Auto 138/11

 

 

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Competencia del juez de primera instancia

 

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Diferencias

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia excepcional para conocer solicitud de cumplimiento

 

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Aplicación jurisprudencia contraria al acceso a la administración de justicia sobre no motivación de acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad en cargo de carrera

 

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SOBRE MOTIVACION DE ACTO DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA-Aplicación sentencia SU917/10 ante incumplimiento de sentencia T-887/07

 

NOMBRAMIENTO EN CARGO DE PROVISONALIDAD-Nulidad de resolución proferida por la CAR que declaro insubsistencia del cargo desempeñado como conductor

 

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Reintegro sin solución de continuidad al cargo provisto mediante nombramiento en provisionalidad desempeñado como conductor

 

 

Referencia: expediente  T- 1.646.105

 

Solicitud de cumplimiento de la sentencia T- 887 de 2007 de la acción de tutela instaurada por Luis Enrique Nieto Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D

 

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio dos mil once (2011)

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, procede a resolver la solicitud de cumplimiento a la sentencia T- 887 de 2007, formulada por el señor Luis Enrique Nieto Romero, quien actuó como accionante en el proceso de tutela que culminó con el citado fallo.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1. Hechos que dieron lugar a la tutela T-887 de 2007

 

Los hechos probados en el curso del proceso de amparo fueron los siguientes:

 

“1. El accionante laboraba en provisionalidad al servicio de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca desde abril de 1995, entidad de la cual fue desvinculado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, acto administrativo carente de motivación.

 

2. El peticionario instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución núm. 110 de 2002, por medio de la cual fue retirado del servicio, alegando como causales las siguientes: violación directa de la ley y carencia absoluta de motivación del acto administrativo. Alegó además que el cargo de conductor mecánico 5310, grado 11, de conformidad con las previsiones de la Ley 443 de 1993 y sus decretos reglamentarios, es de carrera administrativa. Alegó asimismo desviación de poder, ya que la desvinculación del servicio del mecánico y de otros tres compañeros “se encuentran en el afán del señor DARÍO RAFAEL LONDOÑO de cumplir con los compromisos burocráticos adquiridos con los miembros del Consejo Directivo para poder obtener su respaldo y hacerse elegir para la dignidad que ocupaba”.

 

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 15 de junio de 2006 decidió denegar las súplicas de la demanda. Frente a la anterior decisión, el accionante interpuso solicitud de nulidad, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Tribunal mediante auto del 3 de Agosto de 2006. De igual manera, procedió a interponer recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Tribunal por medio de auto del 7 de Diciembre de 2006, debido a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había sido presentada el 3 de mayo de 2002, y en virtud de la entrada en vigor de la Ley 954 de 2005 el proceso es de única instancia.

 

4. El señor Luis Enrique Nieto Romero, actuando por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra una sentencia proferida el 15 de junio de 2006 por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar que con la misma se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el trabajo.

 

5. Asegura que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una causal de procedencia de la tutela por cuanto se inaplicó el artículo 95 del C.P.C., “al no considerarse como indicio grave en contra de la demandada, con el consecuente desconocimiento del artículo 239 constitucional”.

 

6. Una segunda causal de procedencia de la acción de tutela consistiría en que el acto administrativo de desvinculación no se encuentra motivado, contrariando de esta manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

7. Una tercera causal de procedencia del amparo consistiría en que el Tribunal, según el accionante, no valoró adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente.

 

2. Problemas jurídicos que resolvió la Corte en sentencia T- 887 de 2007

 

Los problemas jurídicos que resolvió esta Corporación en sentencia       T- 887 de 2007 fueron los siguientes:

 

“El presente caso se trata de un funcionario que trabajó, en un cargo en provisionalidad, como conductor mecánico al servicio de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca desde abril de 1995 hasta el 4 de Febrero de 2002, fecha en la cual fue desvinculado mediante declaratoria de insubsistencia, acto administrativo carente de motivación. El peticionario instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho alegando como causales las siguientes: violación directa de la ley y carencia absoluta de motivación del acto administrativo. Alegó además que el cargo de conductor mecánico 5310, grado 11, de conformidad con las previsiones de la Ley 443 de 1993 y sus decretos reglamentarios, es de carrera administrativa. Alegó asimismo desviación de poder. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 15 de junio de 2006 decidió denegar las súplicas de la demanda. Frente al anterior decisión, el accionante interpuso acción de tutela alegando la ocurrencia de tres causales de procedencia del amparo: el juzgador no consideró como indicio grave en contra de la demandada la falta de contestación de la demanda; el Tribunal se apartó del precedente jurisprudencial acerca de carencia de motivación de los actos administrativos de desvinculación; e inadecuada valoración de las pruebas.”

 

3. La decisión adoptada por la Corte en sentencia T- 887 de 2007

 

Una vez presentado el problema jurídico, la Corte analizó los siguientes aspectos: (i) causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la motivación del acto por medio del cual se desvincula a una persona de un cargo de carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad; (iii) procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de motivación de los actos administrativos; y (iv) resolución el caso concreto.

 

En cuanto a la resolución del caso concreto, esta Corporación consideró lo siguiente:

 

“6. Análisis del caso concreto.

 

En el caso concreto, el accionante laboraba en provisionalidad al servicio de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca desde abril de 1995, entidad de la cual fue desvinculado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, acto administrativo carente de motivación.

 

El peticionario instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución núm. 110 de 2002, por medio de la cual fue retirado del servicio, alegando como causales las siguientes: violación directa de la ley y carencia absoluta de motivación del acto administrativo. Alegó además que el cargo de conductor mecánico 5310, grado 11, de conformidad con las previsiones de la Ley 443 de 1993 y sus decretos reglamentarios, es de carrera administrativa. Alegó asimismo desviación de poder, ya que la desvinculación del servicio del mecánico y de otros tres compañeros “se encuentran en el afán del señor DARÍO RAFAEL LONDOÑO de cumplir con los compromisos burocráticos adquiridos con los miembros del Consejo Directivo para poder obtener su respaldo y hacerse elegir para la dignidad que ocupaba”.

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 15 de junio de 2006 decidió denegar las súplicas de la demanda. Frente a la anterior decisión, el accionante interpuso solicitud de nulidad, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Tribunal mediante auto del 3 de Agosto de 2006. De igual manera, procedió a interponer recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Tribunal por medio de auto del 7 de Diciembre de 2006, debido a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había sido presentada el 3 de mayo de 2002, y en virtud de la entrada en vigor de la Ley 954 de 2005 el proceso es de única instancia.

 

El señor Luis Enrique Nieto Romero, actuando por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra una sentencia proferida el 15 de junio de 2006 por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar que con la misma se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el trabajo.

 

Asegura que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en tres causales de procedencia de la tutela por cuanto: (i) inaplicó el artículo 95 del C.P.C., “al no considerarse como indicio grave en contra de la demandada, con el consecuente desconocimiento del artículo 239 constitucional”; (ii) el juzgador no tuvo en cuenta que acto administrativo de desvinculación no se encontraba motivado, contrariando de esta manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y (iii) el Tribunal no habría valorado adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente.

 

El Consejo de Estado negó el amparo solicitado con el único argumento de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en los términos de la sentencia C- 543 de 1992.

 

Antes de examinar la procedencia de la presente acción de tutela contra una providencia judicial, la Sala de Revisión advierte que el accionante presentó su petición de amparo dentro de un plazo razonable. En efecto, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 15 de junio de 2006. Procedió a interponer recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Tribunal por medio de auto del 7 de Diciembre de 2006, debido a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había sido presentada el 3 de mayo de 2002, y en virtud de la entrada en vigor de la Ley 954 de 2005 el proceso es de única instancia. La acción de tutela, por su parte, fue presentada el 17 de abril de 2007, es decir, en tiempo.

 

Ahora bien, revisadas las escasas pruebas que aportó el accionante, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en dos de las tres causales de procedencia de la accion de tutela contra providencias judiciales.

 

En efecto, en relación con la supuesta ausencia de contestación de la demanda, en el texto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se lee lo siguiente:

 

“Una vez notificado el auto admisorio de la demanda ( fl. 31 ), el Secretario General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, constituyó apoderado judicial, quien contestó la misma en escrito obrante en los folios 32 a 42, allanándose a algunos hechos de la demanda y oponiéndose a las pretensiones de la demanda…” (negrillas agregadas).

 

Como se observa, no sólo el demandado contestó la demanda, sino que además el Tribunal no afirma que la misma hubiese sido extemporánea, como lo alega el accionante.

 

En cuanto a la supuesta indebida valoración de las pruebas, encaminadas a demostrar una supuesta desviación de poder, vale la pena destacar que el demandante no aportó las pruebas necesarias para estructurar la causal de procedencia excepcional de la acción de tutela en estos casos. En efecto, es preciso tener en cuenta que esta Corte ha afianzado la autonomía e independencia de las autoridades judiciales restringiendo el amparo, particularmente en materia de interpretación y valoración probatoria, esto último dada la libertad de apreciación racional de los medios de persuasión debidamente aportados al proceso prevista en el ordenamiento, lo que equivale a decir que en principio todos los elementos de conocimiento utilizados pueden resultar válidos para fundamentar una decisión judicial, siempre que se respeten las regulaciones sobre las modalidades de formación y control de las pruebas, orientadas a garantizar el debido proceso y enmarcadas sobre la base de la igualdad real de los sujetos procesales y la imparcialidad del juzgador.

 

En este orden se ha considerado que incurre en vía de hecho el juez que resuelve el asunto que le fue confiado sin consultar los elementos de prueba conducentes y pertinentes disponibles en el proceso e ignorando sin justificación aquellos obtenidos con sujeción al debido proceso, como también si basa sus decisiones en valoraciones subjetivas de las pruebas, carentes de lógica y de un razonamiento suficiente.

 

En el presente caso, no se aprecia que el Tribunal hubiese adelantado una valoración manifiestamente absurda el material probatorio, ni tampoco se trata de valoraciones meramente subjetivas.

 

Por el contrario, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una causal de procedencia de la acción de tutela debido a que desconoció el precedente jurisprudencial sentado en numerosos y concordantes fallos de tutela en materia de violación del derecho de acceso a la justicia por la ausencia de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se desvinculan funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.

 

En efecto, en el caso concreto el accionante se desempeñaba en provisionalidad en          un cargo de carrera como lo es aquel de conductor mecánico 5310, grado 11. Mediante resolución núm. 0110 de 4 de Febrero de 2002, acto administrativo que no se encuentra motivado, fue declarado insubsistente. El anterior hecho, violatorio del derecho de acceso a la administración de justicia como lo ha reiterado en numerosos fallos de tutela esta Corte, fue desconocido por el Tribunal, instancia judicial que consideró lo siguiente:

 

“La Sala estima que la causal de nulidad que esgrime la parte demandante proveniente de la falta de motivación del acto acusado, no tiene fundamento jurídico por cuanto en virtud del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el que la motivación está implícita, relativa al mejoramiento del servicio, la administración no está obligada a emitir explicaciones sobre sus decisiones, por lo mismo, se presume que tuvieron como fundamento el cumplimiento de los cometidos estatales”.

 

Contrario a lo sostenido por el Tribunal, como se ha explicado, la Corte Constitucional ha estimado que los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera, deben ser motivados, por cuanto sólo de esta manera el ciudadano puede controvertir ante los jueces competentes las razones que llevaron a declararlo insubsistente.

 

Por las anteriores razones, la Sala de Revisión amparará el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del accionante. En consecuencia, revocará la sentencia de tutela proferida el 10 de mayo de 2007 por la Sala Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Luis Enrique Nieto Romero. Así mismo, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 15 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual decidió denegar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”.

 

Finalmente, la Corte decidió lo siguiente:

 

“Primero. REVOCAR la sentencia de tutela proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor Luis Enrique Nieto Romero. En su lugar, se AMPARARÁ el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del accionante.

 

Segundo. DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida el 15 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual decidió denegar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por el accionante.

 

Tercero. ORDENARLE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, de inicio a la adopción de las medidas necesarias para volver a pronunciarse sobre el expediente radicado 2002- 6223, cuyo demandante es el señor Luis Enrique Nieto Romero, siendo demandada la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR”.

 

4. Decisiones judiciales posteriores a la sentencia T- 887 de 2007

 

El día treinta y uno (31) de enero de dos mil ochos (2008) la Sección Segunda Subsección D, dando cumplimiento a la sentencia T- 887 de 2007, profirió una nueva providencia en la cual negó nuevamente las pretensiones del demandante, argumentando que el acto de desvinculación no necesita motivación toda vez que se presume estar amparado en el mejoramiento del servicio.

 

El accionante interpuso recurso de apelación del cual conoció el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B. Esta Corporación  en sentencia del 23 de noviembre de 2010 confirmó la decisión de primera instancia.

 

5. Solicitud de cumplimiento

 

Mediante escrito radicado el 28 de enero de 2011, el ciudadano Luis Enrique Nieto Romero, radicó ante la Corte escrito de solicitud de cumplimiento de la sentencia T- 887 de 2007.

 

Luego de relacionar los hechos que dieron lugar a la expedición de la mencionada sentencia, así como de las decisiones judiciales adoptadas luego del mismo, afirma haber recorrido, sin éxito, un “tortuoso camino” a efectos de que el fallo proferido por la Corte Constitucional fuese cumplido.

 

Por las anteriores razones, pide a esta Corporación que proceda a la adopción de medidas sustitutivas para lograr el cumplimiento de la sentencia  T- 887 de 2007.

 

6. Intervención en sede de cumplimiento

 

6.1. Consejo de Estado

 

El Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte el 5 de abril de 2011, realizó las siguientes consideraciones en relación con la solicitud de cumplimiento.

 

En primer lugar, sostiene que quien ostenta la competencia para conocer de una petición de cumplimiento de una providencia de amparo es el juez de primera instancia, independientemente de la autoridad que haya proferido la orden, “esto es, sin importar si la orden se dio en impugnación o en revisión”.

 

En cuanto al caso concreto, sostiene que la autoridad demandada fue el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y en consecuencia, frente a ella recayó la decisión de amparo, “que se resume en el hecho de que se dejó sin efecto la providencia proferida el 15 de junio de 2006 por dicho órgano judicial”.

 

Así las cosas, la autoridad presuntamente incumplida no fue el Consejo de Estado sino el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Además, “de los documentos allegados a esta Corporación no se evidencia que el interesado haya solicitado el cumplimiento de la sentencia ante el juez de primera instancia y que éste no haya tomado las medidas necesarias para hacerlo o que su actuación  hubiere resultado infructuosa, razón por la cual, por este aspecto, tampoco se evidencia razón alguna para que el presente trámite sea asumido por dicha Corporación”.

 

Agrega que el señor Luis Enrique Nieto Romero incoó una nueva acción de tutela contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y contra la decisión de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso material a la administración de justicia. “Dicho trámite se encuentra en la actualidad en primera instancia ante la Sección Cuarta de esta Corporación, bajo el radicado 2011-00168-00 C.P. doctor William Giraldo Giraldo, siendo de resaltar que dentro de la oportunidad establecida en el artículo 19 del decreto 2591 de 1991, la Sección Segunda, Subsección B, por intermedio del suscrito, rindió el informe respectivo el 17 de febrero de 2011”.

 

Frente a tal situación, estima el interviniente lo siguiente:

 

“Lo anterior lleva a preguntarse la viabilidad de que una persona al mismo tiempo interponga un trámite de cumplimiento y una acción de tutela independiente contra la misma providencia judicial, pues en los dos casos la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 31 de enero de 2008, está siendo cuestionada por la parte actora; lo cual llevaría a un desgaste innecesario de la administración de justicia”.

 

Finalmente, en cuanto al tema de la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, se remite al escrito presentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, “con el ánimo de coadyuvar a la petición de nulidad incoada contra la sentencia SU- 917 de 2010”.

 

6.2. Peticionario

 

La apoderada del peticionario presentó ante la Corte una certificación expedida por la Jefe de la Oficina de Gestión del Talento Humano de la CAR, según la cual existen dos (2) empleos de conductos mecánico, código 4103, grado 19 y once (119 empleos de conductor mecánico, código 4103, grado 11, “cuya ubicación por dependencias, asignación básica mensual, nombres de los servidores públicos quienes los desempeñan y situación administrativa respecto de su vinculación, se encuentran descritas en el cuadro que en un (1) folio, hace parte integral de la presente constancia”.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia

 

De acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, las peticiones relacionadas con el cumplimiento de un fallo de tutela y la apertura de un incidente de desacato deben, por regla general, ser tramitadas ante el juez que en primera instancia conoció de la tutela, el cual es competente incluso para verificar el cumplimiento de las órdenes proferidas por la esta Corporación en sede de revisión. Así se señaló en el Auto 136A de 2002:

 

“(…) la Corte considera que el juez competente para conocer del trámite de desacato de una tutela, es el juez singular o plural que tramitó la  primera instancia. //Existen cuatro razones constitucionales fundadas en el debido proceso constitucional y en la interpretación sistemática del Decreto 2591 de 1991, que sirven de sustento a esta interpretación: (a) la plena eficacia de la garantía procesal del grado jurisdiccional de consulta, (b) la necesidad de garantizar la igualdad en las reglas de competencia, (c) el poder de irradiación del principio de inmediación en el trámite de tutela, y (d) la interpretación sistemática del decreto 2591, en lo que respecta a las funciones del juez de primera instancia”.

 

Es necesario resaltar las diferencias existentes entre las actuaciones necesarias para alcanzar el cumplimiento de la decisión adoptada por el juez y el incidente de desacato. Se trata entonces de dos mecanismos diferentes, los cuales pueden interponerse de manera independiente. El incidente de desacato es una de las formas más extremas por medio de las cuales, por petición de la parte interesada, se puede lograr el cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia, consiste en un instrumento disciplinario de creación legal que se fundamenta en los artículos 52 y 27 del decreto 2591 de 1991. De otro lado, el cumplimiento se fundamenta en los artículos 23 y 27 del referido decreto, este puede ser de oficio, impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Además, constituye una garantía constitucional por lo que debe tramitarse obligatoriamente.

 

En concordancia con lo expuesto anteriormente, la jurisprudencia Constitucional ha consagrado la competencia excepcional de la Corte para conocer de solicitudes de cumplimiento. De esta manera se ha tenido en cuenta que: “la jurisprudencia constitucional también ha indicado que hay casos en los que, de manera excepcional, le corresponde a la Corte adelantar directamente el incidente de desacato, respecto de las providencias proferidas en sede de revisión. Estás excepciones se presentan “(i) cuando ha habido manifiesto incumplimiento de las decisiones de tutela, sin que los jueces de primera instancia hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección,(ii) o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces , o (iii) cuando, en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones, de acuerdo con las circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo ”.

 

Pues bien, en el caso concreto, se decidió avocar, mediante Auto 049 de 2011, el conocimiento del asunto por la Sala de Revisión Octava. Dicha determinación se fundamenta en el Acuerdo 05 de 1992, reglamento interno de la Corte Constitucional, que en su artículo 54A consagra:

 

“Revisión de la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela de lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.

 

Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le Corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir  de la Sala de Selección de marzo de 2009. (…)”

 

El caso objeto de estudio fue puesto en conocimiento de la Sala Plena de la Corte, la cual el día veinte tres (23) de febrero de dos mil once (2011) decidió que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional debía conocer de la solicitud de cumplimiento de la sentencia T- 887 de 2007 de la acción de tutela instaurada por Luís Enrique Nieto Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D.

 

2. Problema jurídico planteado

 

En la presente ocasión, la Sala debe examinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,  mediante la adopción de la sentencia del 31 de enero de 2008 incumplió lo ordenado por la Corte en sentencia T- 887 de 2007. En efecto, no se analizará la actuación del Consejo de Estado por cuanto tal Corporación no era la destinataria de lo ordenado en la citada sentencia de amparo.

 

Para tales efectos, esta Corporación (i) analizará los apartes pertinentes de la citada sentencia; (ii) verificará el incumplimiento; y (iii) procederá a adoptar un fallo sustitutivo.

 

3. El fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D

 

La providencia  adoptada el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, inicia por afirmar que la misma se profiere “en cumplimiento de la sentencia  T- 887, proferida por la Sala Séptima de Revisión de la H. Corte Constitucional el 25 de octubre de 2007”.

 

A renglón seguido, el Tribunal resume los hechos y las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Luis Enrique Nieto Romero contra la Corporación Autónoma Regional CAR. Otro tanto hace con las excepciones planteadas por la entidad demandada.

 

Posteriormente, en el acápite de consideraciones, el Tribunal cita un fallo del 17 de febrero de 2005, proferido por el Consejo de Estado, relacionado con la ausencia de motivación de los actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Trae igualmente a colación otras providencias, en el mismo sentido, emitidas igualmente por el Consejo de Estado.

 

Pasando al caso concreto, el Tribunal consideró lo siguiente:

 

“Así las cosas, se considera que, a pesar que la decisión administrativa documentada en la Resolución 0110 de 4 de febrero de 2002, no contenga expresamente las razones por las cuales se profirió, no está viciada por la violación de las normas en que debía fundarse, que según la demanda imponía consignar su motivación, dicho de otra manera, no está viciada por falta de motivo, porque éste existe y, se presume que es el mejoramiento del servicio público, por manera que el hecho que no se haya consignado en el cuerpo del respectivo acto, no puede considerarse como violatorio del derecho de contradicción.

 

Respecto de la causal de nulidad que esgrime la parte demandante proveniente de la falta de motivación del acto acusado, la Sala estima pertinente precisar que aborda el estudio de esta acusación para verificar la legalidad de la misma y estima que en virtud del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el que la motivación está implícita, relativa al mejoramiento del servicio, se presume que la decisión tuvo como fundamento el cumplimiento de los cometidos estatales, es decir, se emitió por el mejoramiento del servicio”.

 

Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal decidió denegar las súplicas de la demanda.

 

4. Constatación del incumplimiento

 

La Sala de Revisión constata que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incumplió lo decidido en sentencia T- 887 de 2007, por las siguientes razones.

 

Como se señaló, en la mencionada providencia, la Corte sostuvo lo siguiente:

“En el presente caso, no se aprecia que el Tribunal hubiese adelantado una valoración manifiestamente absurda el material probatorio, ni tampoco se trata de valoraciones meramente subjetivas.

 

Por el contrario, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una causal de procedencia de la acción de tutela debido a que desconoció el precedente jurisprudencial sentado en numerosos y concordantes fallos de tutela en materia de violación del derecho de acceso a la justicia por la ausencia de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se desvinculan funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.

 

En efecto, en el caso concreto el accionante se desempeñaba en provisionalidad en un cargo de carrera como lo es aquel de conductor mecánico 5310, grado 11. Mediante resolución núm. 0110 de 4 de Febrero de 2002, acto administrativo que no se encuentra motivado, fue declarado insubsistente. El anterior hecho, violatorio del derecho de acceso a la administración de justicia como lo ha reiterado en numerosos fallos de tutela esta Corte, fue desconocido por el Tribunal, instancia judicial que consideró lo siguiente:

 

“La Sala estima que la causal de nulidad que esgrime la parte demandante proveniente de la falta de motivación del acto acusado, no tiene fundamento jurídico por cuanto en virtud del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el que la motivación está implícita, relativa al mejoramiento del servicio, la administración no está obligada a emitir explicaciones sobre sus decisiones, por lo mismo, se presume que tuvieron como fundamento el cumplimiento de los cometidos estatales”.

 

Contrario a lo sostenido por el Tribunal, como se ha explicado, la Corte Constitucional ha estimado que los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera, deben ser motivados, por cuanto sólo de esta manera el ciudadano puede controvertir ante los jueces competentes las razones que llevaron a declararlo insubsistente. (negrillas y subrayados agregados).

 

Por las anteriores razones, la Sala de Revisión amparará el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del accionante. En consecuencia, revocará la sentencia de tutela proferida el 10 de mayo de 2007 por la Sala Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Luis Enrique Nieto Romero. Así mismo, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 15 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual decidió denegar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”.

 

Por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca insiste en aplicar una jurisprudencia según la cual no se requiere motivar el acto de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, como lo es precisamente aquel que desempeñaba el accionante. Quiere ello decir que, en vez de volver a proferir un fallo ajustado a la Carta Política, en los términos indicados en innumerables providencias de la Corte Constitucional, aplicó una jurisprudencia contraria a la garantía del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

 

5. Fallo sustitutivo

 

Ante el evidente incumplimiento de lo decidido en sentencia T- 887 de 2007, la Sala Octava de Revisión aplicará lo decidido en sentencia       SU- 917 de 2010, según la cual:

 

“(i) Medidas que el juez de tutela puede adoptar cuando los jueces ordinarios desconocen el precedente constitucional

 

Cuando la circunstancia descrita se presenta en una decisión judicial – desconocimiento del alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias-, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos conculcados, por supuesto siempre y cuando se haya verificado el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para ello se observan varias alternativas a las cuales podría acudir dependiendo de las circunstancias que plantee el caso:

 

- La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional.

 

Así ha procedido la Corte en algunas ocasiones frente a las decisiones judiciales relacionadas con actos de retiro sin motivación de servidores vinculados en provisionalidad. Por ejemplo, en la Sentencia T-170 de 2006 la Corte revocó el fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado y en su lugar declaró ejecutoriado el de la Subsección “B” de la Sección Segunda; este fallo, proferido antes de la unificación contraria a la jurisprudencia constitucional, había anulado el acto de retiro sin motivación de un empleado de Fiscalía General de la Nación vinculado en provisionalidad. En últimas, la Corte dejó en firme el reintegro así como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir.

 

Igualmente, en la Sentencia T-891 de 2008, en un asunto de similares características, esta Corporación dejó sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado y en su lugar declaró ejecutoriado el de primera instancia, en esa oportunidad dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, que en declaró la nulidad del acto y ordenó el reintegro de la peticionaria en aquel entonces.

 

- La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional.

 

La Corte así lo ha dispuesto también en algunos casos similares a los ahora revisados. Por ejemplo, en la Sentencia T-1112 de 2008 dejó sin efecto la sentencia dictada por un tribunal administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la Fiscalía General de la Nación ante la insubsistencia de nombramiento en provisionalidad sin la motivación del acto. En su lugar, ordenó proferir un nuevo fallo en el que se tuvieran en cuenta las reglas fijadas por la Corte Constitucional.

 

Esta decisión también fue adoptada en las Sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009, en asuntos con supuestos fácticos semejantes. De ellas se destaca la reciente Sentencia T-736 de 2009, donde la Corte dejó sin efecto el fallo de un Tribunal Administrativo que denegó la nulidad de un acto de insubsistencia de un empleado de la Fiscalía General de la Nación nombrado en provisionalidad, quien fue desvinculado sin la motivación del acto. Siguiendo la línea trazada en la amplia jurisprudencia, sostuvo de manera categórica lo siguiente:

 

“La Corte ha subrayado la necesidad de expresar las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario o a una funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera porque resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en este orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado social de derecho se manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar su control, pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad del acto administrativo que no contenga la motivación”. (Resaltado fuera de texto).

 

Fue así como la Sala Primera de Revisión de la Corte ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva sentencia conforme a los lineamientos jurisprudenciales antes mencionados, advirtiendo expresamente que el nuevo fallo “deberá tener en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y los precedentes de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, que han determinado que la ausencia de motivación de la declaración de insubsistencia de un nombramiento en un cargo de carrera, en provisionalidad, constituye una vulneración al debido proceso”.

 

- Finalmente, la tercera hipótesis se presenta cuando en oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la protección efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.

 

En estos eventos el juez de tutela, y particularmente la Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad” . (negrillas y subrayados agregados).

 

Pues bien, en el caso concreto, resulta evidente que dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, procediendo a ordenarle la adopción de un nuevo fallo, resultaría ser una medida ineficaz, dado que el fallador ha mostrado claramente su negativa a acatar la jurisprudencia constitucional. Además, se podría terminar en una larga cadena de fallos y peticiones de cumplimiento, lo cual configura un desgaste para la administración de justicia.

 

Siendo ello así, se procederá en este caso a emitir un fallo sustitutivo, lo cual implicará (i) dejar sin efectos la sentencia proferida el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección; (ii) en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución núm. 0110 del 4 de febrero de 2002, proferida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Enrique Nieto Romero, del cargo de conductor mecánico 5310, grado 11, que venía desempeñando en la entidad; y (iii) ordenarle a la misma entidad que proceda a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando, tomando en cuenta que según certificación aportada por la CAR el cargo sigue siendo provisto mediante un nombramiento en provisionalidad, sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

Primero.- DECLARAR el incumplimiento de la sentencia T- 887 de 2007.

 

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D; (ii) en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD  de la resolución núm. 0110 del 4 de febrero de 2002, proferida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Enrique Nieto Romero, del cargo de conductor mecánico 5310, grado 11, que venía desempeñando en la entidad; y (iii) ORDENARLE a la misma entidad que proceda a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando, tomando en cuenta que según certificación aportada por la CAR el cargo sigue siendo provisto mediante un nombramiento en provisionalidad, sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

 

Tercero.- Advertirles a los integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que el incumplimiento de la Constitución, en los términos de la sentencia C- 335 de 2008, puede acarrearles sanciones legales.

 

Cuarto.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrado

Con  aclaración de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

AL AUTO-138/11

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito salvar el voto por no compartir el sentido y fundamentos de la providencia de la referencia.

 

En el auto 138 de 2011 la Sala Octava de Revisión, al constatar el incumplimiento de la sentencia T-887 de 2007, resuelve (i) dejar sin efecto la sentencia del 31 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Luis Enrique Nieto Romero contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca; (ii) declarar la nulidad de la resolución N° 0110 del 4 de febrero de 2002 dictada por la CAR de Cundinamarca y; (iii) ordenar el reintegro laboral del solicitante sin solución de continuidad, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación, hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

 

Bajo tal marco, si bien comparto la doctrina constitucional trazada en las sentencias T-887 de 2007 y SU-917 de 2010 sobre la motivación de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, así como la posibilidad que tiene la Corte de asumir el cumplimiento de sus decisiones, considero que en el presente caso en verdad no era posible adoptar medidas de cumplimiento de la sentencia T-887 de 2007, pues la situación fáctica y jurídica que se protegió en aquella decisión varió sustancialmente en virtud de la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2010 por el Consejo de Estado, mediante la cual esa Corporación como juez contencioso administrativo confirmó en sede de apelación la providencia que ahora se invalida por vía constitucional de cumplimiento.

 

Justamente en razón de la anterior transición fáctica y normativa el actor formuló nueva acción de tutela, esta vez incluyendo dentro de los accionados al Consejo de Estado. De este modo, estimo que quien tenía competencia para enjuiciar la probable persistencia en la vulneración iusfundamental alegada en el presente caso, no era la Sala Octava de Revisión, sino el juez de tutela del segundo proceso de amparo constitucional, el cual además contaba con la posibilidad de dejar sin efecto las decisiones del 31 de enero de 2008 y el 23 de noviembre de 2010, adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente, si así lo encontraba procedente.

 

Así las cosas, a mi juicio el auto 138 de 2011 conduce a una situación problemática y paradójica que pone en cuestión los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, pues por un lado está en firme la sentencia del Consejo de Estado en la cual se negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el actor^[1], pero por el otro se dicta una sentencia de reemplazo en la que se accede a las súplicas formuladas en el proceso contencioso administrativo y, como consecuencia de ello, se ordena el reintegro laboral del accionante y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por aquél.

 

Atendiendo a estas razones, me veo obligado a salvar el voto en la presente  providencia.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

AL AUTO 138/11

 

 

Referencia: expediente  T-1646105

 

Solicitud de cumplimiento de la sentencia T- 887 de 2007 de la acción de tutela instaurada por Luis Enrique Nieto Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

 

Magistrado Ponente:

Humberto Antonio Sierra Porto

 

 

Respetuosamente aclaro mi voto, por las siguientes razones.

 

Comparto esta decisión plenamente. En la sentencia T-887 de 2007, la Corte Constitucional consideró que una providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D desconocía la Constitución, y entonces decidió dejarla sin efecto y ordenarle a dicho Tribunal que ajustara su providencia a la Constitución. Pero este último resolvió no hacerlo, y en su lugar expidió de nuevo un fallo sin explicar las razones por las cuales se apartaba razonadamente del precedente de la Corte Constitucional. Es cierto que el segundo fallo fue confirmado por el Consejo de Estado, pero luego de que la Corte hubiese censurado un pronunciamiento igual por contrariar la norma de normas (CP art. 4). En esas condiciones, la Corte Constitucional no sólo podía sino que incluso era su obligación, como encargada de guardar la integridad y supremacía de la Constitución (CP art. 241), proceder a anular la nueva providencia, y a adoptar una orden que asegurara el goce efectivo de los derechos conculcados.

 

Algo diferente me parece que debe ocurrir, en cambio, en una hipótesis distinta, en la cual al juez contencioso administrativo no se le haya concedido una segunda oportunidad para fallar conforme a la Carta. Si la Corte Constitucional o un juez de tutela se enfrentan a una solicitud de amparo, instaurada contra una sentencia que desconoce la Constitución, la función del juez constitucional debe ser la de dejar sin efectos esa providencia, y la de ordenarle a la autoridad que la expidió que emita otra, ajustándose esta vez al Estatuto superior. En caso de que esta autoridad se resista, me parece imperativo adoptar medidas como las que en este fallo se adoptaron. Pero, desde mi punto de vista, esta forma de solucionar las controversias no debe ser la prima ratio en el control constitucional de las decisiones judiciales. A los jueces debe reconocérseles siempre una segunda oportunidad para obrar conforme a la Constitución. Y si no lo hacen puede dictarse un fallo sustitutivo ajustado a la Carta.

 

No desconozco, por cierto, que la jurisprudencia de esta Corte, unificada en la sentencia SU-917 de 2010,^[2] acepta como válido que en ciertos casos, similares al que originó la sentencia T-887 de 2007, el juez constitucional dicte una providencia sustitutiva tan pronto advierta la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a acceder efectivamente a la justicia.^[3] Sin embargo, mi posición es que esta medida sólo debe ser adoptada en circunstancias excepcionales. Una de las cuales, a mi juicio, se presenta en situaciones como esta, cuando al juez se le da una oportunidad para que ajuste su providencia al derecho constitucional, pero este decide no hacerlo sin justificación admisible. En una hipótesis así, insisto en que hay razones suficientes para dejar el fallo sin efecto, anular el acto administrativo demandado y decretar el restablecimiento del derecho correspondiente. 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada