y en el Acto Legislativo enjuiciado, pero no está sometido a ninguna especie de tarifa que, necesariamente le imponga considerar, en forma absoluta, algún elemento en especial o todos los que pudieran tener alguna incidencia en la interpretación y otorgarle a cada uno el valor o peso que le corresponde dentro del proceso interpretativo adelantado.

 

No obstante, la Corte tuvo en cuenta el criterio aducido en la solicitud de nulidad, salvo que no le confirió el alcance que los peticionarios habrían deseado, como surge del segmento que a continuación se transcribe:

 

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, también se quebranta la igualdad cuando se permite el acceso automático a la carrera administrativa, esto es, cuando a determinadas personas se les autoriza el ingreso a la carrera sin necesidad de pasar por un proceso orientado a valorar sus capacidades o méritos y con fundamento en la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el cargo de carrera[40], y se quebranta por cuanto “no tienen adquirido un derecho de ingreso a la carrera”[41], ni siquiera por el simple hecho de haber ejercido el cargo por un periodo largo de tiempo[42].

 

“En otra oportunidad la Corte expuso que al facilitar el ingreso y permanencia en carrera administrativa “de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (…) no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades”, se desconoce “el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera” y “los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública”[43].

 

“A juicio de la Corporación, una excepción de esta clase “desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y las capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza (…) tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades”[44].

 

 

35. Los peticionarios agregan que los argumentos de la Corte se dirigen a resaltar la conveniencia del concurso y que de ese modo ha reemplazado al constituyente derivado, ya que si el único medio de ingreso fuera el concurso, todas las excepciones constitucionalmente autorizadas serían contrarias a la Constitución. Acerca de este punto de nuevo la Corte estima que estas aseveraciones corresponden a opiniones muy respetables y se remite a las consideraciones precedentes y en particular a las relativas a la carrera administrativa como regla general y a las excepciones a esta regla.

 

36. Insisten los memorialistas en que la Corte no ejerció el control sobre la base de las normas que han debido servirle para el análisis comparativo y que redujo su examen a un cotejo entre el Acto Legislativo demandado y el artículo 125 superior, pero no señalan cuáles son esas normas que, en su criterio, han debido servir de parámetro y olvidan que la premisa mayor del juicio de sustitución no está conformada únicamente por el artículo 125 de la Carta, sino también por otros contenidos constitucionales que la Corte analizó y en relación con los cuales, se repite, nada apuntan.

 

37. Añaden que la Corporación no aplicó “la regla jurisprudencial sobre su competencia”, porque el actor no cumplió con la carga argumental que lograra desvirtuar la constitucionalidad de dicho Acto Legislativo, carga que es más estricta tratándose de actos legislativos y que en este caso no se cumplió, “pues la demanda no satisfizo los requisitos de claridad, pertinencia y suficiencia”. En primer término, cabe anotar que este reparo se dirige contra la demanda y no contra la sentencia y que, por lo tanto, hubo oportunidad de alegarlo durante el proceso, sobre todo si la demanda fue admitida, aspectos que por lo demás, sí fueron aducidos, sin éxito, por algunos intervinientes que solicitaron la inhibición de la Corte.

 

Esas solicitudes de inhibición también fueron apreciadas y la Corte llegó a una conclusión contraria a la sostenida por algunos intervinientes, por cuanto en la parte considerativa de la Sentencia atacada, la Corporación resumió la demanda y las intervenciones y encontró que el libelo demandatorio planteaba como problema jurídico la determinación de si se había sustituido o no la Constitución. Más adelante, al entrar al análisis de la premisa mayor del juicio de sustitución, la Corporación precisó:

 

“En primer término, conviene recordar que la Corte ha advertido que “cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra”. Debido a esa exigencia la Corporación ha reiterado que “no basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior”, motivos por los cuales “el actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución”[45].

 

 

Y, después de volver a efectuar una presentación resumida de la demanda, la Corporación puntualizó:

 

La Corte observa que en la extensa enunciación de disposiciones constitucionales que, a juicio del actor, habrían sido sustituidas por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 aparecen algunas directamente relacionadas con la carrera administrativa que es la materia tratada por el precepto acusado de sustituirlas, así como una buena cantidad de artículos que, a primera vista, no guardan una relación tan directa con el tema central que ha generado la discusión en sede de control de constitucionalidad.

 

Dado que, conforme se ha apuntado, la fijación de la premisa mayor del juicio de sustitución exige precisar cuál es el elemento identificador de la Constitución que, supuestamente, ha sido reemplazo y medir el impacto de ese elemento a través de múltiples referencias normativas y que, de otra parte, no cabe descartar la existencia de relaciones entre normas con el escueto argumento de que, a primera vista, no tienen relación, en ejercicio del control integral que le corresponde, la Corte establecerá las relaciones existentes entre la carrera administrativa y otras disposiciones constitucionales y para ello evaluará los planteamientos del actor a la luz de la jurisprudencia en que la Corte se ha pronunciado sobre la carrera administrativa.

