Auto 310/13

 

 

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGOS PUBLICOS-Procedencia excepcional

 

CONCURSO DE MERITOS-Reelección de gerente de ESE

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Reiteración de improcedencia

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional por notoria, flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Requisitos formales y materiales de procedencia

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración sobre desconocimiento del precedente como causal de nulidad

 

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Debe ser decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Existencia de precedente vinculante y cambio de ratio decidendi

 

FUNCION PUBLICA, SERVICIO PUBLICO DE SALUD, AUTONOMIA TERRITORIAL, PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PARTICIPACION EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Competencia legislativa

 

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE ESE-Negar solicitud de nulidad de sentencia T-170/13 por no demostrar incompatibilidad con ratio decidendi de sentencia C-957/07

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-170 de 2013.

 

Expediente: T-3624861.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

                                              

 

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, dicta el siguiente

 

AUTO:

 

Mediante el cual resuelve la solicitud de nulidad presentada por la apoderada judicial de Gency Patricia Borja Moreno, en su calidad de accionante, contra la sentencia T-170 de 2013 proferida por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de esta Corporación.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos que dieron lugar a la expedición de la sentencia T-170 de 2013

 

1.1. El 18 de mayo de 2012, la señora Gency Patricia Borja promovió acción de tutela en contra de la alcaldesa de Quibdó, al considerar que esta vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, cuando decidió no nombrarla como gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó. De acuerdo con la descripción de los hechos realizada en la citada providencia, estos se pueden sintetizar así:

 

1.1.1. La demandante sostuvo que a inicios de 2006, en cumplimiento del Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 793 del mismo año, la Junta Directiva de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, convocó a concurso público de méritos, con el fin de conformar la lista de elegibles para ocupar el cargo de gerente.

 

Dentro de dicho proceso de selección, la accionante ocupó uno de los tres primeros puestos. Sin embargo, una vez entregada la lista, el Hospital decidió objetar el proceso de selección y, posteriormente, declaró desierto el concurso de méritos.

 

1.1.2. Ello llevó a que los ternados solicitaran la nulidad de los actos administrativos respectivos. El Tribunal Contencioso Administrativo de Chocó, mediante sentencia de 14 de febrero de 2008 accedió a la pretensión y ordenó “conformar terna para la designación del Gerente de dicha entidad con las personas que fueron escogidas, mediante el concurso público y abierto realizado por la ESAP, entre febrero y marzo de 2006, y a su vez remitir la misma al Alcalde a fin de que éste designare el Gerente”.

 

1.1.3. Indicó que la Junta Directiva acató la sentencia y remitió la terna al alcalde del municipio, quien eligió como gerente a la peticionaria para el periodo 2006-2009, mediante el Decreto 484 de 19 de septiembre de 2008.

 

1.1.4. Manifestó que su periodo culminó el 31 de marzo de 2009, cuando habían transcurrido 6 meses y 4 días desde su posesión. Sin embargo, la Junta determinó, después de evaluar su plan de gestión, proponer al alcalde su designación como gerente para un nuevo periodo, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 357 de 2008^[1].

 

1.1.5. Señaló que el alcalde de la época acogió dicha recomendación y la nombró como gerente para el periodo 2009-2012, a través de Decreto 077 de 30 de marzo de 2009. Aclaró que dicho periodo concluyó el 31 de marzo de 2012.

 

1.1.6. Más adelante, la junta del hospital convocó a un nuevo concurso público la elección del gerente para el periodo de 2012-2016 y la accionante decidió presentarse al considerar que no se encontraba inhabilitada. Agregó que una vez concluidas todas las etapas, la demandante ocupó el primer lugar dentro de la lista de elegibles contenida en el acta 036 de 11 de abril de 2012.

 

1.1.7. Afirmó que algunos de los aspirantes al cargo de gerente han manifestado a la alcaldesa de Quibdó, como funcionaria nominadora, que la accionante se encuentra inhabilitada según el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007^[2].

 

1.1.8. Para la peticionaria tal disposición contempló un límite temporal de 8 años para el desempeño del cargo de gerente de las Empresas Sociales del Estado, que corresponde a 4 años de la elección por concurso de méritos y a otros 4 años por la reelección propuesta por la junta directiva de la entidad. Su finalidad es evitar que la continuidad en el cargo sea un factor generador de corrupción y que se convierta en un obstáculo para que las demás personas en mejores o iguales condiciones de idoneidad accedan a la administración pública.

 

1.1.9. Consideró que la anterior norma no le impide acceder al cargo debido a que su nombramiento se produjo por ocupar el primer lugar dentro de un concurso de méritos y no por la reelección por parte de la junta directiva.

 

1.1.10. Por consiguiente, solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la alcaldesa de Quibdó que, en cumplimiento de la Ley 1122 de 2007, la nombre en el cargo de gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia para el periodo 2012-2016. De igual manera, reclamó el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que debió posesionarse.

 

1.2. La apoderada judicial del municipio de Quibdó, al responder la tutela,  sostuvo que la decisión de no realizar el nombramiento del gerente de la ESE obedeció a las diversas interpretaciones que existen respecto a la inhabilidad de quien ya ha sido reelegido en tal cargo. Por esta razón, se decidió elevar consultas ante los entes gubernamentales competentes, quienes cuentan con 30 días para absolverlas.

 

Resaltó que la administración municipal nunca tuvo la intención de afectar a la accionante, sino que, por el contrario, trató de garantizar el derecho al debido proceso de los concursantes al asesorarse para tomar una decisión amparada por la ley.

 

De otra parte, expuso que no existe ningún elemento probatorio que dé cuenta de la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la actora y que la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio para conjurarla. Por esa razón, debe acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para lograr sus pretensiones, ya que ni siquiera presentó reclamación ante la entidad.

 

Aclaró que ocupar el primer lugar en el concurso de méritos le otorga a la señora Borja Moreno una expectativa preferencial de ser designada en el cargo y no un derecho adquirido. Por ello, la administración le informó sobre las consultas elevadas con el fin de determinar qué persona debía ser nombrada.

 

Por último, destacó que la acción de tutela no es el mecanismo para alcanzar el reconocimiento de salarios, razón por la cual deben desestimarse las pretensiones pecuniarias de la accionante.

 

1.3. Wilman Jesús Yurgaky Ledesma, quien ocupó el segundo lugar en el concurso de méritos mencionado, y Víctor Manuel Machado Mena, aspirante en el mismo proceso de selección, solicitaron denegar la protección de los derechos invocados debido a que la actora se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo de gerente de la ESE mencionada.

 

Explicaron que la peticionaria ocupó dicho puesto en dos periodos seguidos, ya que fue reelegida mediante Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009. Al respecto, sostuvo que al momento del segundo nombramiento se encontraba vigente la Ley 1122 de 2007, que consagra la prohibición de reelección por segunda vez para los gerentes de dichas empresas y fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, quien la declaró exequible en sentencia C-777 de 2010.

 

Por último, destacaron un aparte del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 2 de febrero de 2012, según el cual “los gerentes de Empresas Sociales del Estado que terminaron su periodo en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y ya fueron reelegidos, no pueden ser reelegidos por segunda vez para un nuevo periodo”.

 

2. Actuaciones procesales previas a la sentencia T-170 de 2013

 

2.1. Sentencia de primera instancia

 

El Juzgado 1° Civil Municipal de Quibdó, en fallo de 20 de junio de 2012, decidió conceder la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo invocados, al considerar que era deber de la entidad accionada nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en el proceso de selección. Aseveró que ante “un asomo de inhabilidad le compete a las autoridades competentes declararla, mientras ello ocurre, debe la funcionaria accionada proceder a proveer el cargo mediante el correspondiente nombramiento”.

 

En consecuencia, estimó que la alcaldía de Quibdó desconoció su garantía constitucional al trabajo en condiciones dignas al impedirle acceder a la labor pública “so pretexto de la existencia de una presunta inhabilidad”. Así las cosas, consideró que no era competencia de tal entidad elevar consultas al respecto, por lo que se debía proferir el acto administrativo de nombramiento de la actora para poder atacar su legalidad ante la justicia contenciosa administrativa.

                                                                      

2.2. Impugnación

 

2.2.1 La apoderada judicial del municipio de Quibdó expresó que no violó el derecho al debido proceso de la accionante puesto que no exigió nuevos requisitos o prescindió de etapas dentro del proceso de selección.

 

Por el contrario, su finalidad fue la de velar por el cumplimiento de las normas y la moralidad administrativa, a través de consultas a las autoridades competentes. Consideró que esta es una actuación legítima en desarrollo del derecho de la entidad a tomar decisiones apegadas al orden jurídico y que justifica que el nombramiento no se haya dado inmediatamente. Al respecto, resaltó que ha procedido de forma transparente al comunicar sobre los informes que ha pedido, tanto al público como a los participantes en el concurso.

 

Agregó que la actora cuenta con otra vía para lograr sus pretensiones, toda vez que puede reclamar ante la administración o interponer una acción de cumplimiento. Igualmente, sostuvo que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual en palabras de la Corte Constitucional, “no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada”^[3], razón por la cual la acción de tutela no sería procedente en este caso.

 

Por último, recordó que la sentencia C-777 de 2010 estableció como periodo institucional para los gerentes de las ESE 4 años con posibilidad de reelección por una sola vez, incluso cuando haya sido el resultado de un concurso de méritos. En la misma providencia se insistió en la prohibición de reelección indefinida, bajo el argumento de que no vulneraba el principio de igualdad en el acceso a cargos públicos.

 

2.2.2. Wilman Jesús Yurgaky Ledesma y Víctor Manuel Machado Mena impugnaron la primera decisión, al estimar que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la prohibición de reelección por segunda vez, consagrada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.

 

Destacaron que la Corte Constitucional ha admitido que “la Administración puede apartarse de tal decisión cuando quiera que exista una causa objetiva lo suficientemente poderosa como para abstenerse de respetar el primer lugar de la lista. Lo anterior acontece, verbigracia, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, demuestran su falta de idoneidad para ocupar el cargo”.

 

Así las cosas, indicaron que la alcaldesa Zulia Mena García no actuó arbitrariamente al abstenerse de nombrar a la accionante como gerente para el periodo 2012-2016 y, en su lugar, designar a Wilman Jesús Yugarky Ledesma que ocupó el segundo puntaje más alto, mediante Decreto 0227 de 19 de junio de 2012. Explicó que dicha decisión se fundamentó en el hecho que la demandante ya había sido reelegida una vez en el cargo, a través de Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009.

 

Adujeron que presentaron reclamación a la Universidad Cooperativa de Colombia, encargada de realizar el proceso de selección, en la que puso de presente el anterior hecho. Tal entidad contestó el 9 de abril en los siguientes términos:

 

“Con relación a la aspirante Gency Patricia Borja Moreno, señalamos que la declaración juramentada se encuentra adjunta en su inscripción, y que es nuestro deber dar crédito, ya que de la documentación adjunta no se extrae la invalidez de aquella, y en aras del principio constitucional de la buena fe, goza de la presunción de veracidad la misma.

 

La certificación de la experiencia aportada por la aspirante Borja Moreno, que da cuenta de su labor en la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia, señala que se desempeña como gerente desde el 26 de septiembre de 2008 a la fecha nombrada por periodo fijo, y no da a entender que sea de dos periodos diferentes”.

 

Por lo anterior, consideraron que el juez de tutela debió reconocer la inhabilidad de la señora Borja Moreno para ejercer el cargo de gerente de la ESE.

 

2.2.3. El señor Víctor Manuel Machado Mena solicitó que se revocara la sentencia debido a que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe una segunda reelección de los gerentes de las ESE, mandato reiterado en la sentencia C-777 de 2010 de la Corte Constitucional.

 

2.3. Sentencia de segunda instancia

 

Mediante providencia de 9 de agosto de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó confirmó el fallo de tutela. Estimó que cuando la provisión de cargos públicos se da mediante la realización de un concurso de méritos, siempre debe ser nombrado quien ocupó el primer lugar, ya que de lo contrario se “traicionaría la confianza legítima del concursante mejor opcionado”.

 

Agregó que la cuestión sobre la presunta inhabilidad de la demandante debe ser resuelta por un juez administrativo, debido a que la acción de tutela tiene el carácter de residual y que el juez constitucional no es el funcionario idóneo para decidir situaciones de carácter legal.

 

Sostuvo que “no está de bulto o visible prima facie la inhabilidad o incompatibilidad que se alude por parte de los otros involucrados en la presente tutela, para que el Juzgado, a través de esa acción entre a dilucidar sobre el particular”. En ese punto, resaltó que durante el concurso se debió realizar una evaluación fáctica y jurídica, puesto que la emisión de la lista de elegibles “es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido que las personas incluidas en dicha lista, en este caso la primera, contaba (sic) con una expectativa real de ser nombrada”.

 

3. Sentencia T-170 de 2013 de la Corte Constitucional

 

Mediante sentencia de 1º de abril de 2013, la Sala Quinta de Revisión revocó los fallos de instancia y negó la tutela solicitada, al considerar que la accionante incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Para arribar a esta conclusión se realizaron las siguientes reflexiones: 

 

En primer término, la Sala dio alcance a la línea jurisprudencial de esta Corte respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos para proveer cargos públicos. De esta manera, resaltó que el nombramiento oportuno del concursante que reúne las calidades y el mérito, asegura el buen servicio administrativo y requiere de determinaciones rápidas frente a las controversias que surjan entre los participantes y la entidad^[4]. Por ello, señaló que exigir el agotamiento del proceso judicial ordinario prolonga la vulneración de los derechos y no garantiza su restablecimiento.

 

La Sala Quinta analizó la posibilidad de reelección, por una sola vez, aplicable a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Sobre este aspecto, concluyó que aunque esos cargos son empleos de libre nombramiento y remoción, su normatividad tiene las siguientes especificidades: (i) el nombramiento está sometido a las reglas del concurso público y (ii) tienen asignado un periodo institucional de cuatro años^[5].

 

De igual manera, señaló que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe la segunda reelección de los gerentes de las ESE. Esta restricción es general, por lo que incluye a quienes hayan sido reelegidos mediante concurso de méritos o por recomendación de la junta directiva del hospital. A esta conclusión arribó luego de estudiar las sentencias C-957 de 2007, C-181 y C-777 de 2010 proferidas por la Sala Plena de esta Corporación, en los siguientes términos:

 

“En fallo C-957 de 2007 (…) se estudió si el régimen de transición que implicaba la prórroga del período de algunos gerentes de dichas instituciones (i) escapaba al ámbito de competencia del Congreso de la República y (ii) vulneraba la autonomía territorial puesto que desconocía la facultad nominadora de los gobernantes regionales y locales. Este tribunal decidió declarar la exequibilidad del parágrafo transitorio de la disposición acusada, salvo la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, al estimar que:

 

‘(i) la medida no desconoce el principio de separación de poderes ni la autonomía de las entidades territoriales, puesto que se trata de una previsión estrechamente ligada al cambio legislativo realizado; (ii) la medida tampoco vulnera el derecho al acceso a los cargos públicos, parte integrante del derecho fundamental a la participación ciudadana en el ejercicio de cargos públicos, ni el principio de igualdad, pues la provisión de los cargos se encuentra sujeta a las previsiones que adopte el legislativo, y la prórroga, en el caso específico, se limita a un plazo razonable para la consecución del tránsito legislativo; y (iii) no resulta acorde con la Constitución Política, una pretendida prórroga de períodos vencidos, por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007’.

 

Posteriormente, en sentencia C-181 de 2010, la Corte Constitucional determinó que la anterior norma desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública al disponer que se conformara una terna con candidatos que hayan superado el concurso público, a partir de la cual el nominador de la ESE debía elegir discrecionalmente al nuevo gerente. Por esa razón, declaró su exequibilidad ‘bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero’.

 

De otra parte, mediante sentencia C-777 de 2010, este tribunal estudió si la citada disposición afectaba los derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho fundamental al trabajo, al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez como gerente de una ESE, pueda volver a serlo después de superar un concurso de méritos. En esa oportunidad, resolvió declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa que le posibilita establecer la duración de los períodos para gerentes de las ESE, así como la forma para acceder a dichos cargos.  Igualmente, señaló que la norma no afectaba el derecho a acceder a los cargos públicos, debido a que:

 

‘(…) es preciso tener en cuenta circunstancias tales como (i) así se trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo; (ii)  un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción administrativa’. ”

 

Como complemento, la sentencia T-170 de 2013 refirió el concepto de la  Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[6], según el cual “los gerentes de Empresas Sociales del Estado cuyo periodo terminó en vigencia de la ley 1122 de 2007 y ya fueron reelegidos una vez, no podrán serlo nuevamente para un periodo adicional. Solamente los periodos terminados antes de entrar a regir dicha ley fueron indiferentes para efectos de la limitación de reelección prevista en ella”.

 

Con base en las anteriores consideraciones y al advertir que la demandante fungió como gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia para los periodos 2006-2009^[7] y 2009-2012^[8], la Sala Quinta de Revisión sostuvo que:

 

“la alcaldesa de Quibdó no vulneró el derecho fundamental de la peticionaria al abstenerse de nombrarla como gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia, pese a haber obtenido el puntaje más alto en el concurso de méritos dispuesto para la conformación de la terna de elegibles.

 

La Sala encuentra que el fundamento de la anterior decisión fue la inhabilidad para ejercer tal cargo de quienes ya han sido reelegidos en el mismo, consagrada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Precisamente, se advierte que en el Decreto 227 de 19 de junio de 2012 la funcionaria nominadora justificó de forma amplia y suficiente el nombramiento de quien ocupó el segundo lugar en el proceso de selección al observar que esta había sido reelegida por primera vez en tal cargo con el Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009, para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2012.”

 

4. Solicitud de nulidad de la sentencia T-170 de 2013

 

La apoderada judicial de la señora Gency Patricia Borja Moreno solicitó la nulidad de la Sentencia T-170 de 2013, por considerar que la misma desconoció sus derechos adquiridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, debido a que aplicó la inhabilidad para ser reelegida en el cargo de forma retroactiva, circunstancia que desconoce la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional, que validó la existencia del régimen de transición de la mencionada norma.

 

Sostuvo que el periodo para el cual fue elegida la demandante, comprendido entre los años 2006 y 2009, escapa del ámbito de aplicación de la Ley 1122 de 2007, por cuanto dicha elección se produjo en vigencia del artículo 192 de la Ley 100 de 1993^[9], norma que entre otras cosas, no contemplaba la imposibilidad de la reelección para el cargo de Gerente en las Empresas Sociales del Estado.

 

Sumado a lo anterior, resaltó que las causales de inhabilidad son de creación constitucional y de interpretación restrictiva, lo que impide que respecto a las mismas pueda hacerse una interpretación extensiva o análoga. Consideró que la señora Borja Moreno estaba perfectamente habilitada para presentarse al concurso de méritos para la elección del gerente de la ESE para el lapso 2012-2016, por cuanto el periodo comprendido entre 2009 y 2012 era el primero que ejercía en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y en consecuencia, podía ser reelegida válidamente^[10].

 

Además afirmó que en la sentencia C-957 de 2007 la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que el régimen de transición del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 se encontraba plenamente justificado, en la medida en que se convertía en un mecanismo idóneo para garantizar los derechos de aquellos gerentes de hospitales públicos que habían consolidado su derecho a permanecer en el cargo por la totalidad del periodo para el cual habían sido designados.

 

Con fundamento en ello, adujo que la transición no implicaba, como entendió la Sala Quinta de Revisión, que los gerentes que venían ejerciendo al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, quedaban cobijados por la inhabilidad o restricción para reelección. En consecuencia, los periodos que habían ejercido antes de tal ley no serían tenidos en cuenta para determinar el número de veces que habían sido reelegidos, puesto que “entender así la norma, implica retrotraer los efectos de la mencionada norma al pasado y en definitiva hacer una aplicación retroactiva de la misma, situación que trasgrede principios como la confianza legítima, los derechos adquiridos y la seguridad jurídica”.

 

Bajo estos argumentos, estimó que la sentencia T-170 de 2013 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de Gency Patricia Borja Moreno, al extender los efectos del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 a aquellos gerentes de las ESE que ejercían su periodo al momento de la entrada en vigencia de la mencionada disposición, desconociendo el régimen de transición que la misma establece.

 

5. Actuaciones procesales posteriores

 

5.1. En escrito de 28 de junio del año en curso, Rodolfo Lozano Díaz argumentó que la solicitud de nulidad era improcedente, puesto que la Sala Quinta de Revisión respetó el debido proceso de la accionante.

 

5.2. En memorial de 23 de julio del presente año, Wilman De Jesús Yurgaky Ledesma, quien ocupó el segundo lugar en el concurso de méritos mencionado y fue designado como gerente mediante el Decreto 227 de 19 de junio de 2012, señaló que la Sala Quinta de Revisión no desconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, en relación con la irretroactividad de la ley, los derechos adquiridos y el régimen de transición establecido en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Específicamente, afirmó que la Ley 1122 de 2007 “tiene un efecto general inmediato, por lo que la prohibición de la reelección se aplica en forma también inmediata y sin ningún tipo de condicionamiento, lo cual además, es congruente con lo que establece el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual ‘Las leyes que por motivo de moralidad, salubridad o utilidad pública, restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato’”.

 

Estimó que el régimen de la función pública que comporta la creación de situaciones jurídicas objetivas, generales y permanentes es esencialmente modificable en cualquier tiempo por el legislador y agregó que, como lo ha señalado el Consejo de Estado, ninguna persona tiene derecho a que se conserve inalterable el marco normativo que rige su relación al trabajo.

 

Sostuvo que a la accionante se le respetaron los períodos para los cuales fue elegida y luego reelegida, y que el régimen de transición que alega en su favor no tiene el alcance referido, porque en razón del efecto inmediato de dicha ley, reconocido por la propia Corte Constitucional en la sentencia C-957 de 2007, no era posible que aquella pudiera ser objeto de una segunda reelección. Sobre el asunto, añadió  lo siguiente:

 

“si bien el primer periodo de la actora se regulaba por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, durante el curso del mismo fue expedida la Ley 1122 de 2007 que, aunque no regulaba dicho primer periodo, sí introdujo una modificación en cuanto a la imposibilidad de una segunda reelección, mediante una disposición con el atributo de efecto inmediato, que naturalmente la vinculaba. En definitiva lo que pretende la incidentante es que se mantenga inalterable en el tiempo la situación creada por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, a la manera de un derecho adquirido que no existe, y que se ignore la inhabilidad creada por la Ley 1122 citada”, situación que daría “un efecto ultractivo al artículo 192 de la Ley 100 de 1993, no avalado por la Constitución ni la Ley”.

 

Por último, advirtió que como en el momento en que se produjo el segundo nombramiento de Gency Patricia Borja Moreno, luego de culminado su primer periodo (2006-2009), ya estaba vigente la norma que prohibía una segunda reelección, ella se encontraba inhabilitada para ejercer nuevamente el cargo. Explicó que la norma no solamente tiene efecto inmediato, sino incluso efecto retrospectivo, en la medida en que gobierna las situaciones de personas que ya venían vinculadas a la administración de las ESE. Dicho razonamiento, a su juicio, coincide con el pronunciamiento del Consejo de Estado, en concepto del 2 de febrero de 2012^[11], que dice:

 

“Frente a este escenario puede darse entonces la misma situación señalada para los personeros municipales: gerentes de Empresas Sociales del Estado que fueron elegidos conforme al artículo 192 de la ley 100 de 1993 pero que terminaron su periodo después de entrar a regir la ley 1122 de 2007, y que en vigencia de esta última ya fueron reelegidos una vez. Frente a ellos se presenta el mismo interrogante: ¿pueden ser reelegidos nuevamente para el periodo 2012-2016?

 

Como se señaló anteriormente para el caso de los personeros, la Sala considera que dado el efecto general inmediato de la ley, el periodo iniciado antes de entrar a regir la ley 1122 de 2007 pero terminado en vigencia de ella, es jurídicamente relevante para efectos de la restricción de reelección analizada. Por tanto, la respuesta al interrogante planteado es igualmente negativa, pues una nueva designación de los gerentes que se encuentran en la hipótesis planteada, constituiría una segunda reelección que violaría la restricción prevista en el artículo 28 de la referida ley.”

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991 y según lo precisa la jurisprudencia constitucional, la Sala Plena de esta Corporación es la autoridad competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión.  En consecuencia, le corresponde resolver la solicitud presentada contra la sentencia T-170 de 2013.

 

2. Subreglas previstas por la jurisprudencia constitucional respecto de la procedencia de peticiones de nulidad contra sentencias dictadas por las Salas de Revisión. Reiteración de jurisprudencia^[12]

 

2.1.  De conformidad con lo establecido en el artículo 243 del ordenamiento Superior, los fallos que dicte la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada. A partir de esta premisa se ha inferido que esas providencias se encuentran resguardadas por el principio de seguridad jurídica, haciéndolas definitivas, intangibles e inmodificables, lo que implica “como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”^[13].

 

Significa lo anterior que, como regla general, contra las decisiones dictadas por cualquiera de las Salas de esta Corporación no procede recurso alguno, siendo viable, de conformidad con los parámetros dados por el legislador extraordinario, que la nulidad pueda ser alegada antes de proferido el fallo, siempre y cuando se trate de irregularidades superlativas y ostensibles^[14].

 

Bajo la misma normativa, este Tribunal ha considerado que respecto de los fallos de revisión de las acciones de tutela, excepcionalmente es posible proponer la nulidad cuando la irregularidad se origine en la sentencia misma, ya sea a petición de parte o de oficio  y siempre que se trate de una notoria, flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso. Esta conjetura tiene origen en una interpretación armónica de la citada disposición con los valores, principios y derechos fundamentales, con el único fin de no erosionar el principio de justicia material.

 

Ahora bien, es necesario insistir en que la opción de impetrar una nulidad contra una sentencia proferida por una de las salas de revisión es eminentemente excepcional.  Por tanto, esa solicitud no implica la existencia de un recurso contra el fallo, ni una instancia adicional para que se suscite un nuevo debate jurídico.  Solamente se trata de una competencia atribuida por el ordenamiento a la Sala Plena de la Corte para “declarar las nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso”^[15].

 

2.2.  El carácter extraordinario de la figura ha llevado a que la jurisprudencia constitucional establezca los presupuestos para su procedencia, distinguiendo dos clases de requisitos: unos de carácter formal y otros de naturaleza sustancial.

 

2.2.1  Requisitos formales de procedencia^[16]:

 

- Temporalidad: De acuerdo a esta condición, la solicitud de nulidad debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia.  Vencido este término se entienden saneados los vicios que sustentan la petición, salvo que la proponga un tercero interesado que no hubiera sido parte del proceso de tutela^[17].

 

Además, como se advirtió si el vicio se funda en situaciones ocurridas con anterioridad a la adopción del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991, la solicitud de nulidad deberá presentarse antes de que el sea proferido^[18].

 

- Legitimación en la causa por activa: El incidente de nulidad debe ser presentado por quien haya sido parte en el trámite de tutela, o en su defecto, por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas por la Corte en sede de revisión^[19]. En este evento será viable interponer la solicitud en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991^[20].

 

- Deber de argumentación: Quien pretenda la nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa, seria y coherente, señalando de manera clara y expresa la causal invocada, los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada, no siendo de recibo razones que manifiesten simple disgusto o inconformismo por la decisión^[21].

 

Así las cosas, conforme al carácter extraordinario de esta figura, sustentado sobre todo en la entidad de las decisiones proferidas por este Tribunal como órgano de cierre, se ha precisado que, de una parte, las causales que lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad, debe alcanzar a mostrar y sustentar con claridad estricta en qué consiste la anomalía en la que se fundaría la pérdida de efectos de la sentencia .

 

Además, el análisis de la Corte solo se circunscribe al estudio de los cargos formulados por quien presenta el incidente de nulidad, sin que sea posible reabrir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia o entrar a analizar y determinar de oficio la existencia de vicios no identificados en la respectiva solicitud o propuestos por otro sujeto procesal.

 

2.2.2.  Requisitos sustanciales o materiales^[22]:

 

- Cambio de jurisprudencia: Atendiendo lo establecido en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991^[23], los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos restrictivamente por la Sala Plena de la Corte, razón por la cual “cuando una Sala de Revisión varía la jurisprudencia, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad”^[24].

 

- Desconocimiento de las mayorías establecidas legalmente: En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992) y Ley 270 de 1996^[25].

 

- Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia: Lo cual genera incertidumbre respecto de la decisión adoptada, como es el caso de las decisiones “anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva”^[26].

 

Sobre este requisito, la Corte ha indicado que “los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia, respecto de la redacción o de la argumentación no constituyen vulneración al debido proceso. Tampoco el estilo de los fallos más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación, tienen trascendencia para efectos de una presunta nulidad, pues en las acciones de tutela la confrontación es entre los hechos y la viabilidad de la prosperidad de la protección constitucional y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda civil”^[27].

 

- Órdenes dadas a particulares en la parte resolutiva de la sentencia que no fueron vinculadas al proceso: Como garantía del derecho de defensa, en tanto no tuvieron la oportunidad de intervenir en el trámite tutelar^[28].

 

- Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional: Que deriva en una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a esta Corporación por la Constitución y la ley^[29].

 

- Elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional: Siempre y cuando resulten transcendentales para el sentido de la decisión^[30].

 

2.3.  En conclusión, la solicitud de nulidad de las sentencias que profieren las salas de revisión es un trámite de configuración jurisprudencial relacionado con la protección del derecho al debido proceso, que tiene naturaleza excepcional y que está sometido a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre  la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental mencionado^[31]. 

 

Cada uno de los requisitos y causales señalados deben ser atendidos, probados y satisfechos cuidadosamente por el incidentalista como requisito básico para proceder al estudio de fondo de la solicitud.  En caso contrario, teniendo en cuenta la naturaleza de este trámite, se hará obligatorio rechazar o denegar lo pedido, según el caso. 

 

3. Análisis de la solicitud

 

Para abordar el estudio de fondo de la nulidad contra la sentencia T-170 de 2013, es necesario verificar previamente que la solicitud elevada llene los requisitos de procedibilidad antes referidos.

 

3.1. Cumplimiento de los requisitos formales

 

Gency Patricia Borja Moreno actuó como demandante en la acción de la acción de tutela que fue resuelta por la Sala Quinta de Revisión mediante la sentencia T-170 de 2013, por lo que no existe objeción en lo que se refiere a la legitimación para pedir la nulidad de la providencia referida.

 

En lo que atañe a la presentación oportuna de la petición de nulidad encuentra la Sala que este requisito se cumple, toda vez que fue radicada ante la Secretaría de esta Corporación el 13 de junio de 2013^[32] y el Juzgado 1° Civil Municipal de Quibdó certificó que la accionante fue notificada de la decisión el 11 de julio del año en curso^[33].  En esa medida, la Corte puede concluir que la notificación de la sentencia se ha hecho efectiva por conducta concluyente^[34]. 

 

Por último, el escrito que contiene la solicitud de nulidad, enuncia la causal de nulidad invocada, así como la disposición constitucional que, a juicio de la incidentante, fue transgredida y su incidencia en la decisión adoptada. Esto sin perjuicio de los análisis de fondo que se realizarán en el siguiente aparte.

 

Conforme a los anteriores supuestos, la Sala Plena pasará a estudiar los cargos de nulidad presentados.

 

3.1.2. Análisis del aspecto material

 

La solicitud se sustenta en la vulneración al debido proceso por el presunto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia C-957 de 2007. Por tanto, la Sala reiterará, en primer lugar, los requisitos que esta Corporación ha establecido en torno a la nulidad por el desconocimiento del precedente constitucional. Luego, con base en las reglas que se deriven del análisis de dichas exigencias, se resolverá la petición de la referencia.

 

3.1.2.1. El desconocimiento del precedente constitucional como causal de nulidad de las sentencias. Reiteración de jurisprudencia^[35]

 

Como se mencionó (numeral 2.2.2.), esta Corporación ha indicado que uno de los supuestos materiales de procedencia de la nulidad de los fallos de revisión es el cambio de la jurisprudencia constitucional.  Esta causal se fundamenta en la regla de competencia prevista por el artículo 34 del Decreto Ley 2591 de 1991, según la cual “los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.  Así, la existencia de una posición jurisprudencial definida por la Corte Constitucional vincula a las salas de revisión quienes deben respetarla o someter la decisión a la Sala Plena de la Corte si consideran que tal posición debe ser modificada. Un proceder distinto no sólo resultaría contrario a la regla citada, sino que también afectaría el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales. 

 

Sin embargo, la imposibilidad de cambio jurisprudencial por parte de las salas de revisión es un asunto que debe analizarse con base en los presupuestos de excepcionalidad que gobiernan el trámite de nulidad. Bajo esta perspectiva, providencias de esta Corporación han fijado los presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de las sentencias que incurren en modificación de la jurisprudencia^[36].

 

De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal^[37], una solicitud de nulidad por dicha circunstancia tendría que satisfacer varios requerimientos fundamentales tendientes a demostrar la existencia de una sentencia vinculante al caso, es decir, que conforma un precedente aplicable^[38], así como la modificación trascendental e ilegítima del mismo:

 

(i) Establecer la existencia de una jurisprudencia en vigor^[39] definida por la Sala Plena, “en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables en lo relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos (...)”^[40].

 

“Bajo la citada premisa, no todo párrafo o afirmación que se encuentre dentro de una providencia, se convierte de manera automática en jurisprudencia. Para el efecto, es indispensable la formación de una doctrina reiterada, uniforme y consistente que constituya la base de las decisiones judiciales, sin que, por motivo alguno, pueda considerarse como jurisprudencia, las meras afirmaciones en relación con las particularidades del caso o la argumentación mas o menos incidental del juez constitucional” ^[41].

 

(ii) Determinar que “la sentencia objeto de la solicitud de nulidad en forma expresa acoge una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala Plena;

 

(iii) Comprobar que “entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos”.

 

(iv) Concretar que “la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico conlleve que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando.  Es decir, que las diferencias en la argumentación no sean accidentales e intrascendentes sino que, por el contrario, se refieran a la ratio decidendi (...)”^[42].

 

Por consiguiente, se debe resaltar que la nulidad de los fallos proferidos por las salas de revisión bajo esta causal, será procedente sólo si éste consiste en la modificación de un precedente que se refiere a un problema jurídico concreto y no frente a cualquier argumento contenido en una decisión anterior que no fuera relevante para la decisión adoptada. Ello implica una comparación minuciosa entre los hechos y los fundamentos normativos y constitucionales de varias jurisprudencias vinculantes, con el objetivo de mostrar la existencia de un cambio en su ratio decidendi y el desconocimiento de la competencia de la Sala Plena, prevista en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991. 

 

Conforme a lo expuesto, la Sala Plena procederá a estudiar los diferentes cargos presentados contra la sentencia T-170 de 2013 proferida por la Sala Quinta de Revisión.

 

3.1.2.2. Examen de la causal alegada

 

La solicitante demanda la nulidad de la sentencia T-170 de 2013 proferida por la Sala Quinta de Revisión y alega la vulneración del debido proceso, porque en esa decisión se habría aplicado de manera retroactiva la inhabilidad contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que prohíbe la segunda reelección de los gerentes de las ESE, desconociendo el régimen de transición que dicha norma contempla y que habría sido avalado por la sentencia C-957 de 2007.

 

No obstante, la Sala Plena advierte que la peticionaria en realidad solo articula una discrepancia con la decisión de la Sala Quinta de Revisión sobre la existencia de la causal de inhabilidad para desempeñar el cargo de gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, y por consiguiente, sobre el alcance del referido artículo 28.

 

En efecto, la sentencia C-957 de 2007 decidió sobre la inconstitucionalidad del primer inciso del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007^[43]. En esa oportunidad, la demandante^[44] consideraba que la prórroga del período de algunos gerentes activos de las ESE, prevista como medida transitoria, vulneraba la Constitución Política. Según su argumentación, se trataba de una decisión que escapaba al ámbito de competencia del Congreso, de manera que irrespetaba la división de poderes y quebrantaba la autonomía territorial, ya que equivalía a un nombramiento, facultad reservada para los gobernantes regionales y locales. Por último, afirmaba que podrían verse prorrogados períodos de gerentes de ESE que habían terminado a la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007.

 

La Corte al examinar el asunto estimó necesario resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

“2.3.1. Determinar si la previsión contemplada por el parágrafo demandado, al consagrar una prórroga al período de los gerentes de las empresas sociales del Estado de los niveles distrital, municipal y departamental, cuyos períodos terminan entre el 31 de diciembre de 2006 y el 31 de diciembre del 2007, (i) resulta contraria al principio de separación de los poderes públicos, y (ii) vulnera la autonomía  de las entidades territoriales.

 

2.3.2    Establecer si la disposición acusada resulta contraria al principio constitucional de igualdad, y resta efectividad al derecho fundamental a la participación, plasmado en la posibilidad de acceder al ejercicio de  cargos públicos (artículos 13 y 40-7 de la Constitución). 

 

2.3.3    Por último, deberá la Corte estudiar si el efecto retroactivo dado a la norma, en relación con los funcionarios que terminaron su período entre el 31 diciembre de 2006 y la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 -9 de enero de 2007-, resulta contraria a la Constitución, en la medida en que el Congreso de la República habría actuado como nominador de este grupo de funcionarios.”

 

La Sala Plena reiteró su jurisprudencia sobre la cláusula general de competencia del legislador en relación con la regulación de la función pública y el servicio público de salud; el alcance de la autonomía territorial en las mismas materias; y los principios de igualdad y al derecho a la participación en el acceso a los cargos públicos. Hizo referencia al tránsito normativo objeto de estudio y a los efectos temporales de la nueva disposición. Con fundamento en ello decidió:

 

(i) La disposición no vulnera la separación de poderes, ni la autonomía de las entidades territoriales, por cuanto “la institucionalización del período de los gerentes en las ESE, y su concordancia con el período de las autoridades regionales, se asocia a la continuidad en la prestación del servicio público de salud pues, en la medida en que la nueva regulación implica diversos cambios en el funcionamiento de las ESE, el nombramiento de gerentes para un período de un año, precisamente durante el tiempo de adaptación previsto por el legislador, podría afectar la continuidad y la eficiencia en la prestación del servicio, lo que justifica el establecimiento de medidas temporales que garanticen un tránsito legislativo sin traumatismos”.

 

(ii) La norma no viola el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, debido a que, luego de realizar un test de razonabilidad, encontró que  “las finalidades de la medida [prórroga del período de los gerentes de las ESE] resultan constitucionalmente admisibles; el enunciado normativo es, además, adecuado para lograr el fin de aumentar la coordinación entre las autoridades territoriales y los funcionarios que asumen la dirección de las empresas sociales del estado y, especialmente, para evitar una situación irregular en la prestación del servicio público. Por último, en tanto la determinación de prorrogar los períodos se extiende por un tiempo limitado (como máximo, quince meses), resulta proporcional, pues se ajusta estrictamente al período que el legislador consideró necesario para la adaptación del sistema de seguridad social a la nueva regulación jurídica”.

 

(iii) La previsión de una prórroga de carácter retroactivo, en relación con períodos vencidos, es decir,  para aquellos funcionarios cuyo período terminó entre el 31 de diciembre de 2006 y la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, es inexequible. Lo anterior, al considerar que:

 

“Por una parte, el inciso tercero del parágrafo demandado estableció la protección de los derechos adquiridos, al señalar que se respetará el período de los funcionarios que ya fueron nombrados o reelegidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. Así, en la hipótesis en que un funcionario hubiera terminado su período en el lapso que va del 31 de diciembre de 2006 al 8 de diciembre de 2007, y se hubiera nombrado un nuevo gerente o éste hubiera sido reelegido, quedaría de antemano descartada la aplicación retroactiva de la norma.

 

Sin embargo, en caso de presentarse la vacancia en el cargo, entre el 31 de diciembre de 2006 y el 8 de enero de 2007, la norma podría implicar una prórroga retroactiva. Esta situación es imposible de avalar, tanto a nivel jurídico como a nivel lógico, pues la posibilidad de que se extiendan períodos legalmente vencidos, desconoce que tal vencimiento constituye, en sí mismo, una situación consolidada.

 

Así, si un ciudadano ejerce un cargo público hasta el vencimiento del período, a partir de ese momento cesa su pertenencia a la función pública (salvo que haya sido nombrado en otro cargo). Cualquier decisión que, posteriormente, lo vincule nuevamente a la función pública, equivale a un nombramiento, tal como ocurre en el supuesto de la aplicación retroactiva de la prórroga que se analiza.”

 

De esa manera, es necesario precisar que la sentencia C-957 de 2007 no fijó una regla de decisión sobre la aplicación de la inhabilidad de quienes venían ejerciendo el cargo ni la aplicación retroactiva de la prohibición de una segunda reelección para los mismos. En realidad, en dicha providencia la Corte se ocupó solamente del inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122, referido a la competencia del Congreso para establecer la prórroga del período de algunos gerentes activos de las ESE de los niveles distrital, municipal y departamental. Esta circunstancia fue expuesta en el cuarto acápite de la providencia atacada.

 

Por ende, yerra la peticionaria al considerar que la decisión T-170 de 2013 desconoció dicho precedente por la simple razón que refiere a asuntos ajenos a la ratio decidendi del fallo cuestionado, ya que la restricción para la reelección no fue parte de la argumentación, ni de los problemas jurídicos estudiados por la Corte en la sentencia C-957 de 2007.

 

Resulta evidente para la Sala que la incidentante, invocando el no acatamiento de la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación como pretexto para demandar la nulidad de la sentencia T-170 de 2013, lo que pretende realmente es controvertir el juicio que hizo la Sala Quinta de Revisión sobre la constitucionalidad de la decisión de la alcaldesa de Quibdó al abstenerse de nombrarla en el cargo de gerente de la ESE aludida.

 

En suma, la Sala Plena de la Corte desestimará el cargo de nulidad contra la sentencia T-170 de 2013, debido a que la peticionaria no demostró que dicha providencia fuera incompatible con la ratio decidendi del fallo C-957 de 2007.

 

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional, en Sala Plena,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. NEGAR la solicitud de nulidad contra la sentencia T-170 de 2013 presentada, a través de apoderado judicial, por Gency Patricia Borja Moreno.

 

SEGUNDO. Comuníquese la presente providencia al incidentante, con la advertencia que contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Presidente

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Ausente en comisión

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General