Auto 196A/11

 

 

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA E INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO EN TUTELA-Deber del juez

 

ACCION DE TUTELA-Informalidad no puede desconocer el debido proceso

 

JUEZ CONSTITUCIONAL-Obligación de integrar debidamente el contradictorio

 

LITIS CONSORCIO NECESARIO-Juez de tutela desatiende deber de integrar debidamente el contradictorio/DEBIDO PROCESO-Vulneración por falta de integración del litis consorcio necesario

 

LITIS CONSORCIO NECESARIO-Integración del contradictorio

 

NULIDAD INSUBSANABLE EN PROCESO DE TUTELA-Integración del litis consorcio necesario

 

ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CHEVRON TEXACO PETROLUM COMPANY-Declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de integración del contradictorio

 

 

 

 

Referencia:

Expediente T-3.053.100

 

Demandante:

Omar Ceballos Cáceres

 

Demandados:

Instituto de Seguros Sociales y Chevron Texaco Petroleum Company

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011).

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado el siguiente

 

 

AUTO

 

En el proceso de revisión de la providencia proferida, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 29 de marzo de 2011, en el trámite de la acción de amparo constitucional promovida por el señor Omar Ceballos Cáceres, mediante apoderado judicial, contra el Instituto de Seguros Sociales y Chevron Texaco Petrolum Company.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Reseña fáctica

 

1.1. Manifiesta el accionante, de 70 años, que sostuvo una relación laboral con la empresa, Texas Petroleum Company, ahora, Chevron Texaco Pretroleum Company, por el periodo comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970 (folio 30 cuaderno 1).

 

1.2. Indica que, durante la vigencia de dicha relación laboral, el empleador no realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, amparándose en que tenía una legislación especial.

 

1.3. Sostiene que el 15 de mayo de 2001 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez; sin embargo, el 21 de agosto de 2001, dicha entidad, mediante Resolución No.0974, negó la prestación solicitada al considerar que no cumple con el requisito de semanas cotizadas establecido en el Acuerdo 049 de 1990 para tal fin.

 

1.4. En desacuerdo con lo anterior, el accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada resolución, por cuanto estima que se deben contar las semanas laboradas y no cotizadas por la empresa Texas Petroleum Company para el estudio de la prestación solicitada.

 

1.5. El 19 de septiembre de 2001 y el 15 de enero de 2002, el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resoluciones N.° 1129 y 114, confirmó lo decidido en la Resolución N.° 0974, al advertir que no se pueden computar las semanas laboradas por el accionante para la empresa Chevron Texaco Pretoleum Company con el resto de semanas cotizadas, toda vez que dicha relación laboral no estaba vigente para el 23 de diciembre de 1993, requisito necesario para la convalidación de ese tiempo a través de un título pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 (folios 150-162 cuaderno 1).

 

1.6. Inconforme con lo anterior, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, despacho que, mediante providencia de 12 de noviembre de 2002, declaró improcedente la acción por considerar que la controversia planteada debía ser dirimida por la jurisdicción de la especialidad. Dicha decisión fue recurrida y confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, a través de fallo de 11 de diciembre del mismo año (folios 151-152-162 cuaderno 1).

 

1.7. Refiere que el 5 de junio de 2003, mediante apoderado judicial, instauró proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales y Chevron Texaco Pretroleum Company ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, despacho que, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2005, declaró que el accionante no cumple con los requisitos exigidos por la ley para que le sea reconocida la pensión de vejez por parte del ISS. Así mismo, sostuvo que no se cumple con ninguna de las condiciones señaladas en el ordenamiento jurídico para que el tiempo laborado por el señor Ceballos en la empresa Chevron Texaco Pretroleum Company pudiera tenerse como válido para el cómputo de semanas.

 

Dicha decisión fue recurrida ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, corporación que, a través de providencia de 22 de febrero de 2006, confirmó lo decidido por el juez de primera instancia.

 

En desacuerdo con lo anterior, presentó recurso de casación contra la sentencia de 22 de febrero de 2006 ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, cuerpo colegiado que decidió, en fallo de 22 de noviembre de 2007, no casar la sentencia acusada (folios 210 a 225 cuaderno 1).

 

1.8. Los fundamentos de los jueces de instancia para negar las pretensiones del accionante fueron: (i) el señor Omar Ceballos Cáceres no cumple con los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión en el régimen de transición o en lo preceptuado por la ley 100 de 1993, pues le hacen falta semanas de cotización para alcanzar el mínimo exigido en cualquiera de los regímenes anotados. Adicionalmente y frente al tema del reconocimiento de las cotizaciones durante el tiempo laborado para Chevron Texaco Pretoleum Company, se afirmó que (ii) la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, “…apenas vino a ser forzosa para esta clase de empleadores a partir del 1º de octubre de1993, dependiendo de ciertas zonas geográficas,…”, descartando así la tesis expuesta por el demandante, de que la no afiliación constituía una omisión legal y por ello debía computarse como tiempo de servicios para efectos de alcanzar las pensiones previstas en los reglamentos (folios 222 a 223 cuaderno 1).

 

1.9. Señala que el 13 de agosto de 2010 solicitó al Instituto de Seguros Sociales liquidar el valor del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970 durante el cual sostuvo una relación laboral con la empresa Texas Petroleum Company, ya que requiere del pago de dicho lapso para efectos pensionales, de conformidad con el Decreto 2665 de 1988^[1], y el Acuerdo 027 de 1993. Sin embargo, advierte que el Instituto de Seguros Sociales no ha contestado su petición (folios 32 a 33 cuaderno 1).

 

Finalmente, refiere que el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia T-784 de 2010 constituye un hecho nuevo para su caso, pues en dicha providencia la referida corporación ordenó al Instituto de Seguros Sociales liquidar las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que había devengado el actor de ese expediente, durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, tiempo durante el cual laboró para la la empresa Texas Petroleum Company. De igual manera, ordenó a la entidad en cuestión transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma liquidada por éste.

 

2.0. En razón de lo expuesto, acude al juez de tutela a solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, requiere que se ordene al Instituto de Seguros Sociales, expedir la liquidación del cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado para la empresa Texas Petroleum Company y que, de igual manera, se ordene a esta última el pago del valor de la liquidación para efectos de que se le reconozca su pensión de vejez.

 

2. Fundamentos de la acción y pretensiones

 

Considera el señor Omar Ceballos Cáceres que la empresa Chevron Texaco Pretoleum Company vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al no realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante el periodo comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970.

 

Para sustentar su posición, trae a colación la Ley 90 de 1946, “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, en especial el artículo 76, según el cual:

 

“Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.”

 

Por otro lado, hace referencia a la sentencia T- 784 de 2010 proferida por esta Corporación en la que se señaló:

 

“la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto, lo que en el caso de las empresas de petróleos sólo se materializó con la entrada en vigencia de la resolución 4250 de 1993 expedida por el Instituto de Seguros Sociales.

 

No deben confundirse las dos obligaciones, pues cada una implica derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es decir, los trabajadores de dichas empresas.

 

Lo anterior significa que las empresas que se dedican a la explotación del petróleo y sus derivados debían hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos. No otra puede ser la lectura acorde con principios constitucionales como el de Estado social de derecho, solidaridad e igualdad en la protección que brinda el sistema de seguridad social en pensiones.”

 

En ese orden de ideas, considera que, según la referida normatividad, la empresa, Texas Petroleum Company, ahora, Chevron Texaco Pretroleum Company tenía la obligación legal de realizar los aportes al Instituto Colombiano de Seguros Sociales o de efectuar las reservas, durante la vigencia de la relación laboral, para cubrir la prestación solicitada.

 

3. Oposición a la demanda de tutela

 

La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, despacho que en auto de siete (7) de febrero de dos mil once (2011) resolvió admitirla y correr traslado a la entidades demandadas para efectos de ejercer su derecho a la defensa.

 

No obstante lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente a los requerimientos hechos por el Despacho Judicial.

 

3.1. Chevron Texaco Pretroleum Company ^[2]

 

El Representante Legal para asuntos laborales de la empresa Chevron Texaco Pretroleum Company, por fuera del término dado para la contestación de la acción de amparo, solicitó que la tutela fuera remitida a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, dado que lo que se perseguía con ésta era, en el fondo, la nulidad de la sentencia proferida por dicha Corporación, el 22 de noviembre de 2007, correspondiente al radicado número 29571.

 

Con respecto a los argumentos de la demanda, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela al advertir que la empresa no ha violado ningún derecho fundamental, o de otra índole, conforme a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Así mismo, señala que el actor no se encuentra en situación de indefensión o subordinación frente a la empresa accionada, y que en los términos de las sentencias T-225 de 1993 y T-052 de 1994, no se vislumbra ningún perjuicio para el demandante, dado que el mismo dejo de prestar sus servicios a la empresa Chevron Petroleum Company hace más de 40 años.

 

Refiere que en el ordenamiento jurídico existen procedimientos preferentes y especiales para este tipo de casos, es decir, la vía ordinaria laboral, la cual fue agotada por el actor sin violación alguna de sus derechos, no puede ser procedente anular, a través de la vía excepcional de tutela, una actuación que se surtió en su integridad ante la justicia ordinaria laboral, conforme lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-342 de 1995.

 

Indica que la presente acción no cumple con el requisito indispensable de la inmediatez, ya que los hechos que supuestamente dan origen al reconocimiento de la pensión, y/o a un bono y/o a un pago de cotizaciones como lo pretende el accionante, ocurrieron hace más de 40 años, fecha en la que terminó la relación laboral, o hace más de tres años, fecha en que se profirió la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que puso fin al litigio.

 

Expone que no existió omisión de afiliación por parte del empleador, debido a que únicamente, a partir de la Resolución 4250 de septiembre de 1993, emitida por el ISS, surgió la obligación, para las empresas del sector de la industria del petróleo, entre ellas la Chevron Petroleum Company, de inscribir a sus trabajadores en el Sistema de Seguridad Social. Agrega que acorde con la evolución normativa y jurisprudencial de asunción de riesgos por parte del  Instituto de Seguros Sociales, esbozada en la sentencia de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo el radicado número 29571 de 22 de noviembre de 2007, está aclaró que la accionada no tenía la obligación de afiliar al riesgo de vejez a sus trabajadores, en la fecha en que el accionante prestó sus servicios a la Texas Petroleum Company.  

 

Afirma que conforme con las sentencias T-663 de 1998 y T-296 de 2001, la acción de tutela es improcedente para el pago de acreencias laborales, y que conforme al parágrafo primero, literal C del artículo 33 de la ley 100 de 1993, para que se pueda fundamentar una obligación de la accionada frente al demandante, se exige que la vinculación laboral estuviera vigente en el momento de la expedición de la ley, porque lo contrario sería endilgarle inadecuadamente a la mencionada norma, una retroactividad que la misma no prevé en ninguno de sus apartes.

 

Finalmente, solicita que la acción de amparo sea inadmitida por temeridad, debido a que el demandante ya había instaurado acción de tutela por los mismos hechos y con idénticas pretensiones.

 

4. Pruebas que obran en el expediente

 

Durante el trámite de la acción de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos:

 

ü Registro civil de nacimiento del señor Omar Ceballos Cáceres (Folio 27, cuaderno 1).

 

ü  Petición de 28 de abril de 2010, por medio de la cual el actor solicita a Chevron Petroleum Company un informe sobre las indemnizaciones o reconocimientos laborales que se le hayan realizado por concepto del tiempo laborado ( Folio 28, cuaderno 1).

 

ü  Escritos de 14 de mayo de 2010 y 6 de julio de 2010, emitidos por la empresa Chevron Petroleum Company por medio de los cuales da respuesta a la petición elevada por el señor Ceballos Cáceres ( Folios 29 y 31, cuaderno 1).

ü Certificado laboral emitido por la empresa Texas Petroleum Company fechado el 2 de diciembre de 1993 (Folio 30, cuaderno 1).

 

ü Copia de la petición presentada por el señor Ceballos Cáceres ante el Instituto de Seguros Sociales, el 13 de agosto de 2010 (folio 32 y 33, cuaderno 1).

 

ü Copia de la Sentencia T-784 de 2010 de la Corte Constitucional (folio 34 a 61, cuaderno 1).

 

ü Certificado de Existencia y Representación legal de la empresa demandada, Chevron Petroleum Company (folio 117 a 144, cuaderno 1).

 

ü Copia de la demanda ordinaria laboral presentada por el señor Ceballos Cáceres contra el Instituto de Seguros Sociales y Chevron Petroleum Company ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia (folios 145 a164, cuaderno 1).

 

ü Copia de la contestación de la demanda presentada por el Gerente del Seguro Social ante el Juez Primero Laboral del Circuito de Armenia dentro del proceso ordinario laboral que adelantó el señor Ceballos Cáceres en su contra (folios 168 a 172, cuaderno 1).

 

ü  Copia de la contestación de la demanda presentada por el apoderado de la empresa Chevron Petroleum Company ante el Juez Primero Laboral del Circuito de Armenia dentro del proceso ordinario laboral que adelanto el señor Ceballos Cáceres en su contra (folios 173 a 180, cuaderno 1).

 

ü Copia del fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, el 25 de noviembre de 2005, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó el señor Ceballos Cáceres contra el ISS y Chevron Petroleum Company (folio 181 a 189, cuaderno 1).

 

ü Copia del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quindío, Sala de decisión Laboral, el 22 de febrero de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó el señor Ceballos Cáceres contra el ISS y Chevron Petroleum Company (folio 190 a 209, cuaderno 1).

 

ü Copia del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 22 de Noviembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que adelanto el señor Ceballos Cáceres contra el ISS y Chevron Petroleum Company (folio 210 a 225, cuaderno 1).

 

ü Copia del escrito de 21 de febrero de 2011, por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales contestó la petición presentada por el señor Ceballos Cáceres, el 13 de agosto de 2010. En dicho memorial el ISS señala que no es posible la elaboración del cálculo actuarial solicitado debido a que para el periodo en que el peticionario laboró para la Texas Petroleum Company, no existía la obligación de afiliación para riesgos de invalidez, vejez y muerte (folio 258, cuaderno 1).

 

II. DECISIONES JUDICIALES

 

1. Primera instancia

 

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, mediante providencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011) concedió el amparo del derecho fundamental de petición en lo referente a la solicitud elevada y no contestada por el Instituto de Seguros Sociales, y declaró improcedente la tutela en relación con los demás derechos fundamentales invocados.

 

El juez de instancia consideró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias relacionadas con el pago de sumas de dinero y particularmente el reconocimiento de pensiones. Además, de advertir que no se demostró el perjuicio irremediable que hiciera imperativa la intervención del juez constitucional. Finalmente declaró en el citado fallo, que la intervención del juez de tutela en asuntos como el planteado, afectaría el derecho a la igualdad de los demás afiliados y representaría una alteración del ordenamiento jurídico, por tratarse de un conflicto del resorte de la jurisdicción ordinaria. (folios 90 a 98 cuaderno 1)

 

En desacuerdo con lo anterior, el 25 de febrero de 2011, el representante del demandante impugnó el fallo de primera instancia^[3], con fundamento en los siguientes argumentos: defiende el perjuicio irremediable del señor Ceballos Cáceres, pues es un sujeto de especial protección constitucional en razón a que cuenta con 70 años de edad, por consiguiente, obligarlo a instaurar un nuevo proceso ordinario, equivaldría a no poder disfrutar del derecho que eventualmente le fuese reconocido, teniendo en cuenta la expectativa de vida de la población colombiana, porque en el entretanto tendría que seguir subsistiendo con las dádivas de sus familiares, en perjuicio de su dignidad; resalta que ya se llevó a cabo un proceso ordinario, que culminó con el reconocimiento del tiempo laborado y negó las pretensiones restantes, motivo por el cual ahora reclama su derecho a la igualdad frente a la sentencia T-784 de 2010, ya mencionada, la cual a juicio del representante, comparte presupuestos fácticos y jurídicos con la presente acción, y por ello debería compartir también la conclusión y consecuencia jurídica.

 

2. Segunda Instancia

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Laboral, mediante providencia proferida el veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011), confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia. (folios 4 a 15 cuaderno 2)

 

Apoyó los argumentos esgrimidos por el a quo, al considerar que el peticionario cuenta con otros medios de defensa judicial para reclamar su derecho pensional y lograr que su pretensión sea satisfecha, ya que, a su juicio, se advierte sin dificultad que la pretensión tiene mero carácter económico.

 

Compartió el argumento según el cual, no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable, ya que “… pese a que la situación del accionante lo hace titular de la especial protección del estado, puesto que afirma que se trata de un sujeto que pertenece a la tercera edad, según lo expuesto en el escrito tutelar, son los hijos los que velan por su manutención en general, frente al aspecto, valga decir que no es bien visto, que se diga como lo hace el censor que son dadivas que le dan los hijos, puesto que estos, tienen obligación de velar por la manutención de sus padres cuando estos ya se encuentran ancianos…”.

 

La Sala Laboral del Tribunal finalmente añade, que no se puede acceder a las pretensiones del actor porque no se cuenta con la prueba documental probatoria suficiente para hacerlo.

 

III. ACTUACIONES QUE SE SURTIERON EN SEDE DE REVISIÓN

 

1. Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cinco, mediante auto del veinte (20) de mayo de dos mil once (2011), dispuso su revisión por la Corte Constitucional, a través de la Sala Tercera de Revisión, precedida por el Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, quien actuó como ponente.

 

Adelantado el trámite probatorio de rigor, el magistrado ponente registró proyecto de fallo y citó a Sala de Revisión para el día 8 de septiembre de 2011. El proyecto de fallo presentado por el magistrado ponente no fue acogido por la mayoría de la Sala de Revisión, razón por la cual, éste manifestó su salvamento de voto, correspondiendo la elaboración y redacción de la nueva ponencia al magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, quien le sigue en turno.

 

2. El 13 de julio de 2011, la empresa Chevron Petroleum Company, radicó un escrito reiterando su posición, en el sentido de que no vulneró el derecho a la seguridad social del actor por las razones anotadas, y profundizó en dichos argumentos, de la siguiente manera:

 

2.1. El régimen pensional creado por la Ley 90 de 1946 no se instituyó ab initio para todas las actividades; según esta norma, sería el Instituto de Seguros Sociales el competente para determinar a cuáles de ellas se les aplicaría inicialmente la obligación de aseguramiento, y también las etapas de su extensión progresiva. El artículo 66 de la citada ley instauró sanciones disciplinarias, penales y de responsabilidad civil para los patronos que omitieran la obligación de inscripción a la seguridad social, entre otras conductas u omisiones, pero dentro de ellas no se incluyó ninguna sanción o consecuencia respectiva al incumplimiento de una presunta obligación de aprovisionamiento (folios 14 a 15, cuaderno 3).

 

2.2. La interpretación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, según la cual este precepto establece una obligación de aprovisionamiento a cargo de las empresas o empleadores es errada, pues dicha norma no consagra previsiones distintas de las que constan en su tenor. Igualmente y en apoyo del anterior argumento, señala que el artículo 76 de la aludida norma prescribió que, para que el Instituto de Seguros Sociales pudiera asumir el riesgo de vejez en relación con los servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la ley, el patrono debía aportar las cuotas proporcionales correspondientes, pero de manera facultativa, esto es, no impuso a los empleadores dicha obligación.

 

Contrario a lo anterior, el legislador dispuso para las empresas que estaban obligadas a reconocer pensiones a sus trabajadores, de conformidad con la legislación anterior, que seguirían afectadas por esta obligación en los mismos términos, hasta tanto el Instituto conviniera en subrogar el pago de esas pensiones eventuales (folio 15, cuaderno 3).

 

2.3. Que si bien la mencionada norma instituyó un blindaje de “intangibilidad normativa” en el sentido de no poder desmejorar las condiciones de los trabajadores que pertenecían a empresas que continuaban con la obligación de pensionarlos, en el momento en que se diera la subrogación de la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, este blindaje no cubriría a los trabajadores que no contaran con al menos diez años de servicios al momento de la subrogación (folio 15, cuaderno 3).

 

2.4. En concordancia con el anterior numeral, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que reguló el régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales, desconoció cualquier derecho de acumulación, para efectos de pensión de vejez, de los trabajadores que tenían menos de 10 años de servicios al momento de la entrada en vigencia del reglamento, el 1° de enero de 1967. “Tampoco establecieron la ley ni los reglamentos, obligación empresarial de reservas, de cálculos actuariales, de aprovisionamiento, de bonos o títulos pensionales, respecto de tiempo de servicios laborados en zonas no cubiertas por el seguro social, ni de los trabajados en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales”. (folio17, cuaderno 3)

 

2.5. Afirma que la Ley 100 de 1993, por la cual se instituye el sistema de seguridad social integral, conforme a su artículo 11, generó derechos exclusivamente a trabajadores con beneficios adquiridos conforme a la legislación anterior pero en ningún momento consideró la posibilidad de afectar situaciones consumadas en el pasado. Si bien es cierto que el artículo 13 de la mencionada ley, en su literal f, creó la obligación de reconocer las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley o el tiempo de servicios prestados por servidores públicos para efectos del reconocimiento de prestaciones pensionales, en ningún momento declaró reconocimiento alguno por el simple transcurso del tiempo de servicios prestados a empleadores particulares con antelación a la vigencia de la ley, a menos que el contrato de trabajo continuara vigente. Igualmente señala que solo con la expedición de esta ley nacieron a la vida jurídica los bonos pensionales y por ende la obligación de emisión de los mismos y por lo tanto antes de dicha vigencia no podía pensarse en esa obligación o alguna análoga (folios 18 a 21, cuaderno 3).

 

2.6. Resalta que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia^[4] en ningún momento ha declarado que la Ley 90 de 1946 estableció una obligación de aprovisionamiento, por el contrario, en sentencia de 22 de noviembre de 2007 radicado 29571, la mencionada corporación conoció un asunto similar al de la referencia en el cual absolvió a la aquí igualmente accionada, conforme con los argumentos ya expuestos (folio 23 a 29, cuaderno 3).

 

2.7. Expone el agente de la demandada, que es indiscutible la obligatoriedad del precedente constitucional, y por ello trae a colación la ratio decidendi de la sentencia C-506/01, mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 33 de la ley 100 de 1993 señalando en uno de sus apartes: “Crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado Social de Derecho…”. Advierte  que la citada sentencia de constitucionalidad adoptada por la Sala Plena de la Corte, de forma unánime, produce efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional. (folios 29 a 33, cuaderno 3)

 

2.8. Posteriormente los argumentos se dirigen a citar jurisprudencia constitucional referente a la procedibilidad de la acción de tutela en materia de reconocimiento pensional^[5], al requisito de existencia de perjuicio irremediable^[6] y a la intangibilidad de las decisiones del proceso ordinario^[7].

 

2.9. Finalmente, solicita en concordancia con los argumentos expuestos, que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en segunda instancia, dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia.

 

IV. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Legitimación en la causa por pasiva. Debida integración del contradictorio por parte del juez de tutela.  

 

La integración del contradictorio posee gran importancia en el proceso de tutela pues, tal como lo ha reiterado la Corte, aunque se rija por el principio de informalidad, el trámite de esta acción no puede implicar el desconocimiento del debido proceso a que tienen derecho las personas que puedan verse afectadas con la decisión^[8]. Por esto, es preciso que la parte demandada esté conformada en debida forma, lo que depende de que se notifique la demanda a todos los que tienen interés legítimo en ella. Con el acto procesal de conformación del litisconsorcio necesario se garantiza, de una parte, la protección de los derechos de defensa y contradicción de la persona o personas accionadas; y, de otra parte, que la providencia judicial tiene mayores posibilidades materiales de superar efectivamente la conducta u omisión que origina la violación de los derechos fundamentales^[9].

 

Para lograr ambos fines, la Corte ha hecho énfasis en que es deber de quien instaura la tutela determinar con claridad la autoridad pública o el particular que lesiona o pone en peligro los derechos que invoca. Pero cuando ello no ocurre, en virtud del principio de oficiosidad, le corresponde al juez constitucional integrar el contradictorio valiéndose de los elementos de juicio que obren en la demanda de tutela^[10].

 

Pese a lo anterior, en algunas ocasiones el juez desatiende el mencionado deber de integrar debidamente el contradictorio. En estos eventos, se genera una irregularidad en el procedimiento que desconoce el debido proceso y que, según la jurisprudencia de la Corte, puede viciar de nulidad el trámite adelantado, tal como lo establece el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil^[11]. Por ello, cuando una anomalía de este orden se advierte durante la etapa de revisión eventual de una sentencia ante la Corte Constitucional, corresponde a esta corporación devolver el proceso al juez de primera instancia para que subsane el error procesal y en consecuencia, reinicie la actuación judicial notificando de este hecho a quienes corresponda.

 

Esta Corte ha adoptado la figura del litis consorcio necesario para aquellos casos en que, dentro de una acción de tutela, no se encuentra debidamente conformado el contradictorio. Al respecto los artículos 51 y 83 del Código de procedimiento Civil, señalan:

 

 "Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.

 

Artículo 83.-Modificado. D.E: 2289/89, art. 1º, Num. 35. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia disponible para el demandado”.

 

De acuerdo con las citadas normas del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de tutela, el litis consorcio necesario se presenta en los eventos en que la relación de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una sola, única e indivisible, respecto del conjunto de tales sujetos. En consecuencia, un pronunciamiento del juez con alcance sobre la totalidad de la relación no puede producirse con la intervención única de alguno o algunos de los unidos por aquella, sino, necesariamente, con la de todos y, sólo así, queda correcta e íntegramente constituida, desde el punto de vista subjetivo, la relación jurídico procesal, pudiendo el juez, en tal momento, hacer el pronunciamiento de fondo solicitado^[12].

 

Así las cosas, en aquellas circunstancias en las cuales en sede de revisión, se observe que la notificación a una de las partes o a un tercero con interés legítimo, no se haya efectuado o ésta no se haya logrado hacer efectiva, se deberá entrar a determinar si la omisión fue frente a todos los actos procesales, en cuyo caso, se configurará una nulidad insubsanable.

 

3. Análisis del caso concreto

 

Con base en la reseña fáctica expuesta y las pruebas que obran dentro del expediente, la Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:

 

·        Que el accionante de 70 años sostuvo una relación laboral con la empresa, Texas Petroleum Company, ahora, Chevron Texaco Pretroleum Company por el periodo comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970.

 

·        Que durante la vigencia de dicha relación laboral, el empleador no realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, amparándose en que tenía una legislación especial.

 

·        Que el 15 de mayo de 2001, el accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez.

 

·        Que el 21 de agosto de 2001, el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No.0974, negó la prestación solicitada al considerar que el señor Ceballos Cáceres no cumple con el requisito de semanas cotizadas establecido en el Acuerdo 049 de 1990 para tal fin.

 

·        Que el accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada resolución, por cuanto estimó que se debían contar las semanas laboradas y no cotizadas por la empresa Texas Petroleum Company para el estudio de la prestación solicitada.

 

·        Que el 19 de septiembre de 2001 y el 15 de enero de 2002, el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resoluciones N.° 1129 y 114, confirmó lo decidido en la Resolución No. 0974, al advertir que no se pueden computar las semanas laboradas por el accionante para la empresa Chevron Texaco Pretoleum Company con el resto de semanas cotizadas, toda vez que dicha relación laboral no estaba vigente para el 23 de diciembre de 1993, requisito necesario para la convalidación de ese tiempo a través de un título pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

 

·        Que el accionante, inconforme con lo anterior, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, despacho que mediante providencia de 12 de noviembre de 2002 declaró improcedente la acción por considerar que la controversia planteada debía ser dirimida por la jurisdicción de la especialidad. Dicha decisión fue recurrida y confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, a través de fallo de 11 de diciembre del mimo año.

 

·        Que el 5 de junio de 2003, el señor Ceballos Cáceres mediante apoderado judicial, instauró proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales y Chevron Texaco Pretroleum Company ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, despacho que, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2005, declaró que el accionante no cumple con los requisitos exigidos por la ley para que le sea reconocida la pensión de vejez por parte del ISS. Así mismo, señaló que no se cumple con ninguna de las condiciones señaladas en el ordenamiento jurídico para que el tiempo laborado por el señor Ceballos en la empresa Chevron Texaco Pretroleum Company pudiera tenerse como válido para el cómputo de semanas.

 

·        Que dicha decisión fue recurrida ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, corporación que, a través de providencia de 22 de febrero de 2006, confirmó lo decidido por el juez de primera instancia.

 

·        Que en desacuerdo con lo anterior, el accionante presentó recurso de casación contra la sentencia de 22 de febrero de 2006 ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, cuerpo colegiado que decidió en fallo de 22 de noviembre de 2007 no casar la sentencia acusada.

 

·        Que los jueces de instancia negaron las pretensiones del accionante con base en 2 argumentos: (i) el señor Omar Ceballos Cáceres no cumple con los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión en el régimen de transición o en lo preceptuado por la Ley 100 de 1993, pues le hacen falta semanas de cotización para alcanzar el mínimo exigido en cualquiera de los regímenes anotados. Adicionalmente y frente al tema del reconocimiento de las cotizaciones durante el tiempo laborado para la Chevron Texaco Pretoleum Company, se afirmó que (ii) la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, “…apenas vino a ser forzosa para esta clase de empleadores a partir del 1º de octubre de 1993, dependiendo de ciertas zonas geográficas,…”, descartando así la tesis expuesta por el demandante, de que la no afiliación constituía una omisión legal y por ello debía computarse como tiempo de servicios para efectos de alcanzar las pensiones previstas en los reglamentos.

 

·        Que el 13 de agosto de 2010 solicitó de nuevo al Instituto de Seguros Sociales liquidar el valor del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970 durante el cual sostuvo una relación laboral con la empresa Texas Petroleum Company, pues requiere del pago de dicho lapso para efectos pensionales, de conformidad con el Decreto 2665 de 1988^[13], y el Acuerdo 027 de 1993.

 

·        Que el 21 de febrero de 2011, en cumplimiento de la orden del juez de tutela, el Instituto de Seguros Sociales contestó la petición presentada por el señor Ceballos Cáceres, el 13 de agosto de 2010. En dicho memorial el ISS señala que no es posible la elaboración del cálculo actuarial solicitado debido a que para el periodo en que el peticionario laboró para la Texas Petroleum Company, no existía la obligación de afiliación para riesgos de invalidez, vejez y muerte.

 

De conformidad con lo expuesto, la Sala de Revisión concluye que el señor Omar Ceballos Cáceres acude a la acción de tutela con el fin de que se ordene a la empresa Chevron Texaco Petrolum Company pagar los aportes al sistema de seguridad social correspondientes a los 6 años, 7 meses y 10 días que duró la relación laboral. Así mismo, se advierte que dicha discusión ya fue planteada en el ámbito de un proceso ordinario laboral que le fue desfavorable y que, en consecuencia, lo que realmente pretende el actor es dejar sin efectos las providencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Laboral y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 25 de noviembre de 2005, el 22 de febrero de 2006 y el 22 de noviembre de 2007, respectivamente, dentro del proceso ordinario que instauró contra el Instituto de Seguros Sociales y Chevron Texaco Pretroleum Company.

 

Aunado a lo anterior, la Sala de Revisión evidencia que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, en auto de siete (7) de febrero de dos mil once (2011) no vinculó a los jueces del referido proceso ordinario laboral para efectos de ejercer su derecho a la defensa, por consiguiente se debe proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela, a partir de la providencia mediante la cual se admitió la demanda, en razón de que no se integró en debida forma el contradictorio por pasiva, es decir, no se vinculó al proceso a todos los sujetos que tienen un interés legítimo en el mismo y que pueden resultar afectados con la decisión que se adopte al respecto.

 

V. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela de la referencia, desde el Auto admisorio de la demanda, proferido el siete (7) de febrero de dos mil once (2011), por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán. La nulidad procesal aquí decretada, tiene como consecuencia dejar sin efectos todas las decisiones proferidas en este proceso.

 

SEGUNDO.- ORDENAR al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán que reinicie el proceso de tutela promovido por el señor Omar Ceballos Cáceres contra el Instituto de Seguros Sociales y Chevron Texaco Petrolum Company, previa vinculación y notificación del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Laboral y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral

 

TERCERO.- ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación, se devuelva el expediente al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán para que rehaga la actuación procesal conforme a lo expresado en el numeral anterior.

 

CUARTO.- La sentencia que sobre la demanda de tutela profiera el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, y en el evento de ser impugnada, la de su superior jerárquico, se enviarán a la Corte Constitucional para su eventual revisión, tal como lo disponen los artículos 86 de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

AL AUTO 196A/11

 

 

APLICACION DEL PRECEDENTE JUDICIAL A UN CASO CONCRETO-Reiteración de jurisprudencia

 

PRECEDENTE JUDICIAL-Ratio decidendi

 

RESPETO DE DECISIONES JUDICIALES-Precedente horizontal y precedente vertical

 

PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Aplicación de sentencia T-784/10

 

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD Y PROTECCION Y ASISTENCIA DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Precedente horizontal

 

ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CHEVRON TEXACO PETROLUM COMPANY-Precedente judicial en sentencia T-784/10

 

 

 

Referencia: Expediente T-3053100

 

Acción de tutela instaurada por Omar Ceballos Cáceres, contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, y la sociedad comercial Chevron Petroleum Company.

 

 

Con el debido respeto, salvo mi voto en el proceso de la referencia.  Para ello presento las consideraciones que tuvo el proyecto original que presenté ante los otros dos honorables Magistrados, pero que fue derrotado.

 

“1. Problema jurídico.

 

En el presente caso la Sala deberá establecer si la empresa Chevron Petroleum Company, vulneró el derecho a la Seguridad Social del actor al no realizar los aportes del período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970, al sistema de seguridad social en pensiones.

 

Para resolver el problema jurídico la Sala reiterará jurisprudencia sobre los siguientes tópicos: (i) aplicación del precedente judicial a un caso concreto, para referirse expresamente a la sentencia T-784 de 2010, invocada como fundamento por el actor. (ii) procedibilidad de la acción de tutela y (iii) solución del caso concreto.

 

2.       Aplicación del precedente judicial a un caso concreto. Reiteración de jurisprudencia.

 

El precedente judicial está constituido por una decisión antecedente, adoptada por un Juez o Tribunal, concerniente a un nuevo caso y aplicable para su solución, en la medida en que este comparta la situación fáctica del primero, en tal forma que la razón fundamental que sustenta la decisión precedente, sirva para adoptar una determinación semejante en la parte resolutiva del caso posterior. Esta razón es lo que se conoce como ratio decidendi, y es el juicio lógico-jurídico que en esencia contiene, el principal pilar de una decisión judicial.

 

Así lo explicó la Corte, en el Auto 208 de 2006:

 

“La existencia de un precedente supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional concretamente aplicable al caso. El precedente está constituido así por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tienen relación “estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva” de la decisión. En suma, siguiendo los criterios jurisprudenciales mencionados, la ratio decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder ser formulada como una regla jurisprudencial – o subregla - que fija el contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto”.

 

En la sentencia T-1317 de 2001^[14], la Corte dijo que el precedente judicial se constituye a partir de los hechos de la demanda:

 

“El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho”.

 

En la sentencia T-292 de 2006, se identificaron los siguientes elementos para establecer la relevancia de un precedente sobre un nuevo caso:

 

“En el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no: (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”.

 

Ahora bien, la responsabilidad de los Jueces y Tribunales, de ser consistentes y respetuosos con la jurisprudencia, es una cuestión que incumbe no solamente a ellos con respecto a sus propias providencias, sino también a los falladores de instancia con respecto a las sentencias proferidas por sus superiores jerárquicos. El respeto a las decisiones en el primer caso se conoce como precedente horizontal, y en el segundo como precedente vertical^[15].

 

En tal sentido, el precedente judicial establecido por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en la Sentencia T-784 de 2010, constituiría un precedente judicial horizontal, cuya aplicabilidad al caso concreto, se propone analizar la Sala Tercera, a continuación.

 

2.1 La Sentencia T-784 de 2010.

 

En el caso fallado mediante la sentencia citada anteriormente, la Sala Octava determinó que la empresa Chevron Petroleum Company, vulneró el derecho a la Seguridad Social de un trabajador que había estado a su servicio en el período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970, por no haberle realizado al sistema de seguridad social en pensiones, los aportes correspondientes a dicho lapso.

 

La empresa demandada había basado su defensa en que con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por parte del Instituto de Seguros Sociales, no existía para las empresas y trabajadores del sector de la industria del petróleo, la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social.

 

La Sala llevó a cabo un recuento normativo de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones de los trabajadores de la Industria del petróleo, con anterioridad y posterioridad a la ley 100 de 1993, llegando a la misma conclusión de la entidad demandada. Según las propias palabras de la Corte, “Por medio de la resolución 4250 de 1993, finalmente se fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a ‘las personas jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores’ que se dediquen a la industria del petróleo”^[16].     

 

Sin embargo la Sala Octava advirtió, que aunque la obligación surgida para las empresas de petróleo, de afiliar a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales había nacido con  la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto había surgido, con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, el cual era plenamente aplicable a las empresas del sector petrolero. El anterior argumento constituyó la ratio decidendi del fallo.

 

Así lo expresó la providencia:

 

“En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la (sic) realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales”.

 

El fallo dijo que un razonamiento contrario al anterior, constituiría una clara vulneración del artículo 13^[17] de la Constitución Nacional, porque se traduciría en obligar al trabajador a cotizar nuevamente el tiempo trabajado para poder acceder a la pensión de vejez. En otras palabras, una cosa es la obligación de efectuar el aprovisionamiento de capital necesario para realizar el aporte previo al sistema de seguro social, nacida del artículo 72^[18] de la Ley 90 de 1946^[19], y otra cosa es la obligación surgida de la resolución 4250 de 1993 para las empresas del sector petrolero, consistente en afiliar a sus empleados al Instituto. Argumento compartido plenamente por esta Sala, al cual se pueden añadir muchos otros que serán expuestos al estudiar la procedibilidad de la acción de tutela para obtener el pago de pensiones de vejez.

 

Por ello la Corte ordenó al Instituto de Seguros Sociales la liquidación de las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo laborado, y ordenó a la empresa Chevron Petroleum Company, transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada por considerar que en ese momento existía para ella la obligación de aprovisionamiento. Teniendo en cuenta que mediante el escrito presentado el 13 de julio de 2011 (Antecedente 16), la empresa plantea ciertos argumentos jurídicos de inconformidad con dicha obligación, la Sala se referirá a ellos.

 

El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso lo siguiente:

 

“ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.

 

La pensión de vejez estaba reglamentada en los artículos 45 a 50 de la Sección III, de la ley 90 de 1946; y la disposición anterior sobre dicha prestación, que se aplicaba precedentemente, era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 que disponía:

 

“ARTICULO 260. DERECHO A LA PENSION. El texto original es el es el siguiente:

1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”.

 

Con base en la norma previamente citada se deduce que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la celebración de un contrato de trabajo con una empresa de capital superior a $800.000.oo implicaba para el trabajador ir consolidando poco a poco su derecho a adquirir una pensión de vejez; y correlativamente, para el sujeto activo de la obligación, que era el patrono, ir  aprovisionando progresivamente una suma de dinero para cumplir con la obligación el día en que se cumplieran las dos condiciones: edad y tiempo de servicios. En otras palabras, ya existía la obligación de abastecer esa suma de dinero para cumplir la obligación el día en que se hiciera exigible, aunque el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 haya dejado por fuera de la transición del régimen de prestaciones patronales al de seguros sociales, a quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tenían menos de 10 años de servicio con la empresa.

 

Esta última situación creada por la propia ley, en el sentido de diferenciar entre trabajadores con más de 10 años de servicios, en principio resulta a todas luces inconstitucional, a la luz de la Carta Política de 1991. Sin embargo, para poder determinar si se vulnera o no la norma superior, es preciso reseñar la Sentencia C-506 de 2001^[20], la cual cita la empresa petrolera demandada como precedente obligatorio de constitucionalidad para que el presente caso sea fallado desestimando las pretensiones del actor.

 

2.2 La sentencia C-506 de 2001

 

Mediante la Sentencia C-506 de 2001, la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 33, 115, 119 y 120, todos parcialmente, de la Ley 100 de 1993. En lugar de volver a exponer lo dicho por la entidad demandada acerca de los motivos que en su sentir no hacen posible el amparo del derecho a la seguridad social en el caso actual, (Antecedente 16), se transcribirán algunos de los apartes más relevantes de la providencia que apoyan dicha postura:

 

“El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”.

(…)

“Para los trabajadores vinculados con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, antes de la ley 100 se consagraba, entonces, una simple expectativa de su derecho a pensión que solo se concretaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos respectivos (artículo 260 del Código del Trabajo y ley 6 de 1945 y 65 de 1946)”.

(…)

“Ahora bien, solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual es la de aprovisionar  hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la  fecha  en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior  transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida (art. 33 de la Ley 100)”

(…)

“Lo que no podía hacer el legislador, sin embargo, era establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas consolidadas”.

(…)

“Para la Corte al respecto, la argumentación planteada por la demandante atinentes al empobrecimiento del trabajador y el correlativo enriquecimiento injustificado del empleador en este caso, desconoce el hecho de que en lo concerniente a  las relaciones laborales extintas  antes del 23 de diciembre  de 1993 (fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993) no había nacido  ningún tipo de obligación en cabeza del empleador ni ningún derecho correlativo  en cabeza del trabajador  que pudiera considerarse válidamente un derecho patrimonial y que fuese por tanto exigible al primero de ellos. Como se dijo atrás los trabajadores que se encontraban en estas circunstancias tenían una simple expectativa de derecho que solo se consolidaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales”.

(…)

“Crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 y 58 C.P.)”.

(…)

“Por las razones anteriores la Corte no encuentra fundamento a las alegaciones de la demandante, según las cuales, en este caso se establece una especie de renuncia obligada a la seguridad social con la violación consecuente del preámbulo y de los artículos 1º,2º, 25, y 46 de la Constitución.

(…)

“La norma atacada se inscribe perfectamente dentro del respeto de los principios de justicia material que consagran esas disposiciones y que en materia de seguridad social exigen un sistema de pensiones financieramente sólido, que pueda garantizar a todos los ciudadanos, dentro de la lógica progresiva^[21] que es propia, los beneficios de la seguridad social”. 

 

“En atención a todo lo expuesto la Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 115 de la ley 100 de 1993”.

 

Pero a pesar de todo lo anterior la desigualdad de los derechos que se encuentran en colisión aquí es tan grande que el control constitucional tiene que hacerse más intensamente, y la Sala debe preguntarse si la satisfacción del principio de seguridad jurídica justifica, en este caso concreto, la afectación del derecho a la seguridad social del ciudadano. Porque así como en la sentencia C-506 de 2001 la Corte encontró que las normas demandadas respetaban el principio de justicia material, en la sentencia C-862 de 2006^[22], la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión de una norma ya derogada, al considerar que se había configurado una omisión legislativa relativa, porque el legislador “al regular una situación determinada, éste no tiene en cuenta, omite, o deja de lado, supuestos de hecho que, al momento de aplicarse el precepto correspondiente, genera tratamientos inequitativos o el desconocimiento de derechos de los destinatarios de la norma respectiva”^[23].

 

Dicha expresión la contenía justamente el numeral 1) y el numeral 2) del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, previamente transcrito; era la  expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, cuya exequibilidad quedó condicionada a que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional, debería ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.

 

Si bien las normas declaradas exequibles por la Corte mediante la sentencia C-506 de 2001 no fueron dejadas de lado por el legislador, precisamente por haber tenido en cuenta los fundamentos jurídicos por los que la Corte las encontró exequibles, la situación de exequibilidad de las mismas sí genera un tratamiento inequitativo para quienes fueron dejados de lado por una u otra razón, -haber trabajado menos de 10 años al servicio de determinadas empresas, haber trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social, etc.- y muchos años después encuentran frustrado su derecho a que se les reconozca una pensión de vejez; esta situación sí puede asemejarse con la de la sentencia C-862 de 2006, donde los trabajadores que se habían retirado con 20 años de servicios pero sin la edad, veían frustrado su derecho a que la pensión se les reconociera posteriormente en una forma actualizada con el índice de precios al consumidor. En estos términos, la Corte protegió un derecho de menor impacto social, porque quien recibe la mesada sin indexación al menos está recibiendo un ingreso. ¿Porqué no se habría de proteger el derecho al reconocimiento completo de la mesada pensional, teniendo en cuenta que en principio quien la reclama, carece de otros ingresos y además se encuentra excluido del acceso a las oportunidades laborales por la edad?

 

A lo dicho anteriormente se puede agregar los siguientes dos argumentos: (i) la vulnerabilidad de la seguridad jurídica que se quiso proteger con la Ley 100 mediante la no aplicabilidad retroactiva de beneficios, disminuye con el paso del tiempo, mientras que el empeoramiento de la calidad de vida de una persona de 70 años a quien se le niega la pensión de vejez por un factor ajeno a su conducta, tiene un grado de certeza que no da lugar a discusión; y, (ii) como bien lo dijo la sentencia C-506 de 2001, “los trabajadores que se encontraban en estas circunstancias tenían una simple expectativa de derecho que solo se consolidaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales”, que justamente es lo que ha ocurrido en este caso.

 

En la sentencia T-784 de 2010, se estudió también el tema de la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, tema con el cual va a proseguir la Sala, para determinar la procedibilidad de la misma.

 

3.       Procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

 

La acción de tutela es una acción subsidiaria que en principio resulta improcedente para dirimir conflictos de orden laboral, porque existen acciones propias de dicha jurisdicción que resultan más idóneas para resolverlos.

 

No obstante, la pensión de vejez es una prestación laboral que posee una característica propia, que estriba en que de ella sólo son titulares personas de la tercera edad, o de una edad avanzada, establecida por el legislador como suficiente y necesaria para retirarse de la vida laboral y sobrevivir dignamente con un emolumento que debe guardar proporción con las cotizaciones realizadas a lo largo de la vida laboral. 

 

Es por ello, y con fundamento en el artículo 46^[24] de la Constitución Política, que la utilización de la acción de tutela para reclamar la pensión de vejez, por lo general es encontrada procedente; aunque hay que decir que la edad no es el único factor que pondera la Corte, sino también otros, como que se trata de personas que ya no están en edad de trabajar, que por lo general esperan la pensión como único recurso para subvencionar el derecho mínimo vital. Asimismo, haber agotado previamente el procedimiento laboral ordinario ha constituido una subregla de la Corte para dar procedencia a las acciones de tutela presentadas con este propósito.

 

El actor del caso que ocupa la atención de la Sala, cuenta con 70 años de edad, rasgo que lo consolida como sujeto de especial protección constitucional y por ello la acción de tutela resulta procedente. No obstante, vale la pena agregar que el actor agotó en una ocasión la vía ordinaria laboral para tratar de obtener el mismo derecho que ahora reclama, y que ello constituye un requisito adicional de procedibilidad establecido por la Corte para este tipo de acciones. Lo anterior es tan cierto, que la sentencia T-784 de 2010, presentó un salvamento de voto porque el actor de dicha tutela no agotó la vía ordinaria sino que acudió directamente a la acción de tutela para conseguir el amparo de su derecho a la seguridad social.

 

En consecuencia, se puede concluir que la acción de tutela instaurada por el ciudadano Omar Ceballos Cáceres es a todas luces procedente.

 

De otra parte, antes de dar solución al caso concreto, la Sala quiere asentar el precedente horizontal anunciado en la consideración 7, con los siguientes enunciados constitucionales con los cuales pugnaría la decisión de no amparar el derecho a la seguridad social en casos como el que se ocupa, además del derecho a la igualdad y el derecho a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, ya comentados.

 

En primer lugar, el Estado social de derecho^[25], porque hacer repetir las cotizaciones a quien ya las ha sufragado, choca con “el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”; en segundo lugar, el principio de favorabilidad^[26], por cuanto la interpretación hecha por la Corte favorece al trabajador y se acompasa con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”; y en tercer lugar, el derecho a la seguridad social^[27], en cuanto la interpretación contraria a la dada por la Corte sería una interpretación regresiva de este derecho.

 

Ahora sí, la Sala pasa a resolver el caso concreto.

 

4.     Caso Concreto.

 

Establecida la procedencia de la presente acción de tutela, tal y como se anunció en las consideración 8 y posteriores, se tiene el siguiente escenario.

 

El ciudadano Omar Ceballos Cáceres, trabajó al servicio de la Chevron Petroleum Company, entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970, sin que la empresa efectuara cotizaciones para la pensión de vejez durante dicho lapso, debido a que sólamente, mediante la resolución 4250 de 1993, surgió para los empleadores de la industria del petróleo, la obligación de inscribir a sus trabajadores en el régimen de seguros obligatorios. Por el mismo motivo, el Instituto de Seguros Sociales no reconoció la pensión al actor, toda vez que no cumplía con las semanas de cotización necesarias para alcanzar el mínimo exigido por la ley, ni liquidó el valor del cálculo actuarial por concepto del tiempo laborado para la empresa.

 

Como se puede observar con facilidad, el supuesto de hecho del presente caso no difiere cualitativamente del supuesto de hecho de la sentencia T-784 de 2010. Allí, el tiempo laborado por el actor fue de 7 años y 11 meses, entre 1984 y 1992, en lugar de 6 años y algo más de 6 meses, entre 1964 y 1970; esta circunstancia temporal no tiene relevancia en el fundamento lógico-jurídico del fallo, porque el motivo por el cual la empresa demandada no hizo las cotizaciones al Seguro Social, es el mismo en ambos casos: la inexistencia de una resolución como la 4250 que solo tuvo lugar en el año 1993; y el motivo por el cual ha debido hacer el aprovisionamiento de capital correspondiente también es el mismo en las dos situaciones. El artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que dispone:

 

“ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.

 

La pensión de vejez estaba reglamentada en los artículos 45 a 50 de la Sección III, de la ley 90 de 1946; y la disposición anterior sobre la misma, que se aplicaba con anterioridad a las empresas con un capital de $800.000 o superior, era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 que disponía:

 

“ARTICULO 260. DERECHO A LA PENSION. El texto original es el siguiente:

1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”.

 

La anterior norma y lo expuesto en la parte considerativa de este fallo es suficiente para volver a decir que la pensión de vejez del señor Omar Ceballos Cáceres, durante el período trabajado para la Chevron Petroleum Company se regía por lo establecido entonces en el artículo 260 C.S.T. y el hecho de no haber alcanzado la edad de jubilación ni cumplido los 20 años de servicios en ese lapso, no se puede traducir en la pérdida de lo que la empresa ha debido provisionar o provisionaba en ese momento con tal fin, porque equivaldría a aceptar un enriquecimiento sin causa a su favor colisionando irracionalmente el derecho a la seguridad social del trabajador.

 

Finalmente el argumento de la temeridad esbozado por la entidad demandada será descartado porque la Sentencia T-784 de 2010 constituye un hecho nuevo^[28], con base en el cuál se instauró la segunda acción de tutela, circunstancia que tratándose del derecho a la pensión de vejez es plenamente admisible por cuanto de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte el perjuicio irremediable en pensiones de vejez se incrementa indefectiblemente con el paso del tiempo^[29].

 

En consecuencia, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido, el 29 de marzo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Popayán, que confirmó en todas sus partes, el fallo proferido el 21 de febrero de 2011 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, que amparó el derecho fundamental de petición pero declaró improcedente la acción de tutela en relación con los demás derechos invocados, y concederá de manera definitiva el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del actor, ordenando al Instituto de Seguros Sociales que efectúe la liquidación de las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970, durante el cual laboró para la empresa Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y ordenando a la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, transferir la suma liquidada por el Instituto a esta misma entidad, previa actualización de dicho valor.”

 

En mérito de lo expuesto, a mi juicio, se debió adoptar la siguiente decisión:

 

“PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido, el 29 de marzo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Popayán, que confirmó en todas sus partes, el fallo proferido el 21 de febrero de 2011 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, y en su lugar CONCEDER la acción de tutela para proteger el derecho a la seguridad social del actor.

 

SEGUNDO: ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales que efectúe la liquidación de las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1° de noviembre de 1970, durante el cual laboró para la empresa Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company.

 

TERCERO: ORDENAR a la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada.”

 

Fecha ut supra.

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado Ponente