 

Se trata, entonces, de establecer, a partir de la jurisprudencia constitucional, las relaciones entre la regulación superior de la carrera administrativa y otros contenidos, igualmente previstos en la Constitución, a fin de identificar “las especificidades” del elemento que se dice sustituido en la Carta de 1991. Desde luego, la Corporación no pretende adelantar un juicio material, pues en lugar de comparar el contenido del artículo acusado con el resto de la Constitución, se limitará a fijar, con independencia de lo prescrito en el parágrafo acusado, qué alcance tiene en toda la Constitución la previsión de la carrera administrativa que, se repite, también es objeto de regulación en algunas disposiciones constitucionales”.

 

 

38. En apartados subsiguientes de su escrito, los peticionarios afirman que de la lectura del Acto Legislativo No. 01 de 2008 no se desprende que lo en él regulado pueda haber variado el régimen constitucional y que no se ve que se haya pasado a otro tipo de Estado, o de qué manera se ha dejado atrás el pacto social, pues no se demostró cómo ya no es posible alcanzar los fines del Estado o de la función administrativa, o cómo las autoridades administrativas ya no coordinarán sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de esos fines y, para finalizar señalan que las únicas anotaciones que hay en la sentencia son vagas o genéricas.

 

39. La Corte considera que estos reparos se fundan en la lectura parcial que los peticionarios han hecho de la Sentencia C-588 de 2009, lectura que está centrada en las consideraciones hechas respecto del artículo 125 de la Carta y que, de otra parte, desconoce que en el texto de la providencia se precisó que la sustitución de la Constitución puede darse de diversas formas, pues puede ser total, parcial, permanente o transitoria. En cuanto a lo primero, en la solicitud de nulidad no se cuestiona de modo específico toda la premisa mayor o eje definidor que la Corte identificó, razón por la cual las apreciaciones son sesgadas y no se puede pretender la nulidad con base en una afirmación general referente a que las consideraciones de la Corte son vagas o genéricas, pues ello nada demuestra.

 

40. En cuanto a lo segundo, los peticionarios razonan como si la sustitución de la Constitución que se constató en la sentencia cuestionada, fuera una sustitución total y ello no es así, porque en la Sentencia se concluyó que la sustitución de la Carta por el Acto Legislativo No. 01 de 2008 era temporal y parcial, tal como se puso de presente al indicar que “la previsión de un término durante el cual tendría que aplicarse confirma la suspensión de la Constitución por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, así como la sustitución que, en razón de esa suspensión se opera”, a lo cual se agregó que “esa sustitución temporal con efectos definitivos viene a sumarse a la sustitución parcial analizada a propósito de la figura del quebrantamiento de la Carta”.

Así las cosas, los resultados que se le pueden pedir a la Sentencia C-588 de 2009 no pueden superar el contexto de la decisión que en ella misma fue fijado. En efecto, identificada la premisa mayor del juicio de sustitución y definida la calidad de eje definidor, se tiene el parámetro que enmarca el razonamiento de la Corte y dentro del cual es posible hallar las respuestas que efectivamente corresponden a ese parámetro. Con el solo propósito de ejemplificar, procede citar los apartes en los cuales la Corte destacó, siempre con base en jurisprudencia anterior, las relaciones entre la carrera administrativa y los fines del Estado:

 

“Cada una de estas categorías agrupa un conjunto de relaciones de la carrera administrativa con otros contenidos constitucionales. De esta manera, tratándose del cumplimiento de los fines estatales, la carrera administrativa, tal como la concibió el Constituyente de 1991, permite que la función pública sea desarrollada por personas calificadas y “bajo la vigencia de los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia”[46].

 

“De acuerdo con la Corte, existe, entonces, una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga a la carrera administrativa, “que se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan”[47], dado que “la operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos que alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del cumplimiento de los fines esenciales del Estado”[48].

 

“En este orden de ideas, la Corte ha puntualizado que existe “una relación intrínseca” entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración pública, al punto que, según la Corporación, el fundamento constitucional de la carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y 209 superiores”, ya que, en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, “la función administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[49].

 

“A titulo de ejemplo, conviene recordar que, en tempranas providencias, la Corte dejó sentado que la eficiencia y eficacia del servicio público “dependerán de la idoneidad de quienes deben prestarlo”, que los conceptos de eficiencia “comprometen la existencia misma del Estado”[50], que “el elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente”[51] y también que el sistema de nombramiento por concurso se inspira “en los principios de eficacia e imparcialidad”, porque la actividad de la administración ha de traducirse “en resultados concretos” y la índole instrumental que tiene la administración “respecto de los cometidos gubernamentales y estatales” la debe llevar a “obrar con imparcialidad y absoluta neutralidad políticas”[52].

 

 

41. Además, a propósito de la solicitud de nulidad, conviene señalar que la función de la Corte no consiste en responder las preguntas que decidan plantearle los peticionarios, sino en analizar los argumentos mediante los cuales se cuestiona la sentencia con la finalidad de demostrar la violación del debido proceso. Sin embargo, la Corte observa que, por ejemplo, la exigencia de demostrar por qué se ha pasado a otra forma de Estado obedece a una idea de sustitución que no fue la determinante de la declaración de inconstitucionalidad y desborda el eje definidor de la identidad de la Constitución con fundamento en el cual se concluyó que la sustitución había sido parcial.

 

Así pues, ubicarse en la posición de los solicitantes implicaría que sólo existe una manera de sustituir la Carta y, entonces, las restantes formas sobrarían, lo cual no es acorde con la jurisprudencia constitucional, ampliamente citada en la sentencia atacada, que reconoce la sustitución parcial, fundada en el cambio total de alguno de los ejes definitorios de la identidad de la Carta.

 

42. Una vez realizado el juicio de sustitución en los términos que se dejan expuestos, la Corte aplicó los precedentes establecidos en las Sentencias C-1040 de 2005 y C-551 de 2003 y en relación con ambos casos los peticionarios tienen reparos. Al aplicar el precedente sentado en la Sentencia C-1040 de 2005 la Corporación encontró que se sustituía el principio de separación de poderes, al permitirle a la Comisión Nacional del Servicio Civil regular materias referentes a la carrera administrativa que la Constitución somete a una estricta reserva de ley.

 

A este respecto los peticionarios señalan que el Acto Legislativo declarado inexequible no desconocía la separación de poderes ni suplantaba al legislador, pues la propia Constitución le reconoce a órganos diferentes del Congreso de la República la capacidad de expedir normatividad y de regular situaciones y estiman errado que se argumente que los actos no tendrían ningún tipo de control, pues el Consejo de Estado sería el llamado a ejercer el control.

 

Acerca de los argumentos esgrimidos, la Corte debe apuntar que el precedente aplicado fue resumido en los términos que se transcriben:

 

“En efecto, en la Sentencia C-1040 de 2005 la Corporación tuvo la oportunidad de examinar la constitucionalidad de una reforma constitucional, uno de cuyos artículos incluía  un parágrafo transitorio, por obra del cual se habilitaba al Consejo de Estado para que, de manera supletoria, expidiera algunas disposiciones de carácter estatutario, destinadas a establecer condiciones de igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, habida cuenta de que el Presidente en ejercicio presentaría su candidatura para un nuevo periodo[53].

 

“La reforma que entonces fue estudiada radicaba en el Congreso de la República la facultad para expedir la respectiva ley estatutaria, pero, a renglón seguido, indicaba que si el poder legislativo no expedía la ley o si, habiéndola expedido, recaía sobre ella una declaración de inexequibilidad, el Consejo de Estado expediría la correspondiente regulación que, en la práctica, no tendría control de constitucionalidad.

 

“En primer término, importa destacar que, según el razonamiento de la Corte, se configuraba “una sustitución parcial de la Constitución” y, para demostrarlo, se precisó que la Carta vigente “tiene como elementos de su identidad los principios de división del poder público y de supremacía de la Constitución”[54].

 

“En lo atinente a la separación de poderes, la Corporación concluyó que, a pesar de la colaboración armónica de los poderes y de los controles recíprocos existentes, era imposible conferirle el carácter de auténtica reforma constitucional al establecimiento de una facultad legislativa no sujeta a controles políticos, tampoco al control de constitucionalidad y, para colmo, asignada a un órgano judicial.

 

“Tratándose de la supremacía de la Constitución, la Corporación estimó que la modificación de tal modo concebida, entronizaba, en su lugar, el principio de la supremacía del legislador supletorio y extraordinariamente habilitado para expedir una específica regulación.

 

“Pero, además de parcial, la Corte consideró que la indebida transformación de la Carta que así se proyectaba, era temporal, por cuanto la materia cuya regulación se confiaba al Consejo de Estado, se sustraía, así fuera “de manera temporal, del ámbito de la competencia legislativa”, dado que se trataba “de la regulación de un específico proceso electoral”, que debía “cumplirse en breve término y de cuya configuración, por consiguiente, quedaría excluido el legislador”. Se instauraba, de esa manera, “un poder legislativo transitorio” y, según la Corte, que ello sucediera “durante un lapso breve”, no era “óbice para constatar que evidentemente durante ese lapso la Constitución dejará de ser suprema en el ámbito que el legislador decida regular”[55].

 

“En síntesis, la Corte planteó que “esa atribución al Consejo de Estado” suponía “una sustitución parcial y temporal consistente en que durante el tiempo en que dicho legislador extraordinario adopte a su arbitrio las normas obligatorias para todos los ciudadanos, la Constitución dejará de ser suprema”, e hizo énfasis en que el Congreso había excedido “su competencia como reformador de la Constitución”, al expedir la disposición comentada[56]”.

 

 

Nótese que también en este caso la sustitución fue parcial y temporal y que en ese sentido la Corte aplicó el precedente, fuera de lo cual estimó que, tal como había sucedido en la ocasión anterior, había sustitución del principio de separación de poderes y suplantación del legislador. Así razonó la Corporación:

 

En esta ocasión, la Corporación debe destacar que, de conformidad con el régimen constitucional de la carrera instaurado por el Constituyente Primario, en esa materia existe una reserva de ley[57]. Un repaso del artículo 125 superior es suficiente para comprobar que, fuera de los empleos que expresamente la Carta exceptúa de la carrera, también se exceptúan “los demás que determine la ley”, siendo evidente que, en ciertas eventualidades, la ley puede determinar sistemas de nombramiento distintos y que, en el ámbito propio de la carrera, por explícita manifestación del Constituyente, al legislador le corresponde fijar los requisitos y condiciones “para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, así como señalar causales de retiro distintas de las previstas en la Constitución” y también instituir, en perfecta armonía con la regulación constitucional, los denominados sistemas “específicos” de carrera.

 

El sentido de la reserva de ley consiste en asegurar que las materias reservadas sean, en todo caso, reguladas por ley y en evitar su regulación mediante el reglamento. Pues bien, en el demandado artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 se le confía a la Comisión Nacional del Servicio Civil la implementación de “los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público” a los servidores que ejerzan cargos de carrera definitivamente vacantes en calidad de provisionales o de encargados y, más adelante, se indica que la referida Comisión, “deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa”.

 

Claramente se observa que, en completa oposición con la separación de poderes y con la definición constitucional de la comentada reserva de ley, se le atribuyen a la Comisión Nacional del Servicio Civil facultades de regulación en materia de carrera administrativa y no para implementarla, sino para tornar viable un mecanismo excepcional de ingreso automático totalmente contrario a la carrera administrativa.

 

No ignora la Corte que, según el artículo 130 superior, la Comisión Nacional del Servicio Civil es “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”, pero tampoco desconoce que esa responsabilidad supone la previa regulación constitucional o legal de la carrera y, por lo tanto, no implica facultad para regular aspectos atinentes al mérito, a los concursos públicos o a la fijación de los requisitos, condiciones o calidades que deben reunir los aspirantes[58].

 

Las facultades atribuidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil tienen el efecto de suplantar al legislador, en abierta oposición con el principio de separación de poderes y la suplantación se configura, no sólo porque el Congreso le haya atribuido a la Comisión materias reservadas a la ley, sino también porque del texto demandado se desprende que los mecanismos implementados por la Comisión son suficientes para hacer efectivo el pretendido derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa y que, con tal finalidad, no es necesaria la actuación del Congreso de la República.

 

En otros términos, los aludidos mecanismos desplazan la regulación que pudiera proveer el legislador y, por ello, el ingreso automático a carrera, propiciado por el artículo cuestionado, fuera de no requerir del legislador, impide que, durante el tiempo señalado para que rija la modificación introducida, el Congreso se ocupe de esos mecanismos o de los instrumentos de calificación dispuestos al efecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Se le sustrae así una parcela de regulación al legislador y, temporalmente, se le suplanta en lo que tiene que ver con esa materia, lo cual quiebra el principio de separación de poderes, desconoce el principio democrático e implica la modificación no expresa del artículo 150 de la Constitución que encarga al Congreso de hacer las leyes, así como del artículo 130 superior, pues, sin tocar su texto, se le añade a la Comisión Nacional del Servicio Civil una función diferente de las allí señaladas y tan contraria a la Carta, que, también por este aspecto, la sustituye parcial y transitoriamente. Desde luego, esa sustitución igualmente afecta el control de constitucionalidad, dado que, si falta la actuación del legislador, tampoco hay posibilidades de que la Corte llegue a ejercer el control que eventualmente pudiera corresponderle.

 

 

También en el caso decidido en la Sentencia C-1040 de 2005 la Corte hubiera podido señalar que otros órganos, diferentes del Congreso, tienen la facultad de regular algunas situaciones y, sin embargo, no lo hizo, como tampoco tenía que hacerlo al decidir sobre el Acto Legislativo No. 1 de 2008. En efecto, no toda posibilidad de regular es idéntica ni tiene la misma importancia, pues la que se le atribuye al Congreso de la República es de muy especiales connotaciones, como que el legislador es el órgano representativo por excelencia y el principio democrático sustenta su actuación, en cuanto órgano que, de mejor manera, representa el pluralismo constitucional.

 

En el caso de la carrera administrativa, el artículo 125 superior establece una reserva de ley que reafirma la necesidad de que el Congreso se ocupe de la materia y, por lo tanto, lo que el Acto Legislativo hallado inexequible trasladaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil no pertenecía a cualquier materia, sino a una que en la ordenación proporcionada por el Constituyente primario se había atribuido expresamente al Congreso y esto introduce una diferencia fundamental con la posibilidad de regular que se le atribuye a otros órganos, pues los ámbitos de regulación reconocidos no implican desplazamiento ni suplantación del órgano de representación popular y, aún en los eventos en que el Presidente puede legislar, requiere de la investidura que para tal efecto le otorgue el Congreso o que se presente alguna de las situaciones excepcionales que le autorizan la adopción de decretos.

No basta, entonces, afirmar que como a varios órganos se les permite expedir regulaciones, la atribución de esa posibilidad a uno más no reviste gravedad alguna, ya que siempre es indispensable examinar el contexto y precisamente, el análisis de la Corte la condujo a concluir que a la Comisión Nacional del Servicio Civil se le había trasladado una regulación que el Constituyente primario había confiado al legislador y en este sentido se aplicó el precedente, sin que al efecto importe que la sentencia C-1040 de 2005 lo haya sentado al decidir respecto de materias diferentes a las abordadas en la Sentencia C-588 de 2009, pues lo relevante es la regla fijada.

 

En lo atinente a la ausencia de controles, los peticionarios indican que de haber prosperado el Acto Legislativo No. 01 de 2008 los actos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil habrían tenido el control ejercido por el Consejo de Estado, pero, en realidad, ese no es el punto relevante. Tal y como lo hizo en la Sentencia C-1040 de 2005, lo destacado por la Corte fue que, habiéndosele sustraído al Congreso una materia que debía ser regulada por él, también quedaban desplazados los controles que pesan sobre la ley y entre ellos el eventual control de constitucionalidad encargado a la Corte Constitucional, como lo admiten los peticionarios al señalar que los actos de la Comisión estarían sometidos al control del Consejo de Estado.

 

Esa situación, lejos de desvirtuar la idea de sustitución, le otorga mayor solidez y, por eso, en la Sentencia C-588 expresamente se manifiesta que “esa sustitución igualmente afecta el control de constitucionalidad, dado que, si falta la actuación del legislador, tampoco hay posibilidades de que la Corte llegue a ejercer el control que eventualmente pudiera corresponderle”.

 

En este sentido se entiende, plenamente y sin mayor esfuerzo, la cita de la Sentencia C-1040 de 2005 para enfatizar que “prácticamente se le otorga a la Comisión un poder legislativo temporal, carente de controles que lo sujeten a la Constitución, desprovisto de origen democrático, dotado de facultades para incidir sobre derechos fundamentales, sin pautas ciertas para el cumplimiento de las misiones que se le encomiendan, misiones que, incluso, podría desarrollar a su arbitrio”.

 

43. Tratándose del precedente sentado en la Sentencia C-551 de 2003 respecto de la no utilización de las reformas constitucionales para adoptar decisiones políticas singulares y puntuales, los peticionarios estiman que las afirmaciones de la Corte “se referían a la imposibilidad de confundir el referendo con actos plebiscitarios u electorales, a propósito de una de las preguntas contempladas en una ley que convocaba a referendo sobre la ampliación de periodos de gobernantes ya elegidos”, criterios que “no son plenamente aplicables al Acto Legislativo 1 de 2008, que contempla sus propias particularidades”.

 

Para comenzar, es importante destacar que la Corte hizo mención de este precedente en la parte inicial de las consideraciones, al plantear si en realidad se había producido una reforma constitucional o no, y reservó la respuesta para darla cuando fueran analizadas las implicaciones del Acto Legislativo demandado. Así pues, en la parte final resumió el citado precedente de la siguiente manera:

 

Como se recordará, en el precedente que sentó la Corte y que ahora se reitera, la Corporación analizó la prolongación del periodo de las autoridades territoriales y estimó que la supuesta reforma no implicaba la adopción de “una norma abstracta e impersonal, que es lo propio de las reglas constitucionales”, sino que apenas constituía una medida específicamente dirigida a “un grupo particular de gobernantes”[59].

 

En esas condiciones, la Corte, después de precisar que un régimen constitucional se propone “instaurar un gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad”, puntualizó que “es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes” y no de una regla “puramente ad-hoc”, es decir, “puramente singular” o “adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos”[60].

 

A juicio de la Corte, tal situación puede generar un quebrantamiento de la Constitución y, ante tal eventualidad, señaló que “para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un ‘test de efectividad de la reforma’ que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la reforma”, de modo tal que “si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular”[61].

 

En aquella ocasión la Corte estableció que las disposiciones superiores relativas a los periodos de los funcionarios se mantenían intactas en su redacción textual, no obstante lo cual se pretendía que el periodo de algunos de ellos fuera acortado, mientras que el de otros sería ampliado, razón por la cual concluyó que, “puesto que las normas constitucionales sobre el periodo de esos servidores seguirían siendo idénticas”, la “supuesta reforma” hubiera servido únicamente para despojar a esos funcionarios de sus cargos, o para ampliar su periodo, de forma ad-hoc y singular”[62].

 

 

Como se observa, lo que constituye el precedente que fue aplicado en la Sentencia C-588 de 2009 es el denominado “test de efectividad de la reforma”, cuya operatividad no se limita al caso que falló la Corte en la Sentencia C-551 de 2003, puesto que es aplicable a todos los casos en que, so pretexto de una reforma constitucional, se desconoce la pretensión mínima de universalidad que debe de acompañar a las normas. Fijado de ese modo el precedente, la Corte lo aplicó al Acto legislativo No. 01 de 2008 así:

 

Pues bien, en el caso tratado en esta sentencia, el test planteado por la Corte opera plenamente y no avala el carácter de reforma con el que se buscó presentar al artículo demandado. De una parte, el recurso a un pretendido parágrafo transitorio, añadido al artículo 125 superior dejó intacto el texto de éste, y de otro lado, pese a las notables implicaciones del parágrafo demandado en el ámbito de sus efectos, el texto de los artículos 2, 13, 40-7, 53, 150, 209, para citar unos cuantos, permanece inalterado después de la supuesta reforma que el Congreso quiso introducir valiéndose del Acto Legislativo No. 01 de 2008.

