Auto 254 DE 2012

 

 

SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para resolver solicitud de nulidad de la sentencia SU-446/2011 proferida por Sala de Revisión

 

SOLICITUD NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Cumplimiento de requisitos de legitimidad, oportunidad y suficiente carga argumentativa

 

PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE NULIDAD-Cumplimiento de presupuestos formales y materiales

 

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia SU – 446 de 2011 presentada por los doctores Oscar León Serrano Franco, Ronit Janet Caldas Rueda, Jorge Enrique Muñoz Olmos, Dante Rodríguez Da Silva y Joaquín González Bohórquez

 

Magistrado ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012)

 

 

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre las solicitudes de nulidad de la Sentencia SU - 446 de 2011, presentadas por los doctores Oscar León Serrano Franco, Ronit Janet Caldas Rueda, Jorge Enrique Muñoz Olmos, Dante Rodríguez Da Silva y Joaquín González Bohórquez.

 

 

1.       ANTECEDENTES.

 

A continuación pasa la Sala Plena de la Corte Constitucional a efectuar una breve síntesis de los aspectos relevantes de los hechos, del trámite de revisión y de las consideraciones y decisiones que fueron materia de la sentencia SU – 446 de 2011:

 

1.1.         La Fiscalía General de la Nación profirió el acuerdo 01 de 2006, mediante el cual expidió el reglamento para los procesos de selección y concurso de méritos en la entidad, teniendo en cuenta que por disposición del artículo 253 de la Constitución goza de autonomía para determinar el ingreso a la carrera, en los términos en que lo establezca el legislador.  

 

1.2.         El  9 septiembre de 2007, en desarrollo del anterior acuerdo se publicaron seis (6) convocatorias para proveer distintos cargos de carrera en la entidad. En total fueron convocados a concurso 4697 cargos, de la siguiente manera^[1]: 

 

Número de la convocatoria	Cargo a proveer	Número de cargos a proveer
001-2007	Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos	744
002-2007	Fiscal delegado ante jueces del circuito	732
003-2007	Fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado	298
004-2007	Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito	52
005-2007	Asistente de Fiscal I	610
	Asistente de Fiscal II	819
	Asistente de Fiscal III	530
	Asistente de Fiscal IV	288
006-2007	Asistente judicial IV	684

 

1.3.         El 24 de noviembre del 2008, la Fiscalía General de la Nación profirió el Acuerdo 007 de 2008, mediante el cual se expidió el registro definitivo de elegibles.

 

1.4.         La Fiscalía comenzó a efectuar los nombramientos de las personas que se encontraban en los puestos correspondientes al número de plazas para cada una de las convocatorias. Sin embargo, se negó a hacer uso del registro de elegibles para realizar otros nombramientos de la misma naturaleza y  perfil de los cargos a que se refería el registro de elegibles, situación que generó la presentación de múltiples tutelas por parte de aquellos funcionarios que se consideraron afectados por estas decisiones:

 

1.4.1.  Nelson Triana Cárdenas participó en las convocatorias 001-2007 para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos y en la 002-2007 para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. En la primera convocatoria ocupó el lugar 1468 y en la segunda el 2010, no siendo nombrado por la Fiscalía, por cuanto los puestos que ocupó excedían el número de plazas ofertadas, por lo cual interpuso acción de tutela. El 4 de marzo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en sentencia T-2.648.563 declaró improcedente la acción de tutela, decisión que fue confirmada en sentencia del 8 de abril de 2010 por la Sala de Tutelas de la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia^[2].

 

1.4.2.  Joaquín González Bohórquez participó en la convocatoria  02-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito en la que ocupó el puesto 70 con 77 puntos y en la convocatoria 004-2007 de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito en la que logró el puesto 112, con 74 puntos, por lo cual interpuso acción de tutela.  El 8 de marzo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal en sentencia T-2.648.563,  negó el amparo por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, decisión que fue confirmada por la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 13 de abril de 2010^[3].

 

1.4.3.  Luisa Gineth Pinto Ochoa y Gloria Mariño Quiñónez participaron en la convocatoria 004-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, ocupando los puestos 77 y 87 respectivamente y no fueron nombradas porque los cargos convocados sólo fueron 52, por lo cual interpusieron acción de tutela. El 18 de marzo de 2010 en sentencia T-2.656.968, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, negó la acción tutela, aduciendo que las accionantes no pusieron en conocimiento del nominador los argumentos de orden fáctico y jurídico en los cuales fundamentaban su derecho a ser nombradas en la entidad acusada, como tampoco agotaron la vía gubernativa, decisión que fue confirmada por la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal^[4] en sentencia del 22 de abril de 2010.

 

1.4.4.  Beatriz Alicia Idarraga Piedrahita se presentó a la convocatoria 004-2007 para el cargo de  Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, ocupando el puesto 118 con 74 puntos por lo tanto no fue nombrada en dicho cargo, motivo por el cual interpuso acción de tutela. El 7 de abril de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira en sentencia T-2.699.804 negó el amparo por cuanto no encontró que le asistiera derecho alguno a la peticionaria para ser nombrada por la entidad accionada, decisión que fue confirmada por la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo del 28 de mayo de 2010^[5].

 

1.4.5.  Cielo del Pilar Bonilla Arias se inscribió para participar en la convocatoria 001-2007 para Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos y ocupó el puesto 1731 con 51 puntos. Así mismo, participó en la convocatoria 005-2007, para el cargo de Asistente de Fiscal II, en la que ocupó el puesto 99 con 68 puntos, por lo cual no fue nombrada, por lo que interpuso acción de tutela.  El 14 de abril de 2010, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia T-2.699.927, declaró improcedente la acción de tutela, por la existencia de  otros medios de defensa judicial y agregó que el juez de tutela no podía ordenar la prolongación de una lista que a la fecha se encontraba vigente, decisión que fue confirmada por la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 27 de mayo de 2010^[6].

 

1.4.6.  Luz Alieth Molina Raigosa participó en la convocatoria 001 de 2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, ocupando el puesto 902 con 61 puntos, por lo cual no fue nombrada y por ello interpuso acción de tutela. Así mismo, se presentó en la convocatoria 002-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, que no aprobó porque sólo obtuvo 57 puntos.  El 22 de abril de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia T-2.701.827 tuteló los derechos fundamentales de acceso a ocupar un cargo público; al debido proceso y a la igualdad de la accionante y ordenó a la Fiscalía depurar las listas de elegibles y ampliar los cargos a proveer mediante concurso.  La Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia^[7], en fallo del 27 de mayo de 2010, confirmó la decisión, al considerar que una vez ocupados los cargos que fueron ofertados, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación hacer uso del registro de elegibles, en cumplimiento del artículo 66 de la Ley 938 de 2004, según el cual dicho acto debe utilizarse para proveer las vacantes que se den durante su vigencia.

 

1.4.7.  Robinson González Pérez participó en la convocatoria 001-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos y ocupó el puesto 1501 con 54 puntos, sin embargo no fue nombrado en ese cargo, por lo cual interpuso acción de tutela. El 2 de marzo de 2010, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia en la sentencia T-2.701.828 amparó el derecho fundamental de petición del actor y, en consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación dar respuesta a la solicitud elevada por éste. El 27 de mayo de 2010, la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia^[8], revocó el fallo y ordenó a la Fiscalía retomar el proceso de designación de los cargos que salieron a concurso con el registro de elegibles  vigente hasta su agotamiento.

 

1.4.8.  Ronit Janet Caldas Rueda participó en la convocatoria 004-2007 para Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores y ocupó el puesto 107 con 74 puntos, sin embargo, no fue nombrada, por lo cual interpuso acción de tutela. El 2 de marzo de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia T-2.667.567 denegó el amparo solicitado por cuanto la solicitante  aceptó las reglas de la convocatoria y una de ellas era el número de puestos ofertados, decisión que fue confirmada por la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia^[9].

 

1.4.9.  Bolivia Renza Bacca ocupaba en provisionalidad el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos desde el 10 de febrero de 2005.  Participó en una de las convocatorias pero sólo obtuvo 59 puntos sobre los 60 requeridos para pasar. El 2 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación,  mediante acto administrativo, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, desconociendo su condición de madre cabeza de familia, por lo cual presentó acción de tutela. El 19 de abril de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali-Sala de Decisión Constitucional-, en sentencia T-2.700.019 negó el amparo solicitado, por considerar que tiene un mejor derecho quien ha ocupado los primeros puestos en un concurso de méritos frente a uno en provisionalidad, decisión que fue confirmada por la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 27 de mayo de 2010^[10].

 

1.4.10.     Mauro de Jesús Ávila Tibatá se encontraba ocupando un cargo en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación  y se presentó a la convocatoria 003-2007 para proveer 298 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, ocupando el puesto 405 con un puntaje de 65 puntos. Igualmente, participó en la convocatoria 002-2007 para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en la que ocupó el puesto 855 con 66 puntos. La entidad demandada nombró en el puesto que desempeñaba a quien aprobó el concurso y, en consecuencia, dio por terminada su vinculación con la entidad, razón por la cual interpuso acción de tutela. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio en sentencia T-2.701.934 resolvió amparar los derechos fundamentales del demandante y ordenó su vinculación en un cargo de provisionalidad que ostente un funcionario que no haya concursado o no hubiere aprobado el concurso, decisión que fue confirmada por la Sala de Decisión Penal de la Corte Suprema de Justicia^[11].

 

1.4.11.     Tomás Florentino Serrano Serrano se presentó en la convocatoria 003-2007 para el cargo de  Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de Pereira, ocupando el puesto 60 con un puntaje de 70 puntos, razón por la que fue designado para ocupar uno de los cargos disponibles. Igualmente, participó en la convocatoria 004-2007 para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, en la que ocupó el puesto 146 con 73 puntos. Frente a este último cargo, solicitó a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía la actualización de su hoja de vida, con el fin de ser designado Fiscal Delegado ante los Tribunales. La Comisión Nacional de Administración de Carrera negó la petición aduciendo que este ciudadano ocupó el puesto 146 de los 52 que fueron convocados a concurso, razón por la cual interpuso acción de tutela.

 

El 22 de abril de 2010 en sentencia T-2.707.718, el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, negó la tutela de los derechos fundamentales invocados, decisión que fue revocada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal^[12], mediante providencia del 27 de mayo de 2010, la cual amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad en el acceso a cargos públicos del actor, previniendo a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía, para que en el término de diez (10) días, informara a todos los integrantes del registro de elegibles sobre la posibilidad de solicitar la actualización del mismo.

 

1.4.12.     Reinaldo de Jesús Gómez Muletón ingresó a la Fiscalía General en abril de 2007 en donde ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos en diversas sedes. Para el año 2009 ocupaba la Fiscalía 29 de Guayabetal.  Dice haber participado en una de las convocatorias pero sólo obtuvo 51 puntos en la primera prueba eliminatoria.  El 7 de abril  de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, desconociendo su condición de invidente en razón del desprendimiento de retina total de ambos ojos, según certificación médica que obra en el expediente^[13], razón por la cual interpuso acción de tutela.

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio –Sala Civil -, mediante sentencia T-2.734.433 del 28 de abril de 2010, amparó los derechos del señor Gómez Muletón y ordenó que en el término de los cinco (5) días siguientes al fallo, la Fiscalía suspendiera el acto administrativo mediante el cual se desvinculó al actor, reintegrarlo y decidir que otro fiscal debía salir de la institución, siempre y cuando no estuviera en una situación de especial protección. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil^[14], en fallo del 19 de junio de 2010, decidió revocar en su integridad el fallo de primera instancia, toda vez que el accionante podía recurrir el acto de desvinculación ante la  jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde se podía ordenar la suspensión provisional para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

 

1.4.13.     Nelly Delgado Castañeda ingresó a la Fiscalía General el 14 de febrero de 2002 para ocupar el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces  Promiscuos y Municipales en Bucaramanga. Dice haber participado en una de las convocatorias pero sólo obtuvo 59 puntos en la primera prueba eliminatoria, razón por la que no aparece en el registro de elegibles. El 16  de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación mediante acto administrativo, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, para nombrar a una persona que ganó el concurso, desconociendo su condición física y de salud, su calidad de madre cabeza de familia y el  estar a  menos de un año para cumplir los requisitos para obtener la pensión, razón por la cual interpuso acción de tutela. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga– Sala Civil-Familia, mediante decisión T-2.743.538 del 21 de abril de 2010, amparó los derechos a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital de la accionante, razón por la que le ordenó a la Fiscalía General de la Nación reubicarla en un cargo vacante  acorde con su situación laboral, siempre que no implique desmejora de sus condiciones laborales.       

 

1.4.14.     Teniendo en cuenta lo anterior, en los expedientes seleccionados se identificaron dos grupos de accionantes: uno conformado por quienes participaron en una o dos de las convocatorias que se reseñaron y aunque quedaron en el registro de elegibles, la Fiscalía General de la Nación no los nombró porque el puesto que ocuparon excedía el del número de plazas ofertadas y otro por quienes desempeñaban un cargo en la Fiscalía en provisionalidad y no participaron en ninguna de las convocatorias que se reseñaron, o participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo, o se encuentran en la lista de elegibles.

 

1.4.15.     El 24 de junio de 2010, la Sala Sexta de Selección de la Corte Constitucional seleccionó para revisión, el expediente T-2.643.464, cuyo reparto correspondió al Despacho del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expediente que se recibió el 7 de julio de 2010, al cual se acumularon posteriormente los expedientes T-2.648.563, T.2.656.968, T-2.699.804, T-2.699.927, T-2.700.019, T-2.701.827, T-2.701.828, T-2.701.934, T-2.707.718, T-2.648.563, T-2.734.433 y T-2.743.538.

 

1.5.         El veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011), la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU - 446 de 2011 dentro del expediente T-2.643.464:

 

1.5.1.  La sentencia comienza por analizar el sistema de carrera administrativa y la obligatoriedad de las reglas del concurso público de méritos. En este sentido, luego de destacar la importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, el fallo señala que “la convocatoria es, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes”.

 

Para sustentar la importancia, obligatoriedad e invariabilidad de las reglas de la convocatoria se invocan las sentencias C-1040 de 2007^[15], C-878 de 2008^[16], C-588 de 2009^[17] y en especial la SU-913 de 2009, de acuerdo con el cual: “…resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.”^[18] 

 

1.5.2.  Posteriormente se analizan las posturas de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre la posibilidad de utilizar el registro de elegibles. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia señaló en los fallos del 4 de febrero de 2010^[19], del 11 de febrero de 2010^[20] y del 27 de mayo de 2010^[21] que era obligación de la Fiscalía General de la Nación agotar el registro de elegibles para proveer los cargos de la misma naturaleza de los que fueron objeto de las seis convocatorias de 2007 y que estaban ocupados en provisionalidad. Por su parte, se destacó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[22] señaló que la convocatoria es la regla del concurso y que la misma es inmodificable:

 

“No cabe duda entonces que las convocatorias realizadas por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, tienen un marco constitucional y legal que las regula, de cuya aplicación puede deducirse que tales convocatorias: i) son las reglas del concurso, ii) vinculan a la entidad y a los participantes y, por tanto, son inmodificables, so pena de transgredir derechos fundamentales de éstos, y iii) durante el termino de 2 años o hasta que se agote el registro de elegibles de la convocatoria realizada, no se podrán realizar procesos de selección para proveer los cargos para los cuales se conformó la lista”.

 

Para concluir lo siguiente:

 

“…si como lo señala en la consulta, en la Fiscalía General de  la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como las reglas aplicables de la Ley 938 de 2004.

 

“…

 

“Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes. Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001,002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4697 cargos convocados”^[23](negrilla fuera de texto).

 

1.5.3.  Más adelante, la Corte explicó el procedimiento del concurso público en la Fiscalía General de la Nación, así como también, las dificultades causadas por los tránsitos normativos ocasionados en virtud de la entrada en vigencia de las Leyes 938 de 2004, 975 de 2005 y 1024 de 2006 y el Decreto 122 de 2008.

 

1.5.4.  La sentencia explica la naturaleza y el alcance de la lista de elegibles destacando que la misma tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo y la provisionalidad:

 

“En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad”. 

 

1.5.5.  Por lo anterior, concluyó que no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene  de proveer con dicho acto  empleos  no ofertados:

 

“Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una  de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene  de proveer con dicho acto  empleos  no ofertados”.

 

1.5.6.  Señaló que dicha sentencia no desconoce lo señalado en el fallo C – 319 de 2010 al considerar que se trata de supuestos de hecho distintos, pues en ese fallo se analizó una norma que permitía que en la Defensoría del Pueblo se puedan proveer cargos diversos a los que fueron ofertados con el registro de elegibles, disposición que no existe en el régimen de la Fiscalía General de la Nación, el cual además tiene un carácter especial reconocido por la propia Constitución. 

 

Por lo anterior, se concluyó que es potestad del legislador y de la entidad decidir si con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos.

 

1.5.7.  Con base en los anteriores argumentos, esta Corporación adoptó las siguientes decisiones:

 

“PRIMERO.- En razón del efecto inter comunis de este fallo,  ENTIÉNDASE como servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en virtud de las convocatorias que efectuó la entidad en el año 2007, sólo aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer, según cada una de las convocatorias.

 

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ENTIÉNDASE como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en  la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias. Estos servidores seguirán vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, es decir, que se requerirá resolución motivada para su desvinculación.  

 

TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii)  ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa,  por ser todos ellos sujetos de especial protección.  

 

La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto  los  cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

CUARTO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de la Sala de Decisión de Tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida dentro del expediente T-2.701.828, Demandante: Robinson González Pérez, en la medida en que le asistía el derecho a ocupar un cargo en propiedad de Asistente de Fiscal IV.

 

QUINTO.-  CONFIRMAR las sentencias de las Salas de Decisión de Tutela  de la Sala Penal y de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, proferidas dentro de los expedientes T-2.700.019, Demandante: Bolivia Renza Bacca; T-2.734.433. Demandante: Reinaldo de Jesús Gómez Muñetón y T-2.743.538. Demandante: Gloria Nelly Delgado Castañeda. No obstante, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento de  existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, estos accionantes sean nombrados en provisionalidad hasta tanto sus cargos se provean en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

SEXTO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión de  Tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente T-2.701.827, Demandante: Luz Alieth Molina Raigosa, que tuteló sus derechos fundamentales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  En el evento en que esta demandante esté ocupando un cargo de carrera con desconocimiento de la regla del número de cargos a proveer, de conformidad con la convocatoria en la que concursó, continuará vinculada a la entidad pero con carácter provisional, hasta tanto el cargo que ocupe sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

SÉPTIMO.-  CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias de las distintas Salas de Decisión de Tutelas de la  Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferidas dentro de los expedientes T-2.701.934, Demandante: Mauro de Jesús Ávila Tibatá; T-2.643.464, Demandante: Nelson Triana Cárdenas; T-2.648.563, Demandante: Joaquín González Bohórquez; T-2.699.927 Demandante: Cielo del Pilar Bonilla Arias; T-2.656.968, Demandantes: Luisa Gineth Pinto Ochoa y Gloria Mariño Quiñónez; T-2.699.804, Demandante: Beatriz Alicia Idarraga Piedrahita y T-2.667.567 Demandante: Ronit Janet Caldas Rueda, que denegaron la protección de sus derechos de acceso a un cargo público, debido proceso e igualdad.

 

No obstante, si estos accionantes fueron nombrados en la entidad por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 07 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias, seguirán vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

OCTAVO.- CONFIRMAR el fallo proferido dentro del expediente T-2.707.718, por la Sala de Decisión de Tutela de la Sala de Casación Penal, que amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad en el acceso a cargos públicos del señor Tomás Florentino Serrano Serrano, en relación  con la actualización del registro de elegibles.

 

NOVENO.- ORDENAR a la Fiscal General de la Nación que, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos y cada uno de los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad y los que se encuentren vacantes, incluidos los cargos permanentes y transitorios creados por la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de 2008. En dicho concurso o concursos, la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta la experiencia en el tipo de  funciones a desempeñar.

 

En todo caso, en un término máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado dichos concursos y provisto los respectivos cargos”.

 

2.       SOLICITUDES DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

 

2.1.    Solicitud presentada por Joaquín González Bohórquez

 

El 12 de enero de 2012, el señor Joaquín González Bohórquez solicitó que se declare la nulidad de la sentencia SU – 446 de 2011 con fundamento en los siguientes argumentos:

 

2.1.1. Señala que se violaron los artículos 4 y 125 de la Constitución, que establecen que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y por ello la regla general es el concurso de méritos y el deber de ocupar los cargos públicos de acuerdo al mismo. En el mismo sentido, agrega que la sentencia C – 319 de 2010 establece que de acuerdo al artículo 125 de la Carta Política el nombramiento en propiedad de las personas que han superado un concurso de méritos es una obligación y no una mera facultad.

 

2.1.2. Destaca que los honorables magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio afirmaron que la sentencia contradice abiertamente el régimen constitucional de carrera y desconoce los principios que gobiernan la función pública.

 

2.1.3. Señala que la convocatoria no es constitucional, pues no se aplicó a todos los cargos, tal como ordena el artículo 125 de la Constitución Política y como había ordenado la Corte Constitucional en sentencias T – 131 de 2005 y C – 279 de 2008.

 

2.1.4. Manifiesta que la sentencia SU – 913 de 2009 de la Corte Constitucional ordenó proveer los cargos de notario con la lista de elegibles, tal como también se debió haber realizado en este proceso, por lo cual se desconoció el precedente jurisprudencial.

 

2.1.5. Aduce que se vulneró el derecho a la igualdad, pues la sentencia es discriminatoria frente a quienes aprobaron el examen y fueron nombrados, al establecer que quedarán en provisionalidad pese a haber superado pruebas exigentes, el periodo de prueba y además haber sido inscritos en carrera.

 

2.1.6. Señala que la sentencia tiene una incidencia significativa y trascendental, pues afecta los concursos en Colombia, creando incertidumbre entre los asociados y continuando el estado de cosas inconstitucional al colocar en el limbo el cumplimiento de las sentencias T - 131 de 2005 y C - 279 de 2008:

 

          “La sentencia de unificación además de vulnerar el debido proceso, la Constitución y la Ley, afecta los concursos públicos en Colombia, crea incertidumbre entre los asociados, cualquier Director o Encargado puede a su arbitrio convocar el número de plazas que quiera para un concurso y so pretexto de ser Ley para las partes conllevaría a seguir con el estado de cosas inconstitucionales, de dar mal ejemplo a otras entidades, de tener concursos parciales, de continuar con le (sic.) nombramiento a dedo, o por conveniencias políticas, sociales o de diversa índole y un nuevo recurso implicaría obtener nuevos recursos económicos de los que adolece el país y seguramente se volvería a congestionar la justicia con la serie de tutelas como sucedió en la Fiscalía, en el concurso de notarios y otros.

 

          Implica dicha sentencia que las órdenes dadas con la T – 131 y C – 279, queden en el limbo al no ser cumplidas integralmente, así se reconozca en la Sentencia cuestionada, que se da una nueva orden, pese a las anteriores y que se dará un estricto cumplimiento”^[24].

 

2.2.    Solicitud de nulidad presentada por Dante Rodríguez Da Silva

 

El primero (01) de febrero de 2012, el señor Dante Rodríguez Da Silva solicitó que se declare la nulidad de la sentencia SU - 446 de 2011 con fundamento en los siguientes argumentos:

 

2.2.1. Señala que el fallo pretende que un acto administrativo, como lo es una convocatoria, vulnere flagrantemente la Ley 938 de 2004 y el acuerdo 001 de 2006, creando un grave precedente y siendo por ello una vía de hecho constitucional.

 

2.2.2. Manifiesta que se vulnera el debido proceso, pues se han tomado tiempos absolutamente desbordados para emitir una decisión que resuelve la protección de derechos fundamentales y no se emitió comentario alguno sobre el escrito presentado por el accionante.

 

2.2.3. Afirma que si bien la Sala Plena puede modificar la jurisprudencia no puede vulnerar los principios de interpretación establecidos en las normas constitucionales y legales, por lo cual según él se vulneraron principios fundamentales “como la pirámide de Kelsen”.

 

2.3.    Solicitud de Nulidad de Oscar León Serrano Franco

 

El 20 de enero de 2012, el señor Oscar León Serrano Franco presentó solicitud para que se declare la nulidad de la sentencia SU - 446 de 2011 con fundamento en los siguientes argumentos:

 

2.3.1. Manifiesta que el fallo vulneró los artículos 13, 228 y 53 de la Constitución, pues se desconoció el principio de la condición más beneficiosa o principio pro operario, al no haberse aplicado la interpretación más favorable a los trabajadores accionantes, la cual está contemplada en la sentencia - SU 913 de 2009, prefiriéndose la contenida en la convocatoria 004 de 2007. Agrega que la Corte Constitucional desconoció su propio precedente, pues en la sentencia SU 913 de 2009, la Corte dispuso que los servidores públicos debían nombrarse de la lista de elegibles así los cargos convocados fueran menos que las vacantes que habían o que se crearan con posterioridad a la convocatoria a concurso, situación que vulnera el derecho a la igualdad, pues a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación se les otorgó un trato distinto.

 

2.3.2. Señala que se vulneraron los artículos 4 y 125 de la Constitución, pues esta última norma señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y ordena que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley serán nombrados por concurso público.

 

2.3.3. Afirma que se cambió la jurisprudencia, tal como señalan los salvamentos de voto de los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio, al desconocerse antecedentes de la propia Corte Constitucional como la sentencia C - 319 de 2010, en cuyo literal b) del numeral 4.2 se señala la obligación de nombrar en propiedad a quienes hayan superado un concurso de méritos con el objeto de velar por la realización del principio constitucional del mérito que debe favorecer al concursante que obtenga un mejor puntaje.

 

2.3.4. Considera, como lo hacen otros solicitantes, que el fallo crea incertidumbre entre los asociados, pues se puede convertir en un pretexto para los directores de las entidades y deja en el limbo el cumplimiento de las sentencias T - 131 de 2005 y C - 279 de 2008:

 

“La sentencia de unificación además de vulnerar el debido proceso, la Constitución y la Ley, afecta los concursos públicos en Colombia, crea incertidumbre entre los asociados, cualquier Director o Encargado puede a su arbitrio convocar el número de plazas que quiera para un concurso y so pretexto de ser Ley para las partes conllevaría a seguir con el estado de cosas inconstitucionales, de dar mal ejemplo a otras entidades, de tener concursos parciales, de continuar con le el (sic.) nombramiento a dedo, o por conveniencias políticas, sociales o de diversa índole y un nuevo recurso implicaría obtener nuevos recursos económicos de los que adolece el país y seguramente se volvería a congestionar la justicia con la serie de tutelas como sucedió en la Fiscalía, en el concurso de notarios y otros”^[25].

 

2.4.    Solicitud de nulidad de Ronit Janet Caldas Rueda

 

El 25 de enero de 2012, la señora Ronit Janet Caldas Rueda solicita que se declare la nulidad de la sentencia SU - 446 de 2011 con fundamento en los siguientes argumentos:

 

2.4.1. Señala que la sentencia vulnera los artículos 4 y 125 de la Constitución, pues esta última norma consagra que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y en forma categórica ordena que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley serán nombrados por concurso público. Así mismo destaca que la sentencia C - 319 de 2010 señala que el nombramiento en propiedad de aquellas personas que han superado el concurso de méritos no es una facultad sino un deber.

 

2.4.2. Afirma que se vulneró el derecho a la igualdad, pues la sentencia ordena que quienes fueron nombrados por encima de los convocados queden en provisionalidad, pese a que superaron con mérito las pruebas exigentes, el periodo de prueba y fueron inscritos en carrera, por lo cual, al perder la propiedad se continúa con la situación de estado de cosas inconstitucional.

 

2.4.3. Manifiesta que la sentencia cambió la jurisprudencia, tal como señalaron los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio, pues se está modificando la postura de la Corte Constitucional en materia de concursos públicos vulnerándose así la Constitución y el debido proceso. Así mismo, se afirma que se vulneró el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación que señala que con base en los resultados del concurso se conformará el registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia que será de dos (2) años.

 

2.4.4. Relata, tal como lo hacen otros solicitantes, que el fallo crea incertidumbre entre los asociados pues se puede convertir en un pretexto para los directores de las entidades y deja en el limbo el cumplimiento de las sentencias T – 131 de 2005 y C – 279 de 2008:

 

“La sentencia de unificación además de vulnerar el debido proceso, la Constitución y la Ley, afecta los concursos públicos en Colombia, crea incertidumbre entre los asociados., cualquier Director o Encargado puede a su arbitrio convocar el número de plazas que quiera para un concurso y so pretexto de ser Ley para las partes conllevaría a seguir con el estado de cosas inconstitucionales, de dar mal ejemplo a otras entidades, de tener concursos parciales, de continuar con le el (sic.) nombramiento a dedo, o por conveniencias políticas, sociales o de diversa índole y un nuevo recurso implicaría obtener nuevos recursos económicos de los que adolece el país y seguramente se volvería a congestionar la justicia con la serie de tutelas como sucedió en la Fiscalía, en el concurso de notarios y otros”^[26].

 

2.5.    Solicitud de nulidad de Jorge Enrique Muñoz Olmos

 

El 19 de enero de 2012, el señor Jorge Enrique Muñoz Olmos solicita que se declare la nulidad de la sentencia SU 446 de 2011 con fundamento en los siguientes argumentos:

 

2.5.1. Señala que se presentó una violación flagrante al debido proceso, pues el artículo 66 de la Ley 938 de 2004 establece que con el registro de elegibles se deben llenar los cargos vacantes, disposición que fue reconocida en la sentencia SU - 913 de 2010 y desconocida en el fallo objeto de la solicitud de nulidad.

 

2.5.2. Afirma que la sentencia vulnera el artículo 125 de la Constitución que dispone que el ingreso a los cargos de carrera se hace previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

2.5.3. Manifiesta que el fallo no es congruente, pues deja en manos de la fiscalía el reintegro de las personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta:

 

              “La corte constitucional, en todas sus salas, siempre ha protegido los derechos de las personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, al citarlas serían más de mil, pero en este caso, ese órgano no les tutela a ellos sus derechos fundamentales de reincorporarlos, constituyéndose ésta en un una (sic.) decisión irresoluta. De tal manera que la sentencia SU 446 no es jurídica, sino chistosa, parece un documento de humor”^[27].

 

2.5.4. Relata que la sentencia SU - 446 de 2011 desconoció la cosa juzgada constitucional, pues se apartó de lo señalado en las sentencias C - 319 de 2010 y SU - 913 de 2010, esta última relacionada con el concurso de notarios y en la cual se consagraba la obligación de la administración de hacer uso del registro de elegibles.

 

2.5.5. Aduce que la sentencia carece de motivación, pues no es convincente y se aparta de los criterios anteriormente emitidos por la Corte Constitucional.

 

2.5.6. Señala que el fallo desconoce los efectos inter comunis de las sentencias SU 913 de 2010, T 556 de 2010, C 319 de 2010, C 1230 de 2005 y T 181 de 1994, pues en estas sentencias se hace referencia a que el registro de elegibles que se conforme en una entidad debe servir para proveer en su vigencia las vacantes que se presenten en ella, siempre y cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de las plazas que fueron ofertadas. Así mismo, cuestiona que se haya señalado en la página 30 del fallo que la “experiencia no se puede despreciar”, con lo cual la Corte se estaría excediendo en sus funciones.

 

3.       Actuaciones en el trámite de nulidad de la sentencia

 

3.1.         La solicitud de nulidad de una sentencia de revisión debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo^[28], razón por la cual, la primera actuación que debe realizar la Corte Constitucional cuando recibe una solicitud de nulidad es verificar la fecha en la cual se llevó a cabo su notificación.

 

Por lo anterior, la Corte Constitucional ofició a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de Bogotá, Cali, Medellín, Antioquia, Pereira, Villavicencio, Valledupar y Bucaramanga para que certificaran por el medio más expeditivo, la fecha en la cual fue notificada la sentencia SU – 446 de 2011. Lo anterior, por cuanto los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que conocieron los expedientes de tutela T – 2.648.563, T – 2.656.968, T –2.699.804, T – 2.699.927, T – 2.700.019, T – 2.701.827, T – 2.701.828, T – 2.701.934, T – 2.707.718, T – 2.667.567, T – 2.734.433, T – 2.743.538 y T-2.643.464 son los competentes para adelantar el proceso de notificación de la sentencia SU – 446 de 2011.

 

Es necesario tener en cuenta que la sentencia SU - 446 de 2011 tiene efectos “inter comunis” y por ello sus consecuencias no solamente se extienden a las personas que interpusieron acciones de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, sino también frente a cualquier otra persona que se encuentre en una de las hipótesis contempladas en este fallo. Por lo anterior, este despacho verificó la fecha en la cual se realizó la notificación en cada uno de los tribunales que conocieron los expedientes de tutela.

 

3.2.         Esta Corporación recibió informes de la notificación de todos los tribunales superiores que emitieron los fallos de tutela en primera instancia: el Tribunal Superior de Bogotá presentó informe el 2 de febrero de 2012, el Tribunal Superior de Bucaramanga presentó informe el 28 de marzo de 2012, el Tribunal Superior de Valledupar presentó informe el 11 de abril de 2012, el Tribunal Superior de Villavicencio presentó informe el 17 de abril de 2012, el Tribunal Superior de Antioquia presentó informe el 14 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de Cali presentó informe el 28 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de Pereira presentó informe el 21 de marzo de 2012 y el Tribunal Superior de Medellín presentó informe el 24 de mayo de 2012.

 

3.3.         El 12 de diciembre de 2011 se envió comunicación de la sentencia SU – 446 de 2011 a la Fiscalía General de la Nación.

 

3.4.         Se solicitó al Tribunal Superior de Bogotá, remitir el expediente T 2648.563 acumulado al T 2.643.464 (acción de tutela instaurada por Joaquín González Bohórquez y otros).

 

3.5.         Se dio traslado a la Fiscalía General de la Nación de las solicitudes de nulidad presentadas por los doctores Oscar León Serrano Franco, Ronit Janet Caldas Rueda, Jorge Enrique Muñoz Olmos, Dante Rodríguez Da Silva y Joaquín González Bohórquez para que expresara lo que estime conveniente sobre las mismas.

 

3.6.         El 30 de mayo de 2012, la Fiscalía General de la Nación mediante el oficio GC 20127010010781 solicitó que en el momento de fallar las solicitudes de nulidad trasladadas se tengan en cuenta las actuaciones realizadas por esa entidad para evitar traumatismos:

 

“Finalmente manifiesto al Honorable Magistrado que a la hora de fallar las nulidades dadas a conocer mediante el oficio de la referencia, se tenga en cuenta todas las actuaciones que ha adelantado esta entidad para cumplir con lo proveído por la Corte Constitucional, a fin de evitar anulaciones y retrasos en los procesos que se han surtido a ese propósito”.

 

En la misma comunicación, la Fiscalía señaló que se había limitado a dar cumplimiento a lo señalado en la sentencia SU 446 de 2011:

 

“En atención al oficio OPTB – 377/2012 de fecha veintiocho (28) de mayo de la presente anualidad, recibido en la Oficina de Personal – Grupo Carrera, el 29 de mayo de los corrientes, por medio del cual nos da a conocer las solicitudes de nulidad contra la sentencia SU 446 de 2011, presentadas por los doctores Oscar León Serrano Franco, Ronit Janet Caldas Rueda, Jorge Enrique Muñoz Olmos, Dante Rodríguez Da Silva y Joaquín González Bohórquez, de la manera más respetuosa le indicó que la entidad se ha limitado a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el mencionado proveído, por lo que la presente intervención se refiere en exclusividad a estos pormenores”.

 

4.                 CONSIDERACIONES

 

4.1.         LA NULIDAD DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

 

El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 señala que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno” y que las nulidades de los procesos ante la Corte sólo podrán alegarse antes de proferido el fallo, “únicamente por violación al debido proceso”. Sin embargo, esta Corporación ha aceptado en jurisprudencia reiterada la posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia con posterioridad a su emisión^[29].

 

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado la posibilidad de declarar la nulidad de los fallos proferidos por las salas de revisión, en ciertos eventos realmente excepcionales, en los cuales se constate una grave afectación al debido proceso bien sea de oficio^[30] o a solicitud de la parte interesada.

 

En todo caso, la posibilidad de proponer un incidente de nulidad contra una sentencia proferida por la Corte Constitucional es excepcional, ya que no implica reconocer que existe "un recurso contra esta clase de providencias", ni mucho menos una nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya han sido definidas^[31], por lo cual, quien solicite la nulidad de un fallo de tutela proferido dentro de un trámite de revisión debe dar cumplimiento a una exigente carga argumentativa, de acuerdo con la cual deberá explicar de manera clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada:

 

"se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”^[32] (subrayado fuera de texto)”^[33].

 

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien solicita la nulidad de una sentencia de revisión, debe acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos que se señalarán a continuación.

 

4.1.1.  Requisitos de procedibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias de tutela proferidas con ocasión de un trámite de revisión de la Corte Constitucional.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado como requisitos de procedibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas con ocasión del trámite de revisión de tutelas, los siguientes^[34]:

 

4.1.1.1.  Que el incidente de nulidad se proponga de manera oportuna, esto es, dentro de los tres (3) días contados a partir de la notificación de la sentencia^[35]. Si la nulidad tiene origen en un vicio anterior al fallo “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” (Art. 49 Decreto 2067 de 1991); de lo contrario, quienes hayan intervenido durante el trámite de la acción pierden, a partir de ese momento, toda legitimidad para invocarla^[36]. De la misma forma, vencido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada^[37].

 

4.1.1.2.  Quien proponga el incidente de nulidad debe contar con legitimación activa para tal efecto, esto es, debe ser incoado por quien haya sido parte en el trámite del amparo constitucional o por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión, y,

 

4.1.1.3.  Quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida^[38]. Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada.

 

4.1.2.  Presupuestos materiales de procedencia de peticiones de nulidad de sentencias proferidas con ocasión del trámite de revisión por la Corte Constitucional.

 

Además de los requisitos formales de admisibilidad de las solicitudes de nulidad, también se han dispuesto determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que sean utilizados para sustentar los cargos en contra de la sentencia respectiva, los cuales adquieren una índole cualificada, pues con los mismos debe demostrarse que la afectación a este derecho constitucional fundamental "debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”^[39]. Con base en estas circunstancias, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas características^[40], así:

 

4.1.2.1.  En aquellos casos en que la sentencia proviene de una sala de revisión que se aparta del criterio de interpretación o de la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica, debido al artículo 34 del Decreto 2591 de 1991. Ello por cuanto los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte.

 

4.1.2.2.  Cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996.

 

4.1.2.3.  Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad.

 

4.1.2.4.  Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa, y,

 

4.1.2.5.  Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley.

 

          En este orden, las causales de procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas con ocasión de un trámite de revisión de esta Corte, deben ser entendidas como un trámite de creación jurisprudencial, basado en el respeto de las garantías reguladas en el artículo 29 constitucional^[41]. Así, la nulidad tiene naturaleza excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental tantas veces aludido^[42].

 

Procede, en consecuencia, la Sala Plena a verificar si se observaron los presupuestos formales para interponer el incidente de nulidad y si se encuentran probadas y procedentes las causales de nulidad invocadas.

 

4.2.         ANÁLISIS DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD

 

4.2.1.  Presupuestos formales para la procedencia de la solicitud de nulidad.

 

          Las solicitudes de nulidad cumplen con los requisitos señalados por la jurisprudencia para su procedencia formal:

 

4.2.1.1.  En primer lugar, los incidentes de nulidad se propusieron de manera oportuna. Es necesario tener en cuenta que la sentencia SU 446 de 2011 tiene efectos inter comunis y por ello sus consecuencias no solamente se extienden a las personas que interpusieron acciones de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, sino también frente a cualquier otra persona que se encuentre en una de las hipótesis contempladas en este fallo. Por lo anterior, este despacho verificó la fecha en la cual se realizó la notificación en cada uno de los tribunales que conocieron los expedientes de tutela.

 

El proceso de notificación de la sentencia SU - 446 de 2011 tuvo lugar durante varios meses, teniendo en cuenta la gran cantidad de personas que debían ser notificadas a través de varios tribunales superiores del circuito judicial. En virtud de los oficios que se enviaron a la Corte Constitucional se pudo verificar que en algunos casos la notificación se prolongó por varios meses, tal y como sucedió en el caso de TOMÁS FLORENTINO SERRANO SERRANO quien fue notificado por el Tribunal Superior de Medellín solamente hasta el veintiocho (28) de mayo de 2012 y en el caso de las doctoras LUIS GINETH PINTO OCHOA y GLORIA MARIÑO QUIÑONEZ, quienes según el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar fueron notificadas el 20 de marzo de 2012.

 

Por lo anterior, todas las solicitudes de nulidad se presentaron en término, pues incluso la última se radicó el día primero (1º) de febrero de 2012 y según las constancias enviadas por los tribunales superiores de distrito judicial la última fecha de notificación allegada fue del veintiocho (28) de mayo del presente año.

 

4.2.1.2.  En segundo lugar, todos los solicitantes cuentan con legitimación activa para iniciar el incidente de nulidad, pues todos se vieron afectados por las órdenes proferidas en sede de revisión, bien sea como accionantes o como personas afectadas por los efectos inter comunis de la decisión.

 

4.2.1.3.  Por último, las solicitudes cumplen con la carga argumentativa necesaria para la iniciación del incidente de nulidad, si bien como se verá más adelante las mismas solamente plantean una causal admisible de nulidad que es el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

4.2.2.  Análisis de los presupuestos materiales de procedencia de peticiones de nulidad

 

La nulidad procede solamente ante la existencia de vulneraciones muy graves al debido proceso y a través de la misma no se puede reabrir el debate jurídico ya decidido a través de una decisión con efectos de cosa juzgada. La mayoría de causales invocadas por quienes solicitaron la nulidad son improcedentes al buscar reabrir la discusión sobre aspectos abordados en la sentencia como la interpretación de los artículos 4 y 125 de la Constitución, el régimen constitucional de carrera, los principios que gobiernan la función pública, el derecho a la igualdad o los derechos laborales de las personas que participaron en la convocatoria.

 

En este sentido, la única causal que resulta procedente analizar es el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo cual a continuación se analizarán las razones por las cuales no se considera que se hayan desconocido las sentencias señaladas por quienes han solicitado la nulidad.

 

4.2.2.1.      Sentencia SU – 913 de 2009

 

La Sentencia SU 913 de 2009 revisó una serie de fallos proferidos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado^[43], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura^[44], la Sala de Casación Penal  de la Corte Suprema de Justicia^[45]; el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca^[46]; y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca^[47]; con el fin de establecer si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, y la buena fe y la confianza legítima de los participantes en el concurso público y abierto para la provisión de los cargos de notario en propiedad y acceso a la carrera notarial.

 

Estas sentencias tuvieron como eje común la inaplicación parcial de las listas de elegibles que resultaron del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, para la provisión de cargos de notarios en  propiedad y acceso a la carrera notarial, como consecuencia de la suspensión  provisional ordenada  en el curso de la acción popular 0413-97 -para algunos participantes- de cinco puntos que el artículo 4 de la Ley 588 de 2000 otorga a la autoría de obras en derecho.

 

De manera concreta, la sentencia SU - 913 de 2009 evaluó si resultó probado que el Consejo Superior de la Carrera Notarial quebrantó el derecho colectivo a la moralidad, a partir del favorecimiento a terceros mediante el Acuerdo 01 de 2006 ó si, por el contrario, se limitó a efectuar un juicio de legalidad entre el Acuerdo 01 de 2006 y el Decreto 3454 de 2006, dentro del marco del concurso de notarios, adelantado con el fin de dar cumplimiento al artículo 131 Constitucional y a lo ordenado en las sentencias SU-250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006.

 

Dentro de la parte motiva de la sentencia se realizan diversas manifestaciones aplicables al régimen de la carrera notarial como la distinción entre notarios en propiedad, interinidad y encargo^[48], el mérito como requisito para el ejercicio de la función pública notarial^[49] y el Consejo Superior de la Carrera Notarial^[50].

 

Las consideraciones que se refieren a la carrera administrativa están contenidas en el acápite 11 de la sentencia, denominado: “Vulneración al derecho fundamental a la igualdad al desconocer las reglas del concurso público y abierto para la provisión de cargos de notarios en propiedad. El principio de inmodificabilidad de las listas de elegibles. Reiteración de Jurisprudencia”. En este capítulo se abordan dos temas fundamentales:

 

(i)                En primer lugar, se señala que las reglas contempladas en las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales:

 

“11.1. Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales.

 

11.1.1 La Constitución Política optó por el sistema de carrera para la provisión de los cargos del Estado -artículo 125 de la CP-, y por el método de concurso para su materialización[51]. El concurso notarial fue expresamente previsto por el artículo 131 Superior para la selección de notarios en propiedad, como una manera de asegurar que el mérito fuese el criterio preponderante para el ejercicio de esa específica función pública. Por ese motivo, la doctrina de la Corte Constitucional ha perseguido que la selección se efectúe de acuerdo con un puntaje objetivo que valore el conocimiento, la aptitud y la experiencia del aspirante.

 

En los términos de la sentencia C-040 de 1995 las etapas que, en general, se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física, y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido. 

 

11.1.2 En relación con la etapa de convocatoria, la sentencia T- 256 de 1995 concluyó que “ Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla".

 

(ii)             En segundo lugar, se afirma que las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto y deben respetarse derechos adquiridos frente a las mismas. En este sentido se afirma: “Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido”.

 

La sentencia SU - 446 de 2011 sigue plenamente el precedente establecido en la sentencia C 913 de 2009, por cuanto los argumentos señalados se utilizan en la sentencia al resaltar la inviolabilidad de las reglas del concurso:

 

“En ese sentido, es claro que las reglas del concurso son invariables tal como lo reiteró esta Corporación en la sentencia SU-913 de 2009 al señalar “…resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.”^[51].

 

De esta manera, no solamente no se desconoció el precedente de la sentencia SU - 913 de 2009, sino que se hizo referencia al mismo en diversas partes de la sentencia: para la determinación de las fases del concurso^[52] y para señalar la invariabilidad de las reglas del concurso^[53].

 

4.2.2.2.      Sentencia C-319 de 2010 

 

Los sentencia SU - 446 de 2011 no desconoce lo señalado en la sentencia C – 319 de 2010 por las siguientes razones:

 

(i)                En primer lugar, la norma estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C – 319 de 2010 es distinta a la norma que regula los efectos de la lista de elegibles en la Fiscalía General de la Nación.

 

La sentencia C – 319 de 2010 analizó la demanda presentada sobre una disposición que permitía que en la Defensoría del Pueblo se puedan proveer con el registro de elegibles cargos diversos a los que fueron ofertados:

 

 “Lista de elegibles. La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá (deberá) utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual, correspondientes a la misma denominación”^[54] (subrayado fuera de texto).

 

En este sentido, el artículo 145 de la ley 201 de 1995 establece dos (2) reglas frente a la lista de elegibles: (i) Con las personas que figuren en la lista de elegibles se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó, y (ii) La lista de elegibles podrá utilizarse para proveer vacantes de grado igual o menor, correspondientes a la misma denominación, hipótesis no regulada en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

 

La sentencia C – 319 de 2010 estudió la demanda interpuesta contra la segunda regla, pues según el demandante la expresión “también podrá (deberá) utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual, correspondientes a la misma denominación” vulneraba  los artículos 13, 40, 83 y 125 de la Constitución, sin que en ningún momento se hubiera analizado la constitucionalidad de la primera parte de la norma.

 

En este fallo, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma “en el entendido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador”.

 

Por su parte, en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (ley 938 de 2004), simplemente se señala la primera regla, es decir, que la lista de elegibles tiene la vocación de servir para la provisión de los empleos objeto de la convocatoria y las vacantes que se presenten respecto de dichas plazas, porque no se pudo realizar el nombramiento de una de las personas que se encontraban dentro del rango:

 

“Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años”^[55].

 

De esta manera, la Ley 938 de 2004 no tiene una regla específica que autorice la utilización de la lista de elegibles para proveer cargos distintos a los que dieron origen a su creación, como sí sucede en la Ley 201 de 1995, tal como se puede apreciar a partir de una comparación de ambas disposiciones:

 

Norma aplicable a la Defensoría del Pueblo

Norma aplicable a la Fiscalía General de la Nación

Artículo 145 de la Ley 201 de 1995: “Lista de elegibles. La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá (deberá) utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual, correspondientes a la misma denominación” (subrayado fuera de texto).

Artículo 66 de la Ley 938 de 2004: “Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años”.

 

Por lo anterior, la sentencia C 319 de 2010 se refirió a una hipótesis contemplada en el artículo 145 de la ley 201 de 1995 (subrayada en la tabla anterior) y no en el artículo 66 de la ley 938 de 2004, pues mientras en el primero se permite utilizar la lista de elegibles “para proveer vacantes de grado igual, correspondientes a la misma denominación”, en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación no se contempla esta posibilidad.

 

(ii)             En segundo lugar, la sentencia C 319 de 2010 se refiere a las normas de carrera aplicables a la Defensoría del Pueblo, mientras que la sentencia SU 446 de 2011 se dirige a la Fiscalía General de la Nación, entidades con una naturaleza y un régimen de carrera distinto, pues la Fiscalía tiene un régimen constitucional especial.

 

En este sentido, la propia Constitución le otorgó a la Ley la facultad de regular el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, situación que no sucede con la Defensoría del Pueblo:

 

“La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”^[56].

 

En virtud de esta norma, la Corte Constitucional ha destacado el carácter especial de origen constitucional de la Fiscalía General de la Nación:

 

“De otra parte, en el régimen de   carrera de la Fiscalía es importante mencionar que el artículo 253 de la Constitución le otorga a la ley la facultad de determinar “… lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio…” De allí que la Corte haya precisado que el régimen de carrera de la Fiscalía es un régimen especial de origen constitucional”.^[57]

 

En este sentido, mientras que el régimen de carrera aplicable en la Defensoría sigue las reglas generales contempladas en el régimen de carrera del Ministerio Público contempladas en la Ley 201 de 1995 y en la ley 909 de 2004, el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación es especial y está contemplado en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (Ley 938 de 2004).

 

Por lo anterior, si la Ley 938 de 2004 no contemplaba la posibilidad de utilizar la lista de elegibles para proveer vacantes distintas a las originadas en el propio concurso, no puede extenderse a través de una interpretación analógica o extensiva esta facultad, pues se vulneraría el carácter constitucional autónomo del régimen de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación señalado en el artículo 253 de la Carta Política.

 

En este sentido, en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, la lista de elegibles sólo tiene la vocación de servir para la provisión de los empleos  objeto de la convocatoria, en donde el número de éstos es una regla de forzosa observancia, excepción hecha en los casos en que el legislador o la entidad convocante, expresamente incluyan una cláusula que admita su utilización para un número mayor de plazas ofertadas en el evento de vacantes en su vigencia, tal como sucede con la Defensoría del Pueblo.

 

(iii)           En tercer lugar, la existencia de un régimen especial de la Fiscalía General de la Nación ha ocasionado que se expidan diversas disposiciones que han creado una situación de tránsito legislativo durante la vigencia de las listas de elegibles que no se ha presentado en la Defensoría del pueblo:

 

El 25 de julio de 2005 se expidió la Ley 975 de 2005 con el objeto de “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”. Para el logro de ese objetivo, el legislador vió la necesidad de ampliar la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación^[58].

 

El 20 de mayo de 2006, se expidió la Ley 1024 que en su artículo 7º señaló que a partir de la fecha de su promulgación, la Fiscalía General de la Nación tendría la misma planta de personal vigente para el año 2005, adicionada con los cargos creados por la Ley 975 de 2005. En consecuencia, se ordenó la suspensión por el término de cinco años del artículo 78 y los transitorios 1º. y 2º. de la Ley 938 de 2004.

 

Este mismo artículo contempló que vencido el término de suspensión, la adecuación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se haría  en forma gradual, de conformidad con las plantas previstas en el artículo transitorio 1o de la Ley 938 de 2004, hasta llegar a la planta contemplada en el artículo 78 de la misma ley. En otras palabras, la reducción de la planta de personal del ente fiscal empezaría a operar desde el año 2011 hasta concluir en el 2016.

 

El 18 de enero de 2008 se expidió el Decreto 122 para atender las necesidades de la Ley de Justicia y Paz, la ejecución del Plan Nacional para Búsqueda, Hallazgo e Identificación de Desaparecidos, el fortalecimiento del Programa de Protección a Víctimas y Testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia. Creándose cargos que eran temporales y que requerían un perfil muy especial relacionado con derechos humanos y con el derecho internacional humanitario.

 

Así mismo, el artículo 5º derogó expresamente el artículo 78 de la Ley 938 de 2004 y parcialmente el artículo transitorio en cuanto a la disminución gradual de la planta para los años 2006, 2007 y 2008,  y el artículo 7 de la Ley 1024 de 2006. Como consecuencia de estas derogatorias, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación quedó como estaba en 2005 y aumentada con los nuevos cargos que creó tanto la Ley 975 de 2005 como el Decreto 122 de 2008.

 

(iv)           En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que mientras la sentencia C -319 de 2010 estaba realizando un control constitucional abstracto, la sentencia SU - 446 de 2011 decidió sobre una situación concreta con características muy particulares, pues las convocatorias realizadas en la Fiscalía General de la Nación eran parciales y no se aplicaron a toda su planta de personal, por lo cual esta entidad podía realizar otras convocatorias para proveer el resto de cargos y cumplir así su deber de que todos los funcionarios de carrera sean elegidos por concurso público.

 

En entidades como la Fiscalía General de la Nación el número de plazas a proveer no puede ser un mero criterio aleatorio para el nombramiento de funcionarios, pues tiene una relación directa con la gestión de la entidad, teniendo en cuenta que su función constitucional puede exigir que además de las convocatorias globales se realicen concursos que tengan por objeto la selección de personal más especializado.

 

En este sentido, debe reiterarse que la Constitución ha consagrado un régimen de carrera administrativa especial para la Fiscalía General de la Nación según el artículo 253 de la Carta Política, situación que se debe a sus especiales características y a la función que cumple en el Estado que hacen que no pueda equipararse a otra entidad pública como la Defensoría del Pueblo.

 

Por lo anterior, mientras que el régimen de carrera aplicable a la Defensoría del Pueblo que señala que deberá utilizarse la lista de elegibles para proveer vacantes de grado igual, correspondientes a la misma denominación, en la ley que regula el estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación simplemente establece que: “con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años”

 

En este sentido, los cargos de la Fiscalía General de la Nación que no fueron sacados a concurso no pueden considerarse como vacantes, pues estaban siendo ocupados por otros funcionarios. Al tener el régimen de la Fiscalía un carácter constitucional especial que remite directamente al Estatuto Orgánico de la Fiscalía, si no existe una norma en esa ley que permita utilizar la lista de elegibles para proveer vacantes de grado igual, correspondientes a la misma denominación, ello no puede hacerse.

 

Las vacantes a las que se refiere el artículo 66 de la Ley 938 de 2004 son aquellas que se presentan cuando alguna de las personas que alcanzaron a lograr un puesto dentro de los cargos a proveer, no pueden ser nombradas o dejan vacante el cargo antes de que termine la vigencia de la lista de elegibles:

 

“La Corte Constitucional ha reiterado entonces que el primer llamado a ocupar el cargo para el cual se convocó a concurso abierto o cerrado, es quien logró el mayor puntaje y, en consecuencia, ocupa el primer lugar en la lista de elegibles; con igual claridad ha repetido esta Corporación -en contra de lo que adujo por el Ministerio de Justicia y del Derecho-, que si esa persona no acepta el nombramiento -como ocurrió en el caso sometido a revisión-, o no alcanza a cumplir con el período de prueba, o por cualquier razón deja vacante el cargo antes de que termine la vigencia de la lista de elegibles, la persona que obtuvo el segundo puntaje, y pasó a ocupar el primer lugar en la lista de elegibles después del nombramiento fallido de su predecesor, le sucede en idéntico derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó”^[59].   

 

Esta situación no se presentó en el caso de los accionantes ni de las personas que solicitaron el incidente de nulidad, pues los mismos no fueron elegidos para suplir a personas que no pudieron ser nombradas o dejaron  vacante el cargo antes de que termine la vigencia de la lista de elegibles, sino para suplir otros cargos. Adicionalmente, en el proceso se demostró que los accionantes que participaron en las convocatorias pero no fueron nombrados porque el puesto que ocuparon excedía el del número de plazas ofertadas no estaban en los puestos inmediatamente siguientes a los de las plazas ofertadas:

 

Participaron en las convocatorias pero no fueron nombrados porque el puesto que ocuparon excedía el del número de plazas ofertadas
1. Nelson Triana Cárdenas.
T-2.643.464 del Tribunal Superior de Cali
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
001-2007	744	1468 (diferencia de 724 puestos)
002-2007	734	2010 (diferencia de 1273 puestos)
2. Joaquín González Bohórquez
T-2.648.563 Tribunal Superior de Bogotá
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
002-2007	734	70
004-2007	52	112 (diferencia de 50 puestos)
3. Luisa Gineth Pinto Ochoa.
T-2.656.968 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
004-2007	52	77 (diferencia de 25 puestos)
4. Gloria Mariño Quiñónez
T-2.656.968 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
004-2007	52	87 (diferencia de 25 puestos)
5. Beatriz Alicia Idarraga Piedrahita
T-2.699.804 del Tribunal Superior de Pereira
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
004-2007	52	118 (diferencia de 66 puestos)
6. Cielo del Pilar Bonilla Arias
T-2.699.927 del Tribunal Superior del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá
Convocatoria		Lugar ocupado
001-2007	744	1731 (diferencia de 987 puestos)
005-2007	819	99
7. Luz Alieth Molina Raigosa
T-2.699.927 del Tribunal Superior de Medellín
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
001-2007	744	902 (diferencia de 158 puestos)
002-2007	732	No aprobó
8. Robinson González Pérez
T-2.701.828 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
001-2007	744	1501 (diferencia de 757 puestos)
005-2007	288	280
9. Ronit Janet Caldas Rueda
T-2.667.567 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
Convocatoria	Plazas	Lugar ocupado
004-2007	52	107 (diferencia de 55 puestos)
005-2007	288	280

 

(v)             Por último, debe señalarse que la posición establecida en la sentencia C 319 de 2010 fue incluso citada y utilizada en reiteradas oportunidades en la sentencia SU 446 de 2011, en la cual además se explica de manera expresa las razones por las cuales no puede entenderse que exista una contradicción entre ambas providencias:

 

“Es importante señalar que lo expresado hasta aquí no contradice ni desconoce lo expuesto en la sentencia C-319 de 2010^[60] sobre el deber de la administración de hacer uso del registro de elegibles cuando existan vacantes de la misma identidad de los cargos convocados, por cuanto en dicho fallo se analizó una norma especial que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, creó para la Defensoría del Pueblo, entidad con un régimen especial de carrera.  Es cierto que la Fiscalía General de la Nación también tiene un régimen especial de carrera, frente a la cual el legislador no consagró una norma igual o similar a la que fue analizada en esa oportunidad por esta Sala, razón por la que no se puede afirmar que nos encontremos ante supuestos de hecho iguales que exijan el mismo tratamiento jurídico. 

 

Lo anterior significa que es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos. Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil. La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto”^[61].

 

En este sentido, la sentencia SU - 446 de 2011 también señala claramente las razones por las cuales recoge el precedente de la sentencia C 319 de 2010:

 

“13. La posición que avala el uso de la lista de elegibles para proveer cargos de carrera -vacantes o en provisionalidad-, iguales a los que fueron objeto de la convocatoria, además de coincidir con el criterio esbozado por la Corte Suprema de Justicia en materia de tutela, recoge fielmente el precedente constitucional fijado por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-319 de 2010, en la que la Corporación llevó a cabo el estudio de constitucionalidad del artículo 145 de la Ley 201 de 1995, que regula uno de los pasos esenciales del proceso de ingreso a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, cual es la conformación de la lista de elegibles. En dicho pronunciamiento, la Corte sentó como regla, que cuando se trate de proveer cargos de grado y denominación igual a los que fueron objeto de concurso público de méritos, el uso de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador. Al respecto, dijo la Corte en el mencionado fallo:

 

“Así las cosas, la Corte considera necesario condicionar en primer lugar la exequibilidad de la norma en el sentido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador”.

“…”

“El nominador no cuenta con una facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de elegibles, a efectos de proveer un cargo de grado y denominación iguales para el cual se abrió originalmente el concurso de méritos. Lo anterior, bien entendido, durante el tiempo de vigencia de la lista de elegibles...”^[62]

 

4.2.2.3.      Sentencias T - 131 de 2005 y C 279 de 2008

 

La sentencia T - 131 de 2005 realizó una serie de órdenes al Fiscal General de la Nación para implementar el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación:

 

“ORDENAR al Fiscal General de la Nación, dentro del respeto a la autonomía de la institución, que (i) disponga lo necesario para que se diseñe un plan de implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General, con un cronograma de ejecución del mismo y con los indicadores de resultados pertinentes que permitan medir el avance en la ejecución del plan. En dicho plan se indicarán específicamente cada uno de los obstáculos por afrontar y la manera como serán superados, así como si la carrera será implementada por etapas. (ii) El plan, junto con el cronograma y los indicadores de medición de resultados, debe ser remitido a la Corte Constitucional dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia. (iii) La ejecución del cronograma diseñado por la Fiscalía deberá haber concluido para el 1 de julio de 2006, sin perjuicio de que se avance por etapas, según lo determine el plan y de acuerdo con el cronograma de ejecución. Si tres meses antes de que concluya este plazo se encuentra que puede no ser suficiente, la Fiscalía podrá solicitar una ampliación del término, petición que debe estar fundamentada en razones sólidas que muestren un avance significativo y sostenido en la implementación de la carrera. (iv) La Fiscalía, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Fiscal General de la Nación, deberá enviar informes bimestrales a la Procuraduría  General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo acerca de las  acciones adelantadas y del avance del plan”.  

 

Por su parte, la sentencia C-279 de 2007 declaró exequible el inciso primero del Artículo 70 de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación debería haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.

 

La sentencia SU - 446 de 2011, no solamente no desconoce lo señalado en estas sentencias sino que ordena claramente a la Fiscalía para que en el término de seis (6) meses inicie el trámite para el concurso del resto de cargos de la fiscalía:

 

NOVENO.- ORDENAR a la Fiscal General de la Nación que, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos y cada uno de los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad y los que se encuentren vacantes, incluidos los cargos permanentes y transitorios creados por la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de 2008. En dicho concurso o concursos, la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta la experiencia en el tipo de  funciones a desempeñar.

 

En todo caso, en un término máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado dichos concursos y provisto los respectivos cargos”.

 

4.2.2.4.  Por otro lado, debe precisarse el contexto específico en el cual se profirió la sentencia SU – 446 de 2011, pues la misma no se trata de una decisión de una sala de revisión, sino de una sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional que decidió seleccionar los expedientes T-2.648.563, T.2.656.968, T-2.699.804, T-2.699.927, T-2.700.019, T-2.701.827, T-2.701.828, T-2.701.934, T-2.707.718, T-2.648.563, T-2.734.433 y T-2.743.538 ante la relevancia constitucional del tema abordado y la existencia de decisiones divergentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre el concurso llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación.

 

          Esta circunstancia resulta muy relevante, pues esta Corporación ha considerado que constituye una causal para solicitar la nulidad de una sentencia cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte^[63], más no cuando es la propia Sala Plena la que modifica su jurisprudencia, pues el artículo 34 del decreto 2591 de 1991 le otorga expresamente dicha facultad al señalar que: “Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”:

 

“Uno de los supuestos materiales de procedencia de la nulidad de las sentencias que profieren las salas de revisión es el cambio de la jurisprudencia constitucional.  Esta causal tiene fundamento en la regla de competencia prevista por el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, según la cual “los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.  Así, ante la existencia de una posición jurisprudencial definida por la Corte Constitucional, las salas de revisión no pueden abrogarse la facultad de modificarla para un caso nuevo, pues dicho proceder no sólo resultaría contrario a la regla citada, sino que también afectaría el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales”^[64]. 

 

          En consecuencia, esta Corporación ha señalado que la Sala Plena es el órgano competente para modificar el precedente de la Corte Constitucional^[65], facultad que puede ejercer cuando se presenten circunstancias especiales que permitan realizar este cambio y con la carga argumentativa a la que se ha hecho alusión en las sentencias C-266 de 2002^[66], C-1079 de 2002^[67], C-029 de 2009^[68] y C-898 de 2011^[69].

 

          En todo caso, como se ha explicado detalladamente, la sentencia SU - 446 de 2011 no se apartó del precedente, sino que lo desarrolló teniendo en cuenta las especiales características del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación y que esta entidad se encuentra sujeta a un régimen constitucional autónomo consagrado en el artículo 253 de la Constitución.

 

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE 

PRIMERO.- DENEGAR las peticiones de nulidad formuladas por los doctores Oscar León Serrano Franco, Ronit Janet Caldas Rueda, Jorge Enrique Muñoz Olmos, Dante Rodríguez Da Silva y Joaquín González Bohórquez en contra de la  sentencia SU-446 de 2011.  

 

SEGUNDO.- Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno. 

 

Comuníquese y Cúmplase,

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

Con salvamento de voto

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA	MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada                    Con aclaración de voto	Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ	ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado	Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO	NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado               Con salvamento de voto	Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB	LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado	Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

AL AUTO 254/12

 

 

 

Referencia: Auto 254 de 2012

 

Salvamento de voto al Auto 254 de 2012, que denegó la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-446 de 2011.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

 

Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto frente al presente Auto, con fundamento en las siguientes razones:

 

La Corte, en el Auto 254 de 2012, denegó las solicitudes de nulidad formuladas por algunos ciudadanos en contra de la Sentencia SU-446 de 2011, por considerar que, contrario a lo que señalaban los incidentantes, con la providencia en mención no se desconocían, entre otras, las Sentencias SU-913 de 2009 y C-319 de 2010.

 

Decisión que no comparto por cuanto, tal como lo expuse en el salvamento de voto de la Sentencia SU-446 de 2011, a mi parecer “en virtud del mérito, la lista de elegibles vigente debe ser utilizada para proveer la totalidad de los cargos vacantes o que se encuentran ocupados en provisionalidad en cualquier dependencia de la Fiscalía General de la Nación, inclusive sobre aquellos que sean creados durante el trámite del concurso. Cualquier excepción a esta regla debe estar prevista claramente en la Carta, so pena de desnaturalizar la figura e incurrir y favorecer las mismas prácticas de clientela que se multiplicaron años atrás, que subsisten hoy en día y que desnaturalizan los fundamentos de la administración pública”.

 

En esa ocasión aclaré que la anterior había sido la postura que venía siendo defendida pacíficamente por la Corte y que de seguirse habría llevado a conceder los derechos fundamentales invocados por los accionantes y a ordenar que las plazas vacantes o ocupadas en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación fueran proveídas en su totalidad por quienes cumplieron los requisitos establecidos en el concurso.

 

Bajo este contexto, indiqué que la SU-446 de 2011 desconoce la Constitución y el precedente fijado por la Corte Constitucional en varias providencias, especialmente en la Sentencia C-319 de 2010, sin que en ella se expongan argumentos suficientes para cambiar dicha jurisprudencia.

 

Sostuve que la sentencia de la que me apartaba citaba un párrafo de la Sentencia SU-913 de 2009 en el que se señalaba que la intangibilidad del registro permanece, salvo que este implique el desconocimiento de la Constitución o de la ley. Pero que, apartándose de ello, la SU-446 de 2011 fijaba un “límite sin sustento al mérito de la carrera administrativa al fraccionar la provisión de los cargos de una entidad en aquellos eventos en los que inconstitucionalmente una institución sólo oferte algunos de sus empleos de manera parcial, cree unos nuevos o incluya cualquier regla que restrinja el alcance del concurso”, lo que daba como resultado la preferencia de la forma de la convocatoria sobre su objetivo y permitía que las entidades estatales mantuvieran una gran cantidad de empleos en provisionalidad y de contratistas.

 

De igual forma, expuse que no compartía la afirmación hecha en la sentencia de unificación respecto a que la Sentencia C-319 de 2010 no constituía un precedente, porque en aquella se había estudiado una “norma especial” aplicable únicamente para la Defensoría del Pueblo, ya que considero que esta circunstancia no impedía que la Corte confrontara los fundamentos de ese fallo, en especial la regla jurisprudencial allí sentada, en razón a que la Constitución obliga a proveer todos los cargos con el mismo grado y denominación, sin importar que los mismos hayan sido incluidos en la respectiva convocatoria.

 

Asimismo señalé que en la Sentencia C-319 de 2010 no se restringió el objeto de análisis al régimen de carrera de la Defensoría del Pueblo. Lo que allí se evaluó fue si es una facultad del nominador extender la utilidad de la lista de elegibles para los cargos con la misma denominación y grado, dándose como respuesta la siguiente:

 

“Así las cosas, según esta primera interpretación de la norma acusada se tiene que se trata de una facultad, que no de un deber, con que cuenta el Defensor del Pueblo para emplear una lista de elegibles, debidamente conformada, a efectos de nombrar en propiedad a una persona que superó un concurso de méritos, si bien no en el cargo para el cual inicialmente se inscribió y superó todas las etapas del concurso público, en un cargo que termina siendo de igual o inferior categoría, aunque con la misma denominación.

 

Por el contrario, una interpretación conforme con la Constitución, la cual será acogida por la Corte, apunta a señalar que se trata realmente de un deber y no de una facultad, por cuanto la única forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, a ocupar un cargo público en propiedad, es mediante la superación de un concurso público de méritos. En otras palabras, un nominador no puede contar con la facultad de decidir si hace nombramientos en propiedad en relación con personas que han superado un concurso de méritos.”

 

Afirmé que, pese a lo anterior, la SU-446 de 2011 indicó que es una potestad del legislador y, peor aún, de la entidad convocante, la decisión de extender la lista de elegibles a cargos diferentes a los que fueron ofertados, minimizando  los derechos fundamentales y los valores adscritos a la puesta en marcha de la carrera administrativa, que han sido ponderados por la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia C-588 de 2009.

 

Finalmente expuse que la SU-446 de 2011 afecta gravemente la implementación de la carrera administrativa, toda vez que autoriza el fraccionamiento paulatino, crónico y –por qué no- permanente de los concursos, al admitir que sólo se oferten algunos empleos y al fijar un límite a la utilidad sustantiva de la lista de elegibles, lo cual, como se advirtió en la Sentencia C-319 de 2010, transgrede el principio de economía (artículo 209 Superior), puesto que se somete a la administración a la posibilidad de convocar a costosos procesos de selección sobre cargos que se encuentran disponibles en el registro de elegibles.

 

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto, apartándome de la decisión plasmada en la referida decisión.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

AL AUTO 254 de 2012

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-446 de 2011 presentada por los doctores Oscar León Serrano Franco, Ronit Janet Caldas Rueda, Jorge Enrique Muñoz Olmos, Dante Rodríguez Da Silva y Joaquín González Bohórquez

 

Magistrado ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, aclaro mi voto con respecto al presente Auto, con fundamento en las siguientes razones:

 

En esta ocasión se denegaron las solicitudes de nulidad formuladas por los ciudadanos en contra de la sentencia SU-446 de 2011, basada en que se desconocieron los precedentes contenidos en las sentencias SU-913 de 2009 y C-319 de 2010, porque la mayoría consideró que no se dejaron de atender estos precedentes.

 

Sin embargo, debo aclarar con respecto al auto que apoye, que la lista de elegibles vigente debe ser utilizada para proveer la totalidad de los cargos vacantes o que se encuentran ocupados en provisionalidad en cualquier dependencia de la Fiscalía General de la Nación siempre que los elegibles hubiesen concursado para empleos de igual denominación de los vacantes u ocupados en provisionalidad.

 

La Constitución obliga a proveer todos los cargos que tengan los mismos grados y denominación, con las lista de elegibles vigentes. Ello porque la única forma de ocupar un cargo público de carrera en propiedad, es mediante la presentación a un concurso público de méritos en el que se haya obtenido el puntaje mínimo requerido, requisito necesario para hacer parte de la lista de elegibles.

 

No podría privilegiarse el que personas que no hayan concursado continúen ocupando cargos en provisionalidad en cualquier dependencia de la Fiscalía General de la Nación, pese a que en la lista de elegibles se registran nombres de ciudadanos que superaron el concurso de méritos y concursaron para ocupar empleos de igual denominación, porque ello facilitaría prácticas que desnaturalizan el mandato del artículo 125 de la Constitución a propósito del ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos.

 

En esta ocasión la Fiscalía solo ofertó algunos de los empleos vacantes y la sentencia SU-446 de 2011 fijo un límite para la aplicación de la lista de elegibles, permitiendo que la administración convoque a nuevos concursos, y por lo tanto desconociendo el artículo 209 de la Constitución a propósito de la igualdad, económica, celeridad que deben orientar  la función administrativa, puesto que de verificarse que hay cargos vacantes en una entidad, y estar vigente la lista de legibles, aunque las personas se hubiesen presentado en otras convocatorias, superaron el concurso, aplicaron para empleos de igual denominación, por lo tanto debe acudirse a la lista para proveerlos. Lo contrario implicaría una burla a los procesos de acceso al servicio público por méritos.  

 

Fecha ut supra

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada