Auto 319/13

 

 

ACCION DE TUTELA DE ASPIRANTES A CARGO DE CONSEJERO DE ESTADO EN EDAD DE RETIRO FORZOSO CONTRA CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Nulidad de lo actuado por violación del debido proceso

 

NOTIFICACION Y PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES PUBLICAS-Garantiza el debido proceso y acceso a la administración de justicia

 

ACCION DE TUTELA-Notificación a partes y terceros con interés legítimo

 

ACCION DE TUTELA-Notificación de actuaciones que se adopten dentro de su trámite por el medio que el juez considere más expedito y eficaz

 

FALTA DE NOTIFICACION-Efectos procesales según Decreto 2591/91, Decreto 1382/00 y Código de Procedimiento Civil

 

DEBIDO PROCESO-Vulneración por falta de notificación a parte o tercero con interés legítimo que genera nulidad de lo actuado

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Reiteración de improcedencia

 

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional por notoria, flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Requisitos formales y materiales de procedencia

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración sobre desconocimiento del precedente como causal de nulidad

 

SENTENCIA DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reglas sobre deliberación y adopción/DEBIDO PROCESO-Vulneración por incumplimiento de mayoría en aprobación de decisiones

 

DECISION JUDICIAL-Quórum deliberatorio y decisorio

 

SENTENCIA DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Requiere asistencia y voto de mayoría absoluta de miembros de la Sala para deliberación y decisión

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Análisis de asuntos de relevancia constitucional

 

DEBIDO PROCESO-Vulneración que genera nulidad cuando se omite examen de argumentos, pretensiones o defensa propuesta por parte accionada

 

EDAD DE RETIRO FORZOSO DE SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL-Causal de retiro del servicio

 

ACCION DE TUTELA DE ASPIRANTES A CARGO DE CONSEJERO DE ESTADO EN EDAD DE RETIRO FORZOSO CONTRA CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Denegar solicitud de nulidad de auto A212/12 por falta de carga argumentativa del incidentante

 

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad del Auto 212 de 2012.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

 

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013).

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el siguiente:

 

AUTO

 

Mediante el cual resuelve la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del doctor William Giraldo Giraldo en contra del Auto 212 de 2012, dictado por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional.

 

I. ANTECEDENTES.

 

1. La solicitud de tutela.

 

El doctor William Giraldo Giraldo, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, con ocasión de los actos administrativos mediante los cuales esa corporación ordenó elaborar la lista de candidatos destinada a proveer el cargo de Consejero de Estado que él desempeñaba, bajo el argumento que, según las normas aplicables, ya había cumplido la edad de retiro forzoso (65 años).

 

Los hechos en los que se fundamentó la solicitud de amparo en aquel entonces fueron los siguientes:

 

1.1. Señaló que, el 17 de marzo de 2009, fue elegido en propiedad magistrado del Consejo de Estado, tomando posesión el 4 de mayo siguiente, para un periodo individual de 8 años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 de la Constitución.

 

1.2. Indicó que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el Acuerdo PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012, convocó a esa misma Sala con el fin de elaborar la lista de candidatos destinada a proveer, entre otros, su cargo, sin antes haber verificado con el Consejo de Estado su situación administrativa laboral.

 

1.3. Afirmó que el artículo 1° del mencionado acuerdo fue modificado por el PSAA12-9229 del 6 de febrero de 2012, en el que se estableció el 14 de marzo del mismo año como fecha para la elaboración de la lista de candidatos.

 

1.4. Sostuvo que, en oficio del 18 de enero de 2012, el Presidente del Consejo de Estado informó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial sobre su anuncio de acogerse al artículo 130 del Decreto reglamentario 1660 de 1978[1].

 

1.5. Adujo que, en escrito presentado el 19 de enero de 2012, solicitó al Consejo Superior de la Judicatura la suspensión de la elaboración de la lista de candidatos por considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales, petición que fue negada en respuesta del 6 de febrero del 2012.

 

1.6. Finalmente, señaló que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de aviso de prensa, hizo pública la lista de aspirantes a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, “vacante por cumplimiento de la edad de retiro forzoso del doctor William Giraldo Giraldo”.

 

2. Fallos de instancia.

 

2.1 Primera Instancia.

 

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 5 de marzo de 2012, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el doctor William Giraldo Giraldo.

 

Expuso que, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta no resulta procedente en el caso bajo análisis porque el actor dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Acuerdos PSAA 12-9137 y PSAA 12-9229 del 12 de enero y 6 de febrero de 2012, proceso dentro del cual puede solicitar la suspensión de esos actos administrativos y de los que se llegaren a dictar en relación con la lista de candidatos.

 

Indicó que tampoco se configura un perjuicio irremediable que haga viable la tutela, teniendo en cuenta que el demandante manifestó que se encontraba tramitando su pensión, en tanto que guardó silencio sobre una eventual violación de su mínimo vital.

 

Precisó que la Corte Constitucional, al realizar el control previo de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, declaró exequible la expresión “o llegue a la edad de retiro forzoso” del artículo 130; y también el artículo 204 de la misma ley, según el cual continúan vigentes, en lo pertinente, el Decreto Ley 052 de 1987 y el Decreto reglamentario 1660 de 1978, hasta cuando se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, razón por la cual consideró que la entidad accionada no vulneró ningún derecho fundamental al demandante.

 

·                   Impugnación.

 

El apoderado judicial del actor impugnó el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y agregando los siguientes:

 

(i) La acción de amparo es procedente porque el demandante no dispone de otro medio de defensa judicial, toda vez que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es viable contra los actos administrativos de simple trámite, como los cuestionados.

 

(ii) Aún en el caso de que esos actos se consideraran definitivos y no de simple trámite, la tutela también es procedente, en razón de que sería totalmente ineficaz adelantar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, cuando ese proceso culminara o se ordenara dentro del mismo la suspensión del acto o actos demandados, estos ya se habrían ejecutado.

 

2.2. Segunda Instancia.

 

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia del 28 de mayo de 2012, revocó la de primera instancia; amparó en favor del accionante los derechos fundamentales “a la legalidad, al trabajo, al debido proceso, al desempeño de funciones públicas e igualdad”; dejó parcialmente sin efectos los Acuerdos PS AA 12 -9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA 12 9229 del 6 de febrero del mismo año, en cuanto a la convocatoria para elaborar la lista de candidatos a proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y en su totalidad el Acuerdo PSAA 12-9309 del 14 de marzo de 2012, mediante el cual se formuló la respectiva lista de elegibles.

 

De igual forma, declaró que el actor debía permanecer en el desempeño de su cargo hasta cuando el Congreso de la República expida la normatividad sobre la materia o se cumpla el período constitucional para el cual fue elegido, salvo las excepciones legales.

 

Concluyó que la acción de tutela es procedente porque el actor no dispone de otro medio de defensa judicial, habida cuenta que los actos administrativos de los cuales deriva la vulneración de sus derechos no los puede impugnar por la vía contencioso administrativa, por ser de simple trámite o de impulso y no de carácter definitivo.

 

Consideró que, no obstante la remisión que hace el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 a los Decretos 052 de 1987 y 1660 de 1978, el artículo 128 de este último resultaba inaplicable en este caso.

 

2.3. Solicitud de nulidad del señor Marino Tadeo Henao Ospina, por no haber sido vinculado como tercero con interés legítimo.

 

2.3.1. El señor Marino Tadeo Henao Ospina pidió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela desde el auto admisorio de la demanda inclusive, por la indebida integración del contradictorio. Para sustentar su requerimiento expuso estos argumentos:

 

Sostuvo que, atendiendo a la convocatoria realizada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, tramitó la correspondiente inscripción y fue incluido en la lista de candidatos formulada ante la Sala Plena del Consejo de Estado.

 

Manifestó que, con clara violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, se adelantó el trámite de la acción de tutela sin que se ordenara su debida vinculación como tercero con interés legítimo.

 

2.3.2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura  rechazó la anterior solicitud de nulidad.

 

2.3.3. El señor Marino Tadeo Henao Ospina reiteró ante esta corporación su petición encaminada a que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela, exponiendo las mismas razones señaladas en su primera solicitud.

 

3. El Auto 212 de 2012.

 

3.1. La Sala Quinta de Revisión, mediante Auto 212 de 2012: (i) declaró la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela desde el auto admisorio de la demanda y (ii) ordenó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que rehiciera el proceso vinculando, en calidad de terceros con interés legítimo, a la totalidad de las partes, por el método más expedito y eficaz, incluidas las 42 personas que aparecían inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ocupado por el doctor William Giraldo Giraldo.

 

En esta decisión la Sala analizó la jurisprudencia constitucional relacionada con la notificación del auto que admite la acción de tutela a la parte demandada y a los terceros interesados, y los efectos procesales que se producen cuando se omite dicha notificación.

 

3.2. Respecto a la notificación la Sala precisó que no es un acto meramente formal o de trámite, toda vez que ella desarrolla el principio de publicidad de las actuaciones públicas y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y al acceso a la administración de justicia.

 

En este orden de ideas, reiteró la necesidad de notificar a las personas directamente interesadas (partes y terceros con interés legítimo), tanto la iniciación del trámite de tutela, como la decisión que al cabo del mismo se adopte.

 

De otro lado, indicó que, en materia de acción de tutela, son varias las disposiciones contenidas en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 sobre  la notificación de las actuaciones que se adoptan dentro de su trámite, de las cuales se concluye que debe hacerse por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

 

Bajo este contexto, la Sala, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional sobre el particular, señaló que: (i) “aun cuando el juez constitucional tiene la posibilidad de escoger el medio de notificación que considere más adecuado para comunicar las providencias que se profieran en el trámite de la tutela, este debe ser lo suficientemente idóneo y eficaz para garantizar el derecho de defensa”; (ii) un medio de notificación es expedito cuando es rápido y oportuno, y eficaz cuando garantiza que el destinatario (parte o tercero con interés) se entere de forma efectiva y fidedigna del contenido de la providencia.

 

3.3. En lo concerniente a los efectos procesales de la falta de notificación manifestó que, según la remisión que efectúa el artículo 4° del Decreto 306 de 1992, las notificaciones en el proceso de tutela se rigen no solo por lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, sino también por las normas del Código de Procedimiento Civil, que se aplican en lo pertinente.

 

Así las cosas, atendiendo lo establecido en el artículo 145 del Código en mención, cuando se omite notificar la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, se genera una irregularidad que vulnera el debido proceso, circunstancia en la que, según la jurisprudencia de esta corporación, existe fundamento para declarar la nulidad de lo actuado y para retrotraer la actuación.

 

Agregó que en estos casos son dos las técnicas implementadas para subsanar la nulidad que se presenta: “i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o ii) proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto”.  Aclarando que, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, la segunda de las alternativas solo puede ser utilizada cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto.

 

Por último, expuso que la Corte Constitucional ha precisado que “si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan expresamente que se decrete la nulidad, se deberá actuar de conformidad procediendo a declararla y a ordenar que se rehaga la actuación”.

 

3.4. Finalmente, la Sala realizó la valoración de la solicitud de nulidad presentada, para lo cual hizo el análisis probatorio respectivo bajo la óptica de las normas y la jurisprudencia constitucional relevante.

 

Lo primero que señaló es que, para la fecha en que fue admitida la acción de tutela, existía en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura una lista de 42 aspirantes inscritos para el cargo de magistrado de la Sala Cuarta del Consejo de Estado, entre los cuales estaba el señor Marino Tadeo Henao Ospina, resaltando que para ese momento estas personas tenían un interés legítimo para actuar en el trámite de tutela, ya que, en el evento de que prosperaran las pretensiones del actor, se verían afectadas en la medida en que el cargo al que aspiraban no quedaría vacante para proveerlo y su propósito de ocuparlo resultaría frustrado. Razón por la cual debieron haber sido vinculados al proceso de tutela como terceros interesados.

 

A continuación indicó que, según las pruebas que reposaban en el expediente, el juez constitucional de primera instancia ordenó la publicación del texto de la demanda en la página de internet destinada a notificaciones, señalando que este hecho no podía entenderse como un medio válido para comunicar a los terceros interesados el conocimiento real y efectivo del auto admisorio de la acción de tutela y del contenido de esta, por las siguientes razones:

 

“4.5.1. Conforme con la jurisprudencia reseñada, la notificación consiste en ‘el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o  terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por las autoridades públicas’[2], la cual no es una actuación meramente formal, ya que a través de ella se desarrolla el principio de publicidad (artículo 228 superior) y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y el de acceso a la administración de justicia.

 

4.5.2. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992, las providencias que se dicten en el trámite de tutela se deben notificar a las partes e intervinientes en la forma que el juez considere más expedita y eficaz. Es decir, a través de un medio rápido que permita al interesado conocer de manera fidedigna el contenido de las providencias.

 

4.5.3. La publicación del auto admisorio de la demanda no se efectuó, ni en la referida página de internet ni de ninguna otra forma, en cuanto tampoco fue ordenada en el auto del 22 de febrero de 2012.

 

4.5.4. La publicación del texto de la demanda por internet no se dirige a cada uno de los aspirantes en particular, sino que es general e impersonal, sin tener en cuenta la circunstancia de que los 42 aspirantes están determinados por sus nombres, apellidos y cédula de ciudadanía, lo que hacía posible otro medio de notificación más efectivo, como el correo certificado, la carta, el telegrama o incluso el correo electrónico.

 

4.5.5. En tales condiciones, la publicación por internet, general e impersonal, no ha sido eficaz, sino meramente formal, hasta el punto de que ninguna de esas 42 personas ha concurrido al proceso en virtud de ella, viéndose afectadas en sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa. Nótese como el señor Marino Tadeo Henao Ospina se presentó después de haberse proferido sentencia de segunda instancia, manifestando que tuvo conocimiento de la acción de tutela, no por la publicación en la página de internet, sino por otros medios. En otras palabras, se ha utilizado un medio de notificación del texto de la demanda expedito, pero no eficaz, para lograr el conocimiento real de la iniciación de la acción y su contenido.”

 

Bajo tal ámbito, la Sala concluyó que en el caso objeto de análisis se estructuraba una “causal de nulidad de lo actuado por violación del debido proceso en cuanto a los derechos de contradicción y defensa, la cual no ha sido saneada, sino que, por el contrario, uno de los afectados con ella, el señor Marino Tadeo Henao Ospina (quien se inscribió como aspirante y posteriormente fue elegido como candidato para proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado), ha pedido expresamente que se declare”.

 

En este punto, la Sala explicó que no había lugar a la vinculación directa en sede de revisión de los terceros interesados, ya que ello solo era posible “en circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, lo que tiene ocurrencia, entre otras circunstancias cuando se encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la integridad física, o cuando están involucradas personas que son objeto de especial protección constitucional o personas en debilidad manifiesta (…)”, lo que no sucedía en esa oportunidad.

 

II.- FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD.

 

El apoderado del doctor William Giraldo Giraldo promovió incidente de nulidad contra el Auto 212 del 18 de septiembre de 2012. La siguiente es la síntesis de los argumentos en que funda sus peticiones:

 

1. Procedencia del incidente de nulidad contra el auto que declara la nulidad del proceso en el trámite de una tutela.

 

1.1. La Corte Constitucional, en el Auto 172 de 2004, “no rechazó la posibilidad de interponer un incidente de nulidad contra los procesos que resuelven nulidades”.

 

1.2. Aunque la Corte, en el Auto 197 de 2005, sostuvo la improcedencia de la nulidad de un auto por medio del cual se anuló una sentencia de la Corte Constitucional, ese precedente no es aplicable a este caso en que se solicita la nulidad de una decisión que no es de la Sala Plena de la Corte Constitucional, sino de una de sus Salas de Revisión. Además, “una juiciosa lectura de ese fallo, evidencia que la Corte estudió de fondo el caso y concluyó que no se configuraba una causal de nulidad”. De donde se infiere que “es posible interponer un incidente de nulidad contra un auto que declara una nulidad y que para hacerlo resultan plenamente aplicables todas las causales y criterios construidos jurisprudencialmente”.

 

1.3. En el Auto 020 de 2011 se observa que “la petición de nulidad propuesta por la incidentante no fue rechazada sino negada. Es decir, existió un estudio de fondo de la petición por parte de la Corte Constitucional, sin que se considerara que dicha solicitud era improcedente”.

 

1.4. El incidente de nulidad procede en este caso contra el Auto 212 del 18 de septiembre de 2012 por las siguientes razones:

 

(i) Fue proferido por la Sala Quinta de Revisión contrariando la jurisprudencia de la misma Corte y vulnerando los derechos fundamentales del accionado.

 

(ii) En el trámite de la acción de tutela se protegieron los derechos fundamentales del actor. Al decretar la nulidad, el Auto 212 de 2012 retrotrae la situación del accionante a la vulneración de sus derechos fundamentales, que ya le habían sido amparados, causándole en esa forma grave perjuicio al generarse el retiro del cargo que desempeñaba en el Consejo de Estado.

 

(iii) Concurren los requisitos formales de procedencia de nulidad contra decisiones de la Corte Constitucional, como son el de oportunidad y temporalidad (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991), el de legitimación (autos 018 de 2004, 100 de 2006 y 170 de 2009) y una argumentación suficiente y pertinente (artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y Auto 292 de 2008).

 

Igualmente, se configuran los siguientes requisitos materiales: “desconocimiento de los precedentes y cambio de jurisprudencia”  (artículo 34 del Decreto 2591 de 1991), “desconocimiento de las mayorías” (Ley 270 de 1996, Decreto 2067 de 1991 y Acuerdo 05 de 1992) y se “elude la discusión constitucional”.

 

2. Razones concretas que justifican la nulidad del Auto 212 de 2012.

 

2.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en el Auto 049 de 2006 y en la Sentencia SU-891 de 2007.

 

La Corte Constitucional sostiene en estas dos decisiones que cuando la acción de tutela se presenta contra una autoridad pública, no es necesario vincular a todos los que podrían tener un interés legítimo en el resultado del proceso, como ocurre con quienes hacen parte de una lista de elegibles o de candidatos.

 

En efecto, en el Auto 049 de 2006 la Corte expresa que “no existe un deber de notificación de un particular cuando la acción de tutela está dirigida contra autoridad pública”, caso en el que el deber de notificación solo se extiende a quienes fueron demandados, a los que intervinieron en el proceso de tutela y adicionalmente “existe una obligación para notificar a esos interesados en los casos en los cuales (i) la orden los involucra directamente, así como a (ii) personas que ostentan una obligación primaria respecto del derecho que se encuentra en juego; (iii) personas que sean titulares de una acreencia que pueda verse afectada por el fallo de tutela; y (iv) personas cuya posición original en listas de elegibles cambiaría por la modificación eventual de un criterio para fijar dicho orden”.

 

La misma corporación agrega en esa providencia:

 

“Así,  ha dicho la Corte que el interesado puede intervenir en el proceso, pero que no existe un deber de notificarlo. El juez de tutela no está obligado a ordenar la notificación a todos los hipotéticos interesados o presuntos terceros afectados por el fallo:

 

En efecto, si un particular tiene un interés legítimo en el resultado del proceso y quiere ser interviniente, esto es potestativo de él, porque el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 así lo permite. En tales circunstancias, el juez debe notificar sus providencias a las partes y a aquellos que ya son intervinientes en el proceso (art. 16 del Decreto 2591 de 1991), pero sería absurdo que el Juez de Tutela estuviese obligado a citar a todos los hipotéticos interesados o presuntos terceros afectados por el fallo. En efecto, si alguien dice tener un interés legítimo en el resultado del proceso de tutela, el Juez le puede permitir la intervención, pero para eso no se requiere una previa citación.”

 

Por su parte, en la Sentencia SU-891 de 2007 la Corte establece varias subreglas sobre la forma como el juez de tutela debe integrar el contradictorio, las cuales no se aplicaron en el Auto 212 de 2012, ya que ninguna de ellas justifica vincular al proceso de tutela a las personas que conforman la lista de elegibles, porque: (i) la acción de tutela está dirigida contra el Consejo Superior de la Judicatura, que es una autoridad pública; (ii) dicha acción no tiene por finalidad modificar la lista de candidatos o elegibles; (iii) las personas a quienes la Sala de Revisión ordenó vincular al proceso de tutela no son demandados por el accionante, ni han intervenido en el proceso de tutela; (iv) quienes conforman la lista de candidatos fueron notificados en la página web destinada para realizar las notificaciones a los interesados en las convocatorias, tal como fue ordenado en el auto admisorio de la demanda del 22 de febrero de 2012.

 

2.2. Existencia de otros medios que afectan en menor medida los derechos fundamentales del accionante.

 

Sigue discurriendo el solicitante que, si se aceptara que, las 42 personas inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo del actor debían ser vinculadas al proceso, la Sala de revisión tomó una decisión que desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, ya que existían medidas menos gravosas para vincularlas.

 

Como se sabe, la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional ha avalado que la vinculación de terceros con interés legítimo pueda hacerse directamente en sede de revisión.

 

Es así como en el Auto 344 de 2006 la Corte  aclara que se puede optar “entre declarar la nulidad del proceso para que el juez de primera instancia haga la vinculación, o podrá hacerla en sede de revisión, cuando así lo considere necesario, en casos que constituyen una verdadera excepción y, de ninguna manera regla general”.

 

Pero, esta última afirmación no debe entenderse como una facultad arbitraria de la Corte para vincular directamente en algunos casos a terceros interesados y en otros declarar la nulidad, ya que la vinculación directa por la Corte está relacionada con derechos fundamentales, “al no proceder así la Sala Quinta desconoció nuevamente la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional”.

 

2.3. La decisión adoptada en el Auto 212 no respeta las mayorías.

 

La Sala Plena de la Corte ha sido clara en señalar que una de las causales de nulidad de las providencias de las Salas de Revisión se produce “cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 200 de 1996”.

 

En el Auto 062 de 2000 la Corte señaló:

 

“Elemento esencial de la validez de las providencias que profiere cualquier corporación judicial está constituido por la mayoría con la cual se adopten, pues si el número de votos es insuficiente resultan quebrantadas las reglas propias del juicio, y se lesiona el derecho de las partes e intervinientes.

 

En el caso de los procesos de constitucionalidad, aunque es sabido que no hay partes enfrentadas, esa lesión se produce, y en grado mayúsculo, en contra del interés general, que no es otro que el de la efectividad y vigencia del ordenamiento jurídico fundamental.”

 

Estima el incidentante que estas mismas consideraciones deben ser aplicadas en los casos en los cuales “un magistrado es marginado del debate de decisión, aún cuando pareciera que la decisión fue adoptada por las mayorías”, ya que, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, la participación en el debate de los magistrados habilitados para hacerlo es un presupuesto esencial de la decisión y de la exigencia de las mayorías.

 

Agrega que en el presente asunto no se cumple este requisito, porque, según lo manifestado por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub  en el “auto” del 14 de diciembre de 2012, no fue citado a la sala de decisión del 18 de septiembre de 2012, y que solamente el 21 de ese mes y año le fue entregado un proyecto del Auto 212, razones por las cuales el mismo magistrado “presentó serias y razonadas objeciones a lo decidido en ese proyecto de auto”.

 

Por consiguiente, la circunstancia de que el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub  haya sido “marginado de la discusión debe conducir a la nulidad de ese auto, por afectar un elemento conceptual básico de las mayorías, que es la participación de todos los integrantes de la sala en el debate”.

 

2.4. Elusión de la discusión constitucional.

 

Manifiesta el solicitante que la Corte, en la sentencia T-176 de 2008, sostiene que son de orden público y de riguroso cumplimiento las normas que regulan la recusación y el impedimento en los procedimientos judiciales, incluido el de tutela, en virtud de que la imparcialidad del juzgador es un principio fundamental de la administración de justicia y hace parte de la garantía constitucional del debido proceso de toda persona.

 

Dice que, si bien es cierto que la recusación no es procedente en la acción de tutela, dada su naturaleza preferente y sumaria, también lo es que los magistrados de las Salas de Revisión deben declararse impedidos ante una de las causales consagradas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, so pena de afectar el debido proceso.

 

Con fundamento en lo anterior, el apoderado del doctor William Giraldo Giraldo sostiene que uno de los magistrados que firmó el Auto 212 de 2012 está impedido, porque ya cumplió 65 años, es decir, que está en la misma situación fáctica que el actor, ya que también habría lugar a discutir si a él se le aplica la edad de retiro forzoso, tema central de la acción de tutela. 

 

Adiciona que lo mismo ocurre con el otro magistrado que suscribió esa providencia, debido a que está próximo a cumplir los 65 años de edad.

 

En este orden de ideas, concluye que, al existir un impedimento en cabeza de los citados magistrados “sin que se hayan apartado del caso, configura otra afectación al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la imparcialidad de los funcionarios”, ya que hay un conflicto de intereses no manifestado, eludiéndose con ello el debate constitucional. 

 

El peticionario agrega que también se incurrió en esta causal de nulidad porque se procedió a notificar el Auto 212 de 2012 sin resolver un incidente de nulidad presentado el 18 de diciembre de 2012.

 

III. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

1. Por auto del 15 de febrero de 2013 el magistrado sustanciador dispuso:

 

“ORDENAR que, a través de la Secretaría General, se oficie a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, dentro de los cinco (05) días siguientes a la comunicación de esta providencia, se sirva informar las direcciones de notificación, correos electrónicos y los números telefónicos entregados a esa Corporación por las 42 personas que se inscribieron como aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en reemplazo del doctor William Giraldo Giraldo.”

 

2. La Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, en oficio CJOFI13-194 de fecha 20 de febrero de 2013, remitió la información requerida en el precitado auto.

 

3. Mediante providencia del 18 de marzo de 2013, el magistrado sustanciador ordenó:

 

“Primero. Dar traslado por el término de cinco (05) días a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a las 42 personas que aparecen inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, cuyos nombres, direcciones y teléfonos, fueron informados a esta Corporación por la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante oficio CJOFI13-194 del 20 de febrero de 2013, con el fin de que se pronuncien en relación con la solicitud de nulidad del Auto 212 de 2012.

 

Segundo. Enviar copia del Auto 212 de 2012 y de la solicitud de nulidad de dicha providencia presentada por Anthony Castellanos Carreño, actuando como apoderado de William Giraldo Giraldo, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a las 42 personas que aparecen inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.”

 

4. En cumplimiento de lo dispuesto, la Secretaría General de esta corporación libró los oficios correspondientes.

 

5. Una vez corrido el término de traslado se recibieron las siguientes respuestas:

 

- El señor Ernesto Perico Treviño, obrando en calidad de tercero interviniente, solicita que este “conflicto” pase a conocimiento de la Sala Plena para que anule el Auto 212 de 2012 por las razones que alega el “impugnante”, tales como la violación del derecho a la igualdad por falta de imparcialidad de dos magistrados al no declararse impedidos por llegar a la edad de retiro forzoso; y también la vulneración del “principio de la deliberación y reglas de las mayorías”.

 

Agrega que no se justifica la declaratoria de nulidad que hace el Auto 212 de 2012 por una razón meramente formal, para luego rehacer la actuación con la misma ratio decidendi, puesto que las pruebas van a ser las mismas.

 

Sostiene que el hecho de formar parte de una lista de aspirantes no otorga derecho alguno y que toda providencia judicial debe ser congruente y lógica, “más que del ejercicio de garantía alguna por formar parte de un listado cuyo único mérito es llenar unos requisitos básicos y hasta elementales”.

 

- La Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial pide que se rechace por improcedente o se niegue la nulidad propuesta por el doctor William Giraldo Giraldo y al efecto aduce estos argumentos:

 

(i) No es cierto que el Auto 212 de 2012 desconozca la jurisprudencia sobre la forma de notificar la providencia que admite la acción de tutela. Por el contrario, en los numerales 2 y 3 de la parte considerativa hace una amplia referencia a los precedentes jurisprudenciales según los cuales el auto que admite la tutela debe notificarse no solo a la parte demandada, sino también a los terceros con interés legítimo, como sucede en este caso con los 42 aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ya que la publicación de la demanda en la página web no tiene la capacidad de hacer las veces de notificación por no ser consultada diariamente por todos los aspirantes. Es así como el Auto 212 de 2012 cita sobre el referido tema los Autos 364 de 2010, 252 de 2008, 252 de 2007, 060 de 2005 y 229 de 2003.

 

(ii) En el Auto 212 de 2012 se sigue la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual cuando quien no fue notificado de la iniciación de una acción de tutela solicita la nulidad de todo lo actuado, la Corte en sede de revisión no puede subsanarla y lo que procede es declararla, ordenar rehacer la actuación y prevenir al juez de conocimiento para que integre en debida forma el contradictorio (Autos 113 de 2012, 281 de 2010, 288 de 2009 y 115 de 2008).

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

1. Competencia.

 

Esta corporación ha venido conociendo en Sala de Revisión de las nulidades presentadas en relación con los autos proferidos en sede de revisión[3] y en Sala Plena de las nulidades generadas en la sentencia de tutela.

 

2. Procedencia excepcional y extraordinaria de las solicitudes de nulidad que se formulan contra las providencias y sentencias emitidas por la Corte Constitucional en sede de revisión.

 

2.1. La Corte Constitucional ha sostenido que, de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal en materia de nulidades, se aplica el principio de la especificidad, en virtud del cual todo defecto capaz de estructurar una nulidad adjetiva debe estar previsto expresamente en una ley.

 

Ahora bien, al indagar sobre las causales de nulidad que pueden originarse en las actuaciones que se adelantan ante esta corporación en la revisión de las decisiones judiciales proferidas dentro de procesos de tutela, se observa que las normas especiales que regulan la materia no establecen nada sobre el particular, razón por la cual se debe acudir al Decreto 2067 de 1991[4], siendo procedente aplicar sus disposiciones en cuanto sea pertinente.

 

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, de conformidad con el artículo 49 del decreto en comento, “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”, y las nulidades de los procesos ante la Corte solo podrán alegarse antes de proferido el fallo, únicamente por violación al debido proceso[5]. Igualmente, interpretando de manera armónica la citada disposición, esta corporación ha aceptado que, aún después de producido el fallo de revisión, pueden invocarse nulidades que se originan en la sentencia misma, ya sea a petición de parte o de manera oficiosa[6].

 

No obstante lo anterior, la Corte ha aclarado que la posibilidad de presentar una solicitud de nulidad no implica per se la existencia de un recurso contra las providencias proferidas por las Salas de Revisión, ni una posibilidad adicional para reabrir un debate jurídico ya finalizado[7].

 

Bajo la perspectiva descrita, esta corporación ha afirmado que, “si bien la Constitución ordena que todas las decisiones adoptadas por este Alto Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Artículo 243 de la Carta Política), es decir, que tienen un carácter definitivo e inmutable, el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes”[8].

 

De igual manera, la Corte Constitucional ha precisado que, aunque la ley y la jurisprudencia habilitan la interposición de incidentes de nulidad contra las decisiones proferidas en sede de revisión, su procedencia no constituye una regla general, ya que, por el contrario, la posibilidad de que ellos prosperen está restringida a que se encuentre demostrada la existencia de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias. Al respecto, en Auto 162 de 2003, dijo:

 

“Nótese como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general. Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen está condicionado a que previamente se verifique ‘la existencia de circunstancias jurídicas verdaderamente excepcionales’[9]. La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza legitima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias ‘que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.’[10]

 

De este modo, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que la irregularidad en que haya podido incurrir la Corte produzca efectos sustanciales de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión por tomar no hubiera sido la misma, o en su defecto, que su oportuna percepción hubiere implicado cambios radicales reflejados en aquella o en sus efectos.” (Subrayas fuera de texto).

 

De lo anterior se infiere que, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es necesario que la irregularidad en que se haya podido incurrir constituya una notoria, flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso.

 

2.2. Siguiendo el criterio según el cual la declaratoria de nulidad de una actuación de la Corte Constitucional o de una de sus sentencias es por regla general improcedente y solo por excepción verificable, la jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos formales y sustanciales que determinan la procedencia de este tipo de incidentes[11].

 

2.2.1. Respecto a los primeros (de forma) ha señalado los siguientes:

 

(i) Temporalidad. La oportunidad procesal para interponer un incidente de nulidad varía dependiendo de si el vicio se deriva de situaciones anteriores al fallo, si se origina en la misma sentencia o durante su ejecutoria. En el primer caso, como ya se mencionó, siguiendo lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la nulidad no puede ser alegada después de producida la sentencia; en el segundo caso, es decir, cuando la nulidad se deriva de la propia sentencia o de su ejecutoria, deberá ser invocada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Una vez vencido el término se entienden saneados todos los vicios invocados.

 

(ii) Legitimación en la causa por activa: La nulidad debe ser presentada por quien haya sido parte en el proceso de tutela o por los terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede de revisión.

(iii) Deber de argumentación: Quien invoca la nulidad tiene el deber de sustentarla en debida forma, lo que incluye la obligación de “demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso”[12], no siendo de recibo razones que manifiesten simple disgusto o inconformismo con la decisión[13].

 

2.2.2. Respecto a los requisitos sustanciales o materiales, esta Corporación ha fijado las causales que pueden dar lugar a la declaración de nulidad de las decisiones tomadas por las Salas de Revisión, aclarando que: (i) de todas formas siempre debe existir una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[14]; (ii) estos son “casos que ejemplifican algunas categorías relevantes, que no constituyen un repertorio cerrado de causales de anulación”[15].

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 224 de 2012, resumió las causales así:

 

“2.2.1. Cambio de jurisprudencia: atendiendo lo establecido en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, razón por la cual ‘cuando una Sala de Revisión varía la jurisprudencia, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad.’[16]

 

2.2.2. Desconocimiento de las mayorías establecidas legalmente: en los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992[17]) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia[18].

 

2.2.3. Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia: esta causal se invoca en aquellos eventos en los cuales exista incertidumbre respecto de la decisión adoptada, como es el caso de las decisiones ‘anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva.’[19] No obstante, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación), o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), constituyan una vulneración al debido proceso o tengan trascendencia para efectos de una presunta nulidad. Ello por cuanto en las acciones de tutela siempre debe hacerse la confrontación entre los hechos y la viabilidad de la protección constitucional y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda civil.[20]

 

2.2.4. Órdenes dadas a particulares no vinculados al proceso: esta causal surge como garantía del derecho de defensa, en razón a que al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no intervienen[21].

 

2.2.5. Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional: esta por cuanto deriva en una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a esta Corporación por la Constitución y la Ley[22].

 

2.2.6. Elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional: hay lugar a su viabilidad siempre y cuando los fundamentos utilizados resulten transcendentales para el sentido de la decisión[23]. Se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de estudiar cada caso, limitándose a los temas que considere atañen especial trascendencia. Por ello no es obligatorio para el juez constitucional resolver en detalle todos los aspectos planteados en el escrito de tutela, ya que la solicitud de nulidad no constituye una instancia adicional.”  

 

2.3. De la jurisprudencia reseñada puede concluirse que la declaratoria de nulidad de una actuación de la Corte Constitucional en sede de revisión sólo está llamada a prosperar si se acreditan los requisitos formales y sustanciales[24]. De lo contrario, la naturaleza excepcional y extraordinaria que identifica este tipo de incidentes obliga a denegar la nulidad. 

 

3. Contenido y alcance del desconocimiento del precedente como fundamento de la vulneración del debido proceso y en consecuencia como causal de nulidad.

 

3.1. El artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando una Sala de Revisión considera necesario hacer un cambio de jurisprudencia debe acudir a la Sala Plena de la corporación, con el propósito de unificar la tesis y establecer  la última interpretación constitucionalmente aceptada.

 

El alcance de esta causal de nulidad puede ser interpretado de varias maneras: (i) como el desconocimiento de la ratio decidendi de una providencia que previamente desató el mismo problema jurídico; (ii) como el abandono de una tesis expuesta por una Sala de Revisión, bien sea en la ratio decidendi o en la obiter dicta de una decisión; (iii) como la autorización a la Sala Plena para que estudie de fondo el asunto objeto de resolución por parte de la Sala de Revisión de Tutelas, en el entendido que es un análisis que corresponde al superior jerárquico.

 

Sin embargo, la Sala Plena de esta corporación ha señalado que la única interpretación admisible es la primera de ellas, toda vez que las otras hipótesis desconocen: “(i) la autonomía judicial de las Salas de Revisión, (ii) el carácter eventual de la revisión de los fallos de tutela, (iii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y (iv) el principio de cosa juzgada constitucional. Por tanto, únicamente procede la nulidad de una sentencia de tutela cuando se deja a un lado la ratio decidendi de una sentencia anterior”[25].

 

3.2. Adicionalmente, esta corporación ha sostenido que la obligación de seguir el precedente sólo se circunscribe a la ratio decidendi contenida en los fallos en los que se estudian casos equivalentes y que constituyen una doctrina constitucional vigente y vinculante. En relación con este punto la Corte, en Auto 244 de 2012, precisó:

 

“Para estos efectos, es necesario concretar que la obligación de acatar el precedente sólo se circunscribe a la ratio decidendi de los fallos que resuelven casos equivalentes y que constituyen una doctrina constitucional vigente y vinculante[26]. Cada uno de estos conceptos ha sido desarrollado por la Corte de la siguiente manera:

 

(i) Para evaluar la existencia del vicio únicamente se deben tener en cuenta como parámetros de comparación las providencias que han resuelto casos equivalentes, es decir, asuntos con hechos constitucionalmente semejantes o análogos, y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados en el fallo controvertido. Se descartan, por consiguiente, todas aquellas decisiones judiciales con un sustento fáctico sustancialmente distinto.

 

(ii) Solamente constituye precedente la ratio decidendi de las providencias y no cualquier otra afirmación o aserción que se haga en el cuerpo de la sentencia. En otras palabras, son vinculantes los razonamientos que resuelven los problemas jurídicos planteados y que soportan la parte resolutiva de la correspondiente decisión.

 

(iii) Adicionalmente, debe tratarse de una doctrina constitucional consolidada, es decir, de reglas y estándares jurisprudenciales afianzados por la Corte, y no de simples aserciones casuales, aisladas o que no responden a decisiones reflexivas de esta Corporación. En efecto, las reiteraciones de jurisprudencia constituyen criterios útiles a la hora de establecer el nivel de consolidación de dichos estándares.

 

(iv) Por último, debe corresponder a una doctrina vigente, ya que por la naturaleza evolutiva del derecho judicial, las reglas jurisprudenciales están sometidas a una permanente labor de reconstrucción. En esas circunstancias, únicamente constituyen parámetros obligatorios aquellos precedentes que se encuentran en vigor al momento de expedirse la decisión objeto del incidente de nulidad[27].”

 

De igual forma, la Corte Constitucional ha aclarado que la jurisprudencia vigente son aquellas decisiones adoptadas por la Sala Plena o de la llamada jurisprudencia en vigor, contenida en las sentencias de las distintas Salas de Revisión. Al respecto, en el Auto 234 de 2009, explicó:

 

“El concepto de ‘jurisprudencia en vigor’ logra concretar la idea de que únicamente debe ser entendida como causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia aquella modificación sustancial de un precedente que referido a un problema jurídico concreto no tuvo la misma consecuencia jurídica. Contrario sensu, no constituye causal de nulidad la modificación de cualquier doctrina contenida en una sentencia. Dicho de otro modo, no puede la Sala Plena definir, por vía del incidente de nulidad, si una Sala de Revisión acertó o falló en su decisión, por cuanto ello violaría el principio de autonomía judicial. || En consecuencia, resulta evidente que si una Sala de Revisión cambia la doctrina sentada por el plenario de este Tribunal Constitucional o modifica, desconoce o no aplica la ratio decidendi reiterada en forma uniforme, constante y actual por las distintas salas de revisión, que pueda calificarse como jurisprudencia en vigor, vulnera el debido proceso.”

 

3.3. Debe reiterarse finalmente que la “similitud fáctica entre la sentencia atacada y aquella que se considera como precedente vinculante tiene carácter estricto.  No basta con que ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten características esenciales”[28].

 

4. Reglas sobre la deliberación y adopción de las providencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de revisión. El incumplimiento de las normas relativas a la mayoría en la aprobación de dichas decisiones vulnera el debido proceso.

 

4.1. El artículo 54 de la Ley 270 de 1996, estipula:

 

“ARTÍCULO 54. QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección.

 

Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de este deber es causal de mala conducta.

 

El reglamento interno de cada corporación señalará los días y horas de cada semana en que ella, sus salas y sus secciones celebrarán reuniones para la deliberación de los asuntos jurisdiccionales de su competencia.” (Subrayas fuera de texto original).

 

Por su parte, el artículo 14 del Decreto 2067 de 1991[29], señala:

 

“Artículo 14. Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes. Cuando no fueran aprobados, podrán adherir a ellos los magistrados que compartan su contenido. Los magistrados podrán en escrito separado aclarar su voto o exponer las razones para salvarlo.

 

Los magistrados que aclaren o salvaren el voto dispondrán de cinco días para depositar en la Secretaría de la Corte el escrito correspondiente.

 

En todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva.

 

Parágrafo. Se entiende por mayoría cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la Corte o de los asistentes a la correspondiente sesión, según el caso. (Art. 54, Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996).” (Subrayas fuera de texto).

 

De otro lado, el artículo 50 del Acuerdo 05 de 1992 (Reglamento Interno de la Corporación[30]), dispone:

 

“Artículo 50. Salas de Revisión de Tutelas. A medida que se repartan los negocios de tutela se irán conformando las Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El Magistrado a quien corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala conformada con los dos Magistrados que le sigan en orden. La Sala decidirá por mayoría absoluta y el Magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto.” (Subrayas fuera de texto).

 

El artículo 3° de esa misma norma, referente a las reglas relativas a la Sala Plena, aclara que se entiende por mayoría absoluta “cualquier número entero de votos superiores a la mitad del número de magistrados que integran la Corte”.

 

4.2. Ahora bien, como ya se señaló, una de las causales de nulidad de las providencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de revisión es que su aprobación se haya realizado por un número inferior al requerido en el Decreto 2067 de 1991, en el Acuerdo 05 de 1992 y en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

 

Esta corporación ha precisado que en estos casos existe una flagrante violación del debido proceso, ya que solo se puede hablar de una decisión vinculante y definitiva cuando se respetan los requisitos y condiciones legalmente establecidos. Sobre el particular, en auto 062 de 2000, dijo:

 

“Elemento esencial de la validez de las providencias que profiere cualquier corporación judicial está constituido por la mayoría con la cual se adopten, pues si el número de votos es insuficiente resultan quebrantadas las reglas propias del juicio, y se lesiona el derecho de las partes e intervinientes.”

 

Más recientemente, en auto 023 de 2012, esta corporación indicó:

 

“Otra de las causales de nulidad de las sentencias de tutela es la aprobación de la sentencia de revisión de tutela sin la mayoría exigida por la ley. Es razonable sostener que, en caso de que la decisión de tutela hubiere sido adoptada por un número inferior al requerido en el Acuerdo 05 de 1992 y el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, existe una flagrante violación del debido proceso constitucional porque sólo hay sentencia vinculante y definitiva cuando ésta se adopta con los requisitos y condiciones señaladas en la ley.”

 

4.3. De acuerdo con esta preceptiva legal y jurisprudencial: (i) las providencias dictadas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional requieren para su deliberación y decisión la asistencia y voto de la mayoría absoluta de los miembros de la Sala; (ii) debe entenderse por mayoría absoluta cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la correspondiente Sala; y (iii) aquellas decisiones que se tomen con una mayoría inferior a la señalada son nulas y así debe declararse.

 

5. La elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional.

 

La Corte Constitucional ha sostenido que el análisis en sede de revisión realizado por una de las Salas o por el Pleno de la corporación no puede dejar de lado: (i) los asuntos que tengan relevancia constitucional y/o (ii) aquellos puntos que de ser estudiados lleven a una decisión diferente. Asimismo, ha aclarado que las cuestiones que  no fueron esbozadas expresamente en el proceso y sin incidencia directa en la decisión exigen menos carga argumentativa y pueden ser abordadas con un menor rigor.

 

Bajo este contexto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la Corte tiene la facultad para delimitar o ampliar el ámbito de su análisis. Respecto a la delimitación ha precisado que la misma puede hacerse de dos maneras: “(i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso”[31].

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 031A de 2002, se refirió sobre el tema en comento en los siguientes términos:

 

“14- Sin embargo, sobre aquellos asuntos que no fueron planteados expresamente en el proceso y que no tengan incidencia directa en la decisión, puede la Corte abordar su estudio con un menor rigor que sobre otros aspectos abiertamente tratados durante el trámite de la acción, pues debe entenderse que el debate constitucional para cada caso concreto corresponde a los jueces de instancia, lo cual no excluye la posibilidad de que la Corte, en aras a precisar el alcance de los derechos fundamentales, aborde el análisis de esos asuntos si lo considera relevante desde una perspectiva sistémica. En estas condiciones, los elementos accesorios no exigen una fuerte carga motiva, ni menos aún que ella deba ser abordada in extenso. Es razonable suponer que si la Corte tiene la facultad para delimitar el estudio de ciertos aspectos jurídicos, goza también de la potestad para ampliar el ámbito de su análisis, como por ejemplo en cuanto a la tipología de otros derechos fundamentales, no solo porque ello resulta útil en términos de dogmática constitucional, sino, además, ante la importancia de precisar el alcance de su jurisprudencia, bien sea por una de las salas, bien por la plenaria. Sin embargo, como es necesario que se mantenga un hilo conductor coherente, la Corte estima que ese elemento está dado por la congruencia fáctica, es decir, en el análisis de los hechos y circunstancias relevantes del caso concreto.   

(…)

16- De otro lado, la Corte resalta que la posibilidad que tiene de delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión deriva del propio diseño constitucional, que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela (CP. artículo 86).

(…)

17- Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.”

 

Es de concluir, entonces, que hay una vulneración del debido proceso, susceptible de generar una nulidad, cuando se omite el examen de los argumentos, de las pretensiones de la demanda o de las defensas propuestas por la parte accionada, “si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala”[32].  

 

6. Examen del caso concreto.

 

En atención a las pautas referidas para el examen de los incidentes de nulidad, se procederá al análisis del caso concreto.

 

6.1. Cumplimiento de los requisitos formales en el caso particular.

 

6.1.1. Factor temporal. De conformidad con lo arriba reseñado, el apoderado del doctor William Giraldo Giraldo promovió incidente de nulidad contra el Auto 212 de 2012, proferido por la Sala Quinta de Revisión dentro del proceso de tutela T-3567935.

 

Como ya se señaló, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que las nulidades originadas durante el trámite del proceso solo podrán alegarse antes de proferido el fallo, únicamente cuando se incurra en una violación notoria, flagrante, significativa y trascendental del derecho al debido proceso.

 

Siguiendo esta preceptiva la Sala constata que:

 

- Mediante providencia del 9 de agosto de 2012, la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió para revisión el asunto de la referencia, correspondiendo la sustanciación al magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

 

- El magistrado sustanciador registró en la Secretaría General de la Corte Constitucional proyecto de auto que no resuelve de fondo el asunto, sino que decreta la  nulidad de lo actuado por no haberse vinculado en debida forma al trámite a algunos terceros con interés legítimo.

 

- Una vez registrado el proyecto de auto en la Secretaría General, se convocó a la Sala de Revisión respectiva. Evaluadas las diferentes posturas, la decisión quedó consignada en el Auto 212 de 2012.

 

Así las cosas, la Sala concluye que la petición de nulidad presentada por el apoderado del doctor William Giraldo Giraldo cumple el requisito bajo análisis, toda vez que con ella se ataca una providencia emitida por esta corporación durante el trámite de revisión, no existiendo sentencia que resuelva de fondo el asunto.

 

6.1.2. Legitimidad. La solicitud también cumple con este requisito, ya que fue presentada por el accionante.

 

6.1.3. Deber de argumentación. Como se advertirá más adelante, el peticionario invoca de manera clara y coherente las razones por las cuales considera que el Auto 212 de 2012 es nulo.

 

6.2. Examen de los cargos formulados.

 

6.2.1. Cargo por violación del precedente y cambio de jurisprudencia.

 

6.2.1.1. En relación con este cargo y con la vinculación de terceros interesados en un proceso de tutela el solicitante afirma, en primer lugar que, según el Auto 049 de 2006 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, “no existe un deber de notificación de un particular cuando la acción de tutela está dirigida contra una autoridad pública”, caso en el cual el deber de notificación solo se extiende a quienes fueron demandados, a los que intervienen en el proceso y, adicionalmente, “existe una obligación para notificar a esos interesados en los cuales i) la orden los involucra directamente, así como a ii) personas que ostenten una obligación primaria respecto del derecho que se encuentra en juego, iii) personas que sean titulares de una acreencia que pueda verse afectada por el fallo de tutela, y iv) personas cuya posición original en listas de elegibles cambiaría por la modificación eventual de un criterio para fijar dicho orden”.

 

Igualmente, que “el interesado puede intervenir en el proceso, pero que no existe un deber de notificarlo. El juez de tutela no está obligado a ordenar la notificación de todos los hipotéticos interesados o presuntos terceros afectados por el fallo”.

 

Agrega el peticionario que en el Auto 212 de 2012 también se desconoció la Sentencia SU-891 de 2007, en la cual la Corte consideró que la posición jurídica de una de las personas que solicitó la nulidad no se veía afectada, habiendo reiterado el Auto 049 de 2006 y expuesto 7 subreglas relacionadas con la notificación de terceros interesados en los resultados de un proceso de tutela.

 

Ahora bien, en orden a resolver lo expuesto por el solicitante en este punto la Sala estima necesario reiterar la posición de esta corporación sentada en el Auto 244 de 2012 sobre el contenido y alcance del desconocimiento del precedente como causal de nulidad (acápite 3.2).

 

Así las cosas, corresponde determinar ahora si la doctrina sentada en el Auto 049 de 2006 y en la Sentencia SU-894 de 2007, a la cual se refiere el incidentante, constituye precedente constitucional del Auto 212 de 2012 y si este lo desconoció o lo varió.

 

- Auto 049 de 2006: Esta providencia tiene como antecedente la Sentencia    T-788 de 2005, en la cual la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional conoció la tutela instaurada por Ati Seygundiba Quigua Izquierdo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, quien consideraba que dicha autoridad judicial le había vulnerando sus derechos fundamentales al proferir la sentencia del 2 de septiembre de 2004, que resolvió favorablemente las pretensiones de la demandante Ana María Corredor Yunis y declaró la nulidad de su elección como concejal de Bogotá para el periodo 2004 a 2007.

 

Como producto de la decisión del Tribunal, el presidente del Concejo de Bogotá dio posesión al señor Wilson Hernando Duarte Robayo como concejal, en reemplazo de la señora Ati Quinua Izquierdo.

 

En la Sentencia T-788 de 2005 la Sala Tercera de Revisión concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y ordenó la suspensión de los efectos del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

Con posterioridad a esta decisión los señores Wilson Hernando Duarte Robayo y Ana María Corredor Yuni, alegando su condición de legítimos interesados, solicitaron en sede de revisión la nulidad del proceso de tutela, aduciendo que no fueron notificados de su inicio.

 

La Sala Plena de esta corporación, en el Auto 049 de 2006, negó las mencionadas solicitudes, con base en estas consideraciones esenciales:

 

“Para efectos de la notificación de las acciones de tutela, la Corte ha dicho que no cualquier persona que pueda creerse afectada por una tutela debe ser notificada. En especial, cuando la acción de tutela ha sido presentada contra una providencia judicial, la Corte ha dicho que no existe un deber de notificación a las partes del proceso dentro del cual se profirió la providencia atacada por vía de tutela puesto que en la tutela el demandado es el órgano judicial que en tanto autoridad pública, emitió la providencia acusada de ser una vía de hecho. El punto se ha analizado por la Corte cuando el interés del particular es claro, por tratarse de una tutela contra una providencia proferida en el curso de un proceso ejecutivo donde el ejecutante sería perjudicado de ser dejada sin efectos la providencia atacada en sede de tutela. Así,  ha dicho la Corte que el interesado puede intervenir en el proceso, pero que no existe un deber de notificarlo.

(…)

En concordancia con lo anterior la Corte ha expresado que no existe un deber de notificación de un particular cuando la acción de tutela está dirigida contra una autoridad pública.”

 

En respaldo de esta tesis el Auto 049 cita: (i) la Sentencia T-572 de 1994, en la que se negó una nulidad solicitada por un tercero por no haber sido notificado de la iniciación de un proceso de tutela adelantado contra el Juez 27 Civil del Circuito de Bogotá; (ii) el Auto 148 de 2000 en que se negó la nulidad pedida por un tercero, de la Sentencia T-176 de 1999, por no estar dirigida la acción de tutela contra él sino contra funcionarios judiciales y no existir fundamento alguno para ser tratado como tercero con interés legítimo; (iii) los casos similares de las Sentencias T-555 de 1999, en que el demandado era el Juzgado Promiscuo Municipal de Sibaté; (iv) el de la Sentencia T-022 de 2000, en que la acción se dirigía contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (v) casos en los cuales se admite la excepción del deber de notificación al demandado por ser de extrema urgencia, de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991.

 

No obstante, concluye el Auto 049 de 2006 que existe el deber de notificación de la demanda de tutela a las personas directamente interesadas, como las partes y los terceros que hayan intervenido en el proceso. Igualmente, so pena de nulidad, a quienes, sin ser partes en el proceso: (i) la orden impartida en la sentencia los involucra directamente; (ii) ostenten una obligación primaria respecto del derecho que se encuentre en juego; (iii) sean titulares de una acreencia que pueda verse afectada por el fallo de tutela; (iv) su posición original en las listas de elegibles cambiaría por la modificación eventual de un criterio para fijar dicha orden.

 

Como puede observarse, no existe similitud fáctica sustancialmente relevante entre el Auto 049 de 2006 y el Auto 212 de 2012, porque:

 

(i) En el primer caso se decide un incidente de nulidad presentado en un proceso de tutela en el cual la acción se dirige contra una autoridad judicial (Tribunal Administrativo de Cundinamarca) por causa de una sentencia que resolvió acerca de una nulidad electoral, solicitud que se niega por considerar que, al tratarse de una tutela contra una providencia judicial, no hay obligación de notificar a las partes del proceso dentro del cual se profirió dicha decisión.

 

(ii) En el segundo asunto la nulidad se impetra dentro del trámite de una acción de tutela interpuesta contra una autoridad administrativa (Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa), en cuanto emitió actos administrativos para proveer un cargo que considera vacante, que, de ser desvirtuados en la sentencia de tutela, afectaría directamente la situación jurídica de los integrantes de la lista de aspirantes a proveer un cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

 

De manera que los Autos 049 de 2006 y 212 de 2012 no son casos “con hechos constitucionalmente semejantes o análogos, y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados en el fallo controvertido”, sino con un sustento fáctico y jurídico diferente.

 

En esta materia es preciso tener en cuenta que, según lo ha sostenido esta corporación, la “similitud fáctica entre la sentencia atacada y aquella que se considera como precedente vinculante tiene carácter estricto. No basta con que ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten características esenciales”[33].

 

Siguiendo esta preceptiva, la Sala Quinta de Revisión, en Auto 316A de 2006, resolvió abstenerse de fallar de fondo la revisión de una tutela para, en su lugar y en protección del derecho al debido proceso, ordenar al juez de primera instancia poner en conocimiento de un ciudadano y del Movimiento Colombia Viva la nulidad saneable, originada en la falta de notificación, en su condición de terceros con interés legítimo, de la iniciación del proceso de tutela adelantado contra el Concejo Municipal de Cúcuta, en el cual el accionante consideraba que la autoridad demandada había vulnerado sus derechos fundamentales al no haberlo llamado a ocupar una vacante temporal en esa entidad, a la que había accedido la persona reconocida como tercero interesado. En esa oportunidad dijo la Sala, refiriéndose al Auto 049 de 2006:

 

“En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala hay una evidente diferencia con lo señalado por la Corte en el Auto que se acaba de transcribir, por cuanto la controversia planteada al juez de tutela versa sobre cuestiones jurídicas que inciden directamente en la posición de quien tiene la condición de tercero con interés legítimo. (…) Esto es, a diferencia de lo acontecido en el caso resuelto en Auto 049, aquí la controversia jurídica que debe resolver el juez de tutela versa sobre asuntos que afectan directamente la situación de quien tiene la calidad de tercero con interés, de manera que su posición jurídica se ve afectada no sólo de una manera consecuencial, sino que sería la decisión del juez de tutela la que definiría cual es esa posición jurídica.” (Subrayas fuera de texto original).

 

Por las razones que se acaban de exponer, la Sala considera que el Auto 049 de 2006 no es precedente constitucional del Auto 212 de 2012 y, por consiguiente, no lo ha desconocido, ni variado.

 

Pero, aún en la hipótesis de que existiera alguna similitud fáctica entre esas dos providencias, ella solo sería posible en relación con el ejemplo exceptivo que trae el Auto 049 de 2006, en el sentido de que la Corte ha anulado sentencias de tutela cuando no se ha notificado la iniciación del proceso a terceros con interés legítimo directo en lo que se va a resolver, como ocurre con las personas cuya posición original en listas de elegibles cambiaría por la modificación eventual de un criterio para variar dicho orden ya que en la tutela presentada por el doctor William Giraldo Giraldo las pretensiones son aún más relevantes, en cuanto se encaminan a eliminar jurídicamente la vacante del cargo y dejar sin posibilidades de acceso a este al señor Marino Tadeo Henao Ospina y a los demás integrantes de la lista de aspirantes, quienes son legítimos interesados en que el cargo al que aspiran quede vacante, por lo cual es imperativa su notificación del inicio del proceso de tutela, so pena de que se incurra en nulidad de lo actuado sin su participación.

 

- Sentencia SU-891: Por otra parte, el apoderado del doctor William Giraldo Giraldo asevera en la solicitud de nulidad que “de forma más clara, en la Sentencia SU-891 de 2007 de la Sala Plena, donde reiteró el auto A-049 de 2006, la Corte Constitucional destacó cuáles eran las subreglas relacionadas con la notificación de terceros interesados en los resultados de un proceso de tutela”, agregando que la nulidad declarada en el Auto 212 de 2012 tampoco es viable a la luz de dicha providencia. Veamos si tiene razón el incidentante en este aspecto.

 

En primer lugar, la Sentencia SU-891 de 2007 se refiere directamente al Auto 316A de 2006, ya mencionado, que a la vez cita parcialmente el Auto 049 de 2006, en esta forma:

 

“En esa misma providencia se puso de presente que la Corte, en Auto 049 de 2006, señaló que, si bien, de acuerdo con la jurisprudencia, existe el deber de notificar la demanda de tutela a las personas directamente interesadas, es decir a las partes dentro del proceso y los terceros que hayan intervenido en él, el Juez de Tutela no está obligado a citar a todos los hipotéticos interesados o presuntos afectados por el fallo.[34] En esa oportunidad, la Corte hizo un recuento de casos en los que, a la luz de las particulares circunstancias de cada cual, se consideró que no resultaba imperativa la convocatoria de los terceros que pudiesen tener interés en el resultado del proceso de tutela[35].”

 

Con relación a este punto se acaba de dejar en claro que el señor Marino Tadeo Henao Ospina y los demás integrantes de la lista de aspirantes son terceros que tienen un legítimo interés en el resultado del proceso de tutela y que, como tales, el juez constitucional tiene la obligación de notificarles el inicio de ese proceso y que, si no lo hace, como en efecto no lo hizo, incurre en causal de nulidad saneable.

 

Ahora bien, la Sentencia SU-891 de 2007 también establece las siguientes subreglas jurisprudenciales:

 

“1.  En el trámite de la acción de tutela, el juez constitucional está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, citando al proceso no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación.

 

2.     Los terceros con interés pueden intervenir en el proceso y deben ser notificados de las providencias.

 

3.     De este modo, en primer lugar, el juez debe notificar a las partes dentro del proceso y los terceros que hayan intervenido en él.

 

4.     Sin embargo, independientemente de que hayan intervenido o no en el proceso, el juez debe comunicar la iniciación del mismo a los terceros determinados o determinables, con interés legítimo en el proceso, para que ejerzan su derecho de defensa, no obstante lo cual,

 

5.     El juez de tutela no está obligado a citar a todos los hipotéticos interesados o presuntos afectados por el fallo. Para determinar, en qué casos es necesario notificar a los terceros con interés legítimo, evento en el cual la ausencia de notificación da lugar a una nulidad saneable, es preciso tener en cuenta, en el caso concreto, cual es su posición jurídica, cual es la posible afectación de la misma por la decisión que habría de tomarse en el proceso de tutela, cual es la naturaleza de los asuntos planteados en este proceso y la urgencia que exista para la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales.    

 

6.     La falta de notificación de la iniciación del trámite de tutela da lugar a que se configure una nulidad saneable, caso en el cual debe devolverse el expediente al juzgado de origen con la finalidad de que se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad para que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 145 del C. de P. C., si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres días siguientes, indicándole que si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso continuará su curso.

 

7.     Aunque dicha convalidación es un trámite que debe realizarse ante el juez de tutela de primera instancia, incluso cuando el vicio se detecte en sede de revisión, de manera excepcional cabe la posibilidad de llamar en esta sede al tercero cuya notificación se omitió en las instancias, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto.” (Subrayas fuera de texto).

 

Al cotejar el Auto 212 de 2012 con estas subreglas se observa lo siguiente:

 

(i) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del Acuerdo PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012, modificado en su artículo 1° por el Acuerdo PSAA12-9229, señaló el 14 de marzo de 2012 como fecha para conformar la lista de aspirantes que se hubieran inscrito el 3 de febrero de ese año, la cual quedó integrada por 42 personas.

 

(ii) La misma entidad, en el Acuerdo PSAA12-9309 del 14 de marzo de 2012, formuló ante la Sala Plena del Consejo de Estado la lista de candidatos, entre los cuales figura el señor Marino Tadeo Henao Ospina, destinada a proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta “vacante por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de su titular, Doctor William Giraldo Giraldo”.

 

(iii) Este último interpuso acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que se amparen sus derechos fundamentales y se revoquen los mencionados acuerdos PSAA12-9137 y PSAA12-9229 del 12 de enero y 5 de febrero de 2012, respectivamente; e igualmente, para que se abstenga de enviar la lista de elegibles al Consejo de Estado, entre otras peticiones.

 

(iv) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por auto del 22 de febrero de 2012, admitió dicha acción y ordenó notificar por el medio más ágil y expedito al demandante y a la autoridad accionada, corriéndoles traslado por el término de un día para pronunciarse sobre cada uno de los puntos de la acción; y solicita “disponer lo pertinente para publicar en la página de internet destinada para realizar notificaciones a los interesados en las convocatorias efectuadas mediante acuerdo No PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA12-9229 en lo tocante a la integración de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado por cumplimiento del retiro forzoso del doctor William Giraldo Giraldo, el texto de la demanda de la referencia”.

 

(v) El señor Marino Tadeo Henao Ospina, en memorial del 5 de septiembre de 2012, solicitó a la Sala de Revisión que “se declare la nulidad de lo actuado, se devuelva el proceso al juez de tutela de primera instancia (en este caso la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca) y se ordene que se le garantice la oportunidad de intervenir en el proceso mediante la debida vinculación al mismo”, aclarando que solo el 30 de mayo se enteró por los medios de comunicación que le habían tutelado los derechos fundamentales al doctor William Giraldo Giraldo.

 

(vi) La Sala Quinta de Revisión, en el Auto 212 de 2012, declaró la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y ordenó rehacer la actuación por el juez de primera instancia.

 

Con fundamento en las pruebas y la jurisprudencia constitucional relevante, la Sala concluyó en esa providencia que las 42 personas que integran la lista de aspirantes a ocupar el cargo, incluido el señor Marino Tadeo Henao Ospina, “tenían en ese momento un interés legítimo para actuar en el proceso de tutela, porque, en el evento de que prosperaran las pretensiones del actor, se verían afectadas en la medida en que el cargo al que aspiran no quedaría vacante para proveerlo y sus pretensiones a ocuparlo resultarían frustradas. Por lo tanto, debieron ser vinculados al proceso de tutela como terceros interesados”.

 

Igualmente que “la publicación por internet, general e impersonal, no ha sido eficaz, sino meramente formal, hasta el punto de que ninguna de esas 42 personas ha concurrido al proceso en virtud de ella, viéndose afectadas en sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa. Nótese como el señor Marino Tadeo Henao Ospina se presentó después de haberse proferido sentencia de segunda instancia, manifestando que tuvo conocimiento de la acción de tutela, no por la publicación en la página de internet, sino por otros medios. En otras palabras, se ha utilizado un medio de notificación del texto de la demanda expedito, pero no eficaz, para lograr el conocimiento real de la iniciación de la acción y su contenido”.

 

Precisando que no había lugar a la vinculación directa en sede de revisión de los terceros interesados.

 

Además, el Auto 212 tiene en cuenta que el juez de tutela no ordenó notificar a los integrantes de la lista de aspirantes, ni efectivamente lo hizo, el auto admisorio de la demanda.

 

En tales condiciones, resulta claro que, como lo exige la Sentencia SU-891 de 2007, el juez de tutela estaba obligado a notificar el inicio del proceso (demanda y auto admisorio) a las 42 personas integrantes de la lista de aspirantes, en su condición de terceros con interés legítimo en el proceso, ya que su posición jurídica es precisamente tener la posibilidad de ser elegidos para el cargo vacante; si la sentencia de tutela revoca los actos administrativos que ordenaron la convocatoria, estas personas pierden toda posibilidad de llegar a ocuparlo, afectación esta que podría haberse consumado si no se hubiera decretado la nulidad.

 

Es de advertir que no había lugar a vincular directamente a estos terceros con interés legítimo en sede de revisión por no presentarse circunstancias de hecho que lo ameritaran, ni encontrarse en juego derechos fundamentales de personas en estado de debilidad manifiesto.

 

Por lo dicho, el Auto 212 de 2012 no contradice, ni varía, la jurisprudencia contenida en la Sentencia SU-891 de 2007.

 

6.2.1.2. De igual forma, el solicitante afirma que el Auto 212 de 2012 está afectado de nulidad porque no tiene en cuenta el principio constitucional de proporcionalidad, ya que existían medidas menos gravosas para vincular a las 42 personas inscritas para la elección del cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ocupado por el doctor William Giraldo Giraldo, circunstancia que implicó apartarse de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 344 de 2006.  

 

En este orden de ideas, la Sala procede a analizar si efectivamente el Auto 212 de 2012 desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los efectos procesales de la falta de notificación de la iniciación del proceso de tutela a los terceros interesados.

 

Precisamente la Sala, para declarar la nulidad en el Auto 212 de 2012, aplicó las subreglas fijadas y reiteradas en diferentes asuntos decididos con anterioridad, según las cuales:

 

(i) Hay dos técnicas que se pueden implementar para subsanar la nulidad por indebida conformación del contradictorio, a saber: a) declarar la nulidad de todo lo actuado, devolviendo el proceso a la primera instancia para que enmiende el error procesal, y por ende, se reinicie la actuación judicial; b) integrar el contradictorio directamente en sede de revisión, alternativa que solo puede ser utilizada cuando existan circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, o se encuentren en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal propios de la acción de tutela[36].

 

(ii) Si la persona natural o jurídica que no fue notificada de la iniciación de una acción de tutela solicita expresamente la nulidad de todo lo actuado, la Corte en sede de revisión no puede subsanarla, ya que lo que procede es declarar la nulidad, ordenar rehacer la actuación y prevenir al juez de conocimiento para que integre en debida forma el contradictorio[37].

 

Obrando de conformidad con las anteriores preceptivas, la Sala, en el Auto 212 de 2012, optó por declarar la nulidad y remitir el proceso al juez de primera instancia para rehacer el proceso corrigiendo el error procesal, esto es, vinculando en debida forma a los terceros con interés legítimo en la actuación.

 

Es evidente que no era jurídicamente posible la alternativa de realizar directamente, en sede de revisión, la vinculación de esos terceros con interés legítimo, porque, se reitera, no se presentaban circunstancias excepcionales que hicieran ineludible evitar la dilación del trámite tutelar, ni se encontraban en juego derechos fundamentales de personas en estado de debilidad manifiesto, y porque el tercero Marino Tadeo Henao Ospina había solicitado expresamente la declaratoria de nulidad por falta de notificación del inicio del proceso de tutela.

 

En este punto se hace necesario indicar que el Auto 212 de 2012, lejos de apartarse de lo expuesto por esta corporación en el Auto 344 de 2006, lo que hace es reiterarlo, ya que, tal como lo indica el incidentante, en esta providencia se precisa que la Corte puede “optar entre declarar la nulidad del proceso para que el juez de primera instancia haga la vinculación, o podrá hacerla sede de revisión, cuando así lo considere necesario, en casos que constituyen una verdadera excepción y, de ninguna manera, regla general”.

 

De lo expuesto se puede concluir fundadamente que el Auto 212 de 2012 tampoco desconoce, ni varía, la jurisprudencia constitucional en este aspecto. 

 

6.2.2. Cargo por desconocimiento de las mayorías.

 

Afirma el solicitante que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura una de las causales de nulidad de las providencias emitidas en Sala de Revisión “cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 200 (sic) de 1996”.

 

Considera que esta jurisprudencia puede aplicarse también en los casos en los cuales un magistrado es marginado del debate de decisión, aun cuando pareciera que fue tomada por las mayorías, como sucede en este asunto en que, según lo manifestado por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en el Auto del 14 de diciembre de 2012, no fue citado a la sala de decisión del 18 de septiembre de 2012, y que solamente el 21 de ese mes y año le fue entregado un proyecto del Auto 212, razones por las cuales el mismo magistrado “presentó serías y razonadas objeciones a lo decidido en ese proyecto”.

 

Agrega que la circunstancia de que el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub haya sido “marginado de la discusión debe conducir a la nulidad de ese auto, por afectar elemento conceptual básico de las mayorías, que es la participación de todos los integrantes de la Sala en el debate”.

 

En orden a resolver esta pretensión, la Sala reitera que, de acuerdo con las disposiciones legales y jurisprudenciales reseñadas: (i) las providencias dictadas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional requieren para su deliberación y decisión de la asistencia y voto de la mayoría absoluta de los miembros de la corporación o de la Sala; (ii) debe entenderse por mayoría absoluta cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la correspondiente Sala; (iii) aquellas decisiones que se tomen con una mayoría inferior a la señalada son nulas (numeral 4).

 

Ahora bien, al observar el texto del Auto 212 del 18 de septiembre de 2012 se aprecia que es una providencia judicial de la Sala Quinta de Revisión, compuesta por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de los cuales la aprobaron y firmaron los dos primeros.

 

Como la mitad de 3 es 1,5, el número entero superior a la mitad es 2, que es la mayoría absoluta requerida para aprobar las providencias dictadas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional (artículos 54 de la Ley 270 de 1976, 14 del Decreto 2067 de 1991, 3° y 50 del Acuerdo 05 de 1992                 - Reglamento Interno de la Corporación-).

 

En consecuencia, el Auto 212 de 2012 no adolece de nulidad por inobservancia de las mayorías en su aprobación.

 

De otro lado, de acuerdo con las constancias secretariales, una vez registrado el proyecto de auto en la Secretaría General de la Corte Constitucional, se convocó a la Sala de Revisión respectiva, habiéndose entregado el proyecto en los despachos de los magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub el 21 de septiembre de 2012.

 

El magistrado Nilson Pinilla Pinilla hizo algunas sugerencias de carácter formal al proyecto y el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub manifestó su discrepancia con el mismo. Habiéndose evaluado las diferentes posturas, se efectuaron los ajustes correspondientes, acogiéndose por la mayoría la orientación general de la ponencia.

 

Una vez suscrita la versión final del auto por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Pinilla Pinilla, el día 31 de octubre de 2012 el auto fue enviado para firma al despacho del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sin que lo hubiere devuelto, no obstante las reiteradas solicitudes verbales y escritas para que lo suscribiera con las salvedades y aclaraciones que estimara pertinentes, puesto que había expuesto su desacuerdo con la posición mayoritaria.

 

Ante el silencio a esas peticiones, el 28 de enero de 2013, los magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, en presencia del Presidente de la corporación, magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y de la Secretaria General, con el propósito de brindar celeridad al proceso y certeza a la decisión, acordaron reimprimir y firmar el Auto 212, de idéntico contenido a la versión remitida al magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de todo lo cual se levantó y suscribió el acta correspondiente.

 

En auto de esa fecha, los mismos magistrados ordenaron la reimpresión y firma del Auto 212 de 2012, y dispusieron continuar el trámite de notificación y ejecución.

 

Lo anterior permite concluir que el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub no fue realmente “marginado de la discusión” que dio origen al Auto 212 de 2012, ya que, como se anotó, una vez hizo el estudio correspondiente del proyecto registrado, manifestó su discrepancia con el mismo, postura que, al ser valorada por los demás integrantes de la Sala, no correspondía con la de la mayoría, razón por la cual no fue acogida en la ponencia. Así las cosas, no puede señalarse que por este aspecto se haya presentado una flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso, que dé lugar a declarar la nulidad del auto bajo análisis.

 

6.2.3. Cargo por elusión de la discusión constitucional.

 

En el incidente se argumenta que los dos magistrados que firmaron el Auto 212 de 2012 están impedidos para conocer de la acción de tutela, porque uno de ellos ya cumplió 65 años y el otro está próximo a cumplirlos, esto es, que están en la misma situación fáctica que el accionante, ya que respecto a ellos también habría lugar a discutir si se les aplica la edad de retiro forzoso, que es el tema central de la acción de tutela. Es decir, que tienen un interés directo en la decisión que se adopte, por la “expectativa de ser cobijados con el beneficio que se fallará”.

 

Se concluye que, como los magistrados no se apartaron del caso, hay “afectación al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la imparcialidad de los funcionarios”, eludiéndose con ello el debate constitucional. 

 

La Corte considera que este cargo no está llamado a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

 

El numeral 4° del artículo 149 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) establece, refiriéndose a los servidores de la Rama Judicial, la edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro del servicio.

 

La Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, al efectuar la revisión del artículo 149 en mención, lo declaró exequible bajo el entendido de que “el numeral 4o deberá interpretarse según los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia No. C-351/95”.

 

A su vez, en la Sentencia C-351 de 1995, mediante la cual se declaró exequible el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968[38], esta corporación aclaró:

 

“Teniendo, pues, en consideración que el alcance de la norma demandada no se extiende a la rama judicial, la Corte no considera del caso entrar a ocuparse en esta Sentencia del tema de la edad de retiro forzoso en lo que a ella respecta. Empero, como el demandante hace alusión al artículo 233 de la Carta Política, al señalarlo como una excepción de rango constitucional a lo que él considera debe ser la regla general, bajo el concepto de igualdad, la Sala estima pertinente precisar al respecto que teniendo en cuenta que la Constitución de 1991 creó nuevos organismos y autoridades judiciales, y estableció para ellos períodos fijos, poniendo así término al anterior sistema vitalicio, se hace necesaria la expedición de una nueva ley que fije la edad de retiro forzoso para los casos contemplados en ese artículo, tomando en consideración los cambios introducidos en la Constitución Política de 1991.” (Subrayas fuera de texto).

 

La misma Corte, en los Autos 210 de 2005[39] y 306 de 2006[40], señaló:

 

“2.3. El hecho invocado por los ciudadanos que promovieron la recusación contra el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra como causal, a saber, la edad actual del referido Magistrado, no encuadra bajo ninguno de los supuestos fácticos descritos en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991. En efecto, el aludido desconocimiento del mandato contenido en el artículo 233 de la Carta Política no forma parte de las causales de impedimento y recusación previstas en las normas aplicables. Además, ninguna ley ha fijado la edad de retiro forzoso de los Magistrados de la Corte Constitucional.” (Subrayas fuera de texto).

 

De los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente se puede concluir que, como la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura son organismos judiciales creados por la Constitución de 1991, es preciso que el legislador expida una norma que establezca la edad de retiro forzoso de los magistrados de estas Corporaciones, disposición que aún no ha sido promulgada.

 

Así las cosas, no es cierto que el ponente Jorge Iván Palacio Palacio y el magistrado Nilson Pinilla Pinilla tengan interés en la actuación procesal y que, como consecuencia, estén impedidos para conocer de la acción de tutela, ya que, se reitera, respecto a ellos no existe una norma que fije la edad de retiro forzoso y las que establecen los 65 años como causal de retiro no les son aplicables por ser anteriores a la Constitución de 1991. Por lo tanto, tampoco se puede afirmar que, al no haberse declarado impedidos, estén eludiendo el debate constitucional.

 

No obstante, es importante insistir en que en el Auto 212 de 2012 no hubo un pronunciamiento de fondo sobre el asunto planteado en el escrito de tutela, es decir, si el doctor William Giraldo Giraldo está o no en la edad de retiro forzoso, toda vez que en esa providencia simplemente se anularon las actuaciones surtidas en el trámite de la acción, al observar que no se había vinculado en debida forma a algunos terceros con interés legítimo.

 

Ahora bien, el memorialista sostiene que también se incurrió en esta causal de nulidad porque se procedió a notificar el Auto 212 de 2012 sin resolver un incidente de nulidad por él presentado, sin sustentar por qué esta circunstancia vulnera el debido proceso.

 

La Sala considera que en relación con este cargo se incumplió con el requisito formal de la “carga argumentativa”, ya que era deber del incidentante “demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso”.

 

Con todo, es pertinente precisar que la “solicitud de nulidad” de fecha 18 de diciembre de 2012 fue resuelta mediante Auto del 16 de enero de 2013.

 

6.2.4. Finalmente, la Sala considera necesario señalar que, una vez cumplido lo ordenado en el Auto 212 de 2012 respecto a la vinculación al proceso de la totalidad de las partes, incluidas las 42 personas inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ocupado por el actor, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante sentencia del 14 de febrero de 2013, denegó la tutela invocada por el doctor William Giraldo Giraldo. Impugnado dicho fallo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de fecha 24 de abril de 2013, confirmó la de primera instancia, remitiéndose el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, el cual no fue seleccionado, según consta en el Auto de la Sala de Selección Número Seis de fecha 28 de junio de 2013.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional

 

 

RESUELVE:

 

 

DENEGAR la solicitud de nulidad del Auto 212 de 2012, presentada por el apoderado del doctor William Giraldo Giraldo.

 

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General