 

La modificación tácita que tiene lugar en la mayoría de los artículos mencionados a lo largo de esta providencia demuestra, fehacientemente, que el Congreso de la República quebrantó la Constitución, con el único propósito de imponer una decisión ad-hoc que beneficia a un grupo de personas y que, además, quiso amparar la efectividad de ese propósito colocándolo bajo el manto de una reforma constitucional que, como se ha demostrado, de tal, si acaso, únicamente tiene el nombre.

 

Al ratificar su propio precedente, la Corte vuelve a insistir, de conformidad con él, en que “este tipo de decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza el poder de reforma a la Constitución al ser la materialización de una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Carta” [63]y, por último, llama la atención acerca de que el carácter singular de la modificación inconstitucional queda corroborado cuando se repara en que el parágrafo acusado, fuera de excluir a quienes no están en provisionalidad o como encargados, ni siquiera incluye a todos los que hacen parte del grupo de provisionales o encargados, pues no de otra manera se explica que, por ejemplo, la Asociación de Etnoeducadores Afrocolombianos del Pacífico sur “MARES” haya intervenido para solicitar de la Corte su inclusión en el parágrafo transitorio, para garantizar el derecho a la igualdad o que, una persona que desempeña en provisionalidad un cargo en la rama judicial, hubiera pedido su inscripción extraordinaria en carrera, valiéndose de una solicitud de tutela que le fue negada, porque el Acto legislativo No. 01 de 2008 no es aplicable a los servidores de la rama judicial[64].

 

 

En este orden de ideas, fácilmente se comprende que las particularidades del Acto Legislativo No. 01 de 2008 no fueron obstáculo para la aplicación del test de efectividad de la reforma y que constituyeron un nuevo caso en que este operó, dado que su alcance, como instrumento para evaluar las reformas a la Carta, no está limitado a la aplicación que de él se hizo en la Sentencia C-551 de 2003.

 

Por último, en lo referente al precedente sentado en la Sentencia C-551 de 2003 que, como lo precisó la Corte, por sí sólo bastó para comprobar la sustitución derivada del “desconocimiento de la pretensión mínima de universalidad que deben tener las reglas” y de “la no superación del consiguiente test de efectividad de la reforma, es importante poner de manifiesto lo que la Corte puntualizó:

 

“Dado que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la configuración de una cualquiera de las tres circunstancias da lugar a la sustitución, la Corte observa que la sustitución parcial y temporal operada por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 es de más amplio espectro, pues, conforme se ha apuntado, al reemplazo del contenido del artículo 125 superior por otro integralmente distinto, sigue la sustitución de aquellos contenidos constitucionales que, según la propia jurisprudencia constitucional, tienen relación directa con la carrera administrativa y, como si esto no bastara, se acaba de demostrar que a esos motivos inicialmente verificados, se suman la afectación de la supremacía constitucional, del principio de separación de poderes y de la pretensión de universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del test de efectividad.

 

“La Corte entonces considera que, ante tal concurrencia de motivos, no tiene alternativa diferente a la declaración de inconstitucionalidad de la pretendida reforma que excepciona y suspende importantes contenidos de la Constitución, con las repercusiones estudiadas en esta sentencia”.

 

 

44. Finalmente, los peticionarios aseveran que al expedir la sentencia C-588 de 2009, la Corte desconoció los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima, pues, en su criterio, el Acto Legislativo No. 01 de 2008 hizo surgir derechos para los trabajadores que se inscribieron de manera extraordinaria y para aquellos que cumplían los requisitos exigidos en esa normatividad. Añaden que no se trataba de meras expectativas, sino de derechos, que, por tal motivo, también se desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral y en apoyo de su tesis citan apartes de las sentencias C-596 de 1997 y C-314 de 2004.

 

Para responder a estos ataques, la Corte señala, una vez más, que su formulación obedece a la presentación parcial que de la sentencia cuestionada hacen los peticionarios y reitera que lo decidido sólo puede apreciarse cabalmente con fundamento en el análisis total de la providencia, pues la selección de segmentos y la argumentación descontextualizada conducen a conclusiones erradas que no se desprenden de la decisión cuya nulidad se pretende.

 

En primer lugar, es indispensable señalar que la Corte tuvo en cuenta la totalidad del problema que se le planteó y que dentro de esa totalidad no sólo estaban incluidos los servidores provisionales, sino también el resto de ciudadanos y quienes, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución, habían aspirado a ocupar los cargos de carrera y participado en los concursos que para tal efecto fueron convocados, pues no de otra manera se explica que en la parte resolutiva se haya indicado, en forma expresa, que se reanudaban “los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos”.

 

Esta precisión tiene, desde luego, sustento en la parte considerativa de la Sentencia C-588 de 2009 y el sustento se encuentra en los apartados que no fueron objeto de ningún cuestionamiento o comentario por parte de los peticionarios y, en particular, en los relativos a aquellos contenidos que, de acuerdo con la amplia jurisprudencia citada, tienen una relación directa con el artículo 125 superior y conforman, junto con él, la premisa mayor del juicio de sustitución o el eje definidor que fue sustituido por el Acto Legislativo demandado.

 

La Corporación no estima necesario transcribir el análisis que hizo de estos contenidos relacionados y se limitará a destacar las conclusiones relacionadas con el derecho a acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos y con el derecho a la igualdad. Esas conclusiones están precedidas de un amplio análisis del impacto del acto demandado sobre las cláusulas constitucionales sustituidas y dicen así:

 

Pero el impacto de la incorporación de un parágrafo transitorio a continuación del artículo 125 de la Constitución y, no obstante que el texto de éste no sufrió modificación, también se proyecta hacia el resto de los contenidos constitucionales que guardan estrecha relación con la disciplina constitucional del régimen de carrera, tal como fue originalmente diseñado.

 

En efecto, si el principio del mérito y el concurso público que pretende hacerlo realidad no son tenidos en cuenta en una hipótesis específica, resulta evidente que se quiebra la relación que, con base en el mérito y el concurso, se podía establecer entre el artículo 125 de la Constitución, los fines del Estado contemplados en el artículo 2º superior y los principios de moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad que, según el artículo 209 superior, guían el desarrollo de la función administrativa que ha de estar “al servicio de los intereses generales”.

 

La Corte Constitucional, en la jurisprudencia transcrita, ha establecido esa relación y no cabe trasladar esos argumentos al caso de la inscripción automática en carrera para recomponer los vínculos rotos, precisamente porque la propia jurisprudencia constitucional ha desestimado ese mecanismo de ingreso automático, tras considerarlo contrario a lo querido por el Constituyente y cercano a las prácticas premodernas de clientelismo, amiguismo o nepotismo que la Carta, en su versión original, quiso evitar.

 

La anotada contrariedad se percibe, además, en un ámbito que ha de ser tratado con las mayores cautelas, cual es el de los derechos constitucionales fundamentales, pues quienes ingresan mediante concurso y previa evaluación de su mérito ejercen el derecho al trabajo y adquieren la estabilidad y todos los derechos propios de la carrera, justamente porque han demostrado sus méritos y calidades en pública oposición con otros candidatos sometidos a idénticos procedimientos y pautas de evaluación.

 

Especial es el contraste entre el ingreso que se produce en razón de la inscripción extraordinaria y automática patrocinada por el parágrafo agregado al artículo 125 de la Constitución y el derecho que la misma Carta prevé en su artículo 40-7, de acuerdo con cuyas voces, “todo ciudadano tiene el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” para lo cual puede “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. Ese contraste implica la imposibilidad del ciudadano que no se encuentre en las condiciones previstas en el artículo demandado para tener derecho a la inscripción extraordinaria, a aspirar y acceder a los cargos públicos respecto de los cuales se reconoce el derecho “extraordinario”, por la sencilla razón de que, como lo ha puntualizado la Corte, no hay convocación abierta ni concurso público.

 

El artículo 40-7 de la Constitución anticipa la comparación del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 con el artículo 13 superior, que establece el derecho a la igualdad. En este campo, la falta de convocación abierta y de concurso público evidencia el trato diferente entre quienes tienen el derecho a ingresar automáticamente y el resto de ciudadanos, a quienes se les cercena la oportunidad de aspirar, aún cuando reúnan los requisitos y calidades que, en otras condiciones, les permitirían hacerlo.

 

A ese trato diferente sigue la derogación de la igualdad de oportunidades en el caso específico, puesto que es diferente el punto de partida de unos y de otros. Así, mientras que los servidores en provisionalidad y los encargados tienen, en las condiciones del parágrafo cuestionado, el derecho a inscribirse, ninguna posibilidad de intentar el acceso a la función pública existe para el resto de ciudadanos que, además, deben soportar la descalificación inicial proveniente del suponer que los vinculados en provisionalidad o como encargados son los únicos que tienen la experiencia y los conocimientos adecuados para ocupar los cargos de carrera definitivamente vacantes.

 

La regulación cuestionada se convierte, entonces, en un factor que da lugar a la existencia de dos grupos: los que permanecen en cargos de carrera del sector público, ya sea como provisionales o encargados y los que están por fuera del sector público sin ninguna opción para aspirar a ocupar esos cargos, precisamente porque son externos, a los cuales se suman quienes, aún hallándose incardinados en el sector público no ocupan ninguno de los cargos definitivamente vacantes y no pueden pretender ocuparlos, así estén en carrera por largos años, con méritos, al superar sus evaluaciones y, por ende, con derecho de ascender participando en el respectivo concurso abierto.

 

 

El análisis que la Corte adelantó, y del cual sólo se ha traído a colación una muestra, le llevó a sostener que la inscripción administrativa daba lugar a una situación muy distante de constituir un derecho susceptible de protección, como se desprende de los siguientes párrafos:

 

“Desde la perspectiva del derecho a la igualdad una situación como la descrita ha sido calificada por la Corte con una expresión que hace pensar, de inmediato, en lo inadmisible de la misma. En efecto, la Corporación ha considerado que a quienes se les permite ejercer el derecho extraordinario a la inscripción automática en carrera, sin que medie proceso de selección y por la simple circunstancia de ocupar un cargo de carrera en calidad de provisionales o de encargados, en realidad se les reconoce un privilegio.

 

“Así, en la Sentencia C-901 de 2008[65], haciendo eco de jurisprudencia anterior, la Corte indicó que, cuando se propician situaciones como la descrita, “se establece un privilegio a favor de una persona consistente en eximirlo del cumplimiento de requisitos que le son exigidos a otros posibles concursantes por la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el cargo de carrera”, siendo de aclarar que la cuestión es más grave en el supuesto ahora analizado, debido a que no hay “otros posibles concursantes”, por la sencilla razón de que no se prevé concurso alguno”.

 

 

En concordancia con lo anterior, al fijar los efectos de la sentencia, la Corporación expuso:

 

“Por lo demás, repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de un acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma constitucional, puedan surgir derechos cuyo amparo sólo sería posible en detrimento de los derechos constitucionales definidos por el Constituyente Primario y al precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución o de proteger los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo vigente tal sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera efectos hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y a aceptar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo punto de vista, inaceptable”.

 

 

Y también se refirió la Corte a los derechos que los servidores en provisionalidad comparten con el resto de los asociados y a la protección que, en tal condición les corresponde, motivo por el cual puntualizó que se ordenaría la reanudación de los concursos “sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo de que aquí se trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria”. Y, por último, se indicó:

 

Sin perjuicio de lo precedente, la Corte considera relevante recordar que, según su jurisprudencia, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados[66], ya que, importa precisarlo, no está permitido reemplazar a un trabajador provisional por otro que no haya superado los concursos públicos y abiertos[67].

Además, la estabilidad que se les reconoce implica que los trabajadores nombrados en provisionalidad sólo pueden ser removidos mediante resolución motivada y con el lleno de las garantías constitucional y legalmente reconocidas, tales como los derechos al debido proceso y de defensa, de modo que existe “la obligación de expresar en el correspondiente acto administrativo los motivos por los cuales la autoridad decide retirar del cargo de carrera a quien lo desempeña provisionalmente”[68], razones que, por ejemplo, tienen que ver con causas disciplinarias, con la baja calificación del desempeño laboral o con otras causas atinentes al servicio, siempre y cuando se hagan constar expresamente[69].

 

 

45. No existe en la argumentación presentada por los peticionarios ningún motivo de violación del debido proceso y, como se observa, todos los aspectos que aducen fueron objeto de tratamiento en la Sentencia C-588 de 2009 y, por ello, su análisis llevaría necesariamente a reabrir un debate que se surtió en su debida oportunidad. En consecuencia, no se accederá a la solicitud de declarar la nulidad.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE:

 

 

Primero.- RECHAZAR, por falta de legitimación, la solicitud de nulidad de la sentencia C-588 de 2009, presentada motu proprio por los ciudadanos José Gregorio Hernández Galindo, Laura Ospina Mejía, Eduardo Florencio Gálvez Argote, Sonia Silva Zuluaga, Gabriel Antonio Gómez Gómez, Néstor Armando Novoa Velásquez, Oher Hadith Hernández Roa, Martha Luz Reyes Ferro, Flor Alba Bustos Gómez, Lucía Stella Garzón de Fuentes, Olga Tristancho Suárez, Martha Elena Espinosa Garzón, José Ignacio Suárez Melo, Martha Cecilia Alvarez Rubiano, Maria Elisa Abril Barreto, Guiomar Vargas Muñoz, Maria Mónica Anzola Tavera, Neyibia Cuéllar Cuéllar, Celmira Cubillos Quintero, Manuel Guillermo Camargo Vargas, Martha Lucía Casas de Montoya, Juan Ignacio Hermann Rey, Alba Lucía Useche Montaña, Tránsito Porras Garzón, Pedro Díaz Montáñez, Oscar Hernán Serrato González, Diana Lorena Murcia Olaya, Néstor Raúl Monroy Rodríguez, Alexandra Sosa Sánchez, Juan Manuel Higuera Avellaneda, Leandra García Velandia, Jaime Andrés García Carvajal, Sergio González Jiménez, Rafael Eduardo Oviedo Polo, Laura Marcela Meneses Acevedo y Tatiana Ordóñez Vásquez.

 

Segundo.- DENEGAR la solicitud de nulidad presentada por los ciudadanos José Gregorio Hernández Galindo y Laura Ospina Mejía, actuando como apoderados de los ciudadanos Nancy Wilches de Orozco y Germán Enrique Reyes Forero.

Tercero.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Presidente

Ausente en comisión

 

 

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General