Auto 161/11

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Fallos dictados en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Rechazo cuando recae sobre normas amparadas en sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE INCESTO Y ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Preceptos que aun cuando tienen similitudes presentan una diferencia decisiva pues prevén marcos punitivos distintos

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE INCESTO Y ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Revocar auto recurrido y admitir demanda por no existir cosa juzgada constitucional

 

RECURSO DE SUPLICA CONTRA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Revocar y admitir demanda pues marco punitivo actual para delito de incesto es distinto al examinado en sentencia C-404/98

 

 

 

Referencia.: Recurso de súplica contra el auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), proferido por el Magistrado sustanciador Luis Ernesto Vargas Silva, dentro del proceso D-8531.

 

Actor: Óscar Eduardo Borja Santofimio.

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 del Código Penal.

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido el siguiente

 

AUTO

 

I. ANTECEDENTES

 

La acción pública

 

1. El ciudadano Óscar Eduardo Borja Santofimio instauró acción pública de inconstitucionalidad contra todo el artículo 237 del Código Penal. En su memorial, dijo resaltar “con negrilla lo demandado”, y lo siguiente fue lo que resaltó:

 

“LEY 599 DE 2000

(julio 24)

Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000

Por la cual se expide el Código Penal

DECRETA:

[…]

Artículo 237. Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”.

 

2. A juicio del demandante, la disposición en su integridad viola los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de la Constitución. El concepto de la violación, lo expuso de la siguiente manera:

 

“[l]a base fundamental del estado social de derecho es el reconocimiento del respeto por la dignidad del ser humano, concordante con las normas rectoras de la ley penal en Colombia, establecido en el artículo primero de la Ley penal, ‘el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana’, razón por la que el legislador no puede tipificar una conducta sin tener en cuenta que el derecho sólo puede imponer sanciones a los comportamientos del ser humano […] cuando los actos interfieran con la órbita de acción de otras personas, por lo que, no es constitucional penalizar el incesto, dado que la relación entre un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, sea de acceso carnal u otro acto erótico sexual, consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar, cuando esta acción es de carácter íntimo y privado que no ofende ni afecta siquiera la moralidad pública, por el contrario únicamente concierne a la moral individual y como acción íntima y privada, debe ser inmune a la actuación de las autoridades judiciales, porque un acto que no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior y mucho menos colocarlos en peligro, en otras palabras, la norma acusada viola los derechos humanos fundamentales enunciados, y desconoce que dos seres humanos adultos ciudadanos colombianos tienen derecho a enamora[r]s[e], y a expresar sus sentimientos como a elegir con qui[é]n cómo y cuándo pueden sostener relaciones sexuales y sentimentales sin ser sancionados por el ordenamiento penal, más aún cuando se pretende imputar un delito cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible determinar quién es la víctima o quién tiene la facultad para denunciarlo. Violando el derecho de acceder al amor y a tener relaciones sexuales a los ciudadanos escogiendo libremente a su compañero sentimental. Sin que sea reprimido por la ley penal que claramente actúa en casos cuando se cometen abusos o relaciones sexuales con niños y niñas menores de 14 años o en el caso de actos sexuales abusivos o sin consentimiento de la víctima.

 

La libertad de escoger una pareja[ a] quien amar o con quien tener relaciones eróticas o sexuales se castiga cuando existe un vínculo familiar, siendo lo estipulado en el artículo 237 de la ley penal colombiana, una violación y un atentado contra el derecho a la igualdad y a la dignidad humana, toda vez que en la realidad se enfrenta a escenarios que originan pronunciamientos como el caso de la sentencia C-336 de 2008, en la que la Corte Constitucional reiteró la importancia de garantizar el goce efectivo de los derechos a las parejas homosexuales y estableció que las normas demandadas que reconocían el derecho de las parejas heterosexuales a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes resultaban discriminatorias al privar de esa misma protección a las parejas homosexuales. Precisó la Corporación que si bien las parejas homosexuales no están excluidas en forma expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de facto exceptuadas y por consiguiente para finalizar con ese trato discriminatorio es menester reconocer a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas conformadas por personas del mismo sexo el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues ‘no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual’. Sancionar con pena privativa de la libertad a quien tenga una relación sexual con un ascendiente o descendiente, adoptante o adoptivo hermano o hermana. El legislador tiene que separar el derecho de la moral”.

 

El auto de rechazo

 

3. El Magistrado sustanciador, Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, mediante auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), decidió rechazar la demanda, “por existir cosa juzgada constitucional, según lo dispuesto en los artículos 246 de la Constitución Política y 6°, inciso final, del Decreto 2067 de 1991”.  Para sustentar esa conclusión, en la parte motiva del auto de rechazo quedaron expuestos los siguientes motivos:

 

“2. Que esta Corporación, en la sentencia C-404/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz) declaró la constitucionalidad del artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código penal, el cual era del siguiente tenor:

 

"Artículo 259. El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años."

 

El cargo analizado en esa oportunidad fue idéntico al ahora estudiado, censura que fue sintetizada en la sentencia en comento del modo siguiente:

 

“El actor para fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Penal, señala que el derecho sólo puede sancionar los comportamientos del hombre "cuando interfieran con la órbita de acción de otras personas" y, por tanto, no es constitucional penalizar el incesto, pues "la relación entre padre (madre) e hija (hijo), adoptante o adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de acceso carnal u otro acto erótico sexual, consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar". En su opinión, el incesto, es "una acción privada que no ofende siquiera la moralidad pública, sino que únicamente concierne a la moral individual" y como acción privada, debe ser inmune a la actuación de las autoridades judiciales, pues "un acto que no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior y mucho menos colocarlos en peligro, como son los bienes de la naturaleza jurídica." En otras palabras, para el demandante, la norma acusada viola el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 16 de la Constitución, que garantiza a todo individuo la posibilidad de proyectar su "visión de sí mismo y la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona en el medio social".

 

Así mismo considera, que tal como se encuentra tipificada la conducta del incesto en el artículo 259 del Código Penal, este delito solamente se configura cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible determinar quién es la víctima o quién tiene la facultad para denunciarlo.

 

En últimas, lo que pretende el actor con la demanda, es que el delito de incesto como tal "no esté reprimido como figura autónoma", porque las consecuencias negativas que se pueden seguir de las relaciones incestuosas ya están sancionadas por el ordenamiento jurídico en otras disposiciones del Código Penal que regulan el tema sexual, como el artículo 317 para los casos de violencia carnal, el 320 en cuanto al estupro, el 324 en relación con los abusos deshonestos,  los artículo 325 y 326 sobre corrupción de menores, y la ley 294 de 1996 en los casos de violencia familiar”.

 

3. Que a pesar [de] que se trata de dos normas formalmente distintas, puesto que pertenecen a codificaciones diferentes, tanto el cargo como el tipo penal analizados son idénticos en ambos casos. En consecuencia, se está ante la existencia de cosa juzgada constitucional, en los términos del artículo 243 C.P.

 

4. Que de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación [Corte Constitucional, sentencias C-774/01 y C-1042/04] existe cosa juzgada constitucional de carácter formal, “no sólo ‘(…) cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio (…)’ [Sentencia C-489 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz], sino también cuando se trata de una norma con un texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual. [Sentencia C-565 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa]. De suerte que en cualquiera de dichas circunstancias se impide la posibilidad de volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado, so pena de contrariar lo previsto en el artículo 243 del texto Superior [Sentencia C-1024 de 2004]”.

 

En ese sentido, como (i) el tipo penal de incesto no ha sufrido modificaciones sustantivas en su descripción típica de la versión del Decreto Ley 100/80 a la Ley 599/00, salvo el quantum de la pena, asunto que no es objeto del cargo de inconstitucionalidad; y (ii) las censuras analizadas en [la] sentencia C-404/98 son asimilables a la contenida en la demanda de la referencia, se impone su rechazo según lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 2067/91, habida cuenta [de] la comprobación de cosa juzgada constitucional de naturaleza formal”.

 

Así las cosas, el Magistrado sustanciador rechazó la demanda, y dispuso que se le informara al actor que contra esa providencia procedía el recurso de súplica ante la Sala Plena de la Corte Constitucional.

 

El recurso de súplica

 

4. El auto se notificó, por medio de estado, el veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011). Y el treinta y uno (31) de mayo del mismo año, el ciudadano presentó recurso de súplica. En el texto del recurso, el actor empezó por resaltar que, según su entendimiento, la jurisprudencia de esta Corte ha distinguido entre al menos dos clases de cosa juzgada constitucional. Por una parte, a su juicio la Corte ha identificado una cosa juzgada “formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte”, y por otra en su sentir ha identificado una cosa juzgada “material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual”. En este caso, en su opinión, la Corte Constitucional sólo ha emitido un pronunciamiento de constitucionalidad sobre “el tema de la penalización del aborto” y está contenido en la sentencia C-404 de 1998, decisión que no zanja –a su modo de ver- el problema de constitucional que ahora plantea, el cual desde su punto de vista se dirige en contra de un artículo distinto, inserto en una ley diferente, inspirada en finalidades disímiles y expedida en un contexto diverso. Dijo, en su memorial:

 

 “[e]l caso que nos ocupa y que dio origen al presente recurso tiene motivos y fundamentos diferentes que no han sido objeto de sentencia alguna por la [C]orte[, ] razón por la que no debe prosperar el rechazo. [S]e debe examinar detenidamente las dos demandas[. H]an pasado tres períodos en la [C]orte [C]onstitucional, fue la primera Corte la que se pronunci[ó] en la sentencia 404 de 1998, no solo estamos frente a un artículo diferente, sino que se trata de otra Ley, la 599 de 2000 en su artículo 237, [C]ódigo penal inspirado en el respeto por la dignidad humana, que nos e tenía en cuenta en el derogado ordenamiento penal inmediatamente anterior al actual, toda vez que han transcurrido más de 20 años y son otros los motivos invocados en la demanda objeto del presente recurso”.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Con motivo del recurso de súplica interpuesto por el ciudadano Óscar Eduardo Borja Santofimio contra el auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), proferido dentro del proceso D-8531, a la Sala Plena le corresponde resolver el siguiente problema jurídico: ¿es válido rechazar una acción pública de inconstitucionalidad dirigida contra un tipo penal, bajo el argumento de que está protegido por los efectos de la cosa juzgada constitucional porque en una sentencia anterior la Corte declaró exequible ese mismo tipo penal por un cargo igual, aun cuando en esa ocasión el tipo (i) hubiera estado contenido en una codificación diferente (ii) y consagrado un marco punitivo distinto?  La Sala Plena estima que no, por las razones que expondrá a continuación.

 

2. En efecto, la Constitución de manera expresa establece que “[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” (art. 243, C.P.).  Ese artículo es complementado por el 6°, inciso 4°, del Decreto 2067 de 1991, el cual habilita al magistrado sustanciador a rechazar “las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada”. Pero, esa no es, desde luego, la única alternativa  y el mismo Decreto 2067 de 1991 especifica que las relativas a la cosa juzgada constitucional pueden adoptarse también “en la sentencia” (art. 6, inc. 4°).

 

3. Pues bien, esta Corte ha señalado un criterio para definir por cuál de las dos alternativas debe optar el magistrado sustanciador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, al momento de decidir si debe rechazar o no una acción pública, por opinar que la disposición demandada está cubierta por los efectos de la cosa juzgada constitucional. Por ejemplo en el Auto 112 de 2009,[1] la Corporación indicó que en el momento de la admisión “sólo deberían ser rechazadas las demandas contra las normas clara y evidentemente amparadas por los efectos de la cosa juzgada constitucional, y no aquellas que versen sobre normas que no se sabe exactamente si están o no amparadas por dichos efectos. En ese sentido, la duda se absolvería a favor del actor en virtud del principio pro actione”.

 

4. En el caso concreto, empero, la Sala cree que no era tan evidente la cosa juzgada constitucional, y por lo tanto que había buenas razones para no rechazarla sólo por ello. Efectivamente, en el auto recurrido el argumento decisivo para rechazar la acción pública fue que el artículo 237 del Código Penal vigente estaba amparado por los efectos de la cosa juzgada constitucional, pues ese precepto consagra el tipo penal de incesto, cuya constitucionalidad ya fue enjuiciada por esta Corte en la sentencia C-404 de 1998,[2] que lo declaró exequible. Y para justificar que ese motivo era suficiente en orden a concluir que el enunciado normativo atacado no podía volverse a demandar, esgrimió dos razones: primera, que la redacción de la hipótesis delictiva era “identic[a]” tanto en la norma ahora demandada, como en la disposición enjuiciada por la Corte en la referida sentencia; y segunda, que  según la sentencia C-1024 de 2004,[3] la cosa juzgada constitucional formal tenía lugar no sólo cuando se demanda el mismo artículo con arreglo a los mismos cargos, sino también cuando se cuestiona un texto normativo “exactamente igual” por cargos idénticos. Citó, para demostrarlo, sólo el siguiente fragmento de la sentencia C-1024 de 2004:

 

“se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional formal no sólo “(...) cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio (...)”, sino también cuando se trata de una norma con un texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual. De suerte que en cualquiera de dichas circunstancias se impide la posibilidad de volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado, so pena de contrariar lo previsto en el artículo 243 del Texto Superior”.

 

5. La Sala, sin embargo, no está convencida de que este argumento sea concluyente, porque hay al menos dos diferencias decisivas entre el caso que ahora se presenta, y el resuelto en la sentencia C-1024 de 2004. Primero, en este caso el texto demandado no resulta exactamente igual al examinado en la sentencia C-404 de 1998; en cambio, en la sentencia C-1024 de 2004 sí se estudiaba un texto normativo que, para efectos del control constitucional, resultaba exactamente igual al estudiado por la Corte en una sentencia anterior (C-506 de 2001[4]). Segundo, en este caso el texto demandado está inserto en un cuerpo normativo distinto (en un código penal diferente) a aquel en el cual estaba incorporada la norma declarada exequible en la sentencia C-404 de 1998; en cambio, en la sentencia C-1024 de 2004 el texto normativo estudiado pertenecía al mismo cuerpo de legislación que el precepto enjuiciado en la sentencia C-506 de 2001. Ambos puntos pasan a exponerse brevemente.

 

5.1. En efecto, para empezar, en esta ocasión se demandan dos preceptos que aun cuando tienen similitudes, presentan una diferencia decisiva, pues prevén marcos punitivos distintos. Para mostrarlo, se ofrece un cuadro comparativo y se subrayan las diferencias:

 

Disposición enjuiciada por la sentencia C-404 de 1998	Disposición ahora cuestionada
Artículo 259, Decreto ley 100 de 1980.- El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años.	Artículo 237, Ley 599 de 2000 (Marco punitivo modificado por la Ley 890 de 2004).- El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis  (16)  a setenta y dos (72) meses.

 

En cambio, en la sentencia C-1024 de 2004, no sólo no se controlaba la constitucionalidad de un tipo penal, sino que se evaluaba la validez de un precepto cuya formulación lingüística era igual, en lo relevante, a la que se había controlado en su precedente, la sentencia C-506 de 2001. Para mostrar la similitud, conviene ofrecer también un cuadro comparativo:

 

Disposición enjuiciada en la sentencia C-506 de 2001 –se subraya lo examinado-

Disposición enjuiciada en la sentencia C-1024 de 2004 –se subraya lo examinado-

Artículo 33, Ley 100 de 1993.‑ “Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez.  Para tener derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: […] Parágrafo 1.‑ Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13o. se tendrá en cuenta:  [..] c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”.

Artículo 9°, Ley 797 de 2003.- “El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo  33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. (...) Parágrafo 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. (...)”.

 

5.2. Pero, además, hay otra diferencia. En este caso la norma demandada y la disposición enjuiciada en la sentencia C-404 de 1998 pertenecen a dos cuerpos normativos distintos: el actual tipo de incesto hace parte del nuevo Código Penal, creado en virtud de la Ley 599 de 2000; mientras el anterior tipo de incesto, controlado en la sentencia C-404 de 1998, pertenecía a un Código penal distinto, creado en virtud del decreto ley 100 de 1980. En contraste, la norma controlada en la sentencia C-1024 de 2004 pertenecía a la Ley 100 de 1993; es decir, al mismo cuerpo normativo al cual perteneció el precepto estudiado en la sentencia C-506 de 2001.  De hecho, en esta última se había controlado un fragmento de la versión primigenia del literal c, parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y en la C-1024 de 2004 se evaluó la constitucionalidad de un fragmento igual del literal c, parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 luego de una reforma introducida por la Ley 797 de 2003.

 

6. Ahora bien, podría decirse que esas diferencias efectivamente existen entre el caso ahora resuelto, y el decidido en la sentencia C-1024 de 2004, pero que no son relevantes y no ameritan un pronunciamiento de fondo. De hecho, en el auto de rechazo se postula que al menos una de esas diferencias no es cierto que pueda tenerse en cuenta en este caso. Efectivamente, así se sugirió en su auto de rechazo, al manifestar que en su criterio “el quantum, de la pena[ …] no es objeto del cargo de inconstitucionalidad”, y por tanto las diferencias que al respecto se puedan encontrar entre la norma acusada en esta ocasión y la examinada por la Corte en la sentencia C-404 de 1998 debe ser ignorada para efectos de decidir si hay cosa juzgada constitucional. Sin embargo, en realidad el ciudadano sí demandó el marco punitivo, pues en su memorial primigenio dijo resaltar “con negrilla lo demandado”, y lo siguiente fue lo que resaltó:

 

“[a]rtículo 237. Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”.

 

Pero, incluso si no lo hubiera demandado –que sí lo hizo, según acaba de verse-,  en todo caso hay una razón adicional para poner en duda que verdaderamente se esté ante una norma protegida por la cosa juzgada constitucional, y es que la disposición hoy cuestionada hace parte de un código penal distinto al regente en la época de la sentencia C-404 de 1998.

 

7. Luego está claro, entonces, que hay dos diferencias entre este caso y el decidido en la sentencia C-1024 de 2004. La pregunta es si esas dos diferencias por lo menos ponen en duda que el precepto demandado en esta oportunidad esté protegido por los efectos de la cosa juzgada constitucional, tal y como esta ha sido caracterizada por la jurisprudencia. Y la respuesta es que sí ponen en duda esa conclusión, sobre todo porque en un caso que prima facie es similar a este en lo relevante, decidido en la sentencia C-355 de 2006,[5] esta Corte consideró que la norma sujeta a control no estaba amparada por la cosa juzgada constitucional y podía ser examinada nuevamente.

 

8. En efecto, en la sentencia C-355 de 2006 también debía examinarse si el tipo penal de aborto estaba protegido por los efectos de la cosa juzgada constitucional, en vista de que en una decisión anterior, adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1994,[6] se había declarado exequible el tipo penal de aborto de la codificación anterior. La Corte partió de constatar que el aparte descriptivo de la conducta punible, en ambos tipos penales, era muy similar, pero dijo que esa similitud no era en ese caso concreto suficiente para que pudiera entenderse configurada la cosa juzgada constitucional, sobre todo porque ambos tipos penales de aborto (el entonces enjuiciado, y el controlado en la sentencia anterior) tenían dos diferencias relevantes: i. contemplaban marcos punitivos distintos y ii. estaban insertos en Códigos penales diferentes. Dijo, literalmente, para justificar un nuevo pronunciamiento de fondo:

 

“[a]hora bien, en este caso concreto si bien los artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un contenido similar[7] difieren en cuanto a la pena establecida para el delito de aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley 890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó la pena para el delito de aborto, por lo tanto no son enunciados normativos idénticos.

Adicionalmente, se trata de dos disposiciones contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente”.

 

Y eso es justo lo que ocurre en este caso, pues el marco punitivo actual para el delito de incesto es distinto del consagrado en el tipo penal de incesto examinado en la sentencia C-404 de 1998, y además ambas regulaciones pertenecen a cuerpos normativos diferentes. Por lo tanto, la demanda se dirige contra un acto normativo que no es obvio, evidente o indiscutible que esté cubierto por los efectos de la cosa juzgada constitucional. Ese es un asunto que le corresponde decidir a la Sala Plena de la Corporación.

 

9. En consecuencia, la Sala procederá a revocar el auto recurrido en súplica y a ordenar la admisión de la demanda de la referencia. Los efectos de esta decisión se circunscriben estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la acción, sin perjuicio de la interpretación que la Corporación efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el auto recurrido  y en su lugar ADMITIR la demanda de la referencia, motivo por el cual se decide continuar el proceso de constitucionalidad bajo la conducción del Magistrado Sustanciador inicial, quien emitirá las ordenaciones pertinentes.

 

Segundo.- Comunicar el contenido de esta decisión al recurrente.

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

No interviene

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

NILSON PINILLA PINILLA

AL AUTO 161/11

 

 

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY-Competencia de la Corte Constitucional/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de Voto)

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Salvamento de Voto)

 

JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe ajustar decisiones posteriores a argumentos expuestos en pronunciamiento anterior sobre un mismo asunto que nuevamente se demanda (Salvamento de Voto)

 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de Voto)

 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Reconocimiento resulta congruente con la solidez inexorable de la carta política/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y VOCACION DE PERMANENCIA-Virtud de resistencia que tiene la norma al cambio (Salvamento de Voto)

 

COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Diferencias (Salvamento de Voto)

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE INCESTO Y ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Cosa juzgada material (Salvamento de Voto)

 

COSA JUZGADA MATERIAL-Existirá aun cuando norma demandada no corresponda a una reproducción exactamente literal del texto de aquella que ya fue objeto de pronunciamiento (Salvamento de Voto)

 

EFECTOS DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Diferencia entre cosa juzgada absoluta o relativa (Salvamento de Voto)

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE INCESTO Y ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Cosa juzgada material absoluta según sentencia C-404/98 (Salvamento de Voto)

 

COSA JUZGADA ABSOLUTA DE NORMA DEMANDADA-Razón de ser de la presunción (Salvamento de Voto)

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad de modular sus fallos (Salvamento de Voto)

 

COSA JUZGADA MATERIAL-Cambio de codificación penal no implica necesariamente modificación en contenido normativo cuya exequibilidad ya fue analizada por la Corte Constitucional (Salvamento de Voto)

 

 

Referencia: Expediente D-8531.

 

Demandante: Óscar Eduardo Borja Santofimio.

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000.

 

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.

 

Fecha ut supra

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito exponer los argumentos que me condujeron a disentir de la decisión adoptada en sesión del 21 de julio de 2011 de la Sala Plena, que por votación mayoritaria expidió el Auto Nº 161 de tal fecha.

 

En la argumentación expuesta en el auto del que diverjo, se observa que las razones que motivaron la revocatoria de la providencia que inicialmente rechazó la demanda de inconstitucionalidad (auto de mayo 25 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), fueron, a saber, dos[8]: i) El texto de la norma demandada no era idéntico al de la disposición cuya exequibilidad había sido decidida en sentencia C-404 de 1998. ii) El precepto últimamente demandado se halla en un cuerpo normativo distinto a aquel que contenía el precepto estudiado en la mencionada sentencia de constitucionalidad.

 

En virtud de tales argumentos, la mayoría de la Sala consideró que en el asunto objeto de decisión no se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, contrariamente a lo que había sido sustentado en el primer auto que decidió sobre la admisión de la demanda, en el que se decidió su rechazo ante la verificación de tal figura.

 

Empero, con base en los postulados teóricos esbozados por la jurisprudencia de esta corporación respecto al fenómeno de la cosa juzgada material y las normas vigentes que regulan el proceder de este tribunal para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que ante él son demandadas, estimo que la decisión primeramente adoptada para resolver el asunto de marras ha debido permanecer incólume, dadas las razones que a continuación expondré.

 

Como es sabido, le corresponde a la Corte Constitucional la salvaguarda de la integridad y supremacía de la carta política, razón por la cual se le ha asignado, entre otras, la competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes y otros estatutos que son objeto de demanda[9], en desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad, ora por razones de fondo, ora por razones de procedimiento (art. 241 Const.).

 

En virtud de dicha competencia, esta Corte se encarga de decidir sobre la constitucionalidad de las normas en cuestión, mediante fallos que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 243 superior, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

 

En este orden de ideas, es natural y esperable que de la verificación de una cosa juzgada se derive, de suyo, el deber del juez constitucional de ajustar sus decisiones posteriores a los argumentos ya expuestos en un pronunciamiento anterior sobre un mismo asunto, que nuevamente se demanda, pues ya resolvió de manera definitiva la controversia puesta en conocimiento de la autoridad competente para desatarla.

 

Así, el reconocimiento de la cosa juzgada en materia constitucional procura seguridad “para todos los operadores jurídicos, certeza e inmutabilidad de las decisiones proferidas por la Corte, igualdad de trato jurídico, integridad normativa de la Constitución y efectiva protección de los derechos fundamentales”[10].

 

Adicionalmente, el reconocimiento de un asunto como cosa juzgada constitucional resulta congruente con la solidez inexorable de la carta política, puesto que, en virtud de dicha característica, no solo en los eventos en los que se pretende la modificación del texto normativo debe exigirse un mayor esfuerzo por parte del legislador, por virtud de la resistencia que la norma tiene al cambio debido a su vocación de permanencia, siendo indispensable que la interpretación que el tribunal constitucional realice frente a la norma superior no oscile impredeciblemente en el tiempo, sino que tienda a observar, de manera consecuente, el sentido originalmente plasmado en ella.

 

Conforme a lo anterior, se ha distinguido entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, circunscribiéndose la primera a los eventos en que se vuelve a demandar el mismo segmento, artículo o cuerpo normativo que ya había sido objeto de pronunciamiento anterior, mientras en la material la disposición que se acusa no es por nomenclatura la misma, pero “tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior”[11].

 

En este sentido, habrá cosa juzgada material cuando se demande la constitucionalidad de una norma que reproduce el contenido jurídico de otra que ya ha sido contrastada con la preceptiva superior, lo cual exime de un nuevo pronunciamiento sobre ese mismo contexto normativo, que aplicaría los mismos argumentos expuestos en aquella ocasión, evitando además el riesgo de conculcación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 243 de la carta política.

 

Con base en lo anterior, cabe repetir los siguientes argumentos, que se contraponen a las dos razones expuestas en el auto mediante el cual prosperó el recurso de súplica y se admitió la demanda, inicialmente rechazada con acierto por el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva:

 

1. No superación de la cosa juzgada material absoluta, según lo fallado en la sentencia C-404 de 1998 y lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991.

 

1.1 En el asunto de marras, se evidencia, palmaria e inmediatamente después de la lectura de la norma demandada, su simetría con la redacción de la norma ya examinada por esta corporación en la sentencia C-404 de 1998, en la que se estudió el tipo penal de incesto consagrado en el artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual, a nuestro juicio, tiene el mismo contenido normativo del artículo 237 de la Ley 599 de 2000 que aquí se demanda.

 

En efecto, partiendo de la clásica división que de la norma penal ha erigido la doctrina, en supuesto de hecho (conducta) y consecuencia jurídica (pena), se observa que, en el caso de la norma demandada, aquel tiene un contenido normativo equivalente al comportamiento previsto en el artículo 259 del Código Penal de 1980.

 

En otras palabras, es evidente que los supuestos de hecho de los artículos 237 del C. P. del 2000 y 259 del C. P. de 1980 son normativamente equiparables, pues de su fragmentación se evidencia que cuentan con los mismos sujetos activos y pasivos cualificados por su relación de parentesco, iguales verbos rectores de ejecución alternativa, ambos tipos carecen de elementos subjetivos, y cuentan con elementos normativos semejantes, variando únicamente en la presencia del adjetivo “erótico” que antes acompañaba al carácter sexual de tales actos delictivos, y que fue suprimido por la actual legislación, sin que ello implique que se haya dejado de reprochar penalmente todo acceso carnal o acto sexual realizado con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, tal como lo disponía el artículo 259 del estatuto de 1980.

 

Como se puede observar, esta circunstancia encaja en lo que por vía jurisprudencial esta Corte ha denominado “cosa juzgada material”, cuando quiera que la norma bajo examen, pese a no tratarse formalmente de la misma ya estudiada con anterioridad, cuenta con un contenido normativo idéntico a ella. Así, la Corte ha sostenido que existe “cosa juzgada material ‘cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos.’ ”[12]  (no está en negrilla en el texto original).

 

Conforme al razonamiento anterior, es acertado sostener que, cuando una norma reproduce el contenido normativo de otra cuya constitucionalidad fue objeto de examen por parte de la corporación constitucional, existirá cosa juzgada material, aun cuando la norma demandada no corresponda a una reproducción exactamente literal del texto de aquella que ya fue objeto de pronunciamiento.

 

Ello es así, por cuanto el contenido de la norma demandada, al ser el mismo del de la norma examinada previamente por la Corte, ya fue contrastado con el de la carta política, el cual, de no haber variado, debe conducir a un razonamiento idéntico al efectuado en dicha oportunidad. Es decir que, partiendo del hecho de que existe un pronunciamiento constitucional anterior sobre el mismo contenido normativo del artículo que ahora se demanda, es esperable que la Corte proceda a declarar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de tal contenido.

 

1.2. Ahora bien, interesa conocer los efectos de la sentencia con base en la cual se afirma la existencia de cosa juzgada material del asunto bajo examen, esto es, si se trató de una cosa juzgada absoluta o relativa. Esta diferenciación importa para efectos de la conclusión a extraer, pues la relatividad de la cosa juzgada permitiría un pronunciamiento posterior por parte de la Corte con base en argumentos constitucionales diferentes a los expuestos en el fallo anterior sobre la misma norma, mientras que el carácter absoluto de la cosa juzgada implica una resolución definitiva del asunto que impide la realización de nuevas consideraciones en torno a su constitucionalidad.

 

En este orden de ideas, considero que, según los postulados normativos vigentes en el ordenamiento en torno al procedimiento para proferir fallos de constitucionalidad por parte de esta Corte, la sentencia C-404 de 1998 hizo tránsito a cosa juzgada material y absoluta, en lo que respecta al contenido normativo que disponía el supuesto de hecho del artículo 259 del C. P. de 1980, que fue reproducido por el artículo 237 del Código actual.

 

En mi percepción, para que se concluya en la existencia de cosa juzgada material relativa en lo que respecta a la constitucionalidad de un determinado asunto, es necesario que esta corporación haya especificado, de manera clara y expresa, en el fallo anterior que sobre el mismo contenido normativo emitió, que el examen constitucional que efectuó sólo fue parcial frente a la totalidad del contenido de la norma superior, esto es, que el fallo se emitió únicamente tomando como base los cargos que de manera concreta el demandante expuso, o aquellos a los que la Corte concretamente se limitó. De no proceder de tal manera, debería entenderse que el examen constitucional efectuado por la Corte en una sentencia de constitucionalidad en la que se demandó una norma determinada por razones de fondo, tuvo en cuenta la totalidad del contenido de la carta y, por ende, hizo tránsito a cosa juzgada absoluta en lo que respecta al fondo del asunto constitucional examinado[13].

 

La razón de ser de la presunción de cosa juzgada absoluta cuando la norma ha sido demandada por razones constitucionales de fondo, encuentra su fundamento en el deber que esta Corte tiene, en virtud de la obligación dispuesta de manera general en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, de confrontar las disposiciones sometidas a control constitucional con la totalidad de los preceptos de la carta. Así mismo, como máximo órgano en lo constitucional, esta Corte tiene el deber de proporcionar una solución definitiva a las controversias que sobre la constitucionalidad de las normas demandadas se le presentan, lo cual redunda en la concreción de la estabilidad y seguridad jurídicas que tanto benefician el funcionamiento del sistema judicial colombiano.

 

En este orden de ideas, partiendo del hecho de que, de suyo, las sentencias de constitucionalidad tienen como cualidad general la de hacer tránsito a cosa juzgada (art. 243 de la C. P.), y que es deber de la Corte contrastar el contenido de las normas demandadas con la totalidad de los preceptos de la Constitución, es adecuado que esta corporación utilice su facultad de modular sus sentencias de manera ajustada a derecho, disponiendo claramente en sus fallos cuándo se entenderá que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, evitando así, de contera, que su facultad de modulación degenere en capricho judicial.

 

En consecuencia, una teorización como la “cosa juzgada relativa tácita” no debe ser implementada por parte de este tribunal, o por lo menos no bajo criterios indeterminados que abarquen todo tipo de hipótesis, sino bajo ciertas circunstancias cuya aplicación impida que la excepción a la regla devenga general, derogando tácitamente la regla misma, según la cual todo fallo de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada absoluta, mientras no sea expreso lo contrario.

 

Esta posición fue expuesta por la Corte en la sentencia C-489 de 22 de julio de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en los siguientes términos (no está en negrilla en el texto original):

 

“… la Corte ha señalado que los efectos de la cosa juzgada constitucional no son siempre iguales y que existen varios tipos que pueden, incluso, modular los efectos vinculantes del fallo. Así, la cosa juzgada constitucional puede ser: i) formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual; iii) absoluta, en tanto que, en aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional confronta la norma acusada con toda la Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo una comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior.”

 

En este orden de ideas, se observa que en la sentencia C-404 de 1998, en la que la Corte falló sobre la constitucionalidad del artículo 259 del Decreto 100 de 1980, de igual contenido normativo al del artículo del C. P. de 2000, no efectuó ningún tipo de especificación o salvedad respecto de sus efectos, es decir, no efectuó ninguna modulación del alcance de tal sentencia para que se entendiera que haría tránsito a cosa juzgada relativa, razón por la cual se entiende que obró conforme a lo dispuesto como regla general en el primer inciso del artículo 243 superior y en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991; en consecuencia, dicha providencia hizo tránsito a cosa juzgada material absoluta.

 

Así las cosas, debo apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en el auto de la referencia, en razón a que dicha providencia no hizo alusión alguna a que, tratándose del supuesto de hecho de la norma demandada, exista cosa juzgada material absoluta, sino que las consideraciones efectuadas en la ponencia final se limitaron a exponer la inexistencia de cosa juzgada formal, basándose únicamente en la diferencia existente entre los marcos punitivos de las dos normas, olvidando que sus supuestos de hecho representan contenidos normativos iguales y, por ende, se trata de una cosa juzgada material.

 

En efecto, la Sala se limitó a sostener que “en esta ocasión se demandan dos preceptos que, aun cuando tienen similitudes, presentan una diferencia decisiva, pues prevén marcos punitivos distintos”[14]. Acto seguido, realizó un cuadro comparativo en el que la única diferencia trascendente que resaltó fue la punibilidad asignada a las dos conductas, sin explicar por qué, concretamente en cuanto a la conducta descrita en las dos normas, no debía entenderse que había cosa juzgada material absoluta.

 

Ahora bien, en lo que respecta a la diferencia en la punibilidad de las normas comparadas, que fue esbozada por la Sala como “diferencia decisiva” entre ellas puede observarse una variación en la consecuencia jurídica de uno y otro artículo respecto del mismo tipo penal, pues en el Código de 1980 el incesto tenía previsto una pena entre 6 meses y 4 años de prisión, mientras que en el de 2000 la sanción oscila entre 16 y 72 meses de prisión, variación punitiva independiente de la descripción de la conducta, en la medida en que fácilmente se coteja la similitud a que antes hice referencia, en lo que respecta al comportamiento delictivo propiamente, resultando incontrastable que existe cosa juzgada constitucional material.

 

Es decir, si bien hubo una variación en la punibilidad, la decisión de la cual discrepo no tuvo en cuenta que dichas penas son la consecuencia jurídica de haber recorrido un mismo iter criminis, cuya constitucionalidad ya fue analizada por esta corporación.

 

Ahora, llama la atención que, a pesar de que el demandante en su escrito nunca expuso esta variación punitiva como razón para superar la cosa juzgada material, ni atacó la constitucionalidad del nuevo quantum de la pena asignada al delito de incesto en la Ley 599 de 2000; la única diferencia material que podría existir entre los dos contenidos normativos en comento (art. 259 D. 100 de 1980 y art. 237 L. 599 de 2000), ha sido subrayada oficiosamente como argumento suficiente para sostener que se trataba de dos normas distintas, que excluían la posibilidad de sustentar la cosa juzgada.

 

Así, el estudio que hizo la Corte acerca de si había o no cosa juzgada en el presente asunto fue meramente parcial, por cuanto tomó una diferencia en el quantum de la pena, que no fue argumentada por el demandante, para excluir la existencia de cosa juzgada, pasando por alto que dicha diferencia punitiva solo excluía la existencia de cosa juzgada formal respecto de una parte de la disposición demandada (la distinta punibilidad), sin que se explicaran los argumentos que excluían la cosa juzgada material respecto de la conducta punible demandada, lo cual también debió haber sido analizado.

 

Pese a esta falta de argumentación, a la Sala le bastó con que el demandante hubiese resaltado esta parte de la norma (pues también puso en negrilla la punición) para enmendar la ausencia de razones que tenía para admitir la demanda, contra un asunto que es cosa juzgada material absoluta.

 

2. El cambio de codificación penal no implica necesariamente una modificación en un contenido normativo cuya exequibilidad ya fue analizada por la Corte Constitucional, es decir, no conlleva per se la superación de la cosa juzgada material.

 

En cuanto al segundo argumento expuesto en el auto cuya decisión no comparto, en virtud del cual el cambio de ubicación de la norma demandada permite excluir la cosa juzgada, se expuso que uno de los motivos para no predicarla era el hecho de que el precepto atacado ahora se encuentra en un cuerpo normativo diferente de aquél en el que estaba el artículo 259, declarado exequible por esta corporación con anterioridad.

 

Sin embargo, no todo cambio de codificación en una determinada rama del derecho implica una modificación real en el contenido normativo de un precepto determinado. No debe perderse de vista que, por definición, los códigos son organizaciones sistemáticas de normas según la materia que tratan, de un mismo ámbito del Derecho, lo cual no excluye la posibilidad de que una nueva codificación reproduzca contenidos normativos vigentes bajo el código anterior, que ya hayan sido estudiados por esta Corte.

 

No pretendo afirmar que el Código Penal del 2000 no haya representado novedad sustancial respecto al anterior, pues ello sería contrariar lo que resulta evidente en varios aspectos, que no es del caso recordar; empero, tratándose de la parte especial del estatuto penal, destinado a tipificar una serie de conductas antijurídicas, el cambio de codificación no reportó para el delito de incesto, una variación que hiciera posible la superación de la cosa juzgada material en la que he insistido.

 

En efecto, no considero que, para el caso del incesto, el cambio de codificación haya incidido en la configuración del tipo penal en concreto pues, como se ha observado, la conducta descrita en una y otra codificación reporta la misma esencia. Adicionalmente, entre los múltiples cambios en la parte general de la Ley 599 de 2000, ninguno hace variar el contenido normativo del mencionado tipo penal, esto es, lo que debe entenderse por cada uno de los elementos que componen la tipificación en cuanto conducta penalmente reprochada. Además, se ha constatado que la previsión continúa recayendo sobre los mismos sujetos, que incurren en las mismas conductas reseñadas en el artículo 259 del anterior estatuto.

 

Lo propio sucedió con la sentencia C-133 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell, en la que se examinó la constitucionalidad de la conducta punible de aborto dispuesta en el artículo 122 del Decreto 100 de 1980, razón por la cual he estimado que, en lo que respecta a dicho artículo, había cosa juzgada material y, por consiguiente, en una sentencia posterior no era factible esbozar consideraciones distintas a aquellas expuestas en dicha oportunidad solo por el hecho de ubicarse en una nueva codificación, tal como se hizo en la sentencia C-355 de 2006, decisión en la que no tuve oportunidad de participar.

 

Bajo estas ideas, cabe formular la siguiente inquietud: si la ideación de la cosa juzgada “material” nació como contraposición a la de carácter “formal”, para significar que la cosa juzgada puede también predicarse de un determinado contenido normativo, aun cuando éste sea reproducido en un precepto que no es formalmente idéntico a aquél en el que se encontraba al momento de ser estudiado por esta Corte, ¿qué sentido tiene continuar teorizando sobre la cosa juzgada material, si cada vez que se expida una nueva codificación, la Corte estudiará, nuevamente, las acciones de inconstitucionalidad que contra las normas allí contenidas se dirijan, aun cuando ellas reproduzcan contenidos normativos sobre los cuales esta corporación ya se ha pronunciado, cuando estaban ubicadas antes en otros cuerpos normativos?

 

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la cosa juzgada material que concretamente se evidencia en el presente asunto, la novedad de la norma solo radicaba en el procedimiento surtido para su expedición, esto es, en las formalidades que no han sido objeto de valoración constitucional, las cuales podrían ser blanco de la acción pública de inconstitucionalidad, no siendo el caso del contenido material de la norma aquí demandada, que ya fue contrastado con la carta política en la sentencia C-404 de 1998, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

 

Reitérese, de otra parte, que la diferencia en la punibilidad de las conductas descritas en ambos códigos, ni el trámite en la formación de la norma actual fueron argumentados por el demandante, como razones por las cuales podría descartarse la cosa juzgada para esos aspectos en concreto, por consiguiente, la demanda debió haber sido rechazada.

 

3. Por último, dado que la carta no ha variado en cuanto al contenido que puede ser relacionado con la punición del incesto, la única posibilidad que resta para excluir la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional sobre el fondo del contenido normativo que fue demandado, esto es, el hecho de que la normatividad penal considere como conducta punible el incesto, sería el advenimiento de una realidad o un contexto fenomenológico sustancialmente distinto.

 

No puede ignorarse que pueden sobrevenir eventos en los que previamente se ha fallado sobre la constitucionalidad de un determinado precepto, pero en un contexto social muy distinto del momento de demandar nuevamente la misma norma o una con contenido normativo equiparable.

 

En tales eventos, por demás excepcionalísimos, se estará frente a un cambio sustancial en el ámbito de aplicación de la norma que fuerza a una reinterpretación del contenido de la carta frente a la disposición ya demandada. En tal hipótesis, la mutación fenomenológica debe presentar tal magnitud, que requiera un nuevo pronunciamiento por parte del tribunal constitucional.

 

La menor sustancialidad o seriedad de este cambio fenomenológico será la que garantice el mantenimiento de la rigidez propia de la norma superior, puesto que, de tratarse de una pequeña transformación que no alcanza a tocar la esencia del contenido de la Constitución, no habrá justificación alguna para emitir una sentencia en otros términos sobre el mismo asunto, o para desgastar el aparato jurisdiccional con la emisión de un fallo sobre argumentos iguales a otro anterior que ya resolvió la misma controversia.

 

En este orden de ideas, es menester que la Corte fije criterios para determinar cuándo debe entenderse que se ha producido un cambio fenomenológico lo suficientemente significativo como para motivar la emisión de un nuevo fallo sobre un asunto ya abordado, para lo cual probablemente deba auxiliarse de datos estadísticos sobre la realidad que se regula, experiencias del derecho comparado, cambios normativos paralelos que inciden en la aplicación del precepto y otros criterios semejantes que puedan informar a la Corte sobre un cambio real y sustancial que exija un nuevo pronunciamiento al respecto.

Ello no acaece en el asunto sub examine, pues el mantenimiento del reproche jurídico penal a una misma conducta descrita en equivalentes términos en ambas codificaciones, refleja la estabilidad de la voluntad democrática y política dirigida a reprimir penalmente, como última ratio, a quienes accedan carnalmente o realicen actos sexuales con ciertas personas, que el comportamiento repercute también contra el bien jurídico familia, merecedor de máxima protección.

 

Además, ninguna variación de esa magnitud fue referida en la providencia de la cual discrepo, contraria al acertado criterio que llevó al Magistrado sustanciador al condigno rechazo.

 

En los anteriores términos, dejo resumidas las razones de mi disentimiento.

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado