A380-14


Auto 349/09

Auto 380/14

 

RECUSACION DE MAGISTRADO EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Competencia del resto de los magistrados

 

IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Causales en acción de inconstitucionalidad

 

RECUSACION EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Requisito de pertinencia/PERTINENCIA DE LA RECUSACION-Criterio para determinarse/RECUSACION-Casos en que no resulta pertinente

 

RECUSACION EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Negar solicitud de desistimiento presentada por el Procurador General de la Nación 

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE UNIONES MARITALES DE HECHO Y REGIMEN PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES-Declarar que no son pertinentes recusaciones contra magistrados

 

 

Referencia: Expediente D-10371.

 

Recusación formulada contra el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

 

 

Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la recusación formulada por el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, en el asunto de la referencia.

 

I.- ANTECEDENTES

 

Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2014 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Procurador General de la Nación formuló recusación en contra del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, para que se separen del conocimiento de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

 

Advierte que su solicitud está “en consonancia con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos” que se adujeron en la recusación presentada dentro del expediente D-10315, por lo que la Sala la reseña en los mismos términos de aquella.

 

1.- Recusación en contra del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva

 

1.1.- El Procurador expone que el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, en su calidad de Presidente de la Corte Constitucional, acudió a diferentes medios de comunicación con el fin de explicar el alcance de la decisión adoptada en la sentencia SU-617 de 2014. Señala que en la entrevista radial concedida a RCN Radio, el 29 de agosto 2014, el magistrado “no sólo explicó el alcance de la decisión adoptada por la Sala Plena, refiriendo que se trata de un caso de adopción consentida y señalando las razones que la Corte estimó para decidir, sino que también expuso su postura en relación con la demanda de la referencia”. Específicamente, relata, le preguntaron al magistrado:

 

“Presidente, ¿en este momento hay algún caso, tutela, demanda de constitucionalidad, o cualquier otro, que esté pendiente en manos de la Corte Constitucional, y que eventualmente le permita pronunciarse de una manera un poco más general sobre este tema de la adopción de hijos por parejas del mismo sexo?”.

 

La respuesta al anterior interrogante fue transcrita por el Procurador en los siguientes términos:

 

“Sí, hay una demanda de inconstitucionalidad del artículo 68 del código del menor y de la infancia y a la adolescencia, que es el que dice quiénes son las personas habilitadas para adoptar, y yo creo que al abordar esta temática la Corte va a tener que pronunciarse de una manera ya mucho más contundente acerca de la generalidad del tema. En control abstracto se supone que la sentencia tendría una cobertura muchísimo más amplia, y esta es una demanda que por reparto le correspondió al magistrado Jorge Iván Palacio, quien ayer me informa que hasta ahora se presentó la demanda, fue admitida, está en los primeros trámites, en los primeros pronunciamientos, hasta ahora están corriéndose los traslados respectivos, de suerte que en unos tres o cuatro meses, más o menos, la Corte ya estaría abordando de manera contundente este tema en control abstracto”. (Subrayado original).   

 

En sentir de la vista fiscal, el magistrado Vargas Silva rindió concepto al señalar que la Corte debía efectuar un pronunciamiento contundente sobre la generalidad de la adopción por parejas del mismo sexo; es decir, “señaló que la adopción homosexual debe ser un asunto aplicable en forma general (…) no referida únicamente a la adopción consentida, tratada en el caso concreto de tutela que publicitaba, sino a todos los demás supuestos gobernados por las normas que se estudian en el presente proceso de constitucionalidad”.

 

Para el Procurador, lo anterior supone algo más que un pensamiento vago o indeterminado sobre la materia y representa una “idea concreta sobre la forma y el sentido como este Magistrado entiende que la Corte debe fallar”. De igual forma, considera que lo sostenido por el magistrado implica la opinión del “deber ser constitucional”  que conlleva un cotejo entre una ley con las normas superiores invocadas. Con ese fundamento, añade, “se concluye que [de] las disposiciones debería permitirse en forma contundente y general la adopción consentida a parejas conformadas por personas del mismo sexo”. Además, a su juicio, dicho concepto se refirió expresamente a una de las normas demandadas y al ponente, con quien afirmó ponerse en contacto para averiguar sobre el estado del proceso.

 

Sustentado en lo anterior, el Procurador considera que se ha configurado la causal prevista en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991, consistente en “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, lo cual debe impedir al Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva conocer del asunto de la referencia.

 

1.2.- Por otro lado, el jefe del Ministerio Público menciona que en la misma entrevista, concedida a RCN Radio, le fue preguntado al magistrado lo siguiente:

 

“Magistrado Vargas, cuando presentamos esta noticia de la adopción en RCN la radio, dijimos que era un primer paso, pero que se pudo haber llegado más lejos y haber hecho más por parte de la Corte Constitucional y permitir, por ejemplo, la adopción sin límites distintos a los que ya tienen los, las parejas heterosexuales. ¿Por qué no se puso haber ido un paso más adelante, magistrado, que los detuvo a ustedes para tener una consideración más amplia de este tema de la adopción y alcanzar una igualdad en términos reales y completos con las parejas heterosexuales?”.

 

La respuesta al anterior interrogante fue reseñada como se indica a continuación:

 

“José Manuel, buenos días, este es un tema la verdad demasiado, demasiado controversial, y como ustedes se han dado cuenta desde el año 2007 hacia acá, que es cuando se ha entrado en reconocimiento de derechos de las parejas del mismo sexo, la Corte lo ha venido haciendo de manera muy lenta, a veces incluso imperceptible, pero, pero de manera muy lenta, progresiva, y en ese sentido se ha ido avanzando poco a poco, poco a poco, la idea es no generar un cambio drástico dentro de la sociedad, sino que vaya asimilando los cambios sociales conforme a las circunstancias”. (Subrayado original).

 

Así mismo, el Procurador hizo referencia a la rueda de prensa oficial en la que se dio a conocer el sentido de la decisión de unificación, de la cual extrae:

 

“[R]ealmente, yo diría que la Corte, en este asunto, tuvo la particularidad que siempre ha tenido desde el año 2007 para acá, es decir, hacerlo de manera muy prudente, de manera muy lenta e imperceptible –dirían los civilistas- pero la idea es que se vayan decantando situaciones a medida que las situaciones sociales lo vayan exigiendo. No se puede dar un paso grande frente a la sociedad como si fuera un salto al vacío, ya le hemos dado al legislador oportunidades para que legisle de manera integral sobre este tema y lamentablemente no lo ha hecho. Yo creo que aquí volveríamos a estar pendientes de que el Congreso de la República este tema lo asumiera para una legislación integral”. (Subrayado original).

 

En criterio del Procurador, esto evidencia un compromiso ideológico y personal del magistrado “que lo ha llevado a tomar acciones concretas para extender poco a poco la equiparación de las parejas conformadas por personas del mismo sexo con las parejas conformadas heterosexualmente, lo que significa que el mismo se encuentra parcializado para poder efectuar un juicio de igualdad en el caso concreto del presente proceso de constitucionalidad”. Además, según sostiene, para el magistrado Vargas Silva cada oportunidad judicial es una ocasión que tiene la Corte Constitucional para “efectuar un nuevo paso” en la materia.

 

En síntesis, estima que el magistrado tiene un “interés directo en la decisión”, de modo que se configura otra de las causales de impedimento o recusación previstas en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991. Considera que su juicio se encuentra afectado y, por tanto, debe ser separado del estudio de la demanda de la referencia.

 

2.- Recusación en contra de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 

 

El Procurador menciona que la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en su aclaración de voto a la sentencia SU-617 de 2014, recogida en el comunicado de prensa núm. 35 de la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:

 

“El cambio normativo suscitado con la derogatoria del artículo 90 del anterior Código del Menor que exigía como requisito para adoptar una ‘pareja formada por el hombre y la mujer’ y su reemplazo por el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 que autoriza a adoptar a quienes cumplieron 25 años de edad, siendo solteros, cónyuges o compañeros permanentes que demuestren una convivencia interrumpida de por lo menos dos (2) años’, tiene una implicación clara que fue desconocida en la sentencia. Así, consideró […] que el legislador legitimó a las parejas homosexuales a adoptar niñas y niños en situación de abandono o hijos de sus compañeros o compañeras. (Subrayado por el Procurador).

 

A su juicio, con ello emitió un concepto jurídico y no la simple expresión de un pensamiento vago e indeterminado. Lo anterior, por cuanto refirió de manera precisa que “el legislador legitimó a las parejas homosexuales a adoptar niñas y niños en situación de abandono o hijos de sus compañeros o compañeras”, lo que supone una forma concreta de evaluar el ordenamiento jurídico y un juicio de constitucionalidad. Además, menciona, tal juicio recayó directamente sobre una de las normas ahora demandadas, esto es, el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006. Al respecto señaló:

 

“Y aunque el juicio recayó sobre una sola de las disposiciones acusadas, no puede pensarse que el impedimento únicamente deba ser para pronunciarse sobre ésta (el referido artículo 68) en tanto que el concepto rendido recae precisamente sobre el punto central y decisivo del debate ius constitucional que se debe llevar a cabo en Sala Plena con motivo del presente proceso de constitucional (sic), y está transversalmente presente en todas las normas demandadas que deben analizarse por los mismos cargos, como una unidad, y dentro de la misma cuerda procesal, en lugar de un asunto accidental o colateral al problema jurídico propuesto con la demanda”.   

 

Con fundamento en lo anterior, la Vista Fiscal considera que la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado también se encuentra impedida para participar en el debate del proceso de la referencia, “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, en los términos consagrados en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991, y por lo tanto debe separarse del conocimiento del presente proceso.

 

II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Teniendo en cuenta que en el Auto 340 del 30 de octubre de 2014 esta corporación resolvió una recusación presentada por el señor Procurador General de la Nación en los mismos términos y condiciones que la que ahora se plantea, la Corte Constitucional considera que debe seguir la misma línea argumentativa y decisoria[1].

 

1.- Competencia

 

Conforme al artículo 28 del Decreto Ley 2067 de 1991, corresponde al “resto de los magistrados” que integran la Sala Plena de la Corte Constitucional resolver la recusación presentada por el Procurador General de la Nación en contra de alguno de ellos, con base en las causales señaladas en dicho decreto[2].  

 

2.- Causales de impedimento y recusación en el trámite de los procesos de constitucionalidad

 

2.1.- El Decreto Ley 2067 de 1991, “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, regula entre otros aspectos, lo concerniente a las causales de impedimento o recusación así como el trámite que debe surtirse con ocasión de las mismas. Los artículos 25[3] y 26[4] de dicha normatividad señalan taxativamente las siguientes: (i) haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; (ii) haber intervenido en su expedición; (iii) haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; (iv) tener interés en la decisión; y (v) tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante.

 

2.2.- La causal de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, que toca directamente con el asunto que ahora se analiza, ha sido considerada por esta Corporación como uno de los motivos que le restan objetividad a las decisiones judiciales. Esto, en tanto el juez o el magistrado emiten un concepto previo sobre el fondo del asunto, por lo que surge la duda de si su decisión “se inclinará por la solución planteada, dejando a un lado su sumisión exclusiva a la ley”[5].

 

Tales conceptos u opiniones deben ser expresados por el magistrado durante el trámite de constitucionalidad o antes de su iniciación, siempre y cuando al momento de su manifestación hubiera conocido o debido conocer que la norma sería o podría ser objeto de control de constitucionalidad[6]. Sobre esta causal la Corte ha sostenido:

 

“Ha de señalarse, sin embargo, que no toda manifestación hecha por un Magistrado en estas circunstancias puede considerarse  que configura la causal de impedimento o recusación de ‘haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada’.

 

Al respecto la Corte llama la atención sobre el hecho que la frase que contiene dicha causal comporta tres elementos perfectamente identificables que no pueden  desligarse, pues ello llevaría a que se desconociera el carácter restrictivo, que como ya se ha explicado, orienta la interpretación de las causales de impedimento y recusación.

 

Así, la norma se refiere  a (i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad (iii) de la disposición acusada.

 

‘Conceptuar’, según el diccionario de la Lengua Española[7], significa ‘formar concepto de una cosa’. A su vez ‘formar concepto’ de acuerdo con el mismo texto, consiste en ‘determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias’; mientras que por concepto se entiende, según la obra en cita, la ‘idea que concibe o forma el entendimiento’,  el ‘pensamiento expresado con palabras’,  la ‘sentencia’, la  ‘agudeza’, el ‘dicho ingenioso’, ‘la opinión’, o ‘el juicio’, entre otras acepciones.

 

Cabe precisar que para efectos del asunto que ocupa la atención de la Sala Plena no todas las acepciones referidas resultan aplicables y ello por cuanto el verbo conceptuar en este caso no puede desligarse del resto de la frase en la que se encuentra incluido, por lo que no cualquier ‘pensamiento expresado con palabras’,  ‘dicho ingenioso’, ‘opinión’, o ‘juicio’, es el que debe ser tomado en cuenta en este caso sino solamente aquel que contenga una manifestación concreta sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. 

 

Dicho concepto, opinión, o juicio debe haberse referido en efecto a la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez  que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii)  o bien,  haya avanzado  fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen.

 

No sobra precisar que dichos fundamentos han de referirse específicamente a la disposición acusada  y no a otras, ni a un tema general que pueda relacionarse de alguna manera con el asunto a que aquella se refiere”[8]. (Resaltado fuera de texto).

 

2.3.- Esta corporación ha explicado que cuando un magistrado decide aclarar o salvar su voto en ejercicio de la función jurisdiccional, ello de ninguna manera puede ser interpretado como prejuzgamiento, ni configura una causal de impedimento o de recusación para actuar como juez en procesos posteriores. Así fue explicado, por ejemplo, en el Auto 144 de 2006, cuando se desestimó la recusación contra un magistrado que había salvado su voto en una decisión inhibitoria. Sobre el particular esta corporación sostuvo:

 

“5.1.- El Comunicado de Prensa expedido por la Corte Constitucional en relación con la decisión inhibitoria con la cual culminaron los procesos D-5764 y D-5807 según aparece en las sentencias C-1299 y C-1300 de 7 de diciembre de 2005 informó a la opinión pública sobre la posición asumida por el Magistrado Jaime Araújo Rentería [quien salvó el voto por estimar que los cargos de la demanda debían prosperar] en la sesión de esa fecha y en relación con esos procesos, es decir, en ejercicio de su función jurisdiccional.

 

5.2.- Igualmente, en ejercicio de la función jurisdiccional, cada uno de los Magistrados de la Corporación, en forma autónoma y cuando así lo considere, puede salvar o aclarar el voto respecto a una decisión, sin que ello implique prejuzgamiento ni en consecuencia constituya causal de impedimento o de recusación para actuar como juzgador en procesos posteriores”. (Resaltado fuera de texto)

 

Las mismas razones fueron expuestas en el Auto 046 de 2007, cuando la Corte rechazó una recusación presentada por motivos similares, recordando que “el salvamento de voto fue emitido en cumplimiento de funciones judiciales, y por tanto, no implica pre-juzgamiento ni puede constituir una causal de impedimento o recusación”.

 

2.4.- Ahora bien, otra de las causales que guarda relación con el asunto puesto a consideración de la Corte consisten en “tener interés en la decisión” (art. 25 Decreto Ley 2067/91). Sobre el particular, en diversas oportunidades este Tribunal ha señalado que para que aquella se configure deben reunirse al menos dos requisitos: que el interés manifestado sea actual y que ese interés sea al mismo tiempo directo. En palabras de la Corte: 

 

“La doctrina procesal ha reconocido que la procedencia de un impedimento o recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de dos (2) requisitos esenciales, a saber: El interés debe ser actual y directo.

 

Es directo cuando el juzgador obtiene, para sí o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez.

 

En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellos sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar[9]. (Resaltado fuera de texto).    

 

2.5.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 2067 de 1991, la recusación que se presente contra los magistrados deberá tramitarse solamente si la misma fuere “pertinente”, de manera que no siempre que aquella se formule contra alguno de los Magistrados la Corte debe abrir el trámite incidental. Dice la norma:

 

Artículo 29. Si la recusación fuere pertinente, el magistrado o conjuez recusado deberá rendir informe el día siguiente. En caso de aceptar los hechos aducidos por el recusante, se le declarará separado del conocimiento del negocio. De lo contrario, se abrirá a prueba el incidente por un término de ocho días, tres para que el recusante las pida y cinco para practicarlas, vencido el cual, la Corte decidirá dentro de los dos días siguientes. En dicho incidente actuará como sustanciador el magistrado que siga en orden alfabético al recusado. // Si prospera la recusación, la Corte procederá al sorteo de conjuez”. (Resaltado fuera de texto)

 

La pertinencia se erige entonces en un criterio de procedibilidad previo a la apertura formal del incidente de recusación, que supone una primera valoración de la existencia de la causal invocada y de la relevancia de las circunstancias fácticas en las cuales se sustenta[10]. Sobre este punto la Corte ha señalado:

 

El criterio de pertinencia debe ser entendido como la existencia de requisitos mínimos para la procedibilidad del trámite incidental. Al respecto la Corte considera que la recusación no resulta pertinente al menos en dos eventos: en primer lugar, cuando se invoca una causal inexistente en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, cuando a pesar de invocarse una causal válida, no existe una relación de correspondencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma[11].

 

En ese sentido, cuando en un proceso de constitucionalidad se formula una recusación la Corte debe analizar, en primer lugar, si la causal invocada se encuentra prevista en las señaladas taxativamente por el ordenamiento jurídico; y en segundo lugar, si existe o no una relación de correspondencia entre el supuesto fáctico alegado y el supuesto de hecho previsto en la norma[12].

 

Visto lo anterior, corresponde a la Corte determinar si las recusaciones formuladas por el Procurador General de la Nación en contra del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para intervenir en el proceso de la referencia resultan o no pertinentes, y si, en consecuencia, debe abrirse el trámite incidental.

 

3.- Recusación en contra del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva por (i) haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma demandada y (ii) tener interés en la decisión.

 

El Procurador General de la Nación sostiene que el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva debe ser apartado del análisis que realice la Corte en la demanda de la referencia.

 

Por un lado, considera que en una entrevista radial concedida a RCN Radio el magistrado expuso su postura en relación con la forma y el sentido como entendía que esta Corporación debía fallar sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Por otro, afirma que en esa misma entrevista, así como en la rueda de prensa oficial en la que se dio a conocer el sentido de la decisión adoptada por la Corte en la sentencia SU-617 de 2014, el magistrado dejo ver el compromiso ideológico y personal que tiene sobre la materia y que lo ha llevado ejercer acciones concretas para extender gradualmente la equiparación de las parejas del mismo sexo con las heterosexuales.

 

Sobre el particular debe recordarse es que esta Corporación ha explicado que los miembros de la Corte Constitucional no pierden su imparcialidad como jueces por hacer declaraciones de orden teórico o práctico general, “no referidas concretamente a un problema jurídico en curso, que expresen percepciones subjetivas sobre la realidad social, o anhelos individualizables de filosofía política sobre los rumbos que debe tomar la sociedad a la cual pertenecen”[13].

 

Bajo ese entendido, considera la Corte que aunque las causales bajo las cuales el Procurador sustenta la recusación formulada se encuentran previstas en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 (haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada y tener interés en la decisión), la Sala no advierte una relación entre el supuesto fáctico alegado y el supuesto de hecho previsto en la norma.

 

(i) En primer lugar, aunque el magistrado afirma que existe una demanda de constitucionalidad en contra del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y que sobre la misma la Corte debe pronunciarse “de una manera ya mucho más contundente acerca de la generalidad del tema”, no por ello puede entenderse que tal afirmación supone un juicio de constitucionalidad. Tal aseveración no evidencia un concepto sobre el fondo del asunto y por lo mismo no le resta objetividad a la decisión judicial que se vaya a adoptar.

 

En concepto de la Sala, en las declaraciones del Magistrado Vargas Silva expresadas en la entrevista radial citada se refleja una postura acerca de cómo se ha abordado una problemática jurídica, que sin embargo no compromete la posición oficial de la Corte ni se refiere a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas acusadas. Tales manifestaciones en ningún momento hacen una confrontación entre la disposición acusada y la Constitución, sino que se refieren a una opinión sobre el tema en general, lo cual no pone en tela de juicio la imparcialidad e independencia de la decisión que pudiere adoptar la Corte.

 

En este sentido la Corte reconoce que el Presidente de la corporación, como vocero de la misma, dispone de un razonable margen de discrecionalidad para explicar a la opinión pública el alcance de las decisiones adoptadas. Es comprensible entonces que al informar a la comunidad abandone ciertos tecnicismos o rigorismos jurídicos que, sin alterar el sentido o alcance de las decisiones, faciliten el entendimiento de sus fallos, precisamente como ha ocurrido en el asunto de la referencia.

 

Por otro lado, las declaraciones emitidas en la entrevista no representan la forma y el sentido como el Magistrado Vargas Silva considera que debe fallar la Corte en este asunto, ni mucho menos sienta de manera previa su postura como juez de la República, en tanto ello no se evidencia directamente de lo expresado en sus declaraciones. Para la Sala, resulta ser más bien una posición personal del Procurador sobre el entendimiento que ha dado a las palabras del magistrado, a las cuales  pretende imprimir el efecto de un juicio de constitucionalidad. 

 

(ii) En segundo lugar, cuando el magistrado afirma que “se ha avanzado poco a poco” y que “la idea es que se vayan decantando situaciones a medida que las situaciones sociales lo vayan exigiendo”, en lo referente a la adopción por parte de parejas del mismo sexo, no se advierte un compromiso ideológico y personal, ni menos aún se refleja un interés “directo” y “actual” en la decisión, como lo afirma el Procurador. El jefe del Ministerio Público no expone argumentos que permitan dar cuenta del presunto interés o siquiera mostrar un indicio o sospecha del mismo.

 

La justificación del Procurador radica principalmente en que el “compromiso ideológico y personal” evidenciado en las declaraciones del magistrado “lo ha llevado a tomar acciones concretas para extender poco a poco la equiparación de las parejas conformadas por personas del mismo sexo con las parejas conformadas heterosexualmente, lo que significa que el mismo se encuentra parcializado para poder efectuar un juicio de igualdad en el caso concreto del presente proceso de constitucionalidad”. Sin embargo, este argumento no explica en ningún punto por qué existe una ventaja de tipo patrimonial o moral, o las razones por las cuales se ve afectado el fuero interno del magistrado o su capacidad subjetiva para fallar.

 

Como se expuso, el interés es directo cuando el magistrado obtiene alguna ventaja o beneficio de tipo patrimonial o moral, para sí o para los suyos, y es actual cuando el juicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador es latente o concomitante al momento de tomar la decisión, lo cual no se acredita en esta ocasión.

 

En ese orden de ideas, la Sala declarará que la recusación formulada en contra del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva “no es pertinente” y, por lo mismo, no habrá lugar a la apertura del trámite incidental.

 

4.- Recusación en contra de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado por haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma demandada.

 

A juicio del Procurador, mediante la aclaración de voto a la sentencia SU-617 de 2014, la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado emitió un concepto jurídico y un juicio de constitucionalidad sobre el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, al señalar de forma expresa que el legislador ha legitimado la adopción de niños y niñas por parte de parejas del mismo sexo.

 

Aunque la causal bajo la cual el Procurador sustenta la recusación formulada se encuentra consagrada en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, lo cierto es que no existe una relación entre el supuesto fáctico alegado y el supuesto de hecho previsto en la norma. En efecto, como ya fue reseñado (fundamento 2.4), la Corte ha dejado en claro que la manifestación disidente o aclaratoria hecha por un magistrado durante el trámite de constitucionalidad no puede ser considerada como causal de impedimento o recusación, en la medida en que ello ocurre precisamente en ejercicio de su función jurisdiccional[14].

 

En ese orden de ideas, la Sala declarará que la recusación formulada en contra de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado “no es pertinente” y, por lo mismo, no habrá lugar a la apertura del trámite incidental.

 

5.- De la solicitud de desistimiento

 

Por último, la Corte pone de presente que mediante escrito remitido al despacho del magistrado sustanciador el día 1º de diciembre de 2014, el Procurador General de la Nación desiste de la recusación presentada contra los referidos magistrados, precisamente teniendo en cuenta la decisión adoptada por la Corte en el Auto 340 de 2001, dentro del expediente D-10315.

 

Sustenta su solicitud en los artículos 344 del Código de Procedimiento Civil[15] y 316 de la Ley 1564 de 2012[16], que considera aplicables porque, según sus palabras, allí se regula “el desistimiento de los actos que se surten dentro de un proceso judicial”.

 

No obstante, el jefe del Ministerio Público manifiesta su inconformidad con la decisión adoptada por la plenaria de la Corte por cuanto, según sus palabras, “allí esa corporación se limitó a indicar simplemente la impertinencia de la solicitud de recusación, sin desarrollar argumentos que permitan demostrar la existencia de las causales de impertinencia enunciadas, es decir, la inexistencia de la relación entre los hechos que alegué en mi condición de jefe del Ministerio Público y las normas del Decreto 2067 de 1991”.

 

Al respecto la Sala considera que la solicitud de desistimiento no es de recibo. De un lado, por cuanto formalmente el Decreto Ley 2067 de 1991, que regula el “régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, no prevé la posibilidad de desistir de este tipo de actuaciones. De otro, porque materialmente, como lo ha explicado la jurisprudencia de este tribunal, “la figura procesal del desistimiento supone la existencia de una materia susceptible de ‘disposición’, circunstancia que no ocurre en tratándose de los procesos de constitucionalidad” [17].

 

En esa medida, al haberse puesto en entredicho la imparcialidad de 2 magistrados para decidir una asunto de constitucionalidad, es necesario que la Corte defina si asiste o no razón a quien –legítimamente- ha promovido el incidente, aún si con posterioridad declina en su cuestionamiento.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

 

RESUELVE:

 

Primero.- NEGAR la solicitud de desistimiento presentada por el Procurador General de la Nación en contra de los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva en el asunto de la referencia.

 

Segundo.- Declarar que NO ES PERTINENTE la recusación formulada por el Procurador General de la Nación en contra del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.

 

Tercero.- Declarar que NO ES PERTINENTE la recusación formulada por el Procurador General de la Nación en contra de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrada (E)

 

 

 

 

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Secretario General (E)

 

 

 

 

 


ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

 GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

AL AUTO 380/14

 

 

Referencia: Expediente D-10371. Recusación formulada contra el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado

 

Magistrada ponente:

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

 

 

Mi aclaración de voto en este asunto, de manera puntual, se contrae a señalar que participo de la discusión de mayoría que declaró la no pertinencia de la recusación presentada por el señor Procurador General de la Nación esencialmente sobre la base de considerar que la misma, en gran medida, se limitó a reiterar lo que ya la Corte había sostenido, en providencia de fecha 30 de octubre de 2014 en la cual se examinaron supuestos lácticos j jurídicos muy similares a los que aquí concurren con la diferencia formal, que a la larga, para el caso, resulta irrelevante, de que el pronunciamiento anterior tuvo lugar dentro del marco de una acción de tutela, regulada, como bien se sabe, por el Decreto 2591 de 1991. en tanto que el actual se emite en el marco de un juicio de constitucionalidad enteramente regulado por el Decreto Ley 2067 de 1991.

 

Sin embargo, es lo cierto que, como ya se advirtió, los supuestos que en una y otra ocasión sustentaron la recusación presentada coinciden a plenitud, motivo por el cual, en principio, es apenas lógico suponer que la decisión que en cada caso correspondía adoptar debía guardar similitud, al margen de las diferencias jurídicas que cabría predicar de los dos escenarios procesales en los que el respectivo incidente se planteó. De modo que. ante la no concurrencia de adicionales elementos de juicio que ameriten nuevas consideraciones, reiterar la decisión de declarar la no pertinencia de la recusación era lo que sin duda correspondía.

 

En lo que si valdría la pena en (atizar es en la decisión de negar la solicitud de desistimiento presentada por el señor Procurador General de la Nación con el argumento de que (i) tal posibilidad no es de recibo por cuanto no está prevista en el Decreto 2067 de 1991. que regula el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional y (ii) también teniendo en cuenta que, según la jurisprudencia, tratándose de juicios de constitucionalidad. por la mayor relevancia e interés general de los temas que en esta instancia se debaten, no existe materia objeto de "disposición" lo cual se exige para que proceda la figura del desistimiento.

 

Al respecto cabe señalar que el Decreto 2591 de 1991 que regula la acción de tutela, tampoco consagra la posibilidad del desistimiento, tratándose de asuntos va solucionados para su revisión por las respectivas Salas de esta Corte, en razón de su trascendencia constitucional, sin embargo, esta Corte, lo ha admitido, en diversas ocasiones, tales como:

 

En el Auto 345 de 2010. en relación con un incidente de nulidad iniciado por una de las partes en el conflicto que dio origen a la sentencia T- 910 de 2006 En esa oportunidad presente salvamento de voto y a pesar de que la decisión estaba dividida, la Sala Plena adoptó la posición de la mayoría respecto de aceptar el desistimiento de tal actuación, argumentando que "(...) si ya no se considera pendiente la alegada vulneración de derechos fundamentales que en su momento dio lugar a la interposición de esta acción de tutela, cualquier decisión que pudiera emitir la Sala, tanto la estimatoria de la nulidad solicitada como la denegatoria, resultaría inane y sin sentido ".

 

En el Auto 163 de 2011. la Corporación accedió a el desistimiento planteado por el apoderado del accionante, en relación a un incidente de nulidad parcial promovido en contra de la sentencia de revisión de tutela T-628 de 2009, en esa ocasión la Corte advirtió que "la manifestación expresa de desistir del incidente de nulidad corresponde a la renuncia de sus pretensiones y de la acción que las contiene, razón por la cual dicha acción carece actualmente de objeto. Así. cualquier pronunciamiento que pudiera emitir la Sala, tanto estimatorio de la nulidad parcial solicitada como denegatorio, no tendría ya sentido alguno, máxime cuando la sentencia cuya nulidad parcial pretendía el accionante, había amparado sus derechos fundamentales".

 

En el Auto 008 de 2012. la Sala, reiteró su criterio en el sentido de admitir la procedencia del desistimiento en sede de revisión de tutela y señaló que el artículo 344 del C.P.C. establece que "(...) Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes (...) [y en caso de hacerlo] El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia material del mismo, respecto de quién lo hace (...)".

 

En el Auto 114 de 2013. la Corporación aceptó el desistimiento de la solicitud de nulidad promovida contra la sentencia T-053 de 2012 al considerar que no existió en el caso situación alguna que ameritara un pronunciamiento de fondo, como tampoco la eventual anulación, argumentando que "los cargos de nulidad presentados por el apoderado de la compañía demandada carecen de certeza, en la medida en que surgen de una interpretación errada del jallo impugnado que no es cierta, y que fie aclarada por la Sala Novena de Revisión en el Auto 197 de 2012 ".

 

En el presente caso se presentó un desistimiento sobre la base, de que lo alegado en el mismo sentido en actuación anterior y con apoyo en idénticos supuestos ya se había resuelto y que por tanto era de esperarse que el nuevo pronunciamiento se limitara a reiterar el anterior, como efectivamente aconteció.

 

Vista así las cosas creo que la Sala debió examinar con mayor profundidad esta situación a fin de fortalecer aún más su decisión denegatoria del desistimiento para diferenciarla con mayor claridad de aquellas en las que si se ha admitido

 

Con el mayor comedimiento estimo que. las anteriores precisiones han debido ser parte de las evaluaciones que en lo pertinente, sustentan las motivaciones del presente proveído.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

 

 



[1] Auto 340 de 2014. Expediente D-10315. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. Accionante: Diego Andrés Prada Vargas. Magistrado Sustanciador: Jorge Iván Palacio Palacio.

[2] “Artículo 28. Cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuera manifestado por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de la Nación o por el demandante. La recusación debe proponerse ante el resto de los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente decreto”.

[3] Artículo 25. “En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión”.

[4] Artículo 26. “En los casos de acción de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”.

[5] Auto 069 de 2003. Reiterado en el Auto 069 de 2010.

[6] Ibídem.

[7] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima primera Edición, tomo I, Espasa, 1992.

[8] Auto 069 de 2003.

[9] Auto 080A de 2004. Reiterado en diversas oportunidades.

[10] Auto 078 de 2003, 047 de 2005, 046 de 2007 y 349 de 2009, entre otros.

[11] Auto del 10 de abril de 2003. Cfr. Autos 078 de 2003, 047 de 2005, 046 de 2007, 349 de 2009, entre otros

[12] Auto 078 de 2003.

[13] Auto 238 de 2014.

[14] Autos 144 de 206 y 046 de 2007.

[15] “ARTÍCULO 344. DESISTIMIENTO DE OTROS ACTOS PROCESALES. <Artículo  modificado por el artículo 1, numeral 164 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 290. El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. El escrito se presentará ante el secretario del juez del conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de éste en el caso contrario; no obstante cuando el expediente o las copias hayan sido enviados al correo para su remisión al superior y se encuentren todavía en el lugar de la sede del inferior, podrá éste ordenar su devolución con el fin de resolver sobre el desistimiento”.

[16] “ARTÍCULO 316. DESISTIMIENTO DE CIERTOS ACTOS PROCESALES. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas. El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario. El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1. Cuando las partes así lo convengan. // 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. // 3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares. // 4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas”.

[17] Auto 010 de 2005. La Corte negó el desistimiento ciudadano de dos recursos de súplica interpuestos contra autos de rechazo de una demanda de inconstitucionalidad. En sentido similar puede consultarse la Sentencia C-1504 de 2000 y el Auto 178ª de 2003.