A269-11


REPÚBLICA DE COLOMBIA

Auto 269/11

 

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Solicitud dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo

 

NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Presupuestos de procedibilidad

 

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Negar solicitud de nulidad de sentencia T-169/11

 

 
 

Referencia: expediente T-2857968

 

Solicitud de nulidad de la sentencia T-169 de 2011, proferida por la Sala Primera de Revisión.

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente

 

AUTO

 

Que resuelve la solicitud de nulidad presentada por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo contra la sentencia T-169 de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada por Jaime Niebles Pardo contra el Alcalde del municipio de Palmar de Varela y el Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud, del mismo municipio. 

                                                                                                                                                                                                                                                            

I.                  ANTECEDENTES

 

En la sentencia T-169  de 2011, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional consideró que el Alcalde de Palmar de Varela vulneró el derecho fundamental del señor Jaime Niebles Pardo a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, como consecuencia de no haberlo nombrado para el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela, a pesar de haber ocupado el primer puesto en un concurso de méritos abierto con el fin de proveer esa plaza.  En consecuencia, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela (Atlántico), el día seis (06) de julio de dos mil diez (2010), y la sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010) del Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), y tuteló el derecho fundamental del señor Jaime Alberto Niebles Pardo de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En su lugar, le ordenó al Alcalde del Municipio de Palmar de Varela (Atlántico), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo procediera a nombrar, como Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela, al señor Jaime Alberto Niebles Pardo, para el periodo restante, y proceder a darle posesión sin dilación alguna, una vez acredite los requisitos de ley para posesionarse.

 

Ahora, el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela le solicita a esta Corte que declare la nulidad de la sentencia T-169 de 2011, porque considera que incurrió en una vulneración del derecho al debido proceso de las partes involucradas por esa decisión, toda vez que admitió pronunciarse de fondo y conceder una acción de tutela temeraria.  

 

La sentencia T-169 de 2011

 

Los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela y al ulterior fallo de revisión cuya nulidad se solicita, fueron resumidos en el apartado de antecedentes de la Sentencia T-169 de 2011, de la siguiente manera:

 

“El  22 de junio de 2010 el señor  Jaime Alberto Niebles Pardo, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Alcalde del Municipio del Palmar de Varela y contra el Gerente de la Empresa Social del Estado  Centro de Salud del mismo Municipio, por considerar vulnerado su derecho constitucional a acceder a cargos públicos, en la que estima incurrieron  los accionados, al no nombrarlo en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela, no obstante haber obtenido el primer puesto en el concurso de méritos, convocado por la Junta Directiva de dicho ente hospitalario, para efectos de proveer el citado empleo.

 

1. Hechos y pretensión expuestos por el actor.

 

1.1. Expone el apoderado del accionante, que éste ocupó el primer lugar  en el concurso de méritos realizado por la Fundación Universitaria San Martín de Barranquilla, dentro del proceso de selección de Gerente de  la Empresa Social del Estado, Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela, obteniendo el máximo puntaje, 76.1 puntos;[1] concurso realizado por solicitud de la E.S.E Centro de Salud de Palmar de Varela con el propósito de conformar terna,[2] sin embargo el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela nombró y posesionó al señor Gredys Alfonso Hernández Romero,[3] a pesar de que éste ocupó el tercer lugar con un puntaje de 73.92, como consta en oficio expedido por el claustro universitario.[4]

 

1.2. En razón de lo anterior el 27 de julio de 2009 el accionante, a través de apoderado judicial interpuso acción de tutela contra el Alcalde Municipal de Palmar de Varela, buscando la protección de los derechos fundamentales  a la igualdad y al debido proceso,[5] que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado  Segundo Administrativo de Barranquilla, amparando los derechos fundamentales invocados, ordenando nombrar como Gerente al señor Jaime Alberto Niebles Pardo,[6] lo cual en efecto hizo la alcaldía[7], pero nunca lo posesionó.

 

1.3. Los accionados impugnaron la decisión anterior,[8] valga aclarar que se habla de los accionados, porque si bien la tutela sólo estaba dirigida contra el Alcalde de la localidad, el Juez de primera instancia por auto del 11 de agosto de 2009 ordenó notificarla al Gerente de la E.S.E. señor Gredys Alfonso Hernández Romero, y por auto del 14 de agosto de la misma anualidad ordenó vincular a la Fundación Universitaria San Martín y a las personas que habían  clasificado en el concurso de méritos.

 

El Tribunal Administrativo de Barranquilla el 15 de octubre de 2009 resuelve la impugnación y revoca totalmente el fallo de primera instancia, esgrimiendo que el mecanismo de la tutela no era el medio para reclamar los derechos cuyo amparo se solicita, porque existía otro mecanismo judicial ordinario para ello, “como lo es la acción electoral”.[9]

 

1.4. Que la Corte Constitucional en la C-181 de 2010[10] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 28 del decreto 1122 de 2007, dejando sentado que en procesos de selección por concursos de méritos para designar Gerente de Empresas Sociales del Estado, el nominador debe  nombrar de la terna que le sea remitida a la persona que haya obtenido el mayor puntaje.

 

1.5. El apoderado señala que esta decisión sostiene una tesis nueva, que hace que aunque en el pasado se haya propuesto otra acción de tutela sobre este caso, no hay temeridad, aunado que la presente acción difiere de la anterior porque está invocando el amparo de un derecho constitucional fundamental diverso, el derecho al acceso de funciones y cargos públicos.

 

1.6. Expone que su representado, a través de la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, no logrará la efectividad y garantía de su derecho constitucional fundamental a ser nombrado y posesionado en el cargo para el que concurso y obtuvo el primer lugar, porque el procedimiento jurisdiccional ordinario es prolongado en el tiempo y culminaría después de haberse vencido el periodo para el cual debió ser nombrado, y porque a lo sumo lo que se logra en dicho proceso es un resarcimiento económico, pero no el amparo efectivo de su derecho fundamental.

 

Esgrime que su apoderado, debe ser nombrado y posesionado por tres razones: primera, porque ocupó el primer puesto en el concurso de méritos; segunda, porque la Junta Directiva de la E.S.E lo incluyó en la terna que elaboró para el nombramiento de gerente y, tercera, porque la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 28 de la ley 1122 de 2007, lo hizo bajo la premisa de que el nominador debe nombrar de la terna a quien haya alcanzado el mayor puntaje

 

2. Respuesta de los accionados.

 

2.1. El 25 de junio 2010 el doctor Gredys Alfonso Hernández Romero,  a través de apoderado judicial, como Gerente de la E.S.E Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela dio respuesta al escrito de tutela[11], y de su  exposición se resaltan los siguientes aspectos:

 

2.1.1. Que el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela lo nombró como gerente a través del Decreto 029 de mayo 7 de 2009, cumpliendo los parámetros legales existentes y vigentes para esa época, hace mención primordialmente del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, del  artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y del artículo 1º del Decreto 800 de 2008, marco normativo que establece los parámetros para la escogencia de Gerente, señalando que en aplicación del mismo la Junta Directiva de la E.S.E adelantó, por intermedio de la Fundación Universitaria San Martín de Barranquilla el concurso abierto y público de méritos, y que en virtud del mismo y de la lista que remitió la Universidad, la Junta integró terna mediante el acuerdo No 06 del 5 de mayo de 2009, para que el Alcalde procediese a nombrar, integrada con los nombres del doctor Gredys Alfonso Hernández Romero, el doctor Jaime Alberto Niebles Pardo y la doctora Carmen Julia Rocha Insignares.

 

2.1.2. Afirma textualmente que el alcalde municipal de Palmar de Varela Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, optó por elegir al Doctor GREDYS HERNANDEZ ROMERO, …mediante acuerdo 029 del 7 de mayo de 2009, como Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de salud del Municipio de Palmar de (sic) Varela, hasta el 31 de Diciembre de 2012, aduciendo que por la naturaleza directiva y el periodo para el cual es nombrado, el cargo de Gerente de la E.S.E no es un empleo de carrera, ni de libre nombramiento y remoción, sino de periodo fijo, y que en razón a ello no le son aplicables las normas, ni  las consideraciones que en reiterada jurisprudencia ha señalado la Corte Constitucional, en relación a los concursos de méritos  para cargos de carrera administrativa o judicial, y que como el Alcalde contaba con un margen de discrecionalidad, es factible que nombrase a uno de los que integraba la terna, sin que el nombramiento tuviese que recaer sobre la persona que había obtenido el más alto puntaje.

 

2.1.3. Admite que esta Corporación ha precisado que la discrecionalidad absoluta, entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad,  sin embargo expresa que el proceder del señor Alcalde en su caso concreto no contraría ninguno de los principios que rigen la función Pública administrativa, porque “le asistía la discrecionalidad de escoger al gerente de la terna que la Junta enviara”, y que “debe quedar claro que las normas que regulan el ingreso al servicio público por concursos de méritos comprenden un marco jurídico diferente al que gobierna el nombramiento del Gerente de las Empresas Sociales del Estado”.

 

2.1.4. Dice que “…el marco normativo sobre la terna establece un procedimiento y unas directrices generales no para culminar con una lista de elegibles, sino para el establecimiento de un conjunto de tres (3) candidatos, los cuales posteriormente serán propuestos por la junta directiva de la E.S.E, para que de estos (sic) se escoja finalmente el Gerente, indistintamente que pudiere ser el primero, segundo o tercero, estas tres personas tienen las aptitudes y conocimiento para afrontar el cargo…” (negrillas y subrayas del texto original). 

 

2.1.5. Sostiene que la presente tutela es temeraria, porque “se trata de los mismos hechos y pretensiones de los que ya fueron debatidos en sede de tutela” y que generar nuevamente situaciones litigiosas en relación con este mismo tema, “sería actuar con desconocimiento de la prohibición establecida en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991”, y solicita se imponga sanción al abogado del accionante. Adicionalmente señala que la tutela decidida en favor de su apoderado en el año 2009, fue excluida de revisión por parte de la Corte Constitucional.

 

Que el alcalde motivó el acto de su nombramiento como Gerente conforme las normas que en ese momento se venían aplicando, en virtud de las cuales contaba con un margen de discrecionalidad para escoger a cualquiera de los incluidos en la terna, y por tratarse de un asunto posterior a lo decidido en la tutela de 2009,[12] y a la sentencia C-181 de 2010, no tienen aplicación en el sub lite, como quiera que por regla general los efectos de los fallos de constitucionalidad no tienen efectos retroactivos.

 

Que si bien por vía de fallos de revisión de tutela, de tiempo atrás la Corte Constitucional -en casos similares al que nos ocupa- amparó, en casos aislados,  el derecho a la igualdad y otros en el nombramiento de Gerentes de E.S.E, aplicando las reglas de concursos de méritos para cargos de libre nombramiento y remoción, carrera administrativa y rama judicial, dichos fallos sólo tienen efectos interpartes, y en cuanto a los efecto erga omnes de la Sentencia C-181 de 2001, señala que sólo lo son hacia el futuro, mas no aplicables al caso concreto por tratarse de una situación definida con antelación.

 

2.1.6. Afirma que el Decreto 029 del 7 de mayo de 2009, por el cual es nombrado gerente, es un acto administrativo de carácter particular y concreto, que reconoció un derecho en su favor, el cual conforme las normas del C.C.A no puede ser revocado unilateralmente por la administración, sin previo consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, y que, además, como dicho acto no es el resultado de un silencio administrativo de efectos positivos, ni fue proferido por medios ilegales o resultado de maniobras engañosas de su apoderado, al amparo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de Corte Constitucional, bajo ninguna circunstancia puede ser revocado en sede administrativa, sino que cualquier cuestionamiento de su legalidad debe ser en sede jurisdiccional ordinaria.

 

Aduce que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable, pues no concurren los requisitos que la Corte Constitucional ha delimitado para que se pueda predicar tal perjuicio, y además expone la improcedencia de la acción por desconocer los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Solicita que se deniegue la tutela porque no se encuentra vulnerado ningún derecho fundamental invocado y que se imponga sanción al accionante por temeridad.[13]

 

2.2.  El 25 de junio de 2010, a través de apoderado judicial, el señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, Alcalde Municipal de Palmar de Varela da respuesta a la tutela,[14] en la que expone:

 

2.2.1 Que “[e]l accionante ocupó el primer lugar en el proceso de selección, pero esto no obligaba al accionado a nombrarlo como gerente de la E.S.E. La terna se integró con los profesionales JAIME NIEBLES PARDO, CARMEN JULIA ROCHA INSIGNARES Y GREDYS HERNANDEZ ROMERO, escogiéndose al Doctor, GREDYS HERNANDEZ ROMERO, quien fue nombrado mediante Decreto 029 del 7 de mayo de 2009”.

 

Indica que por la inconformidad del doctor Jaime Alberto Niebles Pardo con la decisión tomada, éste instauró acción de tutela en contra del Alcalde por presunta violación del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad, que falló en primera instancia el 20 de agosto de 2009 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla concediendo el amparo, al  inaplicar un aparte del art. 28 de la ley 1122 de 2007, al considerar que contrariaba el artículo 125 de la Constitución Política,[15] ordenando al Alcalde revocar el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 y nombrar como gerente de la E.S.E  al doctor Jaime Alberto Niebles Pardo, por haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos.

 

2.2.2. Relata que en cumplimiento del fallo del 20 de agosto de 2009, expidió el Decreto No 053 del 27 de agosto de 2009[16] revocando el decreto 029 del 7 de mayo y nombrando como Gerente de la E.S.E al accionante, notificado personalmente tanto al doctor Jaime Alberto Niebles Pardo como al doctor Gredys Alfonso Hernández Romero el 2 de septiembre de 2009, haciéndoles saber que contra el mismo procedía el recurso de reposición. Que como el doctor Gredys Alfonso Hernández Romero interpuso recurso de reposición,“[e]s elemental suponer, que no estando ejecutoriada la decisión tomada a través del decreto No 053 de 2009, no era posible posesionar al doctor JAIME PARDO NIEBLES (sic), luego el accionante sí fue nombrado, lo que sucedió fue que no alcanzó a posesionarse debido a la interposición de un recurso de reposición en contra de dicho acto administrativo…”, y además señala que no obstante el fallo del Tribunal Administrativo de Barranquilla del 15 de octubre de 2009, que  revoca la decisión de primera instancia, “el señor Alcalde  municipal, expidió el decreto No 082 del 27 de Octubre de 2009, por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del decreto No 053 de 2009, revocándose los artículos 1º y 2º del citado decreto y manteniéndose en firme la totalidad del decreto No 029 del 7 de mayo de 2009, a través del cual se nombró al doctor: GREDYS HERNANDEZ, gerente de la E.S.E”.  

 

Manifiesta que el accionante y su apoderado pretenden revivir una situación que por vía de tutela fue fallada en primera instancia favorable al doctor Niebles Pardo y desfavorable en la segunda instancia, “ya que lo plasmado en los hechos de la presente tutela, son iguales a la interpuesta ante el juzgado 2º Administrativo”, conducta que debe ser asumida como temeraria, lo cual obliga a que le impongan sanciones, pues, dice, “estamos hablando de dos acciones idénticas, tras un fin común, como lo es el nombramiento del accionante”.

 

2.2.3. Que no existe un perjuicio irremediable por cuanto el accionante ha dejado transcurrir más de un año, por ende no existe un peligro inminente e impostergable, sumado el hecho que el actor no acudió a ejercer las acciones ordinarias que tiene a su alcance, las que son eficaces para la protección del derecho que considera vulnerado. Solicita declarar improcedente lo pretendido por el accionante, que se le sancione, así como a su apoderado, de acuerdo al Decreto 2[59]1 de 1991[17]”.

 

Para resolver ese caso, en la sentencia T-169 de 2011 la Sala Primera de Revisión debía primero definir si la acción de tutela entonces presentada era temeraria, pues ese punto estaba en discusión. Así presentó el caso y lo solucionó:

 

 “Aspecto previo: examen sobre la configuración de temeridad, o cosa juzgada en el presente caso. Reiteración de jurisprudencia.

 

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991,[18] por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece que puede entenderse como actuación temeraria.

 

La anterior norma pretende evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del derecho con la presentación de dos o más acciones dirigidas a la protección de derechos fundamentales basados en la misma situación fáctica, que además lesiona gravemente la prestación del servicio de la administración de justicia y cercena el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a ésta, am[é]n de verse afectado el principio de lealtad procesal frente a la contraparte y la seguridad jurídica.

 

En tal sentido ha dicho esta Corporación que una actuación temeraria es “aquella que desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela”.[19]

 

En reiterada doctrina, la Corte ha sostenido que para la configuración de una actuación temeraria deben presentarse de forma concurrente los siguientes elementos:[20] i) identidad de partes, ii) identidad de causa petendi, iii) identidad de objeto y que se haya presentado nuevamente la tutela, iv) sin motivo expresamente justificado. Caso en el cual procede rechazar o declarar la improcedencia de la acción e imponer las sanciones correspondientes.

 

Empero este Tribunal Constitucional ha resaltado eventos en los que, pese a existir identidad de partes, identidad de pretensión e identidad de objeto, no se configura la actuación temeraria toda vez que la misma se funda 1) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y 4) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional.[21]

 

Es más, este Tribunal ha dejado sentado en su doctrina que como el ejercicio de la acción de tutela es un derecho fundamental, las restricciones que se apliquen al mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, deben estar orientadas por la refrendación de que el accionante ha desplegado una conducta de mala fe,[22] o de tipo doloso[23] en la interposición de las acciones de tutela, de lo contrario no habrá lugar a imponer sanción alguna por temeridad.

 

Esbozadas las anteriores anotaciones la Sala establecerá lo referente a la temeridad, que asevera la parte accionada se configura en el sub lite.

 

Valoración de la probable temeridad de la acción objeto de análisis.

 

En el año 2009 la solicitud de amparo del señor Jaime Alberto Niebles Pardo fue estudiada, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, que en fallo del 20 de agosto de 2009 concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, inaplicando por vía de excepción de inconstitucionalidad la parte final del inciso primero del artículo 28 del la Ley 1122 de 2007. Este fallo fue impugnado ante el Tribunal Administrativo de Barranquilla, que en providencia del  15 de octubre de 2009 revocó en su integridad la decisión del a quo. Una vez remitido el expediente a la Corte Constitucional fue excluido de Revisión,[24] lo que significa que el fallo citado hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

 

La situación descrita implicaría, en principio, descartar el estudio de fondo de la presente acción, sin embargo la Sala encuentra que existen diferencias entre la primera acción de tutela, no seleccionada para Revisión por la Corte,  y la que nos ocupa.

 

Diferencias entre la primera y la segunda petición de tutela:

 

- Existencia de una sentencia de constitucionalidad que fue proferida con posterioridad a la primera decisión de tutela expedida a propósito de esta controversia.

 

Para el año 2009, en que el actor instauró la primera petición de tutela y que se emitieron los fallos del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla y del Tribunal Administrativo de Barranquilla, la Corte no se había pronunciado en relación a la constitucionalidad del primer inciso del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, pues sólo lo había hecho respecto del inciso primero del parágrafo transitorio de este artículo, a través de la Sentencia C-957 de 2007.[25]

 

Aún para el año 2009 se consideraba que en la designación de gerentes de las E.S.E, los nominadores, tenían un margen de discrecionalidad, no estando obligados a escoger de la terna a quien hubiese ocupado el primer lugar en el concurso de méritos, pese a que esta Corporación en fallos de tutela para dicha anualidad había convalidado providencias de jueces, que por vía de excepción de inconstitucionalidad inaplicaban el aparte final del inciso primero del artículo 28, por considerar que contrariaba el artículo 125 de la Norma Superior y que, por lo tanto, la autoridad nominadora sí estaba obligada a designar como Gerente a quien figurase con el mayor puntaje.[26]

 

En muchos casos, los nominadores, como ocurrió con el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela, se excusaban de aplicar los fallos de tutela de la Corte Constitucional, sobre casos similares al que nos ocupa, aduciendo que los mismos tenían efecto inter partes y que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, les permitía nombrar a cualquiera de los ternados, así fuese a quien no ocupó el primer lugar en el concurso de méritos.

 

Sólo hasta el diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) la Corte Constitucional, mediante sentencia de constitucionalidad C-181 de 2010,[27] se pronunció en relación a lo dispuesto en el aparte demandado (parcial) del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que en su tenor literal dice: “...la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” (resaltado fuera de texto). La Corte declaró su constitucionalidad bajo el entendido “… que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.

 

Así las cosas, para esta Sala es evidente que la segunda tutela presentada por el accionante en el año 2010 difiere de la primera, como quiera que para el año 2009, la Corte no se había pronunciado sobre el derecho controvertido, expresando que tal derecho si se tiene, como lo decidió expresamente con respecto al aparte demandado del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 en la sentencia C-181 de 2010, que tiene efectos erga omnes, de la que se desprende sin duda, que el nominador está obligado a nombrar a quien haya obtenido la mejor calificación en el respectivo concurso de méritos.

 

Se trata entonces de una persona que considera que tiene un determinado derecho constitucional, que la administración y el juez de tutela le dijeron no tener y que posteriormente es reconocido por la Corte en una sentencia de control abstracto.

 

- Diferencia en cuanto a las partes.

 

La primera petición de tutela fue dirigida sólo contra el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela,[28] y  quien dispuso la vinculación a dicho proceso de la Fundación Universitaria San Martín y de todas las personas que clasificaron con un puntaje superior a 70 puntos en el concurso de méritos, fue el Juzgado segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla;[29] entre tanto, en la presente acción la petición está dirigida contra el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela y contra el Gerente de la E.S.E Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela,[30] así las cosas infiere esta Sala que no existe identidad de partes entre ambas acciones.

 

- Diferencia en cuanto a derechos fundamentales

 

Es cierto que, tanto en la primera solicitud de tutela como en la presente, el accionante busca un igual propósito, que se revoque el nombramiento hecho al señor Gredys Alfonso Hernández como Gerente de la ESE y, en su lugar, se le designe, esgrimiendo fundamentos fácticos, sin embargo en la primera solicitud el actor invocó el amparo del derecho a la igualdad y al debido proceso,[31] entre tanto en la actual petición de tutela el actor solicita el amparo del derecho a acceder a funciones y cargos públicos de que trata el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política,[32] construyendo diferentes argumentos.

 

Considera la Sala, a partir de lo expuesto, que entre la primera acción y la segunda existen diferencias relevantes, por la existencia de una situación nueva representada en una Sentencia de Constitucionalidad, que en sí misma justifica la petición de la presente acción, sumado a ello la diferencia de partes y de derechos fundamentales invocados, razón suficiente para iniciar el análisis de fondo”.

 

II.               SOLICITUD DE NULIDAD

 

El señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, en su condición de alcalde y representante legal del municipio de Palmar de Varela, por medio de su apoderado, solicitó la nulidad de la sentencia T-169 de 2011, expedida por la Sala Primera de Revisión. En su criterio, la Sala debió haberse abstenido de resolver el fondo de la acción de tutela, toda vez que había temeridad en tanto el accionante había presentado previamente otra tutela con la misma solicitud. Por lo anterior, adujo que la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional afectó gravemente y de manera trascendental el debido proceso, al revisar una decisión frente a unos hechos que ya habían sido objeto de otro pronunciamiento judicial, configurándose de esta manera una vía de hecho. Al respecto,  el apoderado del solicitante sostuvo:

 

“[e]s supremamente claro que la Sala Primera de la Corte, no advirtió quizás por no contar con la copia íntegra del primer expediente de tutela, el cual lo anexamos completamente para su estudio y examen, que se interpuso dos acciones de tutela por los mismos hechos de los que presuntamente pueda derivarse conculcación contra iguales derechos fundamentales. Quien lo haga, cae sobre la previsión contenida en el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1999.”

 

El peticionario expuso, entonces, que el señor Jaime Alberto Niebles Pardo, a través de su apoderado, había iniciado antes de la acción de tutela resuelta en la sentencia impugnada, otra igual contra el alcalde municipal de Palmar de Varela, por considerar violados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso,  al no ser nombrado como Gerente del Hospital de Palmar de Varela. Informó, asimismo, que el conocimiento de dicha acción le correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, el cual le tuteló los derechos fundamentales al accionante. Empero, afirmó además que dicha decisión fue impugnada, revocando tal fallo el Tribunal Administrativo del Atlántico. No obstante, el caso no fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional. Así las cosas, sostuvo que la nueva acción de tutela, instaurada por el mismo accionante Jaime Niebles Pardo, no debía prosperar, en vista de que la controversia ya había sido resuelta.

 

Desde su punto de vista, las dos acciones de tutela interpuestas por el señor Jaime Niebles Pardo, conservan identidad fáctica e identidad de las partes, y no existe justificación alguna para promover de nuevo la acción, lo cual conlleva a que la segunda tutela sea temeraria, además de que con ella se vulnera el debido proceso por quebrantar el principio de la cosa juzgada. Por lo anterior, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 22 de junio de 2010, ordenando en cumplimiento al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, revocar la parte resolutiva de la sentencia de revisión de la Sala Primera de la Corte Constitucional No. T-169 de 2011 y en su defecto rechazarse o decidirse desfavorablemente la acción de tutela.

 

III.           CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Asunto previo. Oportunidad de la solicitud

1. La jurisprudencia constitucional ha definido que las solicitudes de nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional deben ser presentadas oportúnamente.  Pero la oportunidad depende de la clase de hipótesis, pues se cuenta de un modo distinto según si la presunta nulidad se origina antes de la sentencia, o en la sentencia misma. En la primera hipótesis, según el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo”; de lo contrario, quienes hayan intervenido durante el trámite de la acción pierden, a partir de ese momento, toda legitimidad para invocarla. En el segundo caso, en cambio, cuando la vulneración al debido proceso se deriva de la propia sentencia o de su ejecutoria, la solicitud de nulidad deberá ser invocada dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo.[33]  Vencido en silencio ese término, cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada, no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino además por razones de seguridad jurídica y de certeza del derecho;[34] por la improsperidad de la acción de tutela contra las providencias de tutela;[35] y finalmente porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, teniendo en cuenta que esa figura aplica incluso en las acciones de inconstitucionalidad.[36]

 

2. En el presente caso, la nulidad se solicita respecto de la sentencia, razón por la cual es necesario verificar si se presentó dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo. En efecto, la sentencia de tutela T-169 de 2011 fue proferida por la Sala Primera de Revisión el día 11 de marzo de 2011 y, según el Oficio No. 0901 de la Unidad Judicial Municipal de Palmar de Varela, le fue notificada al señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo el 4 de agosto de 2011. Este último instauró la solicitud de nulidad el ocho (08) de agosto del mismo año; es decir, en el segundo día hábil siguiente a la notificación, razón por la cual dicha solicitud fue presentada oportunamente. En consecuencia, la Sala procederá a establecer si debe prosperar la solicitud de nulidad.

 

La jurisprudencia sobre nulidad de sentencias de la Corte Constitucional.

 

3. De conformidad con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”. Según esta misma disposición las nulidades de los procesos ante la Corte sólo podrán alegarse antes de proferido el fallo, “únicamente por violación al debido proceso”. Aun cuando esta disposición se refiere a la nulidad en los juicios de constitucionalidad por violación del debido proceso, la Corte ha aceptado esta posibilidad para los procesos de tutela que se encuentren en sede de revisión[37], e interpretando sistemáticamente el ordenamiento, ha admitido que aún después de proferida la sentencia pueda invocarse su nulidad.[38]

 

4. Con apoyo en esa disposición, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia la posibilidad de anular la sentencia de tutela, de oficio[39] o a petición de parte, en casos realmente excepcionales, a condición de que en ella se haya incurrido en una violación al debido proceso.[40] Lo anterior no significa que haya un recurso contra las providencias de la Corte Constitucional, ni que la opción de solicitar la nulidad pueda llegar a convertirse en una nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya fueron concluidas,[41] en esa medida, quien solicite la nulidad de un fallo de tutela proferido por una sala de revisión debe dar cumplimiento de una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de manera clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la adopción adoptada.[42]

 

5. Por razones de seguridad jurídica de la tutela, la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional es excepcional y reviste características particulares. Sobre el punto la Corte ha afirmado que una decisión de estas características está sometida a la ocurrencia de “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”.[43]

 

6. Tal como lo ha señalado esta Corporación de manera reiterada las causales de procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de esta Corte, deben ser entendidas como un trámite de creación jurisprudencial,[44] con el fin de asegurar el respeto de las garantías reguladas en el artículo 29 constitucional[45]. Es por ello que la nulidad de las providencias proferidas por la Corte Constitucional en Sala Plena o a través de cualquiera de sus Salas de Revisión, tiene naturaleza excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia.[46] Por tanto, no toda inconformidad con la interpretación realizada por este Tribunal, con la valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, constituye fundamento suficiente para declarar la nulidad de una de sus providencias, pues esta clase de situaciones solo constituyen meras apreciaciones “connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión”[47].

 

7. Además de los requisitos de oportunidad y legitimidad, los siguientes son los presupuestos de procedibilidad a que está sometida la eventual declaración de nulidad de una sentencia de tutela, según han sido señalados por la jurisprudencia de la Corte:

 

a) Quien invoca la nulidad está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso.[48] No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante.

 

b) Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión, no pueden configurar violación al debido proceso. Así, como lo dijo la Corte, “[E]l estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una  presunta nulidad.  Además, en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil.”[49]

 

c) Si la competencia del juez de tutela es restringida para la valoración probatoria cuando se controvierten decisiones judiciales, ante la solicitud de nulidad, la Sala Plena de la Corte está aún más restringida frente a las consideraciones que al respecto hizo la Sala de Revisión. Lo anterior se explica claramente porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos ni servir como instancia o recurso contra la sentencia revisión en sede de tutela. 

 

d) Solamente opera cuando surgen irregularidades que afectan el debido proceso. Esa afectación debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (subrayado original).  Siguiendo la jurisprudencia constitucional, esa gravedad extrema se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos:

 

-         Cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte. El artículo 34 del decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso.[50] Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación;[51] en caso contrario, “Las situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas”.[52]

 

-         Cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley.  Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996. [53]

 

-         Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada. Igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación.  Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad.[54]

 

-         Cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.[55]

 

-         Cuando la sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.[56]

 

8. En conclusión, únicamente si quien alega la nulidad demuestra los requisitos para su procedencia, y el caso efectivamente se ajusta a una de las hipótesis previstas por la Corte, la solicitud está llamada a prosperar. De lo contrario, el carácter excepcional y restrictivo obliga a denegarla. 

 

Análisis del caso concreto

 

9. El señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, en su calidad de Alcalde del Municipio de Palmar de Varela, le solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional que anule la sentencia T-169 de 2011, pues considera que incurrió en una grave vulneración del derecho al debido proceso de las partes involucradas por esa decisión, toda vez que admitió pronunciarse de fondo y conceder una acción de tutela temeraria. En su concepto, el problema de la sentencia impugada estriba esencialmente en que  “no advirtió quizás por no contar con la copia íntegra del primer expediente de tutela, el cual lo anexamos completamente para su estudio y examen, que se interpuso dos acciones de tutela por los mismos hechos de los que presuntamente pueda derivarse conculcación contra iguales derechos fundamentales”. La Sala debe resolver, entonces, si la sentencia T-169 de 2011 debe ser anulada con fundamento en ese argumento.

 

10. Para ello es importante tener en cuenta que en la sentencia T-169 de 2011 sí se trató el punto planteado en la solicitud de nulidad. En efecto, en la parte motiva de dicho fallo puede leerse sin lugar a dudas, que la Sala Primera de Revisión se percató plenamente de que el entonces tutelante (señor Jaime Niebles Pardo) ya había interpuesto una acción de tutela con anterioridad, y que entre las dos solicitudes de amparo había algunas similitudes. Por lo tanto, la Sala Plena advierte que no es cierta la afirmación de quien solicita la nulidad de la sentencia, en el sentido de que la Sala de Revisión haya ignorado la existencia de una acción de tutela previa, semejante en parte a la resuelta en la sentencia T-169 de 2011. La Sala de Revisión sí conocía ese hecho, y se pronunció al respecto.

 

11. Asunto distinto es que el solicitante esté en desacuerdo con la interpretación que la Sala Primera de Revisión les dio a las normas que definen la temeridad en la presentación de acciones de tutela, y que no comparta el modo como solucionó el problema relativo a si la segunda acción de tutela intentada por el señor Niebles Pardo era temeraria. Porque, es preciso señalarlo, no cualquier inconformidad con la interpretación de las normas que integran el razonamiento judicial, o con la valoración de los hechos que se enjuician, o en definitiva con la solución que se le asigne al caso, son suficientes para provocar la nulidad de una sentencia expedida por las Salas de Revisión de esta Corporación. Para que una decisión de esta Corte sea anulada, se requiere además que el peticionario  exponga con argumentos suficientes, por qué es válido concluir que ha tenido lugar una violación notoria y flagrante del debido proceso. Y en este caso la Sala Plena no cree que el solicitante haya satisfecho esa carga. 

 

12. En efecto, en opinión del señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, el error que cometió la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-169 de 2011, estribó en no tener en cuenta que el señor Jaime Niebles Pardo había presentado con esa, dos acciones de tutela muy semejantes, y que ambas peticiones de amparo no diferían en realidad en ningún punto relevante. No obstante, se limitó a hacer esa crítica y se abstuvo de expresar por qué las consideraciones efectuadas por la Sala Primera de Revisión, encaminadas a mostrar que sí había diferencias relevantes entre una y otra acción de tutela, debían considerarse irrazonables o superfluas y, por tanto, violatorias del derecho al debido proceso.

 

13. De hecho, ni siquiera reseñó que en la sentencia T-169 de 2011, la Sala Primera sostuvo que había un elemento de suma relevancia, que no estaba presente cuando se interpuso la primera acción de tutela pero sí cuando se presentó la segunda, y era la expedición de la sentencia C-181 de 2010,[57] por parte de la Corte Constitucional, que fijaba una nueva doctrina constitucional, pertinente para el problema jurídico proyectado con variaciones por el señor Jaime Niebles Pardo. Una circunstancia de esa naturaleza ha sido considerada por la jurisprudencia de esta Corte como suficiente para derrotar cualquier sospecha de temeridad en la presentación de acciones de tutela.[58] Sin embargo, el solicitante simplemente se opuso a esa conclusión, sin especificar por qué, en su criterio, no es viable y termina por ser una violación notoria y flagrante del derecho al debido proceso. La Corte no está de acuerdo con que esa forma de refutar la sentencia de una de las Salas de Revisión, sea suficiente para anularla.

 

14. Pero, además, en la sentencia T-169 de 2011, la Sala Primera de Revisión expuso otras diferencias entre las dos acciones de tutela del señor Jaime Niebles Pardo. En efecto, dijo que la anterior diferencia en conjunto con otras dos, eran suficientes para descartar que el demandante hubiese actuado temerariamente. Esas otras dos diferencias tenían que ver con los hechos y con los derechos fundamentales que sustentaban una y otra acción. Así, en la sentencia cuya nulidad se solicita, la Sala Primera de Revisión señaló que entre una y otra acción de tutela había una diferencia en cuanto a las partes, pues en la primera la tutela fue dirigida sólo contra el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela, y  quien dispuso la vinculación a dicho proceso de la Fundación Universitaria San Martín y de todas las personas que clasificaron con un puntaje superior a 70 puntos en el concurso de méritos, fue el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla; entre tanto, en la segunda acción la petición se dirigió contra el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela y contra el Gerente de la E.S.E Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela. Pero la Sala indicó que también había una diferencia en cuanto a los derechos fundamentales invocados en una y otra solicitud de amparo, pues en la primera solicitud el actor invocó la protección de su a la igualdad y al debido proceso, mientras que en la segunda pidió la tutela de su derecho a acceder a funciones y cargos públicos (num. 7, art. 40 C.P.), y construyó argumentos distintos.

 

15. Así las cosas, el señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo parece que no está de acuerdo con que esas diferencias ameriten desvirtuar la creencia inicial que le asiste de que en últimas sí hubo temeridad, pero lo cierto es que tampoco expone razones para sustentar por qué la causa de ese desacuerdo debe considerarse como una violación notoria y flagrante del derecho al debido proceso. El peticionario simplemente expresa una discrepancia, muy respetable, pero que no tiene la aptitud necesaria para promover una anulación de la sentencia T-169 de 2011.

 

16. En consecuencia, encuentra la Corte que no se incurrió en la vulneración del debido proceso alegada por el actor y, por lo tanto, no prospera la solicitud de nulidad de la sentencia T-169 de 2011.

 

IV.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.- NEGAR la solicitud de nulidad de la Sentencia T-169 de 2011, proferida por la Sala Primera de Revisión.

 

Segundo.- Comuníquese la presente providencia al peticionario, con la advertencia de que contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General



[1] A folio 15 del cuaderno principal, obra oficio del 24 de abril de 2009 suscrito por el Decano de la Facultad de Medicina de la Fundación Universitaria San Martín de Barranquilla, dirigido a la Junta Directiva de la E.S.E Centro de salud Palmar de Varela, en el cual relaciona el listado definitivo de aspirantes que obtuvieron un puntaje superior a 70 puntos,  y en dicho listado aparece el accionante con el mayor puntaje de 76.1, siguiendo en su orden Luis Eduardo Llanos Lara con 75.7,  Gredys Alfonso Hernández Romero con 73.92, Carmen Julia Rocha Insignares con 72.3, Anselmo José Hoyos Franco con 70.56  y Betty Luz Pertuz Charris con 70.1 (En adelante los folios a que se haga referencia pertenecerán a este cuaderno, a menos que se diga expresamente lo contrario).

[2] A folio 13 y 14  obra acuerdo No 006 del 5 de mayo de 2009 de la Junta Directiva de la E.S.E Centro de salud Palmar de Varela, por medio de la cual se integró terna para la designación de Gerente en propiedad, constituida con los nombres de Gredys Alfonso Hernández Romero, Jaime Alberto Niebles Pardo y Carmen Julia Rocha Insignares.

[3] Del folio 138 al  140, aparece el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 expedido por la alcaldía municipal de Palmar de Varela, mediante el cual se nombra al señor Gredys Alfonso Hernández Romero como Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Palmar de Varela. Dentro de sus considerandos no se evidencia ninguna razón o justificación del por qué no se nombra como Gerente a la persona que había ocupado el primer lugar en el concurso de méritos, sino a quien ocupó el tercer puesto conforme los puntajes reportados por la Universidad.  A Folio 153 figura acta de posesión del 8 de mayo de 2009.

[4] Ver pie de página 1.

[5] Del folio 155 a 166 obra acción de tutela presentada por el actor el 27 de julio de 2009  contra al Alcalde de Palmar de Varela, ante el Juez administrativo del Circuito de Barranquilla (Reparto), solicitando amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

[6] De folio 93 a 119 aparece sentencia  de tutela del 20 de agosto de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se concede el amparo constitucional, se ordena al Alcalde de Palmar de Varela revocar  el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 y en consecuencia,  que en el término máximo de 48 horas,  nombrase al señor Jaime Alberto Niebles Pardo, como Gerente. (Este fallo también aparece del folio 40 a 66 del mismo cuaderno).

[7] De folio 141a 144 está  el decreto No 053 del 27 de agosto de 2009, por medio del cual, en cumplimiento de lo ordenado por el Juez constitucional de primera instancia, Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, la alcaldía  revoca el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 mediante el cual se había designado como Gerente al señor Gredys Alfonso Hernández Romero y en su lugar se nombra al señor Jaime Alberto Niebles Pardo.

[8] Así se desprende de la página 7 y 10 del fallo del 20 de agosto de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito  de Barranquilla, folios 93 a 119.

[9]  La decisión del Tribunal Administrativo de Barranquilla obra del folio 120 a 137 (Así mismo  aparece del folio 67 a 83).

[10] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[11] Del folio 20 al 38 obra la respuesta del  señor Gredys Alfonso Hernández Romero como Gerente de la E.S.E Centro de salud del Municipio de Palmar de Varela.

[12] Hace alusión a la sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que la Corte al resolver un caso similar al que nos ocupa, tuteló los derechos invocados por quien había ocupado el primer puesto en concurso para gerente de Empresa Social del Estado.

[13] Solicitó como prueba se practicase inspección judicial a la acción de tutela radicación 2009-0189-00 que cursó en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, para que se verificase que a ella fue vinculado el doctor Gredys Alfonso Hernández y que se trató de los mismos hechos y pretensiones. Adjuntó como prueba copia del fallo del 20 de agosto de 2009 y del 15 de octubre de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla y del Tribunal Administrativo respectivamente, así mismo anexó copia de certificación del 23 de febrero de 2010 de  la Secretaría General de la Corte Constitucional donde consta que la tutela no fue escogida para revisión.

[14] Esta respuesta obra del folio 85 a 89 del cuaderno uno.

[15] La decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla obra del folio 93 a 119 del cuaderno uno, y a folio 118 aparece el artículo tercero de la parte resolutiva  del fallo  que dispone conceder “el amparo solicitado mediante la inaplicación de la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”, consignada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política, al desconocer la interpretación que por vía jurisprudencial le ha dado la Corte Constitucional al tema de los concursos de méritos, cuya tesis ha  sido que quien obtenga el primer puesto es el llamado a ocupar el cargo”

[16] Este decreto aparece del folio 141 al 144 del cuaderno uno.

[17]Dentro de las pruebas que anexa el apoderado del Alcalde se halla copia del acta de su posesión (folio 90 y 91); copia del decreto No 053 del 27 de octubre de 2009 (folio 141 a 144); copia del decreto No 082 del 27 de octubre de 2009 (folio 145 a 151), y copia de acta de posesión No 90 del 8 de mayo de 2009 del doctor Gredys Alfonso Hernández como gerente de la E.S.E

[18] “Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio a las sanciones a que haya lugar.”

[19] Sentencia T-1215 de 2003 (M.P Clara Inés Vargas Hernández).

[20] Sentencia T-184 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil): “(i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

[21] Ver Sentencias T-433 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-184, T-301 y T-362 de 2007 (MP Jaime Araújo Rentería), entre otras.

[22] Sentencia T-184 de 2005 (MP Rodrigo escobar Gil), en la que la Corte concluye que si bien es cierto existía temeridad, no lo era menos que procedía la revocatoria de la multa impuesta a la accionante por considerar que no hay mala fe.

[23] Ver Sentencia T-089 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

[24] A folio 84 obra certificación de la Secretaría General de la Corte Constitucional fechada el 23 de febrero de 2010 en la cual se dice que por auto del 9 de diciembre de 2009 el expediente T-2486577 fue excluido de revisión.

[25] MP. Jaime Córdoba Triviño (Salvamento de voto de los magistrados Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto).

[26] Entre otras, las sentencias T-329 del 14 de mayo de 2009 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-715 del 10 de octubre de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

 

[27] MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Decisión unánime.

[28] Ver folio 155. En este folio figura la primera página del escrito de la primera tutela que presentó el actor, en la que textualmente se lee: “…en forma respetuosa acudo ante su despacho para presentar una acción de tutela en contra del Alcalde municipal de Palmar de Varela (Atlántico)…”

[29] Página 7 y 10 de la Sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla (folio 46 y 48). En dichas páginas  respectivamente se dice: “Posteriormente, por auto de fecha 11 de agosto de 2009 se ordenó notificar por el medio más expedido al señor Gerente de la ESE Centro de salud de Palmar de Varela,… Luego por auto del catorce (14) de agosto de la presente anualidad se ordenó vincular a la FUNDACIÓN UINIVERSITARIA SAN MARTIN y a los señores LUIS EDUARDO LLANOS LARA, ANSELMO JOSÉ HOYOS FRANCO, BETTY LUZ PERTUZ CHARRIS y CARMEN JULIA ROCHA INSIGNARES,…”

[30] Ver parte superior folio 1.

[31] Ver folio 155 y 166.

[32] Folio 1 y 10.

[33]  En el auto 232 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería. Unánime), la Corte Constitucional rechazó la solicitud de nulidad instaurada contra una sentencia de tutela, porque estimó que al haberse presentado después de tres (3) días de haber sido notificado el fallo, la solicitud era extemporánea. Entonces dijo, para justificar su decisión:  [l]a Sala considera que ante la ausencia de norma legal expresa que indique el término dentro del cual se debe proponer o alegar la nulidad de cualquier sentencia proferida por esta Corporación que se origine en la misma, procede hacer uso de la aplicación analógica y aplicar el término de los tres (3) días señalado en el artículo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad que se origine en la sentencia, por considerar además que se dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir a la aplicación del principio de la analogía, así: a)  Ausencia de norma que establezca el término procesal dentro del cual ha de presentarse la solicitud de nulidad de las sentencias que profiera la Corte Constitucional. b)  Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca la decisión o sentencia que pone fin a una instancia o actuación; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal dentro de la acción de tutela, y además se trata de actuaciones que se surten con posterioridad a la decisión de una instancia o actuación. c)  La razón o fundamento de la existencia de un término perentorio para la presentación del escrito de impugnación del fallo es el bien jurídico fundamental y superior de la seguridad jurídica que motiva a ésta Corporación a establecer un término perentorio para la presentación de la solicitud de nulidad, como es, el determinar en forma clara y precisa la oportunidad para el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del principio de la preclusión que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar valores del derecho como la seguridad jurídica y la justicia. || Dicho término deberá contarse a partir de la fecha en que se notifique a las partes, la sentencia respectiva”.

[34] Auto 232 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería.

[35] Sentencia SU-1219 de 2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV: Clara Inés Vargas Hernández.

[36] CP. artículo 242-3.

[37] Corte Constitucional, Auto 012 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell.

[38] Auto 164 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, SV: Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra.

[39] Mediante Auto A-050 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte declaró la nulidad de la Sentencia T-157 de ese mismo año, donde por un error involuntario, ante el cambio de ponencia, profirió una sentencia cuya parte motiva difería completamente de su parte resolutiva.

Auto 008 de 26 de julio de 1993, MP: Jorge Arango Mejía.

[41] Auto 063 de 2004, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, y Clara Inés Vargas Hernández.

[42] Auto 009 de 2010 MP: Humberto Antonio Sierra Porto.

[43] Corte Constitucional, Auto 033 de 1995, MP. José Gregorio Hernández Galindo y Auto 031A de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett.

[44] Auto 009 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

[45] Auto A-217 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

[46] Auto A-060 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño

[47] Al respecto ver, entre otros, los Autos A-131 de 2004 y A-052 de 2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra

[48]  Ver entre muchos otros, los Autos 232 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, 053 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; 050 de 2000, MP: José Gregorio Hernández Galindo; 074 de 1999 MP. José Gregorio Hernández Galindo; 026 A  de1998, MP. Fabio Morón Díaz;  053 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz; 049 de 1995, MP. Carlos Gaviria Díaz y  008 de 1993, MP. Jorge Arango Mejía

[49] Auto 003 A de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero 

[50] Autos 052 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz; 003 A de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero  y 082 de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz

[51] Auto 053 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil

[52] Auto 105A de 2000, MP. Antonio Barrera Carbonell. Ver también los Autos 009 de 2010 MP. Humberto Antonio Sierra Porto y A063 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva

[53] Auto 062 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo

[54] Auto 091 de 2000, MP. Antonio Barrera Carbonell y Auto 009 de 2010 MP: Humberto Antonio Sierra Porto

[55] Auto 022 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero. Ver también el Auto A016 A de 2010 MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

[56] Auto 082 de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz

[57] (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime).

[58] Así, por ejemplo, en la sentencia T-009 de 2000 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional consideró que una persona que había interpuesto dos acciones de tutela muy similares no había incurrido en temeridad, precisamente porque entre una y otra la Corte Constitucional expidió una sentencia que fijaba una doctrina constitucional relevante para el caso que proyectaba en sus solicitudes de amparo. Dijo, entonces, al respecto: “en el presente caso se advierte la existencia de un hecho jurídico nuevo – la expedición de una sentencia de la Corte Constitucional – aplicable a una situación no consolidada en la que se subsiste la amenaza o vulneración del derecho fundamental. || […] Si la causa petendi está constituida por las razones – de hecho y de derecho – que sustentan  la petición formulada, no cabe duda de que, entre las primeras y las segundas decisiones proferidas, existe una muy relevante diferencia. Lo que motivó las últimas solicitudes de amparo y la orden judicial de protección del derecho vulnerado, fue la expedición de la sentencia SU-36/99, es decir, la adopción de una nueva doctrina que debe ser aplicable siempre que pueda verificarse que la vulneración persiste por razones ajenas a la parte actora y que es jurídica y fácticamente posible la protección judicial”.