Auto 046/14

 

 

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE LICITACION PUBLICA-Orden de poner en conocimiento de alcaldes para que se pronuncien de los hechos, las pretensiones y problema jurídico que plantea

 

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE LICITACION PUBLICA-Citar a audiencia pública a varias entidades y autoridades gubernamentales para que presenten su posición

 

 

Referencia: expediente T-4.130.835

 

Acción de tutela instaurada por el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, contra el Departamento del Magdalena.

 

Vinculados: Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Consorcio Ribera Este, las sociedades que lo conforman, los proponentes a quienes no les fue adjudicado el contrato de obra y la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

 

Bogotá D.C. tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014)

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente providencia,

 

CONSIDERANDO

 

1.1. Con fundamento en las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo, el INVIAS y la Gobernación del departamento del Magdalena suscribieron el convenio interadministrativo número 649 del 31 de mayo de 2013 para el mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-Remolino-Guaimaro, situada en dicho departamento, en la margen derecha del río Magdalena, y afectada por constantes inundaciones.

           

1.2. El valor del convenio se fijó en la suma de cuatrocientos sesenta y seis mil novecientos millones de pesos ($466.900.000.000), de los cuales el INVIAS aporta doscientos sesenta y seis mil novecientos millones ($266.900.000.000), comprometiéndose doscientos mil millones de pesos ($200.000.000.000) con cargo al Sistema General de Regalías.

 

1.3.  Según la cláusula primera, parágrafo cuarto, y la cláusula novena del convenio, al departamento del Magdalena le correspondió el cumplimiento de tres precisas obligaciones en materia de procedimiento para satisfacer el objeto pactado, a saber: i) contratar las obras requeridas a través de licitación pública, de conformidad con el presupuesto del proyecto, la vigencia de los recursos, y lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 734 de 2012;  ii) cumplir con los trámites, normas jurídicas y demás requisitos necesarios para la ejecución del proyecto; y iii) adelantar el proceso de licitación pública de conformidad con lo establecido en tales normas.

 

1.4. En atención a lo pactado en el convenio interadministrativo, la gobernación del Magdalena abrió la licitación LP-DM-07-2012 para el mejoramiento del tramo vial antes precisado.  Como fecha de apertura del proceso de selección se fijó el 11 de junio de 2013 y como fecha de cierre el 15 de julio de este mismo año.

 

1.5. La Procuraduría General de la Nación, a través de la Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, formuló al gobernador del departamento del Magdalena una serie de observaciones y recomendaciones relacionadas con la licitación pública, lo que sirvió de sustento al INVIAS para la presentación de la acción de tutela.

 

1.6. A juicio del INVIAS, en la licitación se cometieron varias irregularidades, entre otras, las siguientes: i) los avisos de convocatorias se publicaron fuera del término porque el segundo se publicó más de un mes después del primero cuando debió hacerse entre 2 y 5 días calendario después;  ii) con el acto de apertura del proceso de selección, realizado el 11 de junio de ese mismo año, no se publicaron los estudios previos, lo cual se hizo el 14 de junio de ese mismo año;  iii) los estudios previos fueron modificados sustancialmente el 12 de julio de 2013, luego de la apertura del proceso de selección;  iv) la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos se celebró el 19 de junio de 2013 y el plazo para realizarla era hasta el 18 del mismo mes y año;  v) el 10 de julio de 2013, mediante adendas, se realizaron modificaciones al pliego de condiciones y el plazo máximo para expedir las adendas venció el 9 de ese mismo mes y año;  y (vi) el 12 de julio de 2013, es decir el día hábil anterior al cierre de la licitación, se publicó un documento denominado “Aclaración a los pliegos de condiciones”, siendo en realidad una modificación, la cual debió hacerse mediante adendas 3 días antes del cierre del proceso de selección.

 

1.7. Al estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso el INVIAS acudió a la acción de tutela para obtener su restablecimiento.  En ese momento su pretensión se orientó a que se ordenara la revocatoria del acto de apertura de la licitación pública o, en subsidio, se declarara desierta. Como medida provisional solicitó su suspensión.

 

1.8. Mediante oficio del 8 de agosto de 2013 el INVIAS le informó al gobernador del Magdalena la terminación del Convenio número 649 de 2013, en virtud de lo cual le solicitó la revocatoria directa del acto de apertura de la licitación.

 

1.9.  Pese a lo anterior, el 12 de agosto de 2013, se profirió la Resolución 768, por medio de la cual se adjudicó al Consorcio Ribera Este el contrato objeto de la licitación pública para el mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-Remolino-Guaimaro, en el departamento del Magdalena.

 

1.10. Mediante auto de 12 de agosto de 2013, el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá admitió la tutela y decretó como medida provisional la suspensión de la licitación pública. Aparte de ello, ordenó la vinculación de la Procuraduría General de la Nación.  Posteriormente hizo lo propio respecto de la Contraloría General de la República, del Consorcio Ribera Este, a quien le fue adjudicada la licitación, y a las sociedades que lo integran. Igualmente ordenó la notificación de los proponentes a quienes no les fue adjudicado el contrato de obras.

 

1.11. En virtud de la adjudicación del contrato el INVIAS solicitó al juez de tutela, de primera instancia, dejarla sin efecto o, subsidiariamente, si ya se hubiese celebrado el contrato entre el departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, ordenar a las partes abstenerse de iniciar o continuar la ejecución contractual.  Esto por cuanto el mismo día en que se profirió la medida provisional inicial fue adjudicada la licitación sin atender lo ordenado en ella.

 

1.12.  En sentencia del 26 de agosto de 2013, el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá estableció que: i) en este caso concreto la acción de tutela es el medio más eficaz en comparación con la acción de controversias contractuales, la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) se está en presencia de un posible perjuicio irremediable ante la eventualidad de una licitación presuntamente ajena a los principios de selección objetiva, transparencia, publicidad y planeación contractual; iii) al desconocer exigencias de la contratación pública pueden correr riesgo los recursos públicos;  iv) se advierten aclaraciones al pliego de condiciones realizadas el último día hábil anterior al cierre de la licitación que constituyen verdaderas modificaciones y que debieron realizarse mediante adendas;  v) se efectuaron cambios por fuera del término legal impidiéndose con ello que los posibles proponentes o interesados tuvieran conocimiento oportuno de los mismos y así poder realizar sus ofertas;  vi) se aprecia un cambio en el objeto contractual pues inicialmente se había convenido en el mejoramiento de la vía “Salamina-Sitionuevo-Palermo” en el departamento del Magdalena y luego, con lo ajustes,  publicados un día anterior al cierre de la licitación, se modificó para establecerlo como el “Mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-Remolino-Guaimaro en el Departamento del Magdalena”; vii) la aclaración de los pliegos de condiciones, la tipificación, estimación y asignación de riesgos, debe hacerse mediante audiencia dentro de los tres días siguientes a la fecha de inicio del plazo para la presentación de las ofertas de los proponentes, y se hizo por fuera de ese término.

 

1.13. Con fundamento en lo antes expuesto, el juez de tutela, de primera instancia, concedió el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.  Ordenó la suspensión del contrato adjudicado por la gobernación del Magdalena al consorcio Ribera Este dentro del proceso de Licitación Pública LP-DM-07-2012, hasta el momento en que se materialice un acuerdo producto de las mesas de trabajo jurídico, o de no ser así, hasta que el juez administrativo profiera la respectiva decisión de fondo.  Explicó que los efectos transitorios del fallo únicamente se extenderán hasta cuando el INVIAS y el departamento del Magdalena alcancen, en las mesas de trabajo, una solución jurídica que, en estricto cumplimiento del debido proceso administrativo e invirtiendo apropiadamente los recursos de la nación, conduzca al goce efectivo del derecho fundamental de locomoción y conexos, o en su defecto, de no concretarse tal mecanismo alternativo de solución de conflicto, los efectos transitorios de esta sentencia se extenderán hasta cuando el juez administrativo profiera el fallo definitivo.  Para la solución concertada por las partes fijó un término de 2 meses contados a partir de la sentencia.  Para la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa por el INVIAS estableció un plazo de 2 meses contados a partir de la expiración de los dos iniciales sin que ambos superen 4 meses.  Solicitó a la Procuraduría, Contraloría, y a la Defensoría del Pueblo ejercer las funciones de acompañamiento, vigilancia y control, propias de sus competencias, respecto de la gestión de la accionada con miras al cabal cumplimiento del fallo.

 

1.14. El Consorcio Ribera Este impugnó el fallo de tutela de primera instancia y pidió su revocatoria.  Motivó su disenso en: i) la desatención de los argumentos esbozados sobre la falta de legitimación y la titularidad de la acción; ii) el hecho de proceder contraevidentemente respecto de la causa petendi; iii) el decidir con preterición de las pruebas aducidas, especialmente las declaraciones del director del INVIAS; y (iv) la existencia de manifiestas incongruencias.  Concluyó aseverando que el INVIAS no probó, siquiera sumariamente, el perjuicio irremediable alegado que hizo recaer en su compromiso de girar una suma de dinero lo cual no es tal sino una obligación suya.  Explicó que no se presenta la inminencia del perjuicio porque el proceso licitatorio terminó con la adjudicación y no habría de suceder por el hecho de continuarse.  Resaltó que la medida urgente e impostergable solicitada no persigue restablecer el orden igualitario y justo, sino quebrantar la confianza legítima que el INVIAS trasmitió al departamento del Magdalena antes de decidir sobre la intempestiva terminación unilateral del contrato.

 

1.15. El departamento del Magdalena también impugnó el fallo de tutela de primera instancia.  En su escrito desarrolló como motivos de su censura toda una argumentación relacionada con i) la nulidad por falta de competencia; ii) la improcedencia de la tutela; iii) el incumplimiento del principio de subsidiariedad y iv) la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

 

1.16. Mediante sentencia del 19 de septiembre de 2013, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó por improcedente, la tutela interpuesta por el INVIAS. También decretó el levantamiento de la medida provisional dictada por el a-quo.

 

Adoptó esta decisión por razones que se pueden sintetizar así:  i) si el INVIAS cuestiona la legalidad del trámite licitatorio y considera que existen irregularidades lesivas de los principios de transparencia y selección objetiva propios de la contratación estatal cuenta con el medio de control de controversias contractuales en la jurisdicción contencioso administrativa; ii) este medio de defensa no solo resulta idóneo sino eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales eventualmente conculcados, más aún cuando puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo que estima lesivo; iii) el nuevo Código Administrativo y de Procedimiento Administrativo brinda la posibilidad al juez administrativo de adoptar medidas cautelares de urgencia al momento de la admisión, sin previa notificación a la contraparte;  iv) con la adjudicación de la obra y la posterior suscripción del contrato con el consorcio Ribera Este no se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio de tal magnitud para la administración que determine la prosperidad del amparo como mecanismo transitorio; y  v) la obra no se acomete una vez adjudicada sino luego de un trámite que lleva su tiempo en el cual se deben obtener una serie de permisos y el anticipo es entregado mediante fiducia, aparte de la garantía única de cumplimiento que debe constituirse a favor del departamento.

 

1.17. Que de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional, mediante auto de catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013), decidió seleccionar para revisión el expediente de tutela número T-4.130.835 correspondiendo su estudio a la Sala Cuarta de Revisión de Tutela.

 

1.18. Que mediante Auto de 19 de diciembre de 2013, esta Sala, encontró razonable  como medida provisional, ordenar “al departamento del Magdalena y al Consorcio Ribera Este la suspensión inmediata de la ejecución de la Resolución 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se adjudicó al Consorcio Ribera Este, el contrato objeto de la licitación pública LP-DM-07-2012, para el mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-Remolino-Guaimaro, en el departamento del Magdalena, lo cual implica, si ya se hubiese suscrito el respectivo contrato, la inmediata suspensión de su ejecución hasta tanto se produzca la decisión de fondo que esta Corte ha de proferir en sede de revisión”.

 

Así mismo, se ofició al INVIAS y al departamento del Magdalena para que en relación con la licitación mencionada informara a la Sala Cuarta de Revisión lo siguiente:  “i) (…)  los pormenores de las reuniones conjuntas o mesas de trabajo celebradas con el fin de discutir las posibles alternativas para dar solución a la ejecución del aludido proyecto;  ii) (…) si se ha llegado a algún acuerdo, explicando con suficiencia los términos del mismo en caso de haber ocurrido; y iii) (…) sobre el cumplimiento o no de las recomendaciones u observaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación, a través de la Delegada para la Vigilancia Preventiva  de la Función Pública, relacionadas con la Licitación ... ”.

 

Igualmente, ofició a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República. A la primera, para que remitiera concepto de fondo o las conclusiones a las que se llegó dentro de la actuación preventiva que adelantó en el proceso licitatorio; a la segunda, para que informara, si en el ejercicio de sus competencias, inició investigación sobre los hechos objeto de la acción de tutela cuya decisión se revisa, precisando su estado actual.

 

1.19. En razón de la medida provisional decretada, las mencionadas entidades atendieron los requerimientos, mediante oficios recibidos en la Secretaría de esta corporación el 16, 17 y 20 de enero del año en curso. Adicionalmente, el Gobernador del Magdalena y los alcaldes de los municipios de Sitionuevo y Remolino, solicitaron la celebración de una audiencia pública, para exponer, entre otros temas, su posición sobre los aspectos controvertidos en la acción constitucional y para manifestar el interés a favor de la realización de la obra y la importancia de la misma para el desarrollo de la comunidad, respectivamente.

 

1.20. El 30 de enero hogaño, la Sala Cuarta de Revisión vinculó al trámite de la tutela a la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, a efecto de que se pronunciara sobre los hechos, pretensiones y el problema jurídico planteado en la demanda; solicitud que fue atendida mediante comunicación recibida en la Secretaría de la corporación, el 6 de febrero del cursante.

 

1.21. Con ocasión del interés manifestado por los alcaldes de Sitionuevo y Remolino en participar en el trámite que se surte ante la Corte Constitucional y, en aras de garantizar el derecho a la defensa de los terceros que eventualmente pudieran verse afectados con las resultas del proceso, la Sala advierte la necesidad de vincular a los alcaldes de Palermo, Sitionuevo, Remolino y Salamina.

 

1.22.  En atención a lo anterior, la Sala estima necesario que, previamente a la decisión de fondo,  se lleve a cabo una audiencia pública con la participación del Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, la Gobernación del Magdalena, el Consorcio Ribera Este, la Unión Temporal Vial del Magdalena, Consorcio Vía de la Prosperidad Magdalena, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación y los alcaldes de los municipios de Palermo, Sitionuevo, Remolino y Salamina, para que de conformidad con la metodología que se hará conocer oportunamente, y dentro del contexto demarcado por la demanda, su contestación, las pruebas obrantes en el expediente, y la normatividad tanto constitucional como legal pertinente, expongan su posición sobre:

 

1.    Cada una de las observaciones presentadas por la Procuraduría General de la Nación dentro de la actuación preventiva en la Licitación Pública LP-DM-07-2012, especificando si fueron acogidas, por qué y las consecuencias y efectos dentro del mencionado proceso licitatorio  y  las que tendrían sobre la eventual ejecución de las obras.    

2.    Las obligaciones del INVIAS y de la Gobernación del Magdalena derivadas del  Convenio  Interadministrativo Marco N° 1266 del 17 de septiembre de 2012, cuyo objeto es “aunar esfuerzos entre el departamento del Magdalena y el INVIAS con el fin de adelantar los trámites necesarios tendientes al mejoramiento de la Vía Salamina-Palermo” y del Convenio Específico de Cooperación  N° 649 del 31 de mayo de 2013, cuyo objeto es “aunar esfuerzos técnicos y financieros para el mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-Remolino-Guaimaro en el Departamento del Magdalena, en el marco del convenio interadministrativo N° 1266 de 2012”, frente a la Licitación Pública LP-DM-07-2012.

3.    Las precisiones contenidas en el documento denominado “Aclaración a los Pliegos de Condiciones”, publicado el 12 de julio de 2013, en qué forma constituyen modificaciones al instrumento al que aluden, especialmente, frente a los criterios materiales y temporales del mismo. Especifíquese cuál de esos cambios realizados tuvo origen en la audiencia de aclaración celebrada el 19 de junio del citado año.

4.    La oportunidad de los eventos que a continuación se relacionan: a) avisos de convocatoria; (b) publicación de los estudios previos y sus respectivas modificaciones; (c) audiencia de aclaración y revisión de riesgos; (d) adendas y (e) documento denominado “Aclaración a los Pliegos de Condiciones”. Todo lo anterior con el soporte documental necesario.

5.    El impacto, consecuencias o efectos para las comunidades comprendidas en el área de influencia de la obra, la ejecución de la misma, en los términos en los que se adjudicó el contrato derivado de la Licitación Pública LP-DM-07-2012 para el mejoramiento del tramo vial Palermo-Sitionuevo-Remolino-Guaimaro antes precisado.

 

Dentro de estos enfoques bien pueden desarrollarse los fundamentos que sirvieron a las partes para solicitar la práctica de esta diligencia.

 

Para el mismo propósito, resulta válido invitar a participar en la audiencia pública a la Universidad del Norte, quien, como es de público conocimiento, realizó un estudio técnico con relación a los efectos de la Vía de la Prosperidad en los departamentos del Atlántico, Bolívar y Magdalena o en su defecto, rinda concepto escrito sobre los puntos materia de esclarecimiento relacionados en el apartado anterior.

 

Igualmente, es pertinente solicitar a las comunidades del área de influencia de la obra que, si lo estiman conveniente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de la audiencia, presenten un informe escrito sobre los mencionados aspectos.

 

Por consiguiente, la Sala Cuarta de Revisión, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

 

RESUELVE

 

Primero.- ORDENAR que por conducto de la Secretaría General de esta corporación, se ponga en conocimiento de los alcaldes de Palermo, Sitionuevo, Remolino y Salamina, el contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente T- 4.130.835 para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente asunto, se pronuncien respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela.

 

Segundo.- CITAR, por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, al  Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, a través de representante legal o apoderado;  la Gobernación del Magdalena, a través del  Gobernador, representante legal o apoderado;  al Consorcio Ribera Este, a través de representante legal o apoderado; a la Unión Temporal Vial del Magdalena, a través de representante legal o apoderado;  al Consorcio Vía de la Prosperidad Magdalena, a través de representante legal o apoderado; a la Procuraduría General de la Nación, a través del Procurador General, representante,  o apoderado; a la Contraloría General de la República, a través de la señora Contralora, representante o apoderado; a la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, a través de representante legal o apoderado  y a las alcaldías de los municipios de Palermo, Sitionuevo, Remolino y Salamina, a través de los respectivos alcaldes, representantes o apoderados,  a una AUDIENCIA PÚBLICA ante la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, dentro de la revisión que se acomete en el expediente T-4.130.835, con el objeto de que, de acuerdo con la metodología que se hará conocer oportunamente, presenten su posición en relación con los aspectos expresamente previstos en la parte motiva de este proveído.

 

Tercero.- FIJAR como fecha para la celebración de la AUDIENCIA PÚBLICA el día trece (13) de marzo de 2014, entre las 9:00 de la mañana y 1:00 de la tarde. La audiencia se celebrará en la Sala de Audiencias del Consejo de Estado.

 

Cuarto.- INVITAR por medio de la Secretaría Gen eral de la Corte Constitucional a la Universidad del Norte, a la AUDIENCIA PÚBLICA que se convoca en esta providencia, quien podrá intervenir en ella, directamente o a través de sus delegados, de conformidad con los criterios metodológicos que fije la Corte. Las entidades convocadas deberán informar, a la Corte a más tardar el día seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014), el nombre de los asistentes a dicha audiencia. En caso contrario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de esta diligencia deberán presentar un informe escrito sobre los puntos materia de esclarecimiento, previamente dispuestos en el apartado número 1.22 del presente auto.

 

Quinto.- PONER A DISPOSICIÓN, en la Secretaría de la Corte Constitucional, el expediente de tutela para su consulta y fotocopia por las partes e invitados a la audiencia pública, a costa de los interesados.

 

Comuníquese y cúmplase,

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General