Auto 229/13

 

 

Referencia: expediente T-1374305.

 

Solicitud de cumplimiento de la Sentencia        T-446 de 2007.

 

Peticionario: Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A., AFIB S.A.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

 

 

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013).

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el siguiente Auto

 

I. ANTECEDENTES.

 

La Sentencia T-446 de 2007 concedió la protección del derecho al debido proceso que había invocado AFIB S.A. contra la providencia judicial proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 9 de diciembre de 2003, dentro de la acción popular iniciada por varios ciudadanos en contra de ECOPETROL S.A. y Fernando Londoño Hoyos.

 

Tal acción popular fue promovida con fundamento en el derecho colectivo a la moralidad administrativa, en razón a la venta a favor del señor Londoño Hoyos de 145.000.000 acciones que ECOPETROL S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co. que tenían en la compañía Inversiones de Gases de Colombia, INVERCOLSA S.A.

 

AFIB S.A. buscó su participación dentro de la acción popular, por haber adquirido la garantía otorgada por el señor Londoño Hoyos a favor de su acreedor (en ese entonces, el Banco del Pacífico). La obligación fue incumplida por el señor Londoño Hoyos, lo que llevó a que a la sociedad solicitante le fuera transferida la propiedad de las acciones que habían sido objeto de gravámenes prendarios, a título de dación en pago.

 

Teniendo en cuenta la complejidad del asunto, antes de resolver la solicitud presentada por la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A., AFIB S.A., la Sala procederá a precisar algunas de las etapas relevantes para el análisis que ha de adelantarse.

 

1. Previos a la Sentencia T-446 de 2007: trámite de la acción popular interpuesta en contra de la venta de las acciones de INVERCOLSA S.A..

 

De acuerdo a lo narrado en la Sentencia T-446 de 2007, la primera instancia de la acción popular fue tramitada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le negó a AFIB S.A. la posibilidad de intervenir como litisconsorte y desestimó las pretensiones de la demanda.

 

Por su parte, de la impugnación conoció la Sala Plena del Consejo de Estado, que admitió la intervención de tal entidad y, el 9 de diciembre de 2003, declaró la nulidad de la compra de las acciones efectuada por el señor Londoño Hoyos a ECOPETROL S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co.. La parte resolutiva de la decisión fue la siguiente:

 

“Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección ‘A’ el 8 de abril de 2003.

En su lugar, se ordena:

 

1° Ampárense los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y al Patrimonio Público.

 

2° Por haber contrariado normas de derecho público y tener, por tanto, objeto ilícito, es absolutamente nula y, en consecuencia, ineficaz, la compra efectuada por Fernando Londoño Hoyos de 145.000.000 acciones de INVERCOLSA S.A., inscrita en el Libro de Registro de Acciones el 8 de mayo de 1997. 

 

3° Inscríbase la presente sentencia en el Libro de Registro de Acciones de INVERCOLSA S.A., quien cancelará el registro de dicha adquisición, como también las inscripciones realizadas con fundamento en ésta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico Panamá, y la dación en pago de las acciones a ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A.

 

Así mismo, INVERCOLSA inscribirá como accionistas suyos a Empresa Colombiana de Petróleos, Explotaciones Cóndor S.A., y South American Gulf Oil Company, como si nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de Fernando Londoño Hoyos; expedirá los respectivos títulos de acciones y acreditará ante esta Corporación y ante la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento del presente fallo dentro del término de diez días contados a partir de su comunicación.

 

Intégrase el Comité para la Verificación del cumplimiento de la presente sentencia, así: El Procurador General de la Nación o su delegado; el Defensor del Pueblo; los actores populares; ECOPETROL; Fernando Londoño Hoyos y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección ‘A’, quien estará representado en el Comité por el Magistrado Ponente.   

 

4° Ordénase a ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. restituir a ECOPETROL, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria, los títulos de acciones de INVERCOLSA que recibió de Fernando Londoño Hoyos en virtud de la dación en pago.

 

5° Condénase a Fernando Londoño Hoyos y a ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. a restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron las acciones en su poder.

 

Liquídese esta condena de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

 

6° De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, declárase que Fernando Londoño Hoyos no podrá repetir contra ECOPETROL la cantidad que pagó como precio de las acciones.

 

7° Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la conducta del Presidente de INVERCOLSA, Enrique Vargas Ramírez según lo expuesto en la parte motiva.

 

8° Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la Superintendencia de Valores para que investigue a CORREDOR Y ALBÁN S.A. según lo expuesto en la parte motiva.

 

9° Señálase a favor de la parte actora un incentivo equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales, que será pagado por Fernando Londoño Hoyos.

 

10° Por Secretaría, ejecutoriada esta sentencia, devuélvanse a la Bolsa de Bogotá «En Liquidación» los documentos remitidos para este proceso. Déjense copias.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.”

 

AFIB S.A. consideró que la restitución de dividendos que se le ordenó en el numeral 5° de la providencia no era razonable debido a que dentro del proceso no se planteó ninguna pretensión reivindicatoria contra ella en su calidad de tercera poseedora y bajo esos argumentos solicitó la nulidad de la providencia, la cual fue negada el 1º de junio de 2004.

 

Como consecuencia, interpuso acción de tutela fundamentada en los defectos procedimental, orgánico, fáctico y sustantivo, la cual fue conocida por Salas de Conjueces de las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado. La primera de ellas, el 27 de octubre de 2004, denegó la protección de los derechos invocados, para lo cual definió la naturaleza y límites de la acción popular, así como las facultades del juez dentro del trámite. Resaltó que AFIB S.A. no tiene el carácter de tercero de buena fe dentro de la dación en pago de las acciones, ya que conocía los litigios que se seguían en contra de la compra efectuada por el señor Londoño Hoyos y no cumplió con lo dispuesto en el artículo 408 del Código de Comercio^[1].

 

Por su parte, la segunda instancia, a través de decisión del 3 de noviembre de 2005, concedió la tutela del derecho al debido proceso y dejó sin efectos la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro de la acción popular. Consideró que tal garantía fue desconocida teniendo en cuenta que a AFIB S.A. no se le permitió alegar de conclusión, advirtiendo que los hechos supuestamente dañosos habían acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 472 de 1998, señalando que ya existía en curso una acción ordinaria ante un juez civil, lo que impedía determinar la nulidad absoluta del contrato a través de la acción constitucional.

 

2. Sentencia T-446 de 2007.

 

Luego de desarrollar y constatar el cumplimiento de los criterios generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y de efectuar algunas precisiones sobre la aplicación y los alcances de las acciones populares, la Sentencia T-446 del 30 de mayo de 2007 relacionó las principales actuaciones adelantadas dentro del trámite constitucional para, más adelante, transcribir algunos fragmentos de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. En estos no solamente mostró los argumentos consignados acerca de la conducta en la que incurrió el señor Londoño Hoyos, sino también de los alcances que tal situación tenía sobre AFIB S.A..

 

Luego, la Corte aclaró que la acción popular goza de autonomía respecto a otros medios de defensa judicial, que la misma incluye el poder de verificar la legalidad de los contratos de la administración, así como de determinar los efectos de la invalidación. Particularmente, en relación con los argumentos que el Consejo de Estado presentó respecto a AFIB S.A., señaló lo siguiente:

 

2.1. Acerca de la devolución de acciones:

 

“Encuentra la Corte, que éste análisis se enmarca, tanto en lo fáctico como en lo sustancial, en el ámbito propio del juez de la acción popular. Sin embargo, como el juez de los derechos colectivos no puede desplazar los otros mecanismos de defensa judicial, la determinación de la devolución de acciones que se encuentran en manos de terceros no puede tenerse por definitiva sino como una medida específica consecuencial de la acción popular, pues no es un tema propio de la causa petindi que originó la acción popular. En efecto, le corresponde al juez del contrato resolver de manera definitiva sobre los asuntos propios de su competencia, como lo serían aquellos que involucran a las personas que por no haber sido parte del contrato original su actuación posterior no fue considerada la causa de la vulneración del derecho colectivo.

 

En efecto, será el juez ordinario a quien corresponda decidir sobre los efectos de la nulidad de la compraventa accionaria frente a todas las personas involucradas en la misma, y también resolver, con fundamento en las normas respectivas aplicables al caso concreto y respetando los principios del debido proceso y del derecho de defensa, la situación de los terceros que posteriormente adquirieron derechos reales sobre las citadas acciones, bien de prenda o de propiedad, pues frente a ellos no se ha endilgado por el Consejo de Estado vulneración alguna a derecho o interés colectivo, y no fueron tampoco los demandados en la acción popular.”

 

2.2. Sobre la prenda inscrita a favor de AFIB S.A.:

 

“9.4. Ahora bien. La sociedad AFIB alega además, un defecto procedimental, aduciendo que en la acción popular no se podía entrar a resolver su derecho como detentadora de frutos, ni temas relacionados con las acciones sobre las cuales recibió derechos de prenda o derechos de dominio.

 

Al respecto considera la Corte, que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de diciembre de 2003, el Consejo de Estado dispuso ‘… cancelar también las inscripciones realizadas con fundamento en ésta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico Panamá…’. En efecto, no aparece en la parte resolutiva de dicha providencia, orden de cancelación de registro alguno relacionado con cualquier prenda a favor de AFIB, así como tampoco se encuentra motivación alguna instrumental o consecuencial al respecto de éstos derechos reales; por lo que, al no ser un punto decidido y por ende cobijado por la sentencia de la acción popular, no puede concluirse que en este aspecto hubo vulneración a los derechos fundamentales de la sociedad accionante.” (Negrillas fuera de texto original)

 

2.3.         En relación con los dividendos recibidos por AFIB S.A.:

 

“Además, se dispuso en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de diciembre de 2003, ‘Condénase a Fernando Londoño Hoyos  y  a  ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. a restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron las acciones en su poder.’

 

Respecto de los dividendos, como fundamento para tal condena tan solo se dijo en la sentencia de la acción popular, que el perjuicio es más tangible teniendo en cuenta que las acciones causaron dividendos que no debieron percibir sus adquirentes irregulares. Al respecto de ésta afirmación, no aparece en la sentencia justificación alguna para disponer su restitución en contra de la sociedad AFIB.

 

Resalta la Sala, respecto de la condena a AFIB a devolver todos los dividendos, tres aspectos. Primero, se trata de una condena a un tercero que no esta contemplada por la ley aplicable como consecuencia instrumental necesaria de la invalidación del contrato original de compraventa de acciones. Segundo, no hay en la providencia del Consejo de Estado motivación específica atinente a la justificación de una condena respecto de AFIB. Y, tercero, una cosa es la valoración de si AFIB es tercero de buena fe para efectos de definir si las acciones en su poder deben o no ser restituidas a sus propietarios, principalmente ECOPETROL, y otra bien distinta si los dividendos que no se hubieren materializado en acciones también deben ser devueltos como medida instrumental encaminada a garantizar de manera efectiva el derecho colectivo desconocido.”

 

Finalmente, la parte resolutiva que se consignó en la Sentencia T-446 de 2007 fue la siguiente:

 

“Segundo.- REVOCAR la sentencia de noviembre 03 de 2005, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia.

 

Tercero.- En consecuencia, para amparar el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, DEJAR SIN EFECTOS lo previsto en el numeral 5° de la sentencia de diciembre 09 de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro de la acción popular aludida, en lo que respecta a la condena impuesta en contra de la Sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.(…)”

 

En esos términos la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional protegió los derechos a favor de AFIB S.A.. Sin embargo, posteriormente esta y otra firma presentaron solicitudes de aclaración de la Sentencia T-446 de 2007.

 

3. Auto 074 de 2008.

 

AFIB S.A. pidió solicitud de aclaración sobre dos de los puntos de la Sentencia T-446 de 2007. La primera se refirió a la prenda inscrita a favor de dicha entidad, ya que consideró que, a pesar de lo consignado en la parte considerativa, en la resolutiva no se dijo claramente que los registros del derecho real no podían ser cancelados. Textualmente, la petición fue consignada de la siguiente manera:

 

“Por lo anterior, es necesario aclarar que con base en lo decidido en el numeral 3º de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, el 9 de diciembre de 2003, no pueden ser cancelados los registros de las prendas actualmente constituidas a favor de AFIB, sobre las acciones que la misma sentencia ordena restituir a ECOPETROL y a los restantes vendedores”.

 

Como segunda petición, AFIB S.A. pidió que se esclareciera si, en virtud de la invalidez del numeral 5° de la sentencia de acción popular, debían restituirse tanto los dividendos percibidos en dinero como los de especie. Esta solicitud fue consignada en el Auto 074 de 2008 de la siguiente manera:

 

“Además indica, que en las prendas a favor de AFIB, está previsto el derecho del acreedor prendario de percibir todos los dividendos de las acciones gravadas, para imputarlos al crédito garantizado. Por lo que, si el Consejo de Estado no podía cancelar los gravámenes, como con certeza lo afirma la Corte, tampoco podía cercenar una de las consecuencias, consistente en que el acreedor prendario, es decir, AFIB, percibiera los frutos de las acciones gravadas, representados por los dividendos en dinero y en especie”.

 

La Sala de Revisión no accedió a las solicitudes de aclaración. En lo que se refiere a las prendas inscritas a favor de AFIB S.A. consignó lo siguiente:

 

“En relación con la aclaración solicitada sobre el punto de la cancelación de la inscripción de la prenda otorgada por Fernando Londoño Hoyos a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico Panamá, en la parte motiva la sentencia T-446 de 2007 se dijo, ‘… no aparece en la parte resolutiva de dicha providencia, orden de cancelación de registro alguno relacionado con cualquier prenda a favor de AFIB, así como tampoco se encuentra motivación alguna instrumental o consecuencial al respecto de éstos derechos reales; por lo que, al no ser un punto decidido y por ende cobijado por la sentencia de la acción popular, no puede concluirse que en este aspecto hubo vulneración a los derechos fundamentales de la sociedad accionante.’ (Las negrillas no son del texto original y se resalta en esta oportunidad).

 

Lo anterior permite concluir a la Corte que ha de negarse la aclaración solicitada en este punto, pues en la sentencia T-446 de 2007 aparece claro que la inscripción en el libro de registro de accionistas de INVERCOLSA de las prendas a favor de AFIB no fue objeto de decisión por el Consejo de Estado.”

 

Por su parte, en lo que se refiere a la restitución de los dividendos, luego de transcribir algunos fragmentos de la Sentencia T-446 de 2007, concluyó:

 

“(…) tampoco encuentra la Corte contradicción alguna o motivo de aclaración en este punto”.

 

4. Solicitud de incidente de desacato de la Sentencia T-446 de 2007 presentada por AFIB S.A. ante la Corte Constitucional.

 

El 18 de febrero de 2011 el apoderado de AFIB S.A. presentó ante la Sala Quinta de Revisión una solicitud de incidente de desacato contra el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A; la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá; el Juzgado 27 Civil del Circuito de la misma ciudad e INVERCOLSA S.A., “por el desacato y violación grosera a lo decidido por esa Honorable Corte Constitucional en sentencia número T-446 del 30 de mayo de 2007 y en Auto A-074 del 27 de marzo de 2008, en los cuales se dio cuenta de que la Sentencia del Consejo de Estado (…) no había ordenado la cancelación de la prenda constituida a favor de mi representada sobre las acciones adquiridas por FERNANDO LONDOÑO HOYOS de ECOPETROL, y que por lo mismo ella debía ser respetada”.

 

Como sustento de la solicitud AFIB S.A. relacionó los hechos que se presentaron con posterioridad a que se profiriera la Sentencia T-446 de 2007. Allí aclaró que el 10 de septiembre de 2009 la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca dictó una providencia como consecuencia del incidente de desacato de la sentencia de acción popular, promovido por la Procuraduría General de la Nación y ECOPETROL S.A..

 

Además, advirtió que tal decisión hizo prevalecer el fallo del Consejo de Estado por encima del embargo de las acciones efectuado por AFIB S.A. dentro de un proceso ejecutivo contra el señor Londoño Hoyos, que se tramitaba ante el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá. Precisó que contra esa decisión se interpusieron los recursos de reposición y de apelación, los cuales fueron denegados.

 

En consecuencia, solicitó que se ordenara a las entidades que respetaran y acataran la Sentencia T-446 de 2007, de manera que se mantuviera el gravamen prendario de AFIB S.A..

 

La Sala Quinta de Revisión, en Auto 106 de 2012, resolvió no acceder a la solicitud de incidente de desacato.

 

Como fundamento de esa decisión manifestó que la competencia para adelantar ese trámite, así como de las diferentes gestiones para garantizar el cumplimiento de las órdenes consignadas en una tutela, corresponde al juez de primera instancia, es decir, a la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

 

Adicionó que, a pesar del tiempo transcurrido, la peticionaria no demostró el inicio de alguna gestión ante esa autoridad judicial con el propósito de garantizar el acatamiento de la Sentencia T-446 de 2007, ni expuso argumentos que explicaran por qué aquella no tiene la capacidad para hacerla cumplir.

 

Además de resaltar que la competencia para resolver la solicitud de desacato está en cabeza del juez de primera instancia, la Corte sostuvo que en el caso no se presentaba ninguna de las causales que justifican la intervención directa del Tribunal Constitucional en el cumplimiento de una tutela, porque:

 

- Aunque AFIB S.A. se “esforzó en mostrar que los hechos que se generaron con posterioridad a la decisión constituyen un desconocimiento a la orden de protección de derechos, esta Corporación no encuentra que sea posible arribar a ese resultado ya que, en su lugar, es evidente que el Auto proferido dentro del desacato propuesto sobre la acción popular, por parte de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, tiene como fundamento a la sentencia T-446 de 2007”.

 

- No se evidenciaba un desconocimiento “manifiesto” de la Sentencia T-446 de 2007 debido al tiempo que transcurrió entre los actos lesivos y la interposición del incidente de desacato, desde la actuación presuntamente dañina proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la presentación de la solicitud transcurrió un año y cinco meses, mientras que sobre la providencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá pasaron cerca de 8 meses.

 

- La solicitud ampliaba los alcances de la Sentencia T-446 de 2007 atribuyendo responsabilidades sobre hechos distantes, que solo de manera indirecta tenían que ver con la orden de protección de derechos y sobre autoridades que no hicieron parte de esa tutela.

 

Concretamente afirmó que a través del trámite incidental no es posible definir la “compatibilidad de la sentencia T-446 de 2007 con las siguientes actuaciones y tampoco la responsabilidad subjetiva de sus autores, entre otras razones porque contra ellos no se dirigió alguna orden específica dentro de esa providencia: (i) el Auto del 10 de septiembre de 2009, proferido la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca; (ii) Autos del 17 de noviembre de 2010 y 27 de enero de 2010, pronunciados por el Juzgado 27 Civil del Circuito; (iii) Auto del 03 de junio de 2010 del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil”.

 

Por último, la Sala destacó que el trámite propuesto no era idóneo para ordenar a dichas autoridades que, por ejemplo, se abstuvieran de entregar dineros mientras se tramitaba un recurso de casación.

 

5. Solicitud de incidente de desacato de la Sentencia T-446 de 2007 presentada por AFIB S.A. ante el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

 

AFIB S.A., por medio de apoderado, el 19 de octubre de 2012, solicitó al Consejo de Estado, Sección Cuarta:

 

(i) Verificar el cumplimiento de la Sentencia T-446 de 2007 y del Auto 074 de 2008, proferidos por  la Corte Constitucional, por parte de INVERCOLSA S.A., y las autoridades judiciales que han conocido del asunto, como el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, en relación con la integridad y respeto de los derechos prendarios de AFIB S.A. sobre las acciones adquiridas originalmente por el señor Fernando Londoño Hoyos en INVERCOLSA S.A., en número de 145.000.000 y 179.391.099.

 

(ii) Tomar las medidas a que haya lugar para restablecer los derechos prendarios de AFIB S.A., en caso de que hubieran sido violados, desconocidos o cancelados sin orden del juez civil que conoce del proceso ordinario adelantado por ECOPETROL S.A..

 

(iii) Si fuere del caso, iniciar incidente de desacato por incumplimiento de la sentencia y el auto mencionados.

 

Aclara que la Corte Constitucional, en Auto del 16 de mayo de 2012, negó la iniciación de un incidente de desacato por los mismos hechos, argumentando que el juez competente es el que haya conocido en primera instancia del amparo; que no se evidencia el incumplimiento; y que no se había solicitado el desacato oportunamente.

 

Una vez allegados los informes sobre cumplimiento de la Sentencia T-446 de 2007, ordenados en Auto del 8 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante providencia del 21 de enero de 2013, negó la solicitud de desacato formulada por AFIB S.A. y se abstuvo de iniciar incidente por ese motivo, con fundamento en las siguientes consideraciones esenciales:

 

- Del estudio del expediente se deduce con claridad que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-446 de 2007, excluyó a AFIB S.A. de la obligación de restituir a ECOPETROL S.A. los dividendos percibidos de INVERCOLSA S.A. por las acciones que ha tenido en su poder, en virtud de la revocatoria parcial de lo dispuesto en el numeral 5° de la parte resolutiva de la sentencia del 9 de diciembre de 2003, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena; y que ECOPETROL S.A. tampoco ha “hecho efectivo el cobro de dichas sumas de dinero en contra de la actora”.

 

- El juez de tutela no es competente para definir si existió vulneración de los derechos prendarios que adquirió AFIB S.A. sobre las acciones de INVERCOLSA S.A..

 

- En razón de que no se evidencia ningún incumplimiento de la Sentencia      T-446 de 2007, no es necesario iniciar incidente de desacato.

 

II. SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO.

 

El apoderado de AFIB S.A., en escrito radicado el 9 de mayo de 2013, solicita que la Corte Constitucional asuma la competencia para verificar el cumplimiento de la Sentencia T-446 de 2007, específicamente en lo relacionado con los derechos prendarios que tiene su representada sobre las acciones emitidas por INVERCOLSA S.A., respecto de los cuales la sentencia mencionada indicó que “no aparece orden de cancelación en la providencia que en su momento dictó la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 9 de diciembre de 2003, dentro de la acción popular de Javier Armando Rincón Gama y que, por tanto, no pueden ser objeto de pronunciamiento alguno por parte de autoridad distinta al Juez del contrato”.

 

Lo anterior para que, hecha la verificación, de encontrarse que se vulneró el alcance de la referida tutela por parte de INVERCOLSA S.A., se adopten las medidas encaminadas a que se acate y respete lo decidido en el mencionado fallo.

 

Sostiene que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, entidad ante la cual la Corte Constitucional dispuso que se debía acudir, en primer lugar, para solicitar el cumplimiento de la sentencia de tutela “desoyó cualquier petición en dicho sentido, a través de una lacónica providencia carente de toda motivación que fuera pertinente al asunto que le fue planteado y contra la cual, igualmente, negó todo tipo de recurso”, agotando de esta forma la vía indicada.

 

Reitera que en la ratio decidendi de la Sentencia T-446 de 2007 la Corte Constitucional reconoció que en la providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 9 de diciembre de 2003, no había orden de cancelación de la prenda de AFIB S.A., siendo esta la razón que explica el por qué en la parte resolutiva no se incluyó orden o mención alguna al respecto. No obstante, esa sociedad ha visto que sus derechos prendarios han sido desconocidos.

 

Para verificar el cumplimiento de la Sentencia T-446 de 2007 pide que se oficie: (i) a INVERCOLSA S.A. para que señale si las prendas sobre las acciones que eran propiedad del señor Fernando Londoño Hoyos en esa compañía y que fueron cedidas a AFIB S.A. por el Banco del Pacífico S.A., se encuentran vigentes o fueron canceladas y, en caso afirmativo, cuál fue el motivo que generó la cancelación; (ii) al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá para que certifique si el embargo sobre las acciones perseguidas dentro del ejecutivo prendario adelantado por AFIB S.A. contra Fernando Londoño Hoyos fue cancelado y, de ser así, por qué razón; (iii) a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que informe si el recurso de casación que se tramita bajo el número 199709465 dentro del proceso ordinario de ECOPETROL S.A. contra Fernando Londoño Hoyos y otros, ya fue fallado o se encuentra aún en trámite.

 

III. ACTUACIONES ADELANTADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

1. En Auto de 30 de mayo de 2013, el magistrado sustanciador, en atención al requerimiento realizado por el apoderado de AFIB S.A. en el escrito de fecha 9 de mayo de 2013, “sin perjuicio de lo decidido en el Auto 106 de 2012 y teniendo en cuenta que esta determinación no implicará abordar el conocimiento del asunto, sino que solo pretende acopiar elementos de juicio suficientes para tomar una decisión”, ordenó:

 

“PRIMERO.- Solicitar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al señor Fernando Londoño, a INVERCOLSA S.A. y a ECOPETROL S.A., que en el término de 10 días, presenten un informe en relación con el cumplimiento de la sentencia T-446 de 2007.

 

SEGUNDO.- Oficiar a INVERCOLSA S.A. para que, en el término de 10 días, indique si las prendas sobre las acciones que fueron cedidas por el Banco del Pacífico S.A. a AFIB S.A. se encuentran vigentes o si han sido canceladas. En este último evento, señale el motivo que lo generó.

 

TERCERO.- Oficiar al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá para que,  en el término de 10 días, indique el estado actual del embargo sobre las acciones que hacen parte del proceso ejecutivo radicado con el número 2004-0046 y para que relacione las decisiones que se han tomado en relación con esa medida cautelar.

 

CUARTO.- Solicitar a la Secretaría de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que, en el término de 10 días, informe el estado actual del recurso de casación tramitado con el número de radicación 199709465 contra la decisión tomada por el Tribunal Superior de Bogotá (ECOPETROL vs. Fernando Londoño Hoyos y otros).

 

QUINTO.- Adviértase a las partes, particularmente a AFIB S.A., que lo ordenado en el anterior numeral se hace sin perjuicio de lo decidido en el Auto 106 de 2012, no implica abordar conocimiento del asunto y solo se efectúa con el objetivo de allegar información suficiente para posteriormente atender la solicitud”.

 

2. La Secretaría de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante oficio OSSCC número 0725 del 5 de junio de 2013, comunica que, revisado el Sistema de Gestión Judicial de Procesos, se pudo constatar que el proceso radicado con el número 11001-31-03-028-1997-09465-01 promovido por ECOPETROL S.A. contra AFIB S.A. y otros se encuentra desde el 18 de abril de 2013 al despacho del Magistrado Jesús Vall de Ruten Ruiz, a quien correspondió su conocimiento.

 

3. El Presidente y representante legal de la sociedad INVERCOLSA S.A. expuso que en reiteradas oportunidades solicitó a la Corte Constitucional, al Consejo de Estado y a la Procuraduría, la aclaración sobre el alcance de la Sentencia  T-446 de 2007 y específicamente sus implicaciones “teniendo en consideración (i) el fallo proferido por el Consejo de Estado dentro de la Acción Popular; y (ii) la subsistencia o no de la prenda y de la medida cautelar de embargo decretada por el Juzgado 27 Civil del Circuito, aclaraciones todas que fueron denegadas por esta misma Corte y por las demás autoridades requeridas, cuyos pronunciamientos constan en los respectivos Libros de Registro de Acciones”.

 

Expuesto lo anterior, procede a suministrar los datos requeridos, instando a la Corte para que defina los linderos de cada uno de los fallos y demás decisiones de las diferentes autoridades judiciales. La información que da se sintetiza en los siguientes términos:

 

·                   Registro correspondiente a las acciones del señor Fernando Londoño Hoyos.

 

(i) En el libro de acciones correspondiente al señor Fernando Londoño Hoyos consta que a 23 de agosto de 2007 se inscribió la Sentencia T-446 de 2007.

 

Para la fecha en que se debía dar cumplimiento a la acción de tutela constaba la inscripción efectuada desde el 18 de julio de 2006 consistente en el embargo y la retención de las acciones de propiedad del señor Londoño Hoyos, medida cautelar ordenada por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso ejecutivo prendario instaurado por AFIB S.A. contra Fernando Londoño Hoyos, que cobijó un total de 324.391.099 acciones de propiedad del mencionado señor, así como los dividendos derivados de las mismas.

 

Señala el interviniente que de estos hechos se confirma que INVERCOLSA S.A. procedió a dar cumplimiento a la sentencia de tutela, subsistiendo la prenda y el embargo de las acciones que fueran propiedad del señor Fernando Londoño Hoyos para aquel entonces, decretado por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá.

 

(ii) En tales condiciones, INVERCOLSA S.A. consignó a órdenes del Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá los frutos derivados de las acciones embargadas.

 

 

·                   Registro correspondiente a AFIB S.A..

 

(i) La Sentencia T-446 de 2007 fue inscrita en el libro de accionistas el día 23 de agosto de 2007 así:

 

“se inscribe la sentencia de la Corte Constitucional No. T-446 de 2007 de fecha mayo 30 de 2007 cuya parte resolutiva se transcribe a continuación: Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante auto de noviembre 09 de 2006 en el proceso de la referencia. Segundo.- REVOCAR la sentencia de noviembre 03 de 2005, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia. Tercero.- En consecuencia, para amparar el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, DEJAR SIN EFECTOS lo previsto en el numeral 5° de la sentencia de diciembre 09 de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro de la acción popular aludida, en lo que respecta a la condena impuesta en contra de la Sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.”

 

(ii) Consta en el libro la inscripción de la comunicación del 28 de marzo de 2006, mediante la cual el señor Fernando Londoño Hoyos informó sobre los derechos patrimoniales y políticos otorgados a AFIB S.A. en calidad de acreedor prendario.

 

Este registro no fue cancelado con ocasión de la inscripción de la sentencia de tutela, sobreviviendo tanto la prenda como los derechos reconocidos por el deudor al acreedor prendario, como consecuencia de lo cual INVERCOLSA S.A. consignó a órdenes del Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, por cuenta del proceso ejecutivo prendario instaurado por AFIB S.A. contra Fernando Londoño Hoyos, los frutos derivados de las acciones embargadas descritos con anterioridad. 

 

·                   Estado de las prendas otorgadas a favor del Banco Pacífico y cedidas a AFIB S.A..

 

Con el propósito de dar cumplimiento coherente a la sentencia de tutela y a la sentencia de acción popular, INVERCOLSA S.A. procedió a inscribir la Sentencia T-446 de 2007, dejando vigente la prenda ya cedida a AFIB S.A. “en la medida que la decisión de tutela amparaba sus derechos”. Sin embargo, ello no fue de recibo por el Tribunal de Cundinamarca, ni por el Consejo de Estado, entidades que “concluyeron que INVERCOLSA había incurrido en desacato por no haber cancelado la prenda a favor de AFIB, deber derivado del contenido de la sentencia de acción popular, sin perjuicio de lo expuesto por INVERCOLSA ante las instancias judiciales sobre el contenido de la sentencia de tutela”.

 

Las actuaciones judiciales que llevaron a INVERCOLSA S.A. a cancelar la prenda sobre las acciones del señor Fernando Londoño Hoyos, inicialmente constituida a favor del Banco del Pacífico y cedida a AFIB S.A., son las siguientes:

·                   Registro correspondiente a las acciones del señor Fernando Londoño Hoyos.

 

- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en decisión adoptada el 10 de septiembre de 2009, mediante la cual resolvió un incidente de desacato de la sentencia de acción popular, sancionó a INVERCOLSA S.A. y le ordenó cancelar el registro de la prenda otorgada por el señor Fernando Londoño Hoyos a favor de AFIB S.A..

 

- El Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, por auto del 17 de noviembre de 2009, ordenó el desembargo de las acciones de propiedad del señor Fernando Londoño Hoyos.

 

- Se le dio cumplimiento a la decisión del Consejo de Estado, de fecha 26 de mayo de 2011, que expresa:

 

“Inscriba la Sentencia del 9-12-03 en el Libro de Registro de Accionistas de INVERCOLSA, suscrito a nombre de EXPLOTACIONES CÓNDOR S.A. y SOUTH AMERICAN GULF COMPAÑY, vía remisión del folio correspondiente de ECOPETROL, como sucesora de sus derechos; (ii) Se inscribe en el folio de ECOPETROL, la cancelación del registro de la prenda a favor del Banco Pacífico Colombia y el Banco Pacífico de Panamá; (iii) Se inscribe como accionista de ECOPETROL por sus acciones y como sucesor de los derechos de EXPLOTACIONES CÓNDOR S.A. y SOUTH AMERICAN GULF COMPANY, como si nunca se hubiese realizado la enajenación a favor de Fernando Londoño Hoyos; (iv) Se deja constancia que el título de acciones 889, fue expedido e inscrito el 8-02-11 a favor de ECOPETROL, cancelando e inscribiendo la cancelación de los títulos 866 y 867 de Fernando Londoño Hoyos. Toda vez que ECOPETROL S.A. sustituyó en sus derechos a EXPLOTACIONES CÓNDOR S.A. Y SOUTH AMERICAN GULF COMPANY, el contenido de los folios de ECOPETROL se remite a los folios 3 y 4 del Libro No. 1 de cada una de estas sociedades respectivamente. Los títulos representativos objeto de la decisión del Consejo de Estado, fueron cancelados el 8-02-11. en la misma fecha se expidió y registró a favor de ECOPETROL el título 889”.

 

·                   Estado de las prendas sobre las acciones a favor del Banco del Pacífico S.A. y AFIB S.A..

 

- En el registro correspondiente a las acciones de AFIB S.A. consta con fecha 18 de septiembre de 2009 la inscripción de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, contenida en la sentencia del 10 del mismo mes y año, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido dentro de la acción popular 2002-1204 “cancelando el registro de adquisición de acciones por parte de Fernando Londoño y la prenda otorgada a AFIB”.

 

- En el registro de acciones aparece la inscripción en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 26 de mayo de 2011, en los mismos términos antes señalados.

 

·                   Registro correspondiente a las acciones de ECOPETROL S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co..

 

En el registro de acciones se evidencia su inscripción en cumplimiento de la decisión del Consejo de Estado del 26 de mayo de 2011.

 

·                   Para finalizar, el interviniente hace un recuento de las decisiones más relevantes en el asunto bajo análisis, a saber: (i) sentencia del Consejo de Estado de fecha 26 de mayo de 2011; (ii) auto del 20 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera; (iii) oficios número 2011-JCG-509 y 2011 JCG 510 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera; (iv) respuesta de INVERCOLSA S.A. de fecha 31 de octubre de 2011; (v) providencia del 15 de diciembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera; (vi) decisión del 31 de enero de 2013 del Consejo de Estado; (vii) Auto 106 del 16 de mayo de 2012 proferido por la Corte Constitucional; (viii) fallo del 9 de febrero de 2012 del Tribunal Superior de Bogotá.

 

4. El apoderado de ECOPETROL S.A. informa que esa empresa “ha acatado en integridad la sentencia T-446 de 2007, a cuyo efecto tuvo en cuenta las precisiones efectuadas en el auto A-074 de 2007 (sic)” y al respecto hace numerosas consideraciones que la Sala sintetiza de esta forma:

 

- La Sentencia T-446 de 2007, en su numeral 3°, con el fin de amparar el derecho al debido proceso de la sociedad AFIB S.A., dejó sin efectos lo previsto en el numeral 5° de la sentencia de 9 de diciembre de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Es decir, que ECOPETROL S.A. no le puede exigir a AFIB S.A. la restitución de los dividendos percibidos mientras tuvo en su poder las acciones, hasta tanto la justicia ordinaria no decida a quién corresponde la propiedad.

 

- La Sentencia T-446 de 2007 no dispuso la protección del derecho de prenda que reclama AFIB S.A., ya que esa providencia dijo al respecto que “al no ser un punto y por ende cobijado por la sentencia de la acción popular, no puede concluirse que en este aspecto hubo vulneración a los derechos fundamentales de la sociedad accionante”.

 

- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 29 y 52 del Decreto 2591 de 1991, 5° del Decreto 306 de 1992 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los fallos de tutela producen efectos inter partes. En el caso de la Sentencia T-446 de 2007 las partes eran AFIB S.A., el Consejo de Estado, ECOPETROL S.A. y el señor Fernando Londoño Hoyos. En consecuencia, como la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Superior de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los Juzgados 27 y 28 Civil del Circuito de Bogotá e INVERCOLSA S.A. no fueron parte en ese proceso de tutela, no se les puede aplicar las consecuencias de la Sentencia T-446 de 2007.

 

- Con fundamento en los libros de registro de acciones y en las actas de asambleas de accionistas de INVERCOLSA S.A., AFIB S.A. aparece desde el 7 de abril de 2006 (antes de la Sentencia T446 de 2007) con los títulos 865, 868 y 869 por un total de acciones en INVERCOLSA S.A. de 238.794.391, y percibió dividendos en dinero por $4.022.758.865.

 

- El 8 de junio de 2011 se inscribió lo decidido por el Consejo de Estado en su providencia del 26 de mayo de 2011, que modificó la de fecha 10 de septiembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, habiendo realizando estos registros: (i) sentencia del 9 de diciembre de 2003 del Consejo de Estado en los folios de Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co., vía remisión folio correspondiente de ECOPETROL S.A., la cancelación del registro de la prenda a favor del Banco Pacífico Panamá; (ii) como accionista de ECOPETROL S.A. por sus acciones y como sucesor de Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co., como si nunca se hubiera realizado la enajenación a favor del señor Fernando Londoño Hoyos; (iii) la expedición del título 889 a favor de ECOPETROL S.A. y la cancelación de los títulos 886 y 867 del señor Londoño Hoyos.

 

- ECOPETROL S.A. y la Procuraduría obtuvieron del Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá el levantamiento de la medida cautelar de embargo de las acciones que figuraban a nombre del señor Fernando Londoño Hoyos, pero que en realidad pertenecen a ECOPETROL S.A.; e igualmente lograron el desembargo de los dividendos correspondientes a los 324.391.099 acciones, concretado el 8 de febrero de 2011. ECOPETROL S.A. recibió el pago correspondiente el 2 de noviembre de 2012.

 

- En ningún momento se han afectado los dividendos que le corresponden a AFIB S.A. por las acciones que tuvo en su poder antes de la sentencia de acción popular del 9 de diciembre de 2003, equivalentes a 324.391.099 acciones, que fueron depositadas por INVERCOLSA S.A. para su administración a Alianza Fiduciaria S.A., según contrato del 30 de noviembre de 2007.

 

- El Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, en fallo del 8 de febrero de 2007, en el numeral 6°, ordenó al señor Fernando Londoño Hoyos y a AFIB S.A. restituir a ECOPETROL S.A., South American Gulf Oil Co. y Explotaciones Cóndor S.A. los dividendos recibidos de INVERCOLSA S.A. por cada uno de los periodos en que los percibieron, cualquiera que haya sido la forma de pago. Tal decisión fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia del 11 de enero de 2011 y actualmente se halla surtiendo el recurso de casación.

 

- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya le ordenó al señor Fernando Londoño Hoyos restituir los dividendos que INVERCOLSA S.A. le pagó en dinero y la providencia se encuentra en apelación en el Consejo de Estado, Sección Primera.

 

5. El Secretario General del Consejo de Estado, Sala Plena, con oficio número 11969 remite la copia de los autos del 25 de junio de 2013 y del 21 de enero de 2012, mediante los cuales la Sección Cuarta de esa corporación se abstiene de dar inicio a los incidentes de desacato promovidos por AFIB S.A..

 

6. El Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, en oficio número 2231 del 9 de julio de 2013, informa que en “providencia de noviembre diecisiete de dos mil nueve decretó el levantamiento de la medida cautelar referente al embargo de las acciones de propiedad de Fernando Londoño. Decisión comunicada a INVERCOLSA mediante oficio 3235 de diciembre 9 de 2012, y retirado en febrero 08 de 2011 por el apoderado de ECOPETROL”.

 

Agrega que por auto del 2 de noviembre de 2011 se ordenó devolver a INVERCOLSA S.A. los dineros depositados por concepto de dividendos y que por auto del 19 de febrero de 2013 se ordenó entregar el título correspondiente a ECOPETROL S.A..

 

IV. CONSIDERACIONES.

 

1. Los fallos de tutela. Su cumplimiento y el procedimiento para hacerlos efectivos.

 

1.1. El artículo 86 superior establece que: (i) la acción de tutela tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales que han sido vulnerados o amenazados a una persona; (ii) dicha protección debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; (iii) el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado^[2].

 

Bajo este contexto, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la sentencia de tutela debe tener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”.

 

En este punto debe recordarse que, con fundamento en el artículo 36 del decreto precitado, la Corte Constitucional ha sostenido que, por regla general, “la sentencia proferida en un proceso de tutela tiene efectos en el caso concreto respecto de las partes involucradas en el conflicto^[3]”^[4].

 

1.2. Ahora bien, los artículos 27 y 52 del mismo decreto establecen que, ante el incumplimiento de una tutela, el beneficiario puede solicitar, de forma simultánea o sucesiva, su cumplimiento a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o sancionar a la persona que incumple la orden por medio del  “incidente de desacato”.

 

El “trámite de cumplimiento” se encuentra regulado en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 y su fundamento constitucional radica en la obligación estatal de garantizar al sujeto afectado la satisfacción y el goce pleno de sus derechos, ya que como lo ha reconocido esta corporación “la obligación principal del juez constitucional consiste en hacer cumplir la orden de tutela, pues hace parte de la garantía de amparo de los derechos fundamentales vulnerados y constituye el fin de la actividad estatal (artículo 2° C.P.)”^[5].

 

Por su parte, la facultad para instaurar un incidente de desacato se encuentra prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional la figura del desacato es una medida de “carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado el amparo”^[6].

 

1.3. En este punto es necesario señalar que esta corporación ha aclarado que el “trámite de cumplimiento” y el “incidente de desacato”, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, son diferentes. Al respecto, en Auto 045 de 2004, indicó:

 

“3. En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo’^[7]. Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección’^[8]. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).”

 

De acuerdo con esta interpretación constitucional, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Claro que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero ello no implica que, ante el incumplimiento de una orden de tutela, el único camino sea el incidente de desacato.

 

En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado las diferencias existentes entre estos dos trámites en los siguientes términos:

 

“4. Las diferencias entre el  desacato y el cumplimiento son las  siguientes:

 

i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional;  el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii ) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias  para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque

v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”^[9] 

 

1.4. De igual manera esta corporación ha sostenido que, de conformidad con lo prescrito en los artículos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato, incluso tratándose de sentencias de segunda instancia o de aquellas proferidas en sede de revisión, está, en principio, en cabeza de los jueces de primera instancia, por cuanto:

 

“a). En primer lugar, el artículo 27 señalado se encuentra ubicado dentro del conjunto de los artículos del Decreto 2591 de 1991 que regulan el trámite de la acción de tutela en la primera instancia (artículos 15 al 30). 

 

En este artículo fueron establecidos los llamados poderes disciplinarios del juez de tutela, en razón del deber constitucional que le asiste al funcionario de primera instancia de garantizar el cumplimiento de los fallos de tutela.

(…)

Igualmente en el artículo 27, se autoriza al juez para sancionar por desacato tanto al demandado declarado responsable que haya incumplido la orden de tutela, como a su superior. Este poder disciplinario se prolonga hasta que se efectúe el cumplimiento de la sentencia. 

 

De otra parte, el inciso cuarto del mismo artículo^[10], dice: ‘En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.’

 

b). En segundo lugar, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 ordena a la Corte Constitucional que, después de surtir el trámite de revisión, remita los expedientes y las sentencias proferidas a los jueces competentes de primera instancia, a fin de que estos realicen la notificación de la sentencia y la adopción de las medidas necesarias para adecuar el fallo a lo decidido por aquella.

 

En este orden de ideas, según el artículo 36, será siempre el juez de tutela de primera instancia el encargado de adecuar el fallo de revisión proferido por la Corte Constitucional, aún cuando en la oportunidad de instancia aquel no haya concedido la tutela.

 

7. En Conclusión, la Sala encuentra que el juez de primera instancia (singular o plural), que haya conocido el trámite de tutela, es en todo caso el competente para conocer del trámite incidencial por desacato. Esta interpretación tiene fundamento en los siguientes aspectos: (i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991,  (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de  tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta.”^[11]

 

Sin embargo, excepcionalmente y como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, la Corte Constitucional conserva competencia para hacer cumplir directamente sus órdenes de tutela cuando estas no han sido acatadas.  Así lo ha sostenido este tribunal, al señalar:

 

“No obstante, en casos excepcionales esta Corporación, como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, tiene competencia para conocer del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato cuando existe una justificación objetiva, razonable y suficiente, que se concreta por ejemplo ‘cuando el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste, o cuando la autoridad desobediente es una Alta Corte, (…), cuando se presenta un manifiesto incumplimiento de las órdenes de tutela sin que los jueces competentes hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces^[12], o cuando en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones…’ Auto 256-07”^[13] (Subrayas fuera de texto original).

 

En consonancia con lo anterior, esta corporación ha establecido algunos requisitos que deben presentarse para que dicha excepción proceda, ya que  también se debe garantizar la competencia del juez de primera instancia frente al cumplimiento de la sentencia de tutela, a saber:

 

“(i) [que] se trate del incumplimiento de una sentencia emitida por la Corte Constitucional en virtud de la cual conceda el amparo solicitado (…), (ii) [que] resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional y (iii) [que] la intervención de la Corte sea indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.”^[14]

 

1.5. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que, en ejercicio de la competencia mencionada, es autónoma para: “(i) determinar la oportunidad en que interviene para hacer cumplir sus órdenes de tutela, es decir, si lo hace antes o después del juez de primera instancia, y (ii) para definir qué tipo de medidas son las adecuadas para dar cabal cumplimiento al fallo (Corte Constitucional, Autos 091 de 2010, 109 de 2006, 172 y 96 B de 2005, 010 de 2004”^[15].

 

V. DECISIÓN RESPECTO A LA SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO.

 

Como ya se anotó, el apoderado de AFIB S.A. pide que la Corte Constitucional asuma la competencia para verificar el cumplimiento de la Sentencia T-446 de 2007 en lo relacionado con los derechos prendarios que su representada tiene sobre las acciones emitidas por la sociedad INVERCOLSA S.A., respecto de los cuales esa sentencia dice que “no aparece orden de cancelación en la providencia que en su momento dictó la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 9 de diciembre de 2003, dentro de la acción popular de Javier Armando Rincón Gama y que, por tanto, no pueden ser objeto de pronunciamiento alguno por parte de autoridad distinta al Juez del contrato”; y que se tomen las medidas necesarias para que se respete y acate lo decidido en el mencionado fallo.

 

Reitera que la Sentencia T-446 de 2007 reconoce en su parte motiva que la providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 9 de diciembre de 2003 no ordena la cancelación de la prenda de AFIB S.A., pero que la Sección Cuarta de esa misma entidad “desoyó cualquier petición en dicho sentido, a través de una lacónica providencia carente de toda motivación que fuera pertinente al asunto que le fue planteado y contra la cual, igualmente, negó todo tipo de recurso”.

 

En tales condiciones se hace necesario dejar en claro que, como se explicó antes, según lo dispuesto en los artículos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, el juez de primera instancia es el competente para asumir el trámite de cumplimiento y del incidente de desacato de la sentencia de tutela; que solo excepcionalmente y como órgano de cierre la Corte Constitucional conserva la competencia para hacer cumplir directamente sus órdenes cuando exista una justificación objetiva, razonable y suficiente, siempre y cuando se cumplan estos requisitos: (i) se trate del incumplimiento de una sentencia emitida por la Corte Constitucional en virtud de la cual se conceda la tutela solicitada; (ii) resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional; (iii) la intervención de la Corte sea indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

 

Así las cosas, se tiene en el caso bajo examen que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en su calidad de juez de primera instancia de la acción de tutela que dio origen a la Sentencia T-446 de 2007, mediante providencia del 21 de enero de 2013, negó la solicitud del apoderado de AFIB S.A., de fecha 19 de octubre de 2012, encaminada a “verificar el estado de cumplimiento del amparo en la sentencia número T-446 del 30 mayo de 2007 y del auto A-074 (sic) del 27 de marzo de 2008”; y se abstuvo de dar inicio al incidente de desacato, porque del estudio del expediente concluyó que:

 

“(…) la orden del juez de tutela fue excluir a AFIB de la condena que se le impuso junto con el señor Fernando Londoño Hoyos consistente en restituir a Ecopetrol S.A. los dividendos liquidados de las acciones de INVERCOLSA S.A. y que, la responsabilidad recaería solo en el señor Londoño Hoyos.

 

En ese sentido, no se encontró probado que Ecopetrol S.A. haya hecho efectivo el cobro de dichas sumas de dinero en contra de la actora. Por otra parte, se advierte que lo que se pretende por esta vía es definir si existió vulneración a los derechos prendarios que adquirió sobre las acciones de INVERCOLSA S.A., situación que no le compete al juez de tutela y que no evidencia incumplimiento alguno de la sentencia T-446 de 2007, por lo que no se hace necesario iniciar el incidente de desacato”^[16]

 

Como se puede observar, el juez de tutela de primera instancia considera que la Sentencia T-446 de 2007 no se está incumpliendo en relación con los derechos prendarios de AFIB S.A..

 

En este orden de ideas, la Sala entra a establecer si procede, en el caso bajo análisis, la competencia directa de la Corte Constitucional para verificar el cumplimiento de la sentencia en mención, como lo afirma el solicitante.

 

En efecto, es evidente que la Sala Novena de Revisión de esta corporación profirió la Sentencia T-446 de 2007.

 

Ahora bien, el objeto de esa decisión fue revisar “los fallos dictados por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y de la Sala de Conjueces de la Sección Quinta de la misma Corporación, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.          -AFIB- contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”^[17].

 

El mismo fallo, en su parte motiva, dice en relación con las acciones de AFIB S.A. en INVERCOLSA S.A.:

 

“9.4. Ahora bien. La sociedad AFIB alega además, un defecto procedimental, aduciendo que en la acción popular no se podía entrar a resolver su derecho como detentadora de frutos, ni temas relacionados con las acciones sobre las cuales recibió derechos de prenda o derechos de dominio.

 

Al respecto considera la Corte, en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 9 de diciembre de 2003, el Consejo de estado dispuso ‘… cancelar también las inscripciones realizadas con fundamento en ésta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico Panamá…’. En efecto, no aparece en la parte resolutiva de dicha providencia, orden de cancelación de registro alguno relacionado con cualquier prenda a favor de AFIB, así como tampoco se encuentra motivación alguna instrumental o consecuencial al respecto de éstos derechos reales; por lo que, al no ser un punto decidido y por ende cobijado por la sentencia de la acción popular, no puede concluirse que en este aspecto hubo vulneración a los derechos fundamentales de la sociedad accionante.”^[18] (Negrillas fueras de texto).

 

Los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de esa sentencia señalan:

 

“Segundo.- REVOCAR la sentencia de noviembre 03 de 2005, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia.

 

Tercero.- En consecuencia, para amparar el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, DEJAR SIN EFECTOS lo previsto en el numeral 5° de la sentencia de diciembre 09 de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro de la acción popular aludida, en lo que respecta a la condena impuesta en contra de la Sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.(…)”^[19]

 

Como la providencia del 3 de noviembre de 2005 de la Sección Quinta había revocado en su integridad la del 9 de diciembre de 2003 de la Sala Plena, recaída en la acción popular, es evidente que esta última volvió a tener vigencia, excepto su numeral 5°, respecto de AFIB S.A., con la Sentencia     T-446 de 2007.

 

Por su parte, el numeral 5° de la referida sentencia del 9 de diciembre de 2003 expresaba:

 

“5° Condénase a Fernando Londoño Hoyos y a ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. a restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron las acciones en su poder.

 

Liquídese esta condena de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.”^[20]

 

La misma Corte Constitucional, en Auto A-074 del 27 de marzo de 2008, que negó una solicitud de aclaración de la Sentencia T-446 de 2007, precisa:

 

“Lo anterior permite concluir a la Corte que ha de negarse la aclaración solicitada en este punto, pues en la sentencia T-446 de 2007 aparece claro que la inscripción en el libro de registro de accionistas de INVERCOLSA de las prendas a favor de AFIB no fue objeto de decisión por el Consejo de Estado.”^[21]

 

Con fundamento en las consideraciones precedentes la Sala concluye que la cancelación del derecho real de prenda constituido sobre las acciones que la sociedad AFIB S.A. tenía en INVERCOLSA S.A. no fue objeto de la providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 9 de diciembre de 2003, y que tampoco dio origen a la tutela de ningún derecho fundamental en la Sentencia T-446 de 2007.

 

Luego, no existe incumplimiento manifiesto de esta última sentencia por el hecho de que otras autoridades judiciales, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá o la Sección primera del Consejo de Estado, posteriormente hayan tomado medidas de afectación al derecho real de prenda de AFIB S.A., porque, se repite, este último no fue objeto de la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 9 de diciembre de 2003, ni dio lugar al amparo de derecho fundamental alguno en la Sentencia T-446 de 2007 de la Corte Constitucional. Con mayor razón si se tiene en cuenta que la mayoría de esas entidades no fueron parte en el proceso de tutela que culminó con la Sentencia T-446 de 2007.

 

Ahora bien, si la sociedad peticionaria cree que con las decisiones de las autoridades judiciales antes mencionadas se le están vulnerando sus derechos, específicamente el real de prenda, puede acudir a las acciones judiciales pertinentes, como ya está ocurriendo con el proceso adelantado ante la jurisdicción ordinaria, el cual se encuentra en el trámite del recurso de casación^[22].

 

En adición a lo anterior, esta Sala debe resaltar que, tal como se señaló en el Auto 106 de 2012, en este caso tampoco podría hablarse de un incumplimiento “manifiesto” de la Sentencia T-446 de 2007 debido al tiempo que transcurrió entre los actos presuntamente lesivos y el primer incidente de desacato propuesto por AFIB S.A.. En efecto, desde la providencia de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la presentación de la solicitud de cumplimiento transcurrió un año y cinco meses, mientras que en relación con la providencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá pasaron cerca de 8 meses.

 

En síntesis, la Sala concluye que: (i) el Auto del 21 de enero de 2013, proferido por el juez de tutela de primera instancia, autoridad competente para conocer del trámite de cumplimiento, no es desacertado al decidir que no existe incumplimiento de la Sentencia T-446 de 2007, en razón del derecho de prenda sobre las acciones de AFIB S.A. en INVERCOLSA S.A.; (ii) no es imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional; (iii) la intervención directa de la Corte Constitucional no es indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales de AFIB S.A.; (iv) no se cumplen los requisitos desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación para asumir la competencia directa para conocer del trámite de cumplimiento.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional

 

RESUELVE:

 

 

No acceder a la solicitud de cumplimiento de la Sentencia T-446 de 2007, formulada por la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana, AFIB S.A..

 

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General