Auto 268/11

 

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Solicitud dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo

 

NULIDAD DE PROCESOS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada por violación al debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Cumplimiento de carga argumentativa de quien la solicita

 

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Competencia de la Sala Plena

 

DESCONOCIMIENTO DE JURISPRUDENCIA EN VIGOR-Causal de nulidad

 

CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Provisión de cargos

 

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DEL ICA-Negar solicitud de nulidad de sentencia T-1009/10

 

 

Referencia: expediente T-2762858

 

Solicitud de nulidad de la sentencia T-1009 de 2010, proferida por la Sala Primera de Revisión.

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente

 

AUTO

 

Que resuelve la solicitud de nulidad presentada por Víctor Hugo Armenta Herrera contra la sentencia T-1009 de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada por él mismo contra el Gobernador del Cesar y el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA). 

 

I. ANTECEDENTES

 

En la sentencia T-1009 de 2010, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional negó el amparo solicitado por el señor Víctor Hugo Armenta Herrera, tras considerar que el Gobernador del Cesar no vulneró los derechos del accionante al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, por haber resuelto no escogerlo para ocupar el cargo de gerente seccional del ICA Cesar a partir de la terna enviada por el Gerente Nacional del ICA.

 

1. Hechos

 

Los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela y al ulterior fallo de revisión cuya nulidad se solicita, fueron expuestos del siguiente modo en la sentencia T-1009 de 2010:

 

“[e]l señor Víctor Hugo Armenta Herrera presentó acción de tutela contra el Gobernador del Cesar y el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al derecho a acceder a cargos públicos, porque los accionados no lo nombraron como Gerente Seccional del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA Cesar), aun cuando, según afirma, ocupó el primer puesto dentro del concurso de mérito organizado para proveer dicho cargo. Los hechos que sustentan su petición son los siguientes:  

 

El 1 de junio de 2009 el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA)^[1] convocó a concurso de méritos público y abierto para conformar 32 listas de candidatos a las ternas tendientes a designar a los Gerentes Seccionales del ICA de los 32 departamentos.^[2] Con el fin de adelantar las diferentes etapas y pruebas del concurso, el ICA contrato a la Escuela de Administración Pública (ESAP).^[3]

 

Como se especificó en el documento en el cual se consagraron los fundamentos técnicos y de derecho del concurso de méritos que tuvo por objeto “la conformación de una lista de candidatos a la terna para la designación del gerente seccional del Instituto Colombiano Agropecuario ICA en el Departamento del Cesar”.^[4]

 

En el caso de la gerencia del Cesar y para las demás sedes, se especificó en el documento en el cual se consagraron los fundamentos técnicos y de derecho del concurso de méritos éste tenía por objeto “la conformación de una lista de candidatos a la terna para la designación del gerente seccional del Instituto Colombiano Agropecuario ICA…”.^[5]

 

En la prueba escrita de conocimiento, la cual tenía un valor del 65%, el peticionario obtuvo un puntaje de 79.59.^[6] En la entrevista, que tenía una valor de 15%, el actor obtuvo un puntaje de 89.20, y en la valoración de antecedentes, que tenía un valor de 20%, obtuvo un puntaje de 80.00.^[7] 

 

El 3 de diciembre de 2009, la Escuela de Administración Pública publicó los resultados definitivos del concurso. El accionante obtuvo un puntaje final de 80.13.^[8] Así mismo, el 4 de diciembre, dicha institución publicó la lista de candidatos a la terna que sería enviada al Gobernador del Cesar, para elegir a quien ocuparía el cargo, conformada, entre otros, por el señor Armenta Herrera.

 

El  21 de enero de 2010, el Gobernador del Cesar, Cristian Moreno Panezo, le manifestó al Gerente General del ICA para la época, Luis Fernando Caicedo, que escogía al señor Francisco Murgas Arzuaga para desempeñar el cargo de Gerente Seccional del ICA en Cesar.^[9] El señor Murgas Arzuaga obtuvo el puntaje más bajo dentro de la terna.^[10]

 

El 25 de enero de 2010 el peticionario envió comunicación al Gerente General del ICA en la que cita la sentencia T-329 de 2009 de la Corte Constitucional en la que se estableció que en los concursos de méritos se debe designar para el cargo, a la persona que haya obtenido el puntaje más alto^[11]. El 3 de febrero de 2010, la entidad le respondió al actor que, según el artículo 305 de la Constitución, es potestad del Gobernador designar de la terna a la persona que considere debe ocupar el cargo, y al  ICA corresponde acatar tal designación y hacer el nombramiento.

 

El peticionario solicita que se ordene a las entidades accionadas revocar los actos administrativos que condujeron al nombramiento del señor Rafael Murgas Arzuaga y, en consecuencia, se lo nombre a él como Gerente seccional del ICA en el departamento del Cesar.   

 

2. Respuesta de las entidades accionadas

 

2.1. Gobernación del Cesar

 

Al responder la tutela señaló que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor, porque la designación hecha por el Gobernador se hizo en cumplimiento de una facultad contenida en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución, y no puede el juez de tutela ordenar que se inaplique un mandato constitucional.

 

Sostuvo que la sentencia T-329 de 2009 no es aplicable al caso concreto porque en dicha ocasión la Corte señaló que en los concursos de méritos para nombrar Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se debe inaplicar el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y en consecuencia, nombrar para el cargo a la persona que ocupó el primer puesto el concurso. Pero el caso concreto no comparte los mismos presupuestos de hecho de tal sentencia, así que resulta improcedente que el actor la señale como precedente.     

 

Adujo que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el sistema de méritos tiene mayor relevancia en los cargos de carrera administrativa, así como en algunos cargos de libre nombramiento y remoción, a diferencia de los cargos de periodo fijo como el cargo de Gerente Seccional del ICA Cesar.

 

Finalmente, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente porque (i) el actor pretende que se retire del cargo de Gerente Seccional del ICA al señor Rafael Murgas Arzuaga, quien  goza de un derecho adquirido con fundamento en el proceso de selección, y una orden de desvinculación vulneraría su derecho fundamental al debido proceso y además (ii) el peticionario no demostró que acudía a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

2.2. Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) 

 

Solicitó declarar la improcedencia de la acción porque (i) el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de los actos que llevaron a la designación del señor Francisco Murgas Arzuaga en el cargo  de Gerente Seccional del ICA Cesar, y (ii) existiendo otra vía de defensa judicial, si el actor acude a la acción de tutela, debe demostrar que lo hace para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que no ocurrió.

 

Sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente por falta de legitimación por pasiva porque la designación del señor Francisco Murgas Arzuaga la efectuó el Gobernador y el ICA se limitó a nombrar en el cargo a quien este eligió, sin que en ningún momento tuviera la oportunidad legal de intervenir en tal designación.

 

Adujo que el precedente de la sentencia T-329 de 2009 no tiene aplicación en el caso concreto porque en dicha providencia se ordenó escoger al aspirante que ocupó el primer puesto dentro del concurso de méritos, pero en esa ocasión se trataba del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado.

 

Explicó que las Empresas Sociales del Estado, conforme el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, creadas y organizadas por el Congreso, las Asambleas o los Concejos y la designación de su Gerente se hace en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Por el contrario, el ICA es un establecimiento público, creado y organizado conforme el Decreto 1562 de 1962, del orden nacional, con autonomía administrativa, patrimonio independiente y la designación de sus gerentes regionales se hace conforme al artículo 305 de la Constitución y la Ley 489 de 1998. De tal forma que aunque la Corte ha expresado que el concurso de méritos no se puede desconocer en un proceso de selección, en el caso concreto, para la escogencia de Gerentes Seccionales del ICA, prevalece la norma constitucional sobre el Decreto 1972 de 2002, que introdujo el concurso de méritos.

 

Finalmente, y sobre la sentencia T-329 de 2009 señaló que los efectos de los fallos de tutela sólo vinculan a las personas que concurrieron al proceso, tal como lo disponen el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. Al respecto, sostuvo que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto del 26 de enero de 2010, señaló que la sentencia citada tiene efectos interpartes. Por lo tanto, no tiene aplicación en el caso actual”.

 

2. Fundamentos de la sentencia T-1009 de 2010

 

La Sala Primera de Revisión decidió negar la tutela invocada. Las razones que expuso para ello se centraron fundamentalmente en que el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución les confiere a los gobernadores la atribución de “escoger” a una persona de la terna que se conforma con las personas que han obtenido los mayores puntajes en el concurso previo, la cual envía el correspondiente director de la entidad del orden nacional, y que por lo tanto el Gobernador del Cesar no vulneró los derechos del peticionario, al no escogerlo de la terna enviada por el Gerente Nacional del ICA, para ocupar el cargo de gerente seccional del ICA Cesar. Los apartes pertinentes de las  consideraciones de la sentencia T-1009 de 2010 se transcriben a continuación:

 

"4. El numeral 13 del artículo 305 de la Constitución le[s] confiere a los gobernadores la atribución de “escoger” una persona de la terna que le envíe el correspondiente director del establecimiento público^[12]

 

"4.1.    De acuerdo con la Constitución Política, como regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado deben ser de “carrera” (art. 125, C.P.).  Pero, también establece que no son de carrera los cargos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” (ídem). Por tanto, si bien el ingreso a los cargos de carrera debe ser el fruto de “los méritos y calidades de los aspirantes”, el acceso a los demás cargos puede responder al menos en parte a razones de distinto orden.

 

"4.2. En efecto, ante todo es preciso partir de la base de que en las sentencias T-329^[13] y T-715 de 2009,^[14] lo mismo que en la sentencia C-181 de 2010,^[15] a esta Corte le correspondió decidir un problema parcialmente distinto al que se le presenta en esta ocasión. Debió establecer si el ingreso al cargo de gerente de una Empresa Social del Estado debe depender exclusivamente del mérito de los aspirantes. Pues bien, para resolver ese punto, la Corte tuvo en consideración un aspecto, al cual decidió concederle relevancia concluyente: el legislador dispuso que aun cuando ese cargo no estaba caracterizado constitucionalmente, y desde el punto de vista legal era de libre nombramiento y remoción, todo aspirante a ocuparlo debía superar un concurso de méritos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, norma declarada exequible con condicionamiento.^[16] En un contexto normativo de esa naturaleza –dijo la Corte- la administración está constitucionalmente obligada a llevar el mérito hasta sus últimas consecuencias. Como se sostuvo en la sentencia C-181 de 2010:

 

“si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa”.

 

"4.3. Como se ve, entre el caso que ahora debe resolver y los decididos en las sentencias precitadas, hay similitudes, pero también diferencias. Similitudes consistentes en que se trata de definir si empleos que la Constitución no especifica si son de carrera, deben ser proveídos por el sistema de méritos. Por lo tanto, si no hubiera ninguna diferencia relevante entre el problema a resolver en esta oportunidad, y los resueltos en las decisiones antes mencionadas, la Sala tendría que respetar lo dispuesto en estas últimas, y adoptar la resolución que de ellas se deriva.  En este caso, sin embargo, hay diferencias relevantes que no pueden ser pasadas por alto. 

 

"4.4. En esta ocasión, la Sala no está ante un cargo cuya forma de ingreso haya sido indiferente para la Constitución. La Constitución establece de manera expresa un aspecto de la forma de provisión de los cargos de gerente o jefe seccional de los establecimientos públicos de orden nacional que operen en el departamento. Dice que es competencia del gobernador, “[e]scoger de las ternas” enviadas para esos efectos, a la persona que estime apta para ocupar el cargo (art. 305, numeral 13, C.P.). En cambio, en la Constitución, no hay ningún precepto que diga algo semejante respecto de la provisión de cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Podría pensarse que esa diferencia no es decisiva para tomar, en este caso, una decisión distinta de la que se adoptó en la jurisprudencia antes referida. Pero la verdad es que sí lo es, al menos por las siguientes razones.

