A051-14


Auto 051/14

Auto 051/14

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de lo actuado del Expediente T- 3.846.635

 

Acción de tutela instaurada por los Gobernadores del Cabildo Honduras y Cerro Tijeras contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación del Cauca, la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y Colinversiones S.A.

 

Problema jurídico: A la Sala le corresponde analizar la vulneración de los derechos fundamentales a la libre circulación, a la salud y a la educación de las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, en el marco del cumplimiento de los acuerdos emitidos por la construcción de la represa Salvajina en el departamento del Cauca.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

 

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil catorce (2014).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente providencia.

 

 

1.     ANTECEDENTES

 

1.1.         HECHOS Y SOLICITUD DE LA ACCIÓN DE TUTELA QUE SE REVISA

 

1.1.1.  El Gobernador del resguardo indígena de Honduras, Rolando Talaga Campo, y el Gobernador del cabildo de Cerro Tijeras, Carlos Cobo Chandillo (actualmente el señor Marino Pilcue Quiguanas), en representación de sus comunidades indígenas, interpusieron acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación del Cauca, la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y Celsia S.A. (antes Colinversiones S.A.) solicitando que se amparen sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la diversidad cultural y étnica, a la educación y a la protección especial de los menores de edad, todo ello relacionado con el principio de la buena fe reconocido en la Constitución Política. Sustentan su solicitud en los siguientes hechos:

 

1.1.2.  Relatan los actores que en el año de 1981, el Gobierno nacional comenzó la construcción del embalse Salvajina al norte del departamento del Cauca, región poblada por comunidades indígenas, campesinas y afrodescendientes.

 

1.1.3.  Aducen que sin hacer ningún tipo de consulta con las comunidades sobre los efectos del proyecto, el Estado inició y continúo las obras que terminaron en 1985. Aclaran que al año siguiente comenzó la regulación del cauce del río Cauca a través de la represa.

 

1.1.4.  Manifiestan que la construcción del embalse sin la consulta debida, tuvo varios efectos sobre las comunidades que vivían en la zona, entre los cuales mencionan las siguientes: i. Venta de tierras por precios irrisorios; ii. incomunicación de las comunidades por los caminos inundados; iii. afectación de las actividades económicas como la extracción de oro y aluvión, puesto que la mayoría de minas desaparecieron debido a la inundación, y el ejercicio de la pesca, porque las especies de peces variaron y muchas otras no volvieron a aparecer por el represamiento del río; iv. una vez terminada la represa y su posterior inundación, los residuos de las obras se descompusieron, lo que produjo gases putrefactos que afectaron la salud de la población cercana y, v. en razón a la incomunicación en la que quedaron algunas comunidades, se construyeron embarcaciones, como chalupas y canoas para transportarse, sin embargo por la falta de conocimientos técnicos para conducirlas, algunas se hundieron en la represa y varias personas murieron.

 

1.1.5.  Por los anteriores efectos, mencionan los accionantes que en el año 1986 los habitantes del entonces corregimiento de Suárez, se movilizaron para pedirle a las autoridades locales y nacionales que mejoraran las condiciones de vida de las comunidades afectadas por la construcción de la represa. Señalan que en esta movilización “participaron alrededor de 36 veredas y 6 resguardos indígenas cuya pretensión principal era llegar a Popayán para pedirle al gobierno nacional, y a todas las autoridades involucradas, que se restituyeran las condiciones de vida de la población anteriores a la edificación de la represa”.

 

1.1.6.  Afirman que el día 17 de agosto de 1986, los representantes de las comunidades y los representantes del gobierno llegaron a un acuerdo que “quedó consignado en un acta. En ella el gobierno nacional se comprometió una serie de obras en infraestructura, salud, empleo y obras públicas (…) se acordó en relación con el derecho a la educación, la construcción, dotación y consecución de profesores para varias escuelas (…) a proveer la cantidad suficiente de profesores y a modificar el pensum escolar para adecuarlo a las necesidades de la comunidad”. Añaden que el gobierno se comprometió a construir carreteras para que los diferentes territorios que estuvieran incomunicados, contaran con vías idóneas de acceso para sus comunidades.

 

1.1.7.  Aclaran que estos compromisos fueron adquiridos por el Estado “hace más de 25 años, y desde hace 25 años las comunidades indígenas, campesinas y afrodescendientes han venido exigiendo el cumplimiento de este acuerdo, sin que el gobierno nacional, departamental, ni local hayan cumplido a cabalidad sus compromisos”. Igualmente expresan que de los acuerdos concertados en el acta de 1986, se ha dado cumplimiento sólo al 30%, lo que ha generado graves perjuicios a la vida diaria de las diversas comunidades afectadas.

 

1.1.8.  Concretamente sobre los acuerdos relativos al ejercicio del derecho a la educación, los demandantes señalan que “las escuelas que el gobierno nacional se comprometió a construir no han sido edificadas en su totalidad, y aquella que construyó están en muy mal estado de conservación”, situación que genera un riesgo constante para los niños que asisten a clase, pues pueden lesionarse por la alta posibilidad de derrumbe de las instalaciones. El gobierno tampoco, alegan los actores, ha cumplido con su obligación de proveer el número suficiente de plazas para profesores en los colegios indígenas, lo que genera que los pocos que hay, tengan a su cargo muchos cursos. Al respecto, añaden que los profesores no tienen la idoneidad étnica suficiente para enseñar a los niños y niñas aspectos de la cultura tradicional indígena, que son vitales para la conservación de su identidad. Concluyen que la educación que es ofrecida no cumple con las características de accesibilidad, adaptabilidad, aceptabilidad y disponibilidad, exigidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

1.1.9.  En cuanto a las vías de comunicación, indican que la lejanía de las escuelas exige que los niños tengan que hacer “grandes travesías” para asistir a clase, lo que los expone a peligros debido a la presencia de grupos al margen de la ley y las condiciones naturales de los caminos por los que deben pasar. Sobre ello, aclaran que los menores al desplazarse a las escuelas tienen que pasar por caminos riesgosos y ríos caudalosos que en temporada de lluvias aumentan de tal forma su nivel, que muchas veces impiden el paso, lo que conduce a que los menores no puedan asistir a sus colegios.

 

1.1.10. Finalmente, advierten que la presente acción de tutela debe declararse procedente con base en las siguientes razones: a) quienes interponen la acción de tutela son sujetos de especial protección constitucional, pues son comunidades indígenas en representación de sus niños y niñas; b) los derechos que se están vulnerando son derechos fundamentales de aplicación inmediata; hacen especial énfasis en el derecho a la educación primaria gratuita; c) “el principio de buena fe que caracteriza las actuaciones del estado ha sido roto tras una larga espera de 25 años (espera más que razonable) que, ante las condiciones actuales de nuestra comunidad y de nuestros niños y niñas ya no puede postergarse más y por tanto, de no acudir a la acción de tutela estaríamos en presencia de un perjuicio irremediable”; y d) no existe otro mecanismo judicial para hacer cumplir lo pactado por el gobierno y proteger sus derechos fundamentales.

 

1.2.         DECISIONES DE LOS JUECES DE INSTANCIA

 

1.2.1.  En primera instancia, mediante sentencia proferida el diecisiete (17) de enero de 2013, la Sala Primera de Decisión Penal en Sala de Tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, negó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la libre autodeterminación, a la identidad cultural y étnica, a la consulta previa y a la educación de los miembros de los resguardos indígenas Honduras y Cerro Tijeras. Consideró el a quo, que la acción de tutela interpuesta “no resiste el análisis de los requisitos  de procedencia consagrados, toda vez que es en la vía ordinaria donde los accionantes pueden buscar el reconocimiento de lo pretendido ahora en la jurisdicción constitucional”.

 

Advirtió que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo de los medios ordinarios de defensa, por tanto,  no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados y, ante la falta de demostración de una amenaza de perjuicio irremediable en este caso, las pretensiones de los accionantes deben ventilarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

1.2.2.  En segunda instancia, a través de la sentencia proferida el siete (7) de marzo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar el fallo impugnado, pero exhortó al Ministerio Público, por medio de la Procuraduría y Defensoría del Pueblo, a acompañar, orientar e instruir a los líderes de las comunidades indígenas del resguardo Honduras y del cabildo Cerro Tijeras, sobre la verificación y solución que deban reclamar, ante las autoridades administrativas y judiciales competentes.

 

Consideró el ad quem, que  “fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo a los derechos fundamentales invocados por los demandantes, toda vez que sus pretensiones resultan improcedentes al existir procedimientos normales expeditos para proteger tales derechos…”. Reiteró el principio subsidiariedad que rige a la acción de tutela, principio que tiene como excepción a la amenaza de perjuicio irremediable, que en el presente caso no resulta aplicable por las siguientes razones: (i) el convenio cuyo cumplimiento reclaman los demandantes, fue suscrito el 17 de agosto de 1986, (ii) los compromisos allí contraídos debían verificarse en los meses siguientes y (iii) fue tan sólo hasta el 12 de diciembre de 2012 que los demandantes promovieron la acción de tutela, es decir, casi 26 años después de asumidos los compromisos por parte de las entidades del gobierno nacional. Con base en lo anterior, concluyó que en el caso concreto, la acción no fue interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo y, por tanto, se descarta la presencia de una amenaza de perjuicio irremediable ante la falta del principio de inmediatez establecido como requisito de procedibilidad en la acción de tutela.

 

1.3.         ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.

 

1.3.1.  Mediante auto del 18 de junio de 2013, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas consideró necesario, para mejor proveer, ordenar la práctica y solicitud de las siguientes pruebas.

 

En primer lugar, ordenó vincular a la Alcaldía Municipal de Morales, Cauca, para que informará sobre cuáles han sido las medidas adoptadas por la administración para garantizar, entre otros, el derecho a la educación de los menores de edad integrantes del Resguardo Indígena de Honduras, ubicado dentro de su jurisdicción.

 

De igual forma, se le requirió presentar una relación detallada del gasto social que el municipio haya invertido en la comunidad indígena, de conformidad con los parámetros del Sistema General de Participaciones.

 

En segundo lugar, se ordenó a la Gobernación del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental del Cauca informar si han adelantado gestiones para dar cumplimiento a lo pactado en el Acta de Compromiso suscrita el 17 de agosto de 1986 con los representantes de la comunidad indígena ubicada en el Resguardo Honduras; en caso afirmativo, se ordenó detallar las actividades realizadas o, en caso negativo, comunicar las razones del incumplimiento.

 

En tercer lugar, la Sala de Revisión invitó al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (Icanh), a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC); y a las Universidades del Rosario, de los Andes y del Cauca a emitir un concepto técnico sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión y el impacto socioeconómico que produjo la construcción de la Represa de la Salvajina en la comunidad indígena del Resguardo Honduras.

 

En cuarto lugar, se comisionó al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Popayán para practicar inspección judicial en la zona del Resguardo Honduras y de la Represa Salvajina, con el fin de verificar las condiciones económicas,  culturales y sociales en las que se encuentra la comunidad y la manera en que la construcción y funcionamiento de esa represa lo ha impactado. Para la debida diligencia se solicitó que se tomaran fotografías y grabaciones de audio de las declaraciones tomadas.

 

En quinto lugar, se ofició por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional a la Defensoría del Pueblo, con el fin de acompañar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Popayán comisionada, durante la realización de la inspección judicial. Asimismo, se le solicitó a la Defensoría informar a la Corte Constitucional sobre la visita realizada y todo lo relacionado con la situación de la comunidad indígena ubicada en el Resguardo Honduras.

 

Finalmente, la Sala ordenó oficiar a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, al Ministerio de Ambiente y al IDEAM, para que: “(i) REMITAN copia del expediente y de la licencia ambiental otorgada para la construcción de la Represa la Salvajina. (ii) INFORMEN si ha adelantado gestiones para dar cumplimiento a lo pactado en el Acta de Compromiso suscrita 17 de agosto de 1986 con los representantes de la comunidad indígena ubicado en el Resguardo Honduras, afectada con la construcción de la Represa de la Salvajina…” Se solicitó que, en caso afirmativo, detallaran las actividades realizadas o, en caso negativo, comunicaran las razones del incumplimiento.

 

1.3.2.  La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán mediante auto del 4 de julio de 2013 fijó como fecha y hora para realizar la inspección judicial “en la zona del resguardo Honduras y de la represa de la Salvajina” de los municipios de Suárez y Morales del Departamento del Cauca, el día 23 de julio de 2013 a partir de las 9:30 de la mañana.

 

En la misma providencia, el despacho comisionado señaló que debido a que “la zona en la que se practicará aquella diligencia es considerada públicamente como de orden público o roja en nuestro departamento (…), se solicitará al señor Comandante de la Policía del departamento del Cauca, se sirva disponer el personal y logística que garanticen la absoluta seguridad e integridad personal de la comitiva que se desplace (…)”.  

 

Mediante escrito del mismo día, el Subcomandante de Policía del Departamento del Cauca informó que “debido a los eventos de protesta social y a las proyecciones terroristas en el Departamento, no se cuenta con disponibilidad de un grupo policial que tenga las capacidades que se requieren para conjurar la difícil situación de seguridad que presentan estos municipios, y que dio lugar al Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo (…)”.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, a través del auto del 23 de julio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial consideró que no era posible realizar la comisión encomendada por esta Corporación, pues la zona donde se debía realizar la inspección presentaba alteraciones de orden público certificadas por las autoridades competentes, como la Fiscalía General de la Nación[1], de manera que si no se contaba con la protección necesaria para la comitiva, no era posible la realización de la diligencia. Por lo anterior, la Sala Penal resolvió devolver a la Corte Constitucional la comisión, y recomendó encomendar la práctica al Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez, Cauca, el cual tiene sede en el municipio y se encuentra muy cerca de la represa La Salvajina.

 

1.3.3.  Conforme a las comunicaciones y el expediente de comisión allegado a la Corte Constitucional, mediante auto del 16 de agosto de 2013, la Sala de Revisión comisionó la inspección judicial al Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez, Cauca, por ser la autoridad judicial más cercana al lugar. La Sala reiteró la orden dada en el auto del 18 de junio de 2013 en su numeral quinto, para que la Defensoría del Pueblo acompañara a la autoridad judicial en la práctica de la diligencia judicial. Además. teniendo en cuenta las condiciones serias de seguridad en la zona de la inspección, la Sala consideró pertinente solicitar el acompañamiento de la Fuerza Pública con el fin de que, en el marco de su competencia, garantizara la integridad física y personal de todos los participantes de la diligencia judicial.

 

1.3.4.  La diligencia de inspección judicial se adelantó por el Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez durante los días 19 y 22 de noviembre de 2013. Fue acompañada por delegados de la Defensoría del Pueblo, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, el Ministerio del Interior, los gobernadores de los resguardos indígenas Honduras y Cerro Tijeras, la guardia indígena, miembros de la policía nacional, entre otros. A la diligencia judicial se invitó a la EPSA, quien aseveró que no hacía parte del proceso de la acción de tutela[2].

 

El expediente del despacho comisorio fue allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2013, dentro del cual se adjuntaron ocho discos compactos que contienen fotos, videos y audios de las declaraciones tomadas en la visita judicial. En el acta de la inspección judicial el funcionario dejó constancia de que el componente energético quedo a cargo (sic) de la empresa de energía del pacífico EPSA S.A., por lo que todo lo que suceda a partir de aquella época relacionada con la represa la Salvajina, es responsabilidad de la empresa creada con el Decreto 1275 de 1994 (…)”. Al finalizar la diligencia el juez concluyó lo siguiente:

 

(…) durante todo el largo trayecto que a pie hicimos en su territorio podemos concluir tal como lo harán los demás funcionarios que nos acompañaron y que así lo han expresado, que se trata de una porción del país totalmente abandonada, no existen sobre (sic) sectores aledaños a la represa la salvajina, sobre el resguardo indígena de Honduras, ninguna infraestructura de tipo vial, todos y cada uno de los caminos que se recorrieron son en su gran mayoría montañosos, de difícil acceso, llenos de barro, llenos de lodo, llenos de huecos y con una total exposición en muchos sectores al peligro y en muchos casos podemos decirlo sin temor de duda hasta pérdida de vidas”

 

1.3.5.  El despacho del Magistrado Sustanciador observó que del material probatorio que se había recabado hasta aquél momento[3], existía claridad en que la entidad actualmente responsable del embalse La Salvajina es la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA-, en virtud de la escritura pública No. 0914 del 12 de diciembre de 1994, mediante la cual se constituyó esta persona jurídica.

 

1.3.6.  Así pues, para mejor proveer, el despacho mediante auto del 9 de diciembre de 2013, puso en conocimiento directo de la  Empresa de Energía del Pacífico –EPSA-, para que emitiera un concepto sobre lo que considerara pertinente respecto de los problemas jurídicos del caso concreto, y precisara, “(i) cuál ha sido su rol en el cumplimiento de los acuerdos suscritos en el Acta de 1986 y (ii) qué actuaciones ha realizado con miras a cumplir sus obligaciones con el medio ambiente y las comunidades indígenas cercanas a la represa la Salvajina en el departamento del Cauca”.

 

1.3.7.  La EPSA, el 14 de enero de 2014, allegó a la Secretaría de la Corte escrito con anexos sobre lo solicitado por la Corte. Frente a su conocimiento sobre el asunto bajo revisión, aclaró que según el auto emitido por el Magistrado Sustanciador, se había dispuesto poner en conocimiento a la EPSA los antecedentes del caso para efectos de solicitarle un concepto, por ello advirtió, que no era parte de la acción de tutela que se revisa y sólo intervenía en el proceso con el fin de atender el requerimiento de la Corte[4].

 

1.3.8.  Debido a la respuesta emitida por la empresa, mediante auto del 3 de febrero de 2014, el Magistrado Sustanciador consideró necesario vincular formalmente a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP – EPSA S.A. ESP (en adelante EPSA), persona jurídica actualmente responsable de la operación del embalse Salvajina (escritura pública No. 0914 del 12 de diciembre de 1994)[5], y a la empresa Colener S.A.S., entidad titular de la mayoría del capital de la EPSA.

 

1.3.9.  Mediante escrito del 13 de febrero de 2014, el apoderado de la EPSA formuló a la Sala de Revisión, “la solicitud de reposición o reconsideración del AUTO en cuestión y, en forma subsidiaria, la solicitud de declaratoria de la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la tutela en primera instancia”.

 

1.3.10. En el mismo sentido, mediante escrito del 14 de febrero de 2014, la apoderada especial de la empresa Colener S.A.S. presentó dos solicitudes para consideración de la Sala: a) reponer la decisión de vincular a la entidad que representa y, subsidiariamente, b) declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela.

 

2.  CONSIDERACIONES

 

2.1.         La Sala considera que respecto a la primera solicitud planteada por las entidades vinculadas, referente al recurso de reposición contra el auto de vinculación emitido por el Magistrado Sustanciador el pasado 3 de febrero de 2014, no es procedente, toda vez que de conformidad con los artículos 31 y siguientes del decreto 2591 de 1991, el recurso de impugnación o apelación solo procede contra las sentencias proferidas en primera instancia en acciones de tutela. Lo anterior significa que, por expreso mandato legal, no existe recurso de reposición o apelación contra autos proferidos dentro del trámite de esta clase de acciones sumarias[6]. 

 

2.2.         Respecto a la segunda solicitud planteada por ambas personas jurídicas, referente a la nulidad de todo lo actuado por indebida conformación del contradictorio en las instancias ordinarias de la acción de tutela, la Sala recuerda lo siguiente:

 

2.2.1.  Tal como lo hizo oportunamente el Magistrado Sustanciador en los autos en los que se puso en conocimiento del proceso a estas entidades privadas, la Corte ha reiterado la obligación que tienen los jueces constitucionales de vincular a todas las personas que puedan resultar afectadas por el fallo, para que éstas puedan ejercer su legítimo derecho a la defensa y hacer uso de las garantías propias del debido proceso, que no están ausentes del procedimiento breve y sumario que se adelanta con ocasión de la tutela.

 

En el mismo orden, el juez de tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, dando las garantías del caso a las partes implicadas en la litis. Así las cosas, el juez constitucional, como director del proceso, está obligado a integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas (naturales o jurídicas) que puedan estar comprometidas en la presunta afectación iusfundamental, en el cumplimiento de una eventual orden de amparo y/o resulten afectadas con la decisión, para que puedan ejercer la garantía consagrada en el artículo 29 precitado[7].

 

Cabe advertir que la Corte ha señalado que la notificación es el acto material de comunicación a través del cual se pone en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas. En el caso del proceso de la acción de tutela la notificación del auto admisorio de la demanda no se exige que deba ser indefectiblemente de manera personal, sino que, acorde con el artículo 16 del decreto 2591 de 1991, es una comunicación a las partes demandadas por el medio que el juez considere más expedito y eficaz. Además, conforme a los artículos 19, 20, 21 y 22 del decreto 2591 de 1991, el proceso de acción de tutela no debe cumplir en estricto sentido con una notificación personal como los procesos ordinarios, pues la normativa señalada se refiere a “informes” que el juez puede solicitar a las entidades privadas o públicas demandadas, pero podría no practicar pruebas y fallar con miras a conceder la urgente protección de los derechos fundamentales que se invocan (artículo 22). Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado las mencionadas disposiciones de la siguiente manera:

 

“(…) el juez tiene a su disposición distintos medios para notificar las providencias por él proferidas, y podrá escoger entre ellos el que objetivamente considere más idóneo, expedito y eficaz para poner la decisión en comunicación de los afectados, en atención a las circunstancias del caso concreto. También quiere decir lo anterior que, si bien el juez de tutela puede seguir las reglas prescritas por el Código de Procedimiento Civil para efectuar las notificaciones, no necesariamente está obligado a seguir el orden y el procedimiento allí dispuestos para llevar a cabo las notificaciones a las que haya lugar, puesto que no siempre será ése el curso de acción más expedito para lograr esta finalidad; es decir, en materia de tutela, no es siempre necesario seguir las reglas sobre notificación prescritas por el estatuto procesal civil, puesto que el juez cuenta con la potestad de señalar el medio de notificación que considere más idóneo en el caso concreto, siempre que el medio escogido sea eficaz, y la notificación se rija por el principio de la buena fe”[8].

 

Esto es así debido a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, que rigen el proceso de la acción de tutela, y se encuentran consignados en el artículo 3 del decreto 2591. En el mismo orden, el trámite del proceso de tutela debe surtirse de manera informal, preferente y con impulso oficioso, sin desconocer el debido proceso de las partes demandadas o terceros interesados. En este punto, la Sala resalta la importancia del principio de la informalidad de la acción de tutela, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, “adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración de la causa pasiva y del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado[9], ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público”[10].

 

2.2.2.  Por otra parte, la Sala advierte que la Corte Constitucional ha vinculado directamente en sede de revisión a las partes y/o terceros que puedan tener interés sobre el proceso y que no fueron inicialmente llamados a pronunciarse por los jueces de instancia. Por ejemplo, mediante los autos 344 de 2006[11], 193 de 2008[12], 207 de 2008[13], 281A de 2010[14] y 309 de 2010[15], las Salas de Revisión vincularon directamente a entidades con fundamento en los principios de celeridad y economía procesal señalados en el artículo 3 del decreto 2591 de 1991.

 

Establecen estas providencias que, teniendo en cuenta el artículo 140-9 del Código de Procedimiento Civil, cuando la autoridad judicial omite el deber jurídico de vincular al proceso a una de las partes con interés legítimo, el trámite dado a la acción de tutela se encuentra viciado por una nulidad saneable, precisamente, la derivada del hecho de no haberse practicado en legal forma la notificación de la demanda a todos los sujetos cuya participación es imprescindible para tramitar válidamente el juicio. Con el propósito de sanear el vicio, la Corte ha señalado:  

 

“Ahora bien, para remediar aquellos eventos en los cuales el juez de tutela desatiende el deber de integrar debidamente el contradictorio, la jurisdicción constitucional ha adoptado la figura del litis consorcio necesario prevista en el Código de Procedimiento Civil, aunque, vale la pena señalarlo, con consecuencias distintas a las predicadas en el estatuto procesal civil.

 

Así, mientras que en los procesos surtidos a través del código adjetivo civil, la indebida conformación del contradictorio da lugar a una decisión inhibitoria en el trámite de segunda instancia, en el proceso de revisión de tutela, la misma irregularidad impide el conocimiento de fondo del asunto sometido a consideración de la Sala constitucional, pero, en este último caso, a diferencia del procedimiento civil, el aludido vicio se presenta saneable.

 

Dos son las técnicas implementadas por la Corte Constitucional para subsanar la nulidad por indebida conformación del contradictorio (i) se declara la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a la primera instancia para que subsane el error procesal, y por ende, se reinicie la actuación judicial o; (ii) la misma Corte integra el contradictorio en sede de revisión, saneándose la nulidad en caso de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la aludida nulidad.”[16] (Énfasis de la Sala)

 

Así pues, considera la Sala que si bien, en principio, el expediente debe devolverse al juez de primera instancia para que se tramite el incidente de nulidad por falta de la conformación del contradictorio, la Corte ha considerado que, en casos especiales, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, es procedente que en sede de revisión se vincule directamente al proceso a quienes no fueron llamados y presentan un interés directo en el mismo.

 

Ahora bien, si dado el caso la Corte asume integrar el contradictorio en debida forma en sede de revisión saneándose el vicio del proceso, pero una de las partes alega la nulidad por indebida conformación del contradictorio, la Corte deberá decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y devolver el proceso a primera instancia. No obstante ello, la Corte en casos excepcionales ha denegado la solicitud de nulidad aún habiendo sido alegada en el plazo otorgado, ante situaciones que ameritan una intervención inmediata del juez constitucional. En efecto, una situación similar al caso concreto se resolvió en el auto 309 de 2010[17], en el cual la Sala Octava de Revisión estudió la solicitud de nulidad interpuesta por el Departamento Nacional de Planeación,  que argumentaba no haber sido notificado en debida forma en las instancias ordinarias y por lo tanto consideraba que se le había vulnerado su derecho de contradicción y de defensa.

 

Una vez puesto en conocimiento del Magistrado Sustanciador el incidente de nulidad propuesto por el Departamento Nacional de Planeación – Fondo Nacional de Regalías, en aplicación de los principios de eficacia, celeridad y economía procesal que rigen el trámite de la acción de tutela, con el fin de evitar la dilación del mismo y atendiendo los intereses y derechos fundamentales involucrados, decidió denegar la solicitud de nulidad presentada y en su lugar tener por vinculado al proceso al Departamento Nacional de Planeación – Fondo Nacional de Regalías para continuar con el trámite de revisión. En esta ocasión la Sala consideró que:

 

“(…) estableciendo el alcance del artículo 140-9 del Código de Procedimiento Civil, que cuando la autoridad judicial omita el deber jurídico de vincular al proceso a una o varias partes con interés legitimo, el trámite dado a la petición de tutela se encuentra viciado por nulidad saneable precisamente la derivada del hecho de no haberse practicado la notificación de la demanda a todos los sujetos cuya participación es imprescindible para tramitar válidamente el juicio. Si bien es criterio de la Corte no tramitar directamente el incidente de nulidad por falta de notificación cuando éste se detecta en el trámite de Revisión -ordenando la devolución del expediente al juez de primera instancia para lo de su competencia-, también ha considerado que, en casos especiales cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales como la vida e integridad física, es su deber vincular al proceso a quienes no fueron llamados y registran un interés en el mismo”.

 

2.2.3.  La Sala observa que la acción de tutela fue interpuesta contra Colinversiones S.A., la cual fue puesta en conocimiento de la acción constitucional por el juez de primera instancia tal como consta en el cuaderno 1 del folio 99 del expediente. La empresa presentó escrito de respuesta el 8 de enero de 2013, a través de apoderada especial, la Dra. Juliana Montoya Echeverri, en el cual afirmó que Colinversiones S.A. E.S.P., es ahora Celsia S.A. E.S.P. (sociedad domiciliaria en Medellín, constituida mediante escritura pública No. 2912 del 4 de octubre de 2001, de la Notaría 20 de Medellín e inscrita en la Cámara de Comercio de la misma ciudad bajo el No. 9519) y señaló que el representante legal de la sociedad Celsia S.A. E.S.P., es el señor Rafael Olivilla Vives[18].

 

2.2.4.  Del mismo modo, la Sala nota que la empresa Celsia S.A. ESP., por intermedio de la sociedad Colener S.A.S., tiene una participación del 50,01% en la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., EPSA[19], entidad que tiene participación en los cuatro componentes del negocio de energía: generación, transmisión, distribución y comercialización, con presencia en los departamentos del Valle del Cauca, Tolima y Cauca[20] . Los jueces de instancia no vincularon a estas dos últimas personas jurídicas a la acción de tutela; sin embargo, el Magistrado Sustanciador consideró necesario vincularlas directamente en virtud de que, en el caso del EPSA, es la entidad dueña del embalse Salvajina y sobre quien recaen presuntamente las obligaciones de la operación de la represa[21], luego de haber sido cedida por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca; y en el caso de Colener, es la entidad privada filial de Celsia S.A. –vinculada desde las instancias de tutela- y principal accionista de la EPSA.

 

2.2.5.  Descendiendo a las solicitudes que se revisan, la Sala considera que no existe la nulidad que alegan las empresas EPSA y Colener S.A.S en esta ocasión, por las razones que se exponen a continuación.

 

En lo que concierne a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., la Sala observa que (i) la EPSA fue notificada de la diligencia de inspección judicial adelantada en noviembre de 2013 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez y quedó constancia de que la empresa no se encontraba legitimada para intervenir[22]; y posteriormente (ii) el Magistrado Sustanciador puso en su conocimiento el asunto a través del auto del 9 de diciembre de 2013, y en respuesta la empresa allegó un escrito el 14 de enero de 2014 en el que se pronunció de fondo sobre la acción de tutela y no alegó nulidad alguna. Por tanto, la presunta nulidad alegada ahora fue saneada en aquel instante por el silencio guardado por la parte vinculada, esto, en virtud de la doctrina de los actos propios, que tiene sustento en el principio de la buena fe, según la cual no se puede invocar un derecho en contradicción con una conducta anterior que ya ha producido efectos jurídicos[23].

 

Adicionalmente, mediante auto del 3 de febrero de 2014, el Magistrado Sustanciador en aras de garantizar el debido proceso de aquella entidad, reiteró su vinculación al proceso de revisión. De ese modo, la nulidad procedería si en realidad se verificara que nunca se tuvo conocimiento sobre el asunto[24], pero las actuaciones mencionadas demuestran que la EPSA sí tenía conocimiento del proceso. En ese sentido, teniéndose en cuenta los principios de lealtad procesal e informalidad de la acción de tutela, si bien el juez es el principal director del proceso, las partes no pueden desatender sus cargas  ni actuar de mala fe o con el único fin de dilatar el proceso. Por ende, las partes también deben asumir ciertas responsabilidades y adelantar los actos procesales respectivos ejerciendo su derecho de defensa.

 

Ahora bien, en lo que respecta a Colener S.A.S., la Sala tampoco atenderá la solicitud de nulidad presentada.

 

De los elementos allegados en sede de revisión, se puede inferir que la empresa Colener tenía conocimiento del proceso. En primer lugar, compartía relaciones empresariales con la empresa accionada y con la EPSA al ser accionista de esta última[25]. En segundo lugar, pudo corroborarse que Celsia contestó al escrito de tutela a través de su apoderada especial, quien asumió el poder para actuar de uno de los representantes legales de la sociedad, el señor Esteban Piedrahita Montoya,[26] y que al compararlo con los demás documentos en el expediente, específicamente con el certificado de existencia y representación legal allegado a esta Corporación por Colener S.A.S., permite ver que ambas personas jurídicas comparten la misma representación legal, compuesta por los señores Juan Guillermo Londoño Posada, Esteban Piedrahita y Rafael José Olivilla Vives.  Incluso este último señor fue quien otorgó poder especial a la abogada Juliana Montoya Echeverri en las actuaciones de Colener ante la Corte Constitucional. Por ende, es difícil concluir que la empresa no tuvo conocimiento de la solicitud de tutela formulada.

 

El Magistrado Sustanciador consideró relevante poner igualmente en conocimiento a Colener. En efecto, a pesar de que en el escrito de tutela Colener no es mencionada y presuntamente no tiene ninguna razón de ser su intervención en este caso por ser sólo accionista de la EPSA, la Sala decidió vincularla con el objeto de garantizar el debido conocimiento y asegurar el contradictorio de todas las partes y terceros a quien pueda interesar, sin que esto conlleve a una responsabilidad necesariamente.

 

Finalmente, la Sala encuentra que es imperativo continuar con el trámite de revisión, por cuanto la evidencia que ha sido allegada muestra prima facie –y sin que implique un prejuzgamiento- que las comunidades actoras se encuentran en condiciones que exigen una intervención judicial inmediata por las problemáticas de aislamiento, salud y educación que presentan. Del mismo modo, deben tenerse en cuenta las actuaciones procesales que se han adelantado en sede de revisión, incluida la inspección judicial, la cual en un primer momento no se pudo realizar debido a las delicadas circunstancias de seguridad de la región de la represa, y en un segundo momento, fue adelantada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez durante 4 días con el acompañamiento de la fuerza pública, entre otras autoridades estatales y las comunidades indígenas de la zona, y cuyo resultado fue ocho discos compactos que contienen fotos, videos y audios de las declaraciones tomadas en la visita judicial. Por tanto, en virtud de la economía procesal y la celeridad, no es viable declarar la nulidad desde el auto admisorio y devolver el expediente a primera instancia, pues se pondría a los actores en una situación más gravosa que no deben asumir.

 

En suma, la Sala concluye que no existe la nulidad alegada por las personas jurídicas solicitantes, por cuanto tenían conocimiento del asunto, y aún proponiendo la nulidad en sede de revisión, la Corte tiene facultad para realizar esta vinculación directamente y continuar con el trámite dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las comunidades tutelantes y la necesidad de intervenir de forma inmediata. Es de resaltar que se ha otorgado tiempo suficiente para que todas las entidades vinculadas participen de la decisión[27]. Igualmente, ambas entidades privadas allegaron a esta Corporación escritos con alegatos de fondo sobre los problemas jurídicos del caso, los cuales serán tenidos en cuenta al momento de proferirse la sentencia[28].

 

2.3.         En conclusión, la Sala declarará improcedente el recurso de reposición interpuesto por la empresa Colener S.A.S y la Empresa de Energía del Pacífico  S.A. E.S.P., EPSA, contra el auto emitido el pasado 3 de febrero de 2014, y denegará la solicitud de nulidad de todo lo actuado formulada por las mismas personas jurídicas.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de reposición presentado por la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA- y Colener S.A.S., contra el auto del 3 de febrero de 2014, dentro del trámite de revisión de la acción de tutela T-3.846.635.

 

SEGUNDO. DENEGAR la solicitud de nulidad presentada por los apoderados de la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA- y la empresa Colener S.A.S., dentro del trámite de revisión de la acción de tutela T-3.846.635.

 

TERCERO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR integralmente la presente providencia a las partes demandante y demandada, y a las entidades vinculadas.

 

 

Cúmplase.

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 



[1] En el expediente del despacho comisorio allegado a esta Corporación el 16 de agosto de 2013, se evidencia, que mediante escrito del 29 de mayo de 2013, dirigido a la Secretaría General de la Sala Penal del Tribunal Superior, informó “referente a la apreciación del orden público en el municipio de Suárez, se establece, que este es un municipio considerado como un corredor estratégico para las FARC, por lo cual es constante el desplazamiento de células de las FARC por el área urbana y rural, facilitando así la realización de acciones terroristas; sumado a lo anterior, teniéndose en cuenta que las FARC acaban de sufrir un duro golpe por parte de la Fuerza Pública tras la baja del cabecilla de la columna móvil Jacobo Arenas de las FARC (…)”.

[2] Expediente de la inspección judicial, folio 53.

[3] Escritos allegados por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, específicamente.

[4] Escrito de la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico allegado el 14 de enero, folio 3.

[5] El Despacho del Magistrado Sustanciador puso en conocimiento a la EPSA, mediante auto del 9 de diciembre de 2013 la solicitud de tutela, con el fin de que esta entidad se pronunciara sobre los diferentes problemas jurídicos presentados en el caso concreto y precisará “(i) cuál ha sido su rol en el cumplimiento de los acuerdos suscritos en el Acta de 1986 y (ii) qué actuaciones ha realizado con miras a cumplir sus obligaciones con el medio ambiente y las comunidades indígenas cercanas a la represa la Salvajina en el departamento del Cauca”. La empresa allegó escrito a la Corte Constitucional el 14 de enero del 2014, advirtiendo que su intervención en el proceso se limitaba a emitir un concepto sobre los problemas jurídicos involucrados en el caso bajo revisión.

[6] Ver en este sentido el auto 014 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería.

[7] Ver entre otros, los autos 288 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa, 281A de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y 165 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[8] Cfr. Auto 229 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Los hechos no son aplicables al caso concreto pero la cita es regla general en la jurisprudencia, que puede sintetizarse en que, en virtud de la informalidad de la acción de tutela, la notificación personal es deseable pero no es indispensable. Sentencia SU-195 de 1998 y Auto No. 236 de 2013.

[9] Cfr. Corte Constitucional, Auto 055 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo.

[10] Cfr. Auto 245 de 2007 Jaime Araujo Rentería.

[11] M.P. Jaime Araujo Rentería.

[12] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[13] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[15] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[16] Cfr. Auto 281 A de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[17] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Los hechos de este caso se relacionan con la acción de tutela interpuesta por una señora contra la administración municipal al considerar vulnerado su derecho fundamental a la vivienda digna, al no haberse realizado ninguna acción tendiente a mitigar los efectos generados por las lluvias o por evitarlos. El riesgo se concretaba en las inundaciones que se presentaban por el crecimiento de las quebradas aledañas a la vivienda de la actora.

[18] Expediente de acción de tutela, Cuaderno 2, primera instancia, folios 188 y 192. En el certificado de existencia y representación de Celsia S.A. ESP., allegada en primera instancia por esta misma empresa (fl. 213-217), constan como representantes legales los señores Juan Guillermo Londoño Posada, Esteban Piedrahita, Germán García Valenzuela, Bibiana Sánchez y Rafael José Olivilla Vives.

[19] Cabe señalar que los mismos representantes legales de Celsia y Colener, son parte de la asamblea de accionistas de la EPSA. De la página oficial de la empresa vinculada al proceso desde el auto admisorio de la acción de tutela, Celsia, se puede verificar a) que adquirió EPSA en el año 2009 por medio de su empresa filial Colener, b) que dentro del objeto social de Celsia se encuentra el de la prestación de servicios públicos de generación y comercialización de energía eléctrica, c) que EPSA es la quinta generadora eléctrica del país con una capacidad de 1.068 MW originada de nueve centrales hídricas, entre ellas, Salvajina, d) que Celsia desarrolla su objeto social a través de Salvajina como una de sus centrales de generación de energía bajo control y manejo de la EPSA y e) que la estructura societaria de Celsia se compone de Colener (100%) y de EPSA (50.01%). Afirmación que puede ser corroborada con cada uno de los certificados de existencia y representación legal allegados a la Corte Constitucional por las empresas. Ver al respecto el mapa de ubicación “de las centrales de generación, de los proyectos y la presencia de la Organización en el negocio de distribución”:  http://www.celsia.com/site/Negocios/Generaci%C3%B3ndeenerg%C3%ADa/Ubicaci%C3%B3ndelascentrales.aspx

[20] Sitio web oficial de Celsia S.A.: http://www.celsia.com/site/Nuestraempresa.aspx  Información también corroborada por la EPSA en el escrito allegado a esta Corporación el pasado 14 de enero de 2014 (folio 15), y en el que afirma que “El Embalse de Salvajina es uno de los proyectos de generación de EPSA”.

[21] Como puede verse en el expediente de licencia ambiental No. 2581 del Ministerio de Ambiente y allegado a esta Coporcaión por la Autorizan Nacional de Licencias Ambientales.

[22] Expediente de diligencia de inspección judicial allegado a la Secretaría de la Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2013, folios 53 y 54.

[23] Ver al respecto sentencia T-295 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[24] La Corte ha señalado en varias oportunidades que la notificación es “el acto material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales”, con la finalidad de que éstas conozcan su contenido y puedan así  atacarlas o controvertirlas en defensa de sus intereses, siendo uno de los actos procesales más importantes, pues en él se concretan los derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso de que trata el artículo 29 superior. Autos 091 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y 123 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

 

[25] Como pudo leerse en el escrito presentado por la EPSA a esta Corporación el 14 de enero de 2014, fl. 13/163.

[26] Expediente de acción de tutela, Cuaderno 2, primera instancia, folios 210. En el certificado de existencia y representación de Celsia S.A. ESP., allegada en primera instancia por esta misma empresa (fl. 213-217), se establecen como representantes legales los señores Juan Guillermo Londoño Posada, Esteban Piedrahita, Germán García Valenzuela, Bibiana Sánchez y Rafael José Olivilla Vives.

[27] Las actividades en sede de revisión por parte del Magistrado Sustanciador se iniciaron mediante la emisión del auto del 18 de febrero de 2013, a través del cual se ordenó al juez de primera instancia adelantar una inspección judicial en la represa Salvajina, inspección, que por temas de seguridad no pudo adelantarse en el tiempo otorgado. Por tanto, posteriormente tuvo que recurrirse al juez promiscuo municipal de Suárez, Cauca mediante auto del 16 de agosto de 2013 para adelantar la inspección judicial. La diligencia se realizó en la semana entre el 19 y 22 de noviembre de 2013 y allegada a la Secretaría de la Corte Constitucional el 6 de diciembre del mismo año.

[28] La EPSA presentó escrito y anexos el 14 de enero de 2014 y reiteró sus argumentos de defensa mediante escrito de 17 de febrero de 2014. Colener S.A.S. presentó escrito de fondo el 17 de febrero de 2014.