 

"4.4.1. En primer lugar, porque en la sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), la Corte ya le concedió a esa diferencia una relevancia decisiva. Efectivamente, en ese caso se presentó una acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 20 y 21 de la ley 119 de 1994,^[17] en los cuales se establecía que los Directores Regionales del Sena eran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Director General del Sena. La Sala Plena de la Corte Constitucional estudió, entre otros aspectos, el alcance normativo del numeral 13, artículo 305, de la Constitución, y sostuvo al respecto, que

 

“la interpretación del art. 305-13 de la Constitución demanda la consideración de los siguientes supuestos materiales y jurídicos: […]

 

-El director, gerente, presidente o jefe del respectivo establecimiento público nacional debe elaborar unas ternas (dos o más) de aspirantes a ocupar el cargo de gerente o jefe seccional de la entidad en el departamento.

 

- Las ternas deben ser remitidas al gobernador del departamento, para su consideración.

 

- De las ternas en cuestión el gobernador debe "escoger" a la persona que a su juicio debe ser nombrada en el referido cargo.

 

- La persona escogida por el gobernador deberá ser designada por el nominador, esto es, por el director, gerente, presidente o jefe del respectivo establecimiento para llenar la vacante del aludido cargo existente a nivel seccional.”

 

"De igual modo, comprendió que cuando la Constitución usa el término ‘escoger’, en la norma, le ordena al intérprete respetar el ámbito de autonomía y discrecionalidad, si bien limitado, que tiene el gobernador. Al respecto, se sostuvo:

 

“[l]a inflexión verbal "escoger" que utiliza la norma, se empleó por el Constituyente en su acepción obvia, cual es la de seleccionar entre varios -los integrantes de las ternas- a quien deba ser propuesto y nombrado para el cargo”.^[18]

 

"4.4.2. En segundo lugar, porque esa jurisprudencia debe seguir teniendo vigencia. Por una parte, porque así lo exige la regla interpretativa del efecto útil, de acuerdo con la cual los vocablos usados por el Constituyente deben entenderse en el sentido de que produzcan efectos, y no en el sentido de que no lo produzcan o produzcan efectos absurdos. ^[19]  Así, en este caso, no podría decirse que la forma de ingreso a un cargo como el de gerente del ICA, debe depender exclusivamente del mérito de los aspirantes, pues de ser esa la interpretación se privaría por completo de eficacia la facultad que la Constitución les confiere a los gobernadores de “escoger”, a partir de la terna enviada, a quienes estén postulados para ocupar el referido cargo. Y esa jurisprudencia debe ser mantenida, por otra parte, porque interpretar que el gobernador tiene la facultad de “escoger” libremente entre los ternados, no priva de efecto útil, en todo caso, al principio ciertamente concurrente, de acceso al poder público en virtud del mérito. Lo que hace es conciliar ese principio con otros, que están latentes en la atribución que la Carta le otorga al gobernador de escoger entre los ternados a quien debe ser designado.  Se trata de conciliar la primacía del mérito con los principios, expresamente reconocidos como subyacentes a esa facultad en la sentencia C-295 de 1995,^[20] de descentralización y autonomía de los departamentos, los cuales están llamados a garantizar la “participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos”.^[21]

 

"4.4.3. Pero además, porque mientras el concurso de méritos que se realiza para designar a quien habrá de ocupar el cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, se rige por lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, distinto es el asunto sometido al examen de la Sala, porque no se discute aquí la aplicación de una norma de rango legal, sino la atribución constitucional conferida a los gobernadores de escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento y, tratándose de una norma de rango constitucional, no puede la Sala desconocerla.

 

"En el marco de un concurso de méritos, no para elegir a quienes habrán de ocupar los cargos de gerentes o jefes seccionales respectivos, sino para “conformar una lista de elegibles”, de la cual se escoge a quien será designado, debe prevalecer el mérito para su conformación con quienes obtengan el más alto puntaje, ello no obsta para que la atribución de los gobernadores de escoger a una persona de la terna enviada por el jefe nacional respectivo, se ejerza, debido a que, tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-295 de 1995,^[22] dicha atribución fue conferida por la Constitución Nacional para desarrollar los principios de descentralización y autonomía de los departamentos, y para garantizar la “participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos”.^[23]

 

"5. El gobernador del Cesar no vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos al escoger a una de las personas que hacían parte de la lista de elegibles, para cuya conformación se adelantó el concurso de méritos para la designación del gerente seccional del ICA, Cesar.

 

"5.1. En el caso concreto, el señor Víctor Hugo Armenta Herrera considera que el Gobernador del Cesar y el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- le vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al derecho a acceder a cargos públicos, al no nombrarlo en el cargo de Gerente Seccional del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA Cesar), aun cuando obtuvo el puntaje más alto dentro del concurso de méritos organizado para proveer dicha plaza.

 

"5.2. Por su parte, los demandados, además de plantear la improcedencia de la acción, en tanto el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto, manifestaron que la decisión de nombrar a una persona incluida en la terna, se tomó en virtud de la atribución que le otorga el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política a los gobernadores, norma que expresamente consagra la facultad que estos tienen para “[e]scoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley”.

 

"5.3. De conformidad con los hechos y las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, considera la Sala de Revisión que, en el caso concreto, el Gobernador del Cesar no vulneró los derechos del señor Víctor Hugo Armenta Herrera al debido proceso y al acceso a cargos públicos, al escogerlo de la terna enviada por el Gerente Nacional del ICA, para ocupar el cargo de gerente seccional del ICA Cesar.

 

"En este caso, el presentarse a un concurso público de méritos para conformar la lista de elegibles para ocupar el cargo de gerente seccional del ICA Cesar y, superar las pruebas obteniendo una calificación destacada entre los aspirantes, le da derecho a los participantes con mejor puntaje a ser incluidos en la terna que se presenta ante el Gobernador para que este ejerza su atribución constitucional de escoger a quien ocupará el cargo, ya que esa facultad de escogencia, entre los mejores se deriva de la participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos públicos del orden nacional en los departamentos, según se desprende del análisis de la norma efectuado por la sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell).

"Por lo expuesto, se procederá a confirmar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, el cinco (5) de mayo de 2010, que revocó el fallo expedido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar el cinco (5) de marzo de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada en contra del Gobernador del Cesar y el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA)".

 

II. SOLICITUD DE NULIDAD

 

El peticionario solicita la nulidad de la sentencia T-1009 de 2010, con fundamento en dos razones. Primero, en que supuestamente desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el concurso de méritos y con los derechos fundamentales que se violan cuando no es respetado el orden de clasificación establecido con arreglo al mérito, que conllevaría a designar para el cargo a quien haya ocupado el primer lugar. Segundo, en que la sentencia le fue notificada indebidamente.

 

En cuanto al primer asunto, el peticionario asegura que la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional desconoció el precedente de la Corporación, configurado en las sentencias que refirió así: “SU-089, SU-086 de 1999, SU-1140 de 2000, T-604 de 2003, C-532 de 2006, T-329 de 2009”. Y aunque no especifica cuáles son los casos resueltos en cada una de dichas providencias, señala que con el fallo impugnado lo que hizo la Sala Primera de Revisión fue abrir una “gran brecha” en la jurisprudencia constitucional protectora de la meritocracia. Así sustenta, entonces, sus cuestionamientos:

 

“[…] 4°) En la sentencia T-1009 /10 una específica Sala de Revisión de la Corte Constitucional abre una gran brecha para hacer nugatorio el respeto de derechos fundamentales que se venían amparando frente al desconocimiento del resultado de los concursos de mérito, y es así como según esta Sentencia dichos resultados, en casos específicos como el que nos ocupa, solo conllevan a elaborar una terna o una lista de elegibles para que de ella se escoja, se designe y se nombre sin sujeción al puntaje del concurso de mérito ordenado de mayor a menor, decisión que contraría las anteriores de unificación de la Corte Constitucional que establecían la primacía del mérito frente a cualquiera otra consideración.

 

Con ello, quienes acudimos al concurso de mérito quedamos burlados porque entonces la convocatoria no fue para finalmente escoger al mejor entre muchos, en plano de igualdad pero diferenciable por la capacidad y aptitud demostradas, sino apenas para confeccionar una TERNA, llegada a la cual se borrarían los puntajes y quedaríamos todos en plano de una igualdad que se desequilibraría mediante las pujas de siempre, políticas, sociales, familiares, económicas, etc. […] por no decir otras de mayor desgracia y de más bajo nivel aún. Ello lo que se trató de evitar mediante la tal meritocracia, y lo que  venía haciendo respetar por la jurisprudencia de la Corte Constitucional por demás de toda la jurisdicción constitucional.

 

La Corte Constitucional ha dicho, incluso recientemente [Sentencia C-181/10. Magistrado Ponente Dr. Jorge Pretelt Chaljub], que el concurso de méritos impone que la terna se configure con las tres mejores calificaciones y que la designación recaiga en el que hubiere obtenido el mayor puntaje, quedando el resto de la terna como un listado de elegibles. Solo así resulta exequible la norma demandada, que lo fue el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Esta sentencia se refiere a las ternas para proveer gerencias de ESE’s, y supone una tensión entre la Ley [que establece sistema de ternas y remisión al jefe de la entidad territorial supuestamente para que éste escoja a uno discrecionalmente] y el principio constitucional del mérito [que recorta el grado de discrecionalidad del funcionario e impone el respeto exclusivo al mérito].

 

Pero ¿qué sucede cuando la prerrogativa del jefe de la entidad territorial, en este caso del Gobernador, aparece consagrada en una norma constitucional? ¿Tiene alguna importancia que la tensión se presente entre un principio y una norma? Si la norma del artículo 305.13 de la Constitución fuere el reflejo de algún otro principio superior [por ejemplo, colaboración armónica, descentralización, o injerencia de las entidades territoriales en la decisión de sus propios asuntos y/o relacionados] ¿tendrá alguna relevancia que el principio del mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución como criterio rector de acceso a la administración pública, guarde estrecha relación con derechos fundamentales establecidos en la parte dogmática de la Constitución? Ante dicha tensión, ¿debe ceder la prerrogativa del gobernador frente a la necesidad de realización de derechos fundamentales íntimamente ligados a la dignidad de la persona humana que se somete al concurso y al principio constitucional del respeto al mérito, o viceversa?

 

5°) Pues bien. Acudí a la convocatoria, me sometí a todas las pruebas y quedé con el mayor puntaje. Se envió la lista al Director Nacional del ICA y este a su vez la remitió al Gobernador del Cesar quien de ella no escogió al primero, quien la encabezaba, sino a otro, y este fue el nombrado por el Director del ICA como Director o Gerente Seccional Cesar.

 

Se dijo que para el caso el Gobernador tenía la prerrogativa constitucional de escoger de ternas que le enviara el Director Nacional del ICA, y ante ello me pregunto yo: ¿por encima de mis derechos? ¿Cómo se concilian mis derechos constitucionales fundamentales involucrados en el asunto frente a la prerrogativa constitucional del Gobernador como jefe de la entidad territorial? ¿Qué prevalece? ¿Se puede decir que la prerrogativa sin mayor explicación? ¿Sin acentuar la argumentación y la fundamentación al respecto, por ejemplo cayendo sobre el meollo del asunto en sí, para establecer en tales casos cual decisión se acomoda más a la Constitución? ¿Ningún test, de los que nos tiene acostumbrados la Corte Constitucional, es digno de hacerse en este caso? ¿Triunfa o gana la prerrogativa de la entidad territorial frente al derecho fundamental, siendo que la Constitución es atropocéntrica) Y, ¿siendo que la prerrogativa está en la parte orgánica de la Constitución mientras que los derechos fundamentales en la parte dogmática?

[…]

6°) Como ciudadano del común considero que este tema merece, amerita y reclama el pronunciamiento de la Corte Constitucional en pleno, para que se haga el estudio de rigor y se tome la decisión que corresponda, la cual se aceptará de mi parte como la última palabra en este específico tiempo y espacio” (Mayúsculas del texto original).

 

Con respecto al segundo cuestionamiento, el solicitante aduce no haber “sido debidamente notificado de esta Sentencia T-1009/10 fechada diciembre siete (7) de 2010”, toda vez que conoció el texto de la providencia sólo veintidós de agosto de dos mil once (2011), y en la página web de esta Corporación. Hasta la fecha de presentación de la solicitud, entonces, no se le había notificado el fallo.

 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Asunto previo. Oportunidad de la solicitud

 

1. La jurisprudencia constitucional ha definido que las solicitudes de nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional  deben ser presentadas oportunamente.  Pero la oportunidad depende de la clase de hipótesis, pues se cuenta de un modo distinto según si la presunta nulidad se origina antes de la sentencia, o en la sentencia misma. En la primera hipótesis, según el artículo 49 del decreto 2067 de 1991, “la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo”; de lo contrario, quienes hayan intervenido durante el trámite de la acción pierden, a partir de ese momento, toda legitimidad para invocarla. En el segundo caso, en cambio, cuando la vulneración al debido proceso se deriva de la propia sentencia o de su ejecutoria, la solicitud de nulidad deberá ser invocada dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo.[24]  Vencido en silencio ese término, cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada, no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino además por razones de seguridad jurídica y de certeza del derecho;[25] por la improsperidad de la acción de tutela contra las providencias de tutela;[26] y finalmente porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, teniendo en cuenta que esa figura aplica incluso en las acciones de inconstitucionalidad.[27]

 

2. En el presente caso, la nulidad se solicita respecto de la sentencia, razón por la cual es necesario verificar si se presentó dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo. En efecto, la sentencia de tutela T-1009 de 2010 fue proferida por la Sala Primera de Revisión el día siete (07) de diciembre de dos mil diez (2010) y, según el Oficio No. 2352 del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, le fue notificada al señor Armenta el día primero (1°) de septiembre de dos mil once (2011). Este último, empero, había conocido el proyecto desde antes, pues en la solicitud de nulidad presentada por él ante la Corte Constitucional el veintidós (22) de agosto de este año, el señor Armenta declaró “conocer su texto [el de la sentencia] desde el día de hoy”.[28] En consecuencia, como la solicitud fue presentada en término, por lo tanto, la Sala procederá a establecer si debe prosperar la solicitud de nulidad por desconocimiento del precedente constitucional.

 

La solicitud de nulidad por desconocimiento del precedente

 

Planteamiento del caso

 

3. El señor Víctor Hugo Armenta Herrera le solicita a la Sala Plena que declare la nulidad de la sentencia T-1009 de 2010, pues en su criterio contradijo la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al caso. Para sustentar la acusación, el peticionario citó varias sentencias de la Corte, aunque sin especificar cuáles eran los casos resueltos por ellas ni qué fue lo que se decidió. En concreto, mencionó las sentencias “SU-089, SU-086 de 1999, SU-1140 de 2000, T-604 de 2003, C-532 de 2006, T-329 de 2009”. Al parecer, su opinión es que en todas ellas, la Corte Constitucional ha sostenido una regla absoluta de “primacía del mérito frente a cualquiera otra consideración”. Regla que, desde su punto de vista, fue reiterada hace poco en la sentencia C-181 de 2010,[29] en la cual la Corte además estableció –según sus palabras- “que el concurso de méritos impone que la terna se configure con las tres mejores calificaciones y que la designación recaiga en el que hubiera obtenido el mayor puntaje, quedando el resto de la terna como un listado de elegibles”. Dado que, en su criterio, la Sala Primera de Revisión no respetó esa jurisprudencia en la sentencia T-1009 de 2010, esta última debe anularse.

 

Es preciso, entonces, que la Sala Plena de la Corte Constitucional examine los argumentos del peticionario y defina si le asiste razón en sus reclamos.

 

Sobre la causal de nulidad de las sentencias por violación del precedente

 

4. Según el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, en los procesos ante la Corte las nulidades pueden alegarse “únicamente por violación al debido proceso”. Esta causal es entonces la que delimita el ámbito de competencia de la Sala Plena en la solución de las solicitudes de nulidad, sea que se dirijan contra actuaciones anteriores al fallo, o contra la sentencia propiamente dicha.[30] Pero eso no significa que haya un recurso contra las providencias de la Corte Constitucional, ni que la opción de solicitar la nulidad pueda convertirse en una nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar de nuevo controversias concluidas.[31]

 

5. En esa medida, quien solicite la nulidad de un fallo de tutela proferido por una Sala de Revisión debe cumplir con una exigente carga argumentativa, y explicar de manera clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la adopción adoptada.[32] Eso supone, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la solicitud debe respetar determinados requisitos. En efecto, esos requisitos son esencialmente los siguientes:

 

a) Para empezar, quien invoca la nulidad está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso.[33] No son suficientes razones o interpretaciones distintas a las de la Sala que expidió el fallo, que obedezcan al inconformismo del solicitante.

 

b) Por otra parte, los criterios de forma que se observen en las sentencias de la Corte, tanto de redacción como de argumentación, no pueden considerarse constitutivas de violación al debido proceso. En consecuencia, “[e]l estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una  presunta nulidad.  Además, en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil.”[34]

 

c) Adicionalmente, si la competencia del juez de tutela es restringida para la valoración probatoria cuando se controvierten decisiones judiciales, en los casos en que resuelve solicitudes de nulidad la Sala Plena de la Corte está aún más restringida, frente a las consideraciones que al respecto hizo la Sala de Revisión. Lo anterior se explica claramente porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos, ni tampoco servir como instancia o recurso contra la sentencia de revisión en sede de tutela. 

 

d) La nulidad solamente cabe contra irregularidades que afectan el debido proceso. Pero esa afectación no puede ser de cualquier naturaleza, pues la Corte ha afirmado que sólo prospera una nulidad en

 

“situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, […] cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”[35] (subrayado del texto original).

 

6. Pues bien, como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, una de las hipótesis en las cuales es posible declarar la nulidad de las sentencias de tutela expedidas por las Salas de Revisión de la Corte, es que estas últimas desconozcan el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, y cambien la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Porque la norma citada dispone expresamente que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido sólo por la Sala Plena de la Corte Constitucional. En consecuencia, si una de las Salas de Revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias y comete una grave violación al debido proceso.[36]

 

7. Con todo, la alusión a un cambio o desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es en abstracto una referencia equívoca pues, como lo ha señalado la Sala Plena en diversas ocasiones, podría ser comprendida de distintas maneras: (i) como desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita; (ii) como una contradicción con cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio decidendi o en su obiter dicta[37]; (iii) como la posibilidad de la Sala Plena de obrar como una segunda instancia de lo decidido por la Sala de Revisión.[38] Sin embargo, de estos tres entendimientos, el único que se ajusta al sentido de la causal en estudio es el primero, pues el segundo significado vulnera la autonomía y la independencia judiciales de las Salas de revisión de tutela y la tercera posibilidad, desborda la competencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional. 

 

8. Por tanto, es indispensable que la sentencia cuya nulidad se solicita  desconozca la ratio decidendi de la jurisprudencia invocada como parámetro.[39] Al respecto, en el auto 208 de 2006, la Sala Plena de esta Corporación precisó el alcance de la causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, y se refirió a la ratio decidendi en los siguientes términos:

 

“6. Ahora bien,  a este respecto no sobra recordar que la existencia de un precedente supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional concretamente aplicable al caso. El precedente está constituido así por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tienen relación “estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva” de la decisión. En este sentido, en la sentencia SU-047 de 1999, la Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter dictum que constituye “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”.

 

“En suma, siguiendo los criterios jurisprudenciales mencionados, la ratio decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder ser formulada como una regla jurisprudencial – o subregla - que fija el contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto.”

 

9. Pero, además, esa ratio decidendi que sirve como parámetro para solicitar la validez de una sentencia de tutela de las Salas de Revisión, sólo puede invocarse cuando ha sido seguida por la Sala Plena de esta Corte en alguna providencia. Por ese motivo, recientemente, en el auto 097 de 2011,[40] la Corte Constitucional denegó una solicitud de nulidad dirigida contra la sentencia de tutela de una de las Salas de Revisión, a la que se acusaba de desconocer el precedente de la Corporación, entre otras cosas porque el precedente que el solicitante usaba como referencia para pedir la nulidad, sólo estaba soportado en fallos de las Salas de Revisión, y en ningún pronunciamiento de la Sala Plena. La Corte dijo, entonces:

 

“[e]n primer lugar, para que se configure la causal de nulidad basada en el desconocimiento de un precedente –entendido como jurisprudencia vinculante- por parte de una Sala de Revisión, debe darse el desconocimiento de una doctrina establecida por la Sala Plena de esta Corporación, pues son estos principios de decisión los que no pueden dejar de ser aplicados a los casos análogos o idénticos que sean conocidos por las Salas de Revisión. En este sentido, en el escrito de nulidad no se menciona decisión alguna proferida por la Sala Plena de esta Corporación; por el contrario, tanto la sentencia T-571 de 2006, T-156 de 2000 y T-389 de 2007 corresponden a sentencias proferidas por Salas de Revisión de esta Corporación que, para los específicos efectos de la solicitud de nulidad, no constituyen precedente para las otras Salas de Revisión, razón por la que deviene una causal sin fundamento la planteada en la solicitud de nulidad.

 

Aclara la Sala, que esto, sin embargo, no significa que la jurisprudencia de las Salas de Revisión no sea vinculante para los operadores jurídicos; simplemente, se reafirma que la causal de nulidad por desconocimiento del precedente opera exclusivamente respecto de jurisprudencia establecida por la Sala Plena. || Esta sola razón sería fundamento suficiente para negar la nulidad solicitada con base en el desconocimiento del precedente”.[41]

 

Análisis del caso concreto

 

10. El señor Víctor Hugo Armenta dice que la Sala Primera de Revisión violó la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional con la sentencia T-1009 de 2010. En esencia su argumento es este: la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dispuesto que cuando se adelante un concurso de méritos para proveer una plaza, en ese cargo debe ser designada la persona que cuente con más méritos. Según su interpretación, esa regla es aplicable, incluso, en casos en los cuales el concurso parece conducir sólo a la configuración de una terna, pues en esas hipótesis debe designarse a la persona de la terna que tenga más méritos para ocupar el cargo. Por lo tanto, debería aplicarse también al concurso de méritos que se realice para designar a quienes deben ocupar los cargos de gerente o jefe seccional de los establecimientos públicos de orden nacional que operen en los departamentos. Como la Sala Primera de Revisión adoptó una decisión contraria a dicha regla, violó la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

La Sala Plena debe decidir si ese razonamiento es válido, y conduce a anular la sentencia.

 

11. No obstante, luego de examinar los argumentos del actor, la Sala concluye que pierden de vista algo importante desde las primeras premisas. En efecto, no es cierto que la Corte Constitucional haya dicho que en todos los casos posibles en los cuales se abra un concurso de méritos, deba ser designado quien obtiene el mayor puntaje en la calificación que se adelanta conforme al mérito. Esa afirmación es la que sustenta todo su razonamiento, y no es acertada. La Sala procede a explicar por qué.

 

12. Para empezar, es bueno poner de presente que ninguna de las sentencias citadas por el señor Víctor Hugo Armenta resuelve un problema como el que se presentó en la sentencia T-1009 de 2010. Efectivamente, no hay una sola providencia, entre las mencionadas por el peticionario, en la cual la Corte haya tenido que resolver si, cuando se ha adelantado previamente un concurso de méritos para la conformación de una lista de candidatos a la terna para la designación de gerente o jefe seccional de un establecimiento público de orden nacional que opere en los departamentos, el respectivo Gobernador está obligado a elegir al aspirante ternado que haya obtenido el mayor puntaje en el concurso. Primero que todo, ese no fue el caso resuelto en las sentencias T-329 de 2009[42] y C-181 de 2010.[43] En estas, lo que tenía que resolver la Corte era si el ingreso al cargo de gerente de una Empresa Social del Estado debía depender exclusivamente del mérito de los aspirantes, teniendo en cuenta que por disposición del legislador (o la administración) todo aspirante a ocuparlo debía superar un concurso de méritos.http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-1009-10.htm - _ftn22 En ese contexto, en la última de ellas por ejemplo, la Corte interpretó que la Constitución obliga a la administración pública a llevar el mérito hasta sus últimas consecuencias. De ahí que hubiera sostenido:

 

“si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa”.

 

13. Y una diferencia similar, o más grande todavía, puede encontrarse en las demás sentencias citadas por el peticionario. Así, el peticionario cita una sentencia sin año; la “SU-089”. Pero la única sentencia con esa nomenclatura que ha expedido esta Corte, que es del año mil novecientos noventa y cinco (1995),[44] no versa siquiera sobre un concurso de méritos sino sobre la solicitud de una persona de que sus datos fueran excluidos de la base informática de una central de riesgo. De otro lado, el solicitante invoca la sentencia SU-086 de 1999,[45] que aun cuando resolvió casos vinculados con el alcance de los concursos de mérito, eran problemas jurídicos que no se relacionaban con la designación de los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos de orden nacional que operan en los departamentos, sino con el acceso a los cargos de carrera de la rama judicial. Asimismo, el señor Armenta menciona la sentencia “SU-1140 de 2000”, pero con esa nomenclatura la Corte no ha expedido ningún fallo. Tal vez el solicitante quiso referirse a una sentencia de unificación de ese año, asociada con las exigencias de la meritocracia; a la SU-1114 de 2000.[46] Pero esta providencia tampoco trata sobre la selección de la persona que debe ocupar el cargo de gerente o jefe seccional de un establecimiento público de orden nacional que opere en los departamentos, pues resolvió el caso de una persona que solicitaba la protección de sus derechos en el concurso de méritos para acceder a la rama judicial.

 

14. Por su parte, el peticionario también dice que su caso debió ser resuelto como el decidido en la sentencia T-604 de 2003.[47] Con todo, en esta última el caso se relacionaba ciertamente con la provisión de plazas a partir de los concursos de méritos, pero de los organizados para proveer cargos en la Defensoría del Pueblo. Finalmente, el solicitante invoca la sentencia C-532 de 2006,[48] en la cual se resolvió el problema de si el legislador desconocía la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión, al establecer que sus empleados de carrera administrativa debían sujetarse a la Ley 909 de 2004 (ley general de carrera administrativa). Pero, como se ve, tampoco en este asunto se trató un problema asociado con el nombramiento de quien deba ejercer el cargo de gerente o jefe seccional de un establecimiento público de orden nacional que opere en los departamentos.

 

15. Así las cosas, hay algunas diferencias notorias entre el caso resuelto en la sentencia T-1009 de 2010, y los problemas decididos en las sentencias que el señor Víctor Hugo Armenta cita como parámetros para anular la primera. Eso no es suficiente para concluir que en la sentencia T-1009 de 2010, la Sala Primera de Revisión estaba autorizada para adoptar una decisión distinta de la tomada en dichos fallos, pues puede ser el caso que esas diferencias sean irrelevantes. De hecho, eso es lo que al parecer sostiene quien solicita la nulidad del fallo, pues en su criterio con independencia de las particularidades de uno y otro asunto, en todas las sentencias mencionadas por él hay una semejanza, decisiva para el caso resuelto en la sentencia T-1009 de 2010. Esa semejanza es que en todas ellas la Corte Constitucional ha sostenido una regla absoluta de “primacía del mérito frente a cualquiera otra consideración”.

 

16. No obstante, ese argumento supone reabrir el debate concluido con la sentencia T-1009 de 2010. Porque en esta última, la Sala Primera de Revisión estimó que sí había razones para considerar relevante una de esas diferencias entre el caso entonces resuelto y los asuntos decididos, por ejemplo, en las sentencias T-329 de 2009 y C-181 de 2010. La Sala de Revisión dijo, en especial, que la diferencia relevante era nada menos que esta: para el caso de la tutela instaurada por el señor Víctor Hugo Armenta, la Constitución establece “de manera expresa” que es competencia del gobernador “[e]scoger”, a partir de las ternas enviadas para esos efectos, a la persona que estime apta para ocupar el cargo (art. 305, numeral 13, C.P.). En cambio, en la Constitución no hay ningún precepto que diga algo semejante respecto de la provisión, por ejemplo, de cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado.

 

17. Podría cuestionarse que esa diferencia haya sido valorada como relevante, en la sentencia T-1009 de 2010, para concluir que es competencia del gobernador escoger de la terna a la persona que habría de ocupar el cargo de Gerente Seccional del ICA para el Departamento del Cesar. Pero, nuevamente, eso sería reabrir un debate ya concluido en la Sala de Revisión. No sería plantear un cargo por desconocimiento de los precedentes de esta Corte. Debate que, por lo demás, fue zanjado por la Sala de Revisión con base en al menos las tres siguientes razones.

 

17.1. En primer lugar, con base en que la sentencia C-295 de 1995[49] definió el alcance del vocablo ‘escoger’, usado por el Constituyente en el artículo 305-13, y lo hizo en el sentido de que el gobernador tenía una verdadera autonomía para seleccionar entre los ternados a la persona encargada de llenar la plaza de jefe o gerente seccional del establecimiento público correspondiente.

 

17.2. En segundo lugar, con fundamento en que la regla fijada por la sentencia C-295 de 1995 lograba equilibrar justamente dos exigencias en tensión: por una parte, la que demanda concederles un efecto útil a los preceptos y a los términos usados por el Poder Constituyente, y por otra la que manda garantizar en la mayor medida posible la primacía del mérito. La justicia de ese equilibro la infería, precisamente, de que esa forma de resolver el caso respetaba el texto y el espíritu de la Constitución, en cuanto esta última establece que los gobernadores deben poder “[e]scoger” a los jefes o gerentes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que funcionen en el departamento, sin desconocer que el mérito tiene incidencia en la provisión del cargo, pues precisamente en estos casos el concurso se realiza con el objeto de “conformar una lista de elegibles”. Por el contrario, una solución como la que hoy propone el solicitante de nulidad, conduce a privar por completo de eficacia a una cláusula constitucional especial y definida, ya interpretada por la Corte Constitucional.

 

17.3. En tercer lugar, con base en que se trataba nada menos que de una particularidad establecida por la Constitución, que la Corte interpretó como garantía de descentralización y autonomía de los departamentos, por la vía de propiciar la “participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos”.^[50]

 

18. El actor no ofreció razones para cuestionar estos argumentos de la Sala de Revisión. En consecuencia, encuentra la Corte que no se incurrió en la vulneración del debido proceso por desconocimiento de la jurisprudencia, alegada por el actor ya que incluso cuando se trata de escoger la terna que se remitirá a los gobernadores para escoger gerentes seccionales de entidades descentralizadas del orden nacional como en este caso, el concurso se realiza no para escoger el gerente seccional sino para “conformar una lista de elegibles”, de la cual se selecciona a quien será designado. Obviamente su conformación se hace con base en el mérito, con quienes obtengan el más alto puntaje, pero ello no obsta para que la atribución constitucional de los gobernadores de escoger a una persona de la terna, pueda ejercerse. Por lo tanto, no prospera la solicitud de nulidad de la sentencia T-1009 de 2010 con fundamento en ese cargo.

 

19. Pero, además, la Corte Constitucional tampoco advierte que se haya surtido una indebida notificación. En el folio 32 del expediente de nulidad, aparece constancia a propósito de la notificación que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar le hiciera al señor Armenta de la sentencia T-1009 de 2010, y de hecho el solicitante ya conocía el contenido del fallo cuestionado, mediante su publicación en la página web. No hay nada entre los elementos que conduzca a la Sala Plena de esta Corte a concluir que la sentencia atacada se le notificó indebidamente. Por tanto, la solicitud de nulidad debe declararse impróspera también por este cargo.

 

I.                  DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.- NEGAR la solicitud de nulidad de la sentencia T-1009 de 2010, proferida por la Sala Primera de Revisión.

 

Segundo.- Comuníquese la presente providencia al peticionario, con la advertencia de que contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrado

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

AL AUTO 268/11

 

 

DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS-Provisión de cargo de libre nombramiento y remoción

 

 

 

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Aun cuando comparto la decisión de mayoría según la cual en el presente caso no se dan lo presupuestos que permiten declarar la nulidad de la sentencia T-1009 de 2010, proferida por la Sala Primera de Revisión, por cuanto ciertamente el incidentista no argumentó en qué términos la decisión que ataca desconoce precedentes jurisprudenciales emanados de la Sala Plena de la Corte Constitucional, a mi juicio, la sala de revisión al proferir la respectiva sentencia sí ha debido tener en cuenta que la adopción de reglas, trámites o procedimientos, para proveer, por méritos, un cargo de libre nombramiento y remoción, necesariamente debe conducir a que se apliquen criterios objetivos para valorar los aspectos destacados que exhiban los involucrados en la actuación respectiva de forma tal, que quien ocupe el primer lugar en atributos, calidades, experiencia, deba ser la persona escogida para ocupar el cargo de que se trate. Si bien es cierto que frente a los empleos de libre nombramiento y remoción el nominador puede designar a quien, a su juicio, reúna los requisitos constitucionales y legales sin sujeción a concursos, pruebas de conocimiento u oposiciones, no lo es menos que si este decide adelantar una actuación para proveer el cargo por el sistema de méritos es de esperarse que dicha actuación se adecue a los requerimientos del debido proceso, lo que supone que quien reúna el mayor nivel de preparación, experiencia y conocimiento, de acuerdo con los puntajes asignados, sea la persona llamada a ser objeto del respectivo nombramiento.

 

A mi juicio, carece de sentido adelantar un trámite tendiente a seleccionar a quien reúna los mayores méritos para ocupar un cargo, aun cuando éste tenga carácter de libre nombramiento y remoción y que alegándose los atributos del nominador, termine escogiéndose a quien solo alcance niveles medios o inferiores en la evaluación, pues ello constituye una grosera afrenta contra lo que implica el sistema de selección por méritos, conforme al cual, es primordial para que la función pública cumpla a cabalidad con sus fines constitucionales y legales, que ésta sea ejercida por los servidores públicos más capaces, esto es, quienes hayan obtenido el mayor puntaje de acuerdo con la sumatoria de los criterios medibles utilizados para efectuar la evaluación que tenga ha bien practicar el nominador.

 

Fecha ut supra,

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado