Auto 381/14

 

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se declara nulidad parcial por desconocerse precedente constitucional

La Sala Cuarta de Revisión tuvo en cuenta la mayoría de los fundamentos expuestos por la corporación en la Sentencia SU-917 de 2010 para resolver el problema jurídico planteado en el expediente T- 2.706.372, no obstante, se apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, pues resolvió que debía ser desde la fecha de presentación de la acción de tutela y no desde el momento de desvinculación del peticionario

 

 

Referencia: solicitud de nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional

 

Expediente: T-2’706.372

 

Peticionaria: Mariella Santos Vega 

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, resuelve, mediante el presente auto, la solicitud de nulidad parcial presentada, mediante apoderada judicial, por la señora Mariella Santos Vega, contra la Sentencia T-961 de 2011.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009), la señora Mariella Santos Vega impetró, mediante apoderada, acción de tutela en contra del Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por haber proferido las sentencias de 27 de noviembre de 2008 y de 6 de agosto de 2009, notificada por edicto desfijado el 20 de agosto de ese año, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por ella en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación.

 

2. Reseña fáctica

 

La peticionaria manifiesta que la acción de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:

 

2.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM, que le fue comunicada personalmente el 28 de abril de 2005.

 

2.2. Pidió que, como consecuencia de la anterior declaración, se le ordenara a la Fiscalía General de la Nación reintegrarla a un cargo de igual o superior jerarquía a aquél cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, condenar a la Fiscalía al pago de todos los emolumentos dejados de percibir, consistentes en salarios, primas, cesantías, intereses de cesantías y, en general, todas las prestaciones sociales que fueran consecuencia del salario o factor del mismo, debidamente indexados, así como dar a la sentencia proferida el cumplimiento establecido por los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, al igual que aplicar los parámetros consignados en la Sentencia C-188 de 1999, proferida por la Corte Constitucional y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

 

2.3. Sostiene que, tanto en la demanda, como en su adición, se afirmó y demostró que estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación mediante nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, como fiscal delegada ante los jueces penales del circuito especializados y adscrita a la Unidad Nacional de Antinarcóticos e interdicción Marítima, UNAIM.

 

2.4. Agrega haber alegado que por estar nombrada en provisionalidad, en un cargo de carrera administrativa, no podía ser desvinculada sin que se motivara el acto administrativo, en aras de garantizar el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de publicidad, pues la falta de motivación contradice el precedente constitucional reiterado desde 1993 en jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

2.5. A continuación transcribe la parte pertinente de la Resolución carente de motivación, que dispuso su retiro, así:

 

“RESOLUCIÓN No. 0-1592

22 ABR. 2005

Por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento

 

EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN

 

En uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO PRIMERO. Declarar insubsistente el nombramiento de MARIELLA SANTOS VEGA, con cédula de ciudadanía 41.485.780 del cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES ESPECIALIZADOS, de la Unidad Nacional Antinarcóticos e interdicción marítima.

 

(…)”

 

2.6. Manifiesta que también expuso como causal de nulidad la desviación de poder, por parte del nominador, pues la causa de su desvinculación fue “los sentimientos de animadversión de la inmediata superior” hacia ella, aspecto corroborado mediante oficio en el cual le imputó “una serie de irregularidades, que ésta desvirtuó dentro del proceso contencioso, con documentos públicos signados por los mismos funcionarios a quienes la superiora citó como fuente de información, que no fueron tenidos en cuenta, ni estudiados ni analizados por ninguna de las dos instancias”.

 

2.7. De la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la accionante contra la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM, conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2008 negó las pretensiones de la demanda, lo anterior, al considerar que el Fiscal General de la Nación fue revestido por la ley con la facultad discrecional para determinar libremente el retiro de los empleados que no se encuentren escalafonados en el sistema de carrera, ya sea por haber ingresado mediante un nombramiento provisional o mediante un nombramiento de libre remoción.

 

Así mismo, el a quo en su providencia reafirmó la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la procedencia del retiro discrecional sin motivación expresa, en cualquier momento, de un empleado vinculado provisionalmente, teniendo en cuenta que a estos no les asiste ningún fuero de estabilidad que obligue a la administración a mantener su vinculación hasta tanto se provea el cargo mediante concurso de méritos o el empleado sea objeto de una sanción disciplinaria.

 

Inconforme con la anterior decisión, en tanto que en su criterio la sentencia se apartó del precedente constitucional que señala el deber del nominador de motivar el acto de desvinculación de los servidores públicos que ocupen un cargo de carrera en provisionalidad, la parte demandante interpuso el recurso de apelación con el fin de que dicha providencia fuera revocada, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

 

2.8. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la impugnación, en sentencia de 6 de agosto de 2009, decidió confirmar íntegramente el pronunciamiento del a quo, al determinar “que la decisión de retiro no está viciada de nulidad por el hecho de que no se haya señalado en el mismo, las razones de su retiro, pues como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, no existe norma legal que exija tal ritualidad en tratándose del retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad, lo que no significa que el acto no tenga motivos”.

 

Así mismo, dicho Tribunal adujo que cuando la administración ejerce la facultad discrecional para separar del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad se supone que se debe a motivos de mejoramiento del servicio, presunción que, por tener el carácter legal, admite prueba en contrario, siempre que ésta tenga la capacidad y vigencia suficiente para demostrar que con el acto de retiro se persiguió una finalidad diversa. 

 

2.9. Después de exponer los hechos, la demandante alude a la procedibilidad de la acción de tutela en contra de sentencias judiciales; dedica un apartado a la “vía de hecho” y, a continuación, presenta “los aspectos sobre los que recae la acción de tutela”.

 

La demandante estima que las sentencias cuestionadas violan el derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, porque se negaron a reconocer que la resolución por la cual fue desvinculada “ha debido ser motivada, esto es, contener las causas que justificaban la separación de su cargo, por cuanto nombrada en provisionalidad ejercía un cargo de carrera administrativa”.

 

También estima que se presenta una violación del derecho de defensa, ya que las sentencias se niegan a aceptar que al no motivarse el acto de desvinculación se le ubica en una situación de total indefensión, “dejándola sin posibilidad alguna para ejercer su derecho de defensa”, así como del derecho a la igualdad, porque la falta de motivación constituye discriminación, “habida cuenta de que existen múltiples providencias en las cuales los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y de otras instituciones han recibido protección a sus derechos, al recibir el nominador la orden judicial perentoria de motivar el acto administrativo de su desvinculación y/o de su reintegro y derechos inherentes”.

 

Con fundamento en lo anterior añade que ha habido desconocimiento del precedente constitucional y omisión de las razones del disenso y que el Juzgado y el Tribunal demandados han incurrido en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial sentado por la Corte Constitucional y según el cual “los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no pueden ser retirados del cargo sin que se motive el acto de desvinculación, por cuanto de no motivarse éste, se violan los derechos fundamentales del debido proceso, derecho de defensa y publicidad”, precedente contenido en varias sentencias de las cuales hace citas.

 

Sostiene que los despachos demandados incurrieron en vía de hecho, ante la negativa de aceptar el desvío de poder con que fue dictada la resolución acusada, estando éste demostrado por ser “protuberante el hecho determinante del mismo”, ya que, de una parte, se reconoce que los cargos formulados contra la actora fueron desvirtuados por los oficios emanados de los funcionarios señalados por la jefe de la UNAIM, como fuente de información, “simultáneamente se niegan a declarar probado, como lo imponía el deber procesal la animadversión de la superiora jerárquica, ejercida contra la accionante” y también se niegan “a aceptar que la actuación de aquella fue el motivo de la desvinculación del servicio, dado el hecho de que haciendo gala de su cercanía a las directivas de la institución, según sus propias palabras, informó a éstas las supuestas irregularidades, tal como se aprecia en la manifestación que ella hiciera en su comunicación 1400 – UNAIM”.

 

Estima que las providencias atacadas incurren en vía de hecho por defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas y por valoración arbitraria del oficio 1400- C-UNAIM y de los oficios de los diferentes funcionarios “que desvirtuaron las falsas aseveraciones de aquél” y agrega que “de haber sido valorados correctamente los documentos citados, la decisión hubiera sido la declaratoria de nulidad por desviación de poder”.

 

A su juicio, el defecto fáctico también se configura “al desconocer la animadversión de la jefe de la UNAIM contra la actora y la relación causa efecto entre la información falsa, fruto de sus sentimientos, y la resolución de insubsistencia” y, además, por ser valorados arbitrariamente, tanto el oficio 1400 C-UNAIM, como los oficios que desvirtuaron las acusaciones en él contenidas, “porque no obstante estar plenamente probada la inconsistencia de éstas, ex post facto a la desvinculación del servicio”, los despachos demandados “se negaron a considerarlas como persecución laboral o animadversión por parte de la jefe de la UNAIM, como también su injerencia directa en la expedición de la resolución de insubsistencia”.

 

Asevera que la arbitrariedad en la valoración de la prueba condujo a ignorar “el nexo causal entre la información falsa ante las directivas institucionales por parte de la jefe de la UNAIM y la resolución de desvinculación de la accionante” e insiste en que la correcta valoración de las pruebas, necesariamente habría llevado a declarar la nulidad por desviación de poder.

 

Acto seguido señala que ante la declaración de insubsistencia, se dirigió al Director Nacional de Fiscalías, solicitándole información acerca de su desempeño y que en la comunicación 1400 C- UNAIM la Jefe de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima formuló diferentes acusaciones y señaló como fuente de información “las quejas que supuestamente habían sido elevadas ante ellas por funcionarios de la Unidad a la que estaba adscrita”.

 

Añade que se dirigió a los funcionarios citados, mediante sendos derechos de petición, quienes “en su totalidad los negaron, desvirtuando cada una de las afirmaciones de la precitada funcionaria” y que a pesar de haber sido reconocido en la sentencia de segunda instancia que el oficio citado contenía varios cargos contra la actora y que éstos fueron desvirtuados por los funcionarios señalados como fuente de la información, “la misma sentencia se niega a declarar probada la evidente animadversión existente contra la accionante al igual que ser esta animadversión la causa de las falsas imputaciones elevadas ante las directivas que determinaron la desvinculación”.

 

Afirma que existe vía de hecho por defecto fáctico, ya que la valoración de las pruebas fue indebida y, particularmente, en lo que tiene que ver con el oficio 1400 C-UNAIM y los oficios de los diferentes funcionarios que demostraron la falsedad de las aseveraciones contenidas en aquél, lo cual se tradujo en desconocimiento del nexo causal entre el acoso laboral y la decisión del nominador en la separación del cargo.

 

Después de transcribir un segmento del oficio 1400 C-UNAIM, la demandante considera que los sentenciadores de primera y segunda instancia incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, porque omitieron “considerar que la jefe inmediata de la accionante, sí se comunicó con el Vicefiscal General de la Nación para quejarse de la actora” y “se negaron a ver el indicio necesario del oficio 1400 C-UNAIM demostrativo de la injerencia directa y determinante” de la Jefe de la UNAIM en el acto de la desvinculación del servicio de la accionante.

 

Señala que de haber valorado en forma integral los oficios que desvirtuaron las acusaciones y a su vez la información a las directivas de los falsos cargos, las conclusiones serían diferentes, pues se demostró la falsedad de la información puesta en conocimiento del Vicefiscal General de la Nación y, pese a ello, la actora quedó descalificada, al punto que la reacción de las directivas fue la resolución de insubsistencia que se produjo 15 días después del 3 de abril, fecha para la cual se afirmó que la demandante “se había negado en tres ocasiones a asistir al turno”.

 

Considera que se configuró error de hecho “por no valorar la demostración de ser falsa la información que en contra de la accionante fuera trasladada por la jefe de UNAIM a las directivas institucionales” y que, adicionalmente, se configura una vía de hecho por indebida apreciación de las pruebas, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “al avalar acusaciones abstractas dirigidas al futuro”, avaló “un cargo futuro y abstracto que nunca sucedió”, pues habiendo aceptado que los oficios obrantes en el proceso demostraron la inconsistencia de las irregularidades, tomó partido en contra de la actora y aceptó como cierto “un cargo abstracto, formulado a futuro por la Jefe de la UNAIM a más no poder, vulnerando con ello de plano el derecho de defensa y el debido proceso”.

 

El Tribunal, entonces, “negándose a aceptar la demostración del acoso laboral”, concluyó que “el motivo de la desvinculación laboral fue el ejercicio de la facultad discrecional del nominador y no las quejas contenidas en el Oficio 1400 C-UNAIM” y “simultáneamente reconoce en forma tácita que su contenido fue la causa de la insubsistencia”, al afirmar que “la actora no desvirtúa la perturbación del servicio que eventualmente pudo generar la actitud de la demandante”, refiriéndose al cargo abstracto de que posiblemente la Dra. Santos Vega no asistiría a su turno del 3 de abril, con lo cual “da por hecho la perturbación del servicio que eventualmente pudo generar la actitud de la demandante”, pese a que “la actora sí asistió al turno de ese 3 de abril”.

 

El Tribunal demandado consideró que la prueba aducida solo demuestra la asistencia de la demandante en esa fecha, pero no desvirtúa la perturbación del servicio “que eventualmente pudo generar la actitud de la demandante como se indicó en el oficio demandado” y la accionante considera que esta afirmación surge “sin sustentación válida” pues si el Tribunal afirma que las quejas de la Jefe de la UNAIM no fueron el motivo de la insubsistencia, no se explica por qué “le dio credibilidad per se, sin ser procesalmente posible, al cargo de la posible inasistencia de la actora a su lugar de trabajo en esa fecha y que como se observa es una censura a futuro de una eventual o hipotética perturbación del servicio, que nunca se presentó”.

 

A juicio de la demandante, esta última circunstancia genera una vía de hecho por errónea y arbitraria apreciación de pruebas, pues si el fallador sostiene que “no encontró irregularidades en la conducta de la accionante”, mal podía aceptar “eventuales perturbaciones del servicio, referidas al futuro y en abstracto y de las cuales no pudo predicar que acaecieron como tampoco concretar en qué hubieran consistido de haberse presentado”, a más de lo cual se negó a aceptar la animadversión de la jefe que sí estaba probada y que la llevó a comunicar a las directivas institucionales esa eventual perturbación futura, a sabiendas de que nunca iba a ocurrir.

 

Con fundamento en lo anterior, la demandante solicita:

 

“PRIMERO.- Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, acceso a la justicia y derecho a la igualdad, de la doctora MARIELLA SANTOS VEGA, COMO DEMANDANTE DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de MARIELLA SANTOS VEGA contra la Nación – Fiscalía General de la Nación - Expediente No. 2005-0788502, cuyas primera y segunda instancia se tramitaron ante el Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se restablezcan los derechos fundamentales señalados, vulnerados con las sentencias proferidas”.

 

“SEGUNDO.- Como consecuencia, dejar sin valor y sin efectos las providencias proferidas por el Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenar dictar sentencia conforme a las pruebas obrantes en el plenario, respetando el debido proceso, derecho de defensa e igualdad”.

 

3.0. La acción de tutela fue conocida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, corporación que, mediante sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), la rechazó “por improcedente.

 

Dicha Sección estimó que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, mediante Sentencia C-543 de 1992 que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y añade que aun cuando, por medio de la Sentencia T- 173 de 1993, la Corte introdujo la posibilidad de ejercer la acción de tutela en contra de providencias judiciales y, con posterioridad, ha elaborado una teoría sobre las causales genéricas de procedencia, el Consejo de Estado “ha sostenido la improcedencia de la acción de tutela respecto de las providencias judiciales, pues ha considerado que su aceptación implica el desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica e incluso la independencia de los jueces consagrada en el artículo 228 de la Carta Política, posición que mantiene a pesar del desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte Constitucional en torno al tema”.

 

3.1. Durante el término otorgado para el efecto, la apoderada judicial de la señora Mariella Santos Vega, mediante escrito de dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), impugnó la anterior decisión. Sustentó la alzada manifestando que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido un tema ampliamente debatido por la Corte Constitucional, en cuyas decisiones ha reconocido su carácter excepcional, a partir del cumplimiento de los requisitos generales y especiales establecidos para dicho efecto, dentro de los que se destaca el desconocimiento del precedente, cuando la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia.

 

3.2. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), confirmó el fallo impugnado.

 

Estimó la Corporación de segunda instancia que “ha sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia cuando en ellas se controviertan providencias judiciales por supuestas vías de hecho”, pero que tal posición fue rectificada por la Sala, de modo que “solo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados”.

 

Respecto del caso concreto apuntó que “no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como las aquí controvertidas, dictadas en procesos en el (sic) que se brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer los derechos que les asisten, razón por la que se dispondrá negar por improcedente la acción de tutela en la parte resolutiva de esta providencia”.

 

3.3. Por Auto de 25 de agosto de 2010, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de la Corte Constitucional seleccionó para su revisión los fallos dictados dentro del expediente T-2.706.372. De igual forma, en el mismo auto, la Sala designó a la Sala Cuarta de Revisión para su estudio.

 

3.4. El 16 de diciembre de 2011, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, mediante sentencia T-961 de 2011 resolvió:

 

“PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso.

 

SEGUNDO: REVOCAR el fallo de tutela de 6 de mayo de 2010, proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, confirmó el dictado, el 25 de febrero del mismo año, por la Sección Quinta de esa misma Sala, que negó el amparo solicitado y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la señora Mariella Santos Vega, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

 

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 6 de agosto de 2009, que confirmó la sentencia dictada, en primera instancia, el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Mariella Santos Vega contra la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM.

 

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N°0-1592 de 22 de abril de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

QUINTO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre a la señora Mariella Santos Vega al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos.

 

SEXTO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, pague a la señora Mariella Santos Vega los salarios y demás emolumentos, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su reintegro, salvo que el cargo haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, caso en el cual no habrá reintegro y la Fiscalía General de la Nación pagará a la señora Mariella Santos Vega los salarios y demás emolumentos desde el 14 de diciembre de 2009 hasta la fecha en que el cargo se proveyó por concurso de méritos. (..)”

 

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:

 

“5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

 

Encuentra la Sala que en el presente asunto, se cumplen en su totalidad los requisitos generales de procedibilidad de esta acción de tutela y que habilitan, en sede de revisión, un análisis de fondo de los hechos materia de controversia.

 

En efecto, se observa que la cuestión que se discute resulta (i) de indudable relevancia constitucional, toda vez que se persigue la protección eficiente de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, presuntamente trasgredidos como consecuencia de una decisión judicial que ha cobrado firmeza; (ii) también es claro que dentro del proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante desplegó todos los mecanismos de defensa judicial a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales, pues contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, interpuso recurso de apelación, tramitado y resuelto mediante sentencia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, siendo esta última providencia la que es objeto de discusión en sede de tutela. En este punto específico es conveniente precisar que, aun cuando por expreso mandato del artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, contra las sentencias dictadas por los Tribunales Contenciosos Administrativos en segunda instancia, procede el recurso extraordinario de revisión, no es posible invocarlo en el presente asunto, toda vez que éste no se enmarca en ninguna de las causales de procedibilidad que prevé el artículo 188 de la citada norma; (iii) adicionalmente, se tiene que la acción de tutela de la referencia fue promovida en un término razonable y proporcional al hecho que originó la presunta vulneración, pues tan solo trascurrieron cuatro (4) meses desde la fecha en que se dictó la sentencia censurada y la presentación de la acción de tutela; (iv) del mismo modo, considera la Sala que la demandante identificó claramente los hechos que, a su juicio, generaron la vulneración alegada y los derechos fundamentales presuntamente infringidos, aspectos que fueron abordados en el trámite contencioso administrativo; (v) finalmente, es patente que la sentencia objeto de discusión no corresponde a un fallo de tutela.

 

En ese orden de ideas, pasará la Sala a abordar solo el estudio de la causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento del precedente constitucional, atribuida por la accionante al fallo emitido, el 6 de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, el 27 de noviembre de 2008, que, a su vez, negó las suplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la Fiscalía General de Nación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala de Revisión no entrará a analizar la segunda causal especial de procedibilidad alegada por la accionante, correspondiente al defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas que corroboran la supuesta desviación de poder del nominador para proferir el acto de retiro, ello en razón a que se desconocen los motivos por los cuales el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la accionante del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, ya que en la Resolución N°0-1592 de 2005 no fueron plasmados.

 

5.2. Cumplimiento de la causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento del precedente constitucional

 

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha señalado que se configura la causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento del precedente constitucional, cuando el Juez de la República en el caso concreto: (i) aplica disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad o (ii) aplica disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; así mismo, (iii) cuando contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y, por último, (iv) cuando desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijados por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.

 

Así las cosas, para el caso concreto se encuentra acreditado (i) que la accionante ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, (ii) que dicho nombramiento fue declarado insubsistente por el nominador mediante Resolución N°0-1592 de 2005, (iii) que en dicho acto administrativo no se plasmaron las razones por las cuales se retiraba del servicio a la actora, (iv) que con ocasión de lo anterior, la señora Mariella Santos Vega instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo, (v) que del referido proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, despacho que, mediante providencia de 27 de noviembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el Fiscal General de la Nación fue revestido por la ley con la facultad discrecional para determinar libremente el retiro de los empleados que no se encuentren escalafonados en el sistema de carrera, ya sea por haber ingresado mediante un nombramiento provisional o mediante un nombramiento de libre remoción. Así mismo, reafirmó la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la procedencia del retiro discrecional sin motivación expresa, en cualquier momento, de un empleado vinculado provisionalmente, teniendo en cuenta que a estos no les asiste ningún fuero de estabilidad, que obligue a la administración a mantener su vinculación hasta tanto se provea el cargo mediante concurso de méritos o el empleado sea objeto de una sanción disciplinaria, (vi) que, inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, mediante sentencia de 6 de agosto de 2009, confirmó íntegramente el pronunciamiento del a quo, al determinar “que la decisión de retiro no está viciada de nulidad por el hecho de que no se haya señalado en el mismo las razones de su retiro, pues, como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, no existe norma legal que exija tal ritualidad en tratándose del retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad, lo que no significa que el acto no tenga motivos”.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010 señaló: “los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción (Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-519 de 2003, T-610 de 2003, T-222 de 2005, T-660 de 2005, T-116 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004). ). Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia”.

 

- Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada (T-081 de 2006, C-031 de 1995). Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ha ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo (T-1310 de 2005, T-222 de 2005, T-800 de 1998, T-884 de 2002, T-1206 de 2004 y T-392 de 2005).

 

En ese orden de ideas, la Sala de Revisión advierte que cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirma en la providencia de 6 de agosto de 2009 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la accionante contra la Resolución No. 0-1592, que no existe el deber de motivación de los actos de retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad y con ese fundamento se abstiene de anular dicho acto, se configura la causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento del precedente constitucional^[1]al contradecir de forma abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en este punto como interprete máximo de la Constitución^[2].

 

En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte revocará el fallo de tutela de 6 de mayo de 2010, proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, confirmó el dictado, el 25 de febrero del mismo año, por la Sección Quinta de esa misma Sala, que resolvieron no amparar los derechos fundamentales invocados por la demandante.

 

Así mismo, esta Corporación dejará sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 6 de agosto de 2009, que confirmó la sentencia dictada, en primera instancia, el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Mariella Santos Vega contra la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM. En su lugar declarará la nulidad de la Resolución N°0-1592 de 22 de abril de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

Ahora bien, respecto al reintegro de la accionante al cargo desempeñado, esta Sala de Revisión advierte que éste solo será procedente en caso de que no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, así mismo, solo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su reintegro si es procedente o hasta el momento en que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso, como lo determinó esta Corporación en la sentencias SU-917 de 2010 y T-656 de 2011.”

 

II. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PARCIAL

 

El 27 de noviembre de 2012, la señora Mariella Santos Vega, mediante apoderada, presentó en la Secretaría de la Corte Constitucional solicitud de nulidad parcial contra la sentencia T- 961 de 2011 proferida por la Sala Cuarta de Revisión, con base en las siguientes razones:

 

Sostiene que la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional se apartó del criterio fijado por la Corporación en la Sentencia de Unificación 917 de 2010 respecto del restablecimiento del derecho para las personas que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculadas de sus empleos, mediante el acto de retiro, sin motivación, pues en el caso de la referencia ordenó a la Fiscalía General de la Nación pagar a la señora Mariella Santos Vega los salarios y demás emolumentos dejados de percibir a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de amparo y no desde el 28 de abril de 2005, fecha de su desvinculación.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia de unificación 917 de 2010 señaló:

 

“La Corte declarará la nulidad de los actos de insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará el reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes^[3] y en atención a lo previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Lo anterior no genera fuero de inamovilidad alguno, pues el retiro del servicio en todo caso podrá hacerse por las causales previstas en la Constitución y la Ley (por ejemplo ante la provisión del empleo mediante concurso de méritos), siempre con la motivación del acto de retiro en los términos señalados en la presente sentencia.” (Subraya fuera del texto)

 

En ese orden de ideas, considera la peticionaria que la Sala Cuarta de Revisión vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Mariella Santos Vega, pues fue objeto de un trato diferente a pesar de que se encontraba en la misma situación que las personas a las cuales les fueron amparados sus derechos en la Sentencia de Unificación 917 de 2010. Así mismo, al cambiar la jurisprudencia señalada por la Sala Plena de la Corporación a través de una providencia de Sala de Revisión sin tener la competencia para hacerlo.

 

De conformidad con lo expuesto, solicita a la Sala Plena de la Corporación declarar la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011 respecto de la fecha a partir de la cual se debe reconocer el restablecimiento del derecho, pues no se debe tener en cuenta la fecha de presentación de la acción de tutela, 14 de diciembre de 2009, sino la fecha de su desvinculación, 28 de abril de 2005 y en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación que el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir se haga a partir de la referida fecha con la correspondiente actualización monetaria.

 

III. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

3.1. Mediante oficio No. A-1173/2012, la Secretaría General de la Corte Constitucional solicitó al Consejo de Estado, Sección Primera certificar la fecha en que fue notificada la sentencia T-961 de 2011.

 

En respuesta a lo anterior, el 4 de diciembre de 2012, la Secretaría General del Consejo de Estado remitió a ésta Corporación copia de los oficios No. 112 a 116 de 21 de noviembre de 2012, por medio de los cuales notificó a las partes de la sentencia T-961 de 2011.

 

3.2. Mediante Auto de 10 de diciembre de 2012, el Magistrado sustanciador solicitó a la empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. enviar a la corporación la constancia del recibido por parte de las señoras Mariella Santos Vega y Dora Mariño Flórez de los telegramas No. 112 y 113, respectivamente, librados por la Secretaría General del Consejo de Estado.

 

El 14 de diciembre de 2012, la empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. informó al Magistrado sustanciador que los Telegramas No. 112 y 113 fueron entregados a sus destinatarios, el día 22 de noviembre de 2012.

 

3.3. El 5 de diciembre de 2012, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación informó al Magistrado Sustanciador que “en la actualidad la vacante se encuentra ocupada en propiedad por un servidor público que supero las etapas del concurso público de méritos del año 2007, motivo por el cual no es posible reintegrar a la tutelante; al respecto una vez la Oficina de Personal de la Entidad nos suministre la información detallada del empleado que en la actualidad ocupa este cargo, procederemos a remitir los antecedentes a su despacho”.

 

3.4. El 11 de enero de 2013, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación informó al Magistrado Sustanciador la trazabilidad del cargo que ocupaba la señora Mariella Santos Vega en la entidad.

 

Sostiene que en el referido cargo fue nombrada en propiedad la señora Bertha Cecilia Neira Díaz, mediante Resolución N.° 0-1423, el 6 de julio de 2010, luego de superar el concurso de méritos y el periodo de prueba.

 

3.5. El 18 de enero de 2013, la apoderada de la accionante solicito al magistrado sustanciador expedir fotocopia autenticada de la Sentencia T-961 de 2011, con la constancia de estar ejecutoriada y con la anotación de ser la primera copia que presta merito ejecutivo.

 

3.6. El 5 de febrero de 2013, el Magistrado sustanciador ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que por su conducto, expida a nombre de la abogada Dora Mariño Flórez, fotocopia autenticada de la Sentencia T-961 de 2011.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. La competencia

 

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir el incidente de nulidad propuesto.

 

2. La nulidad de las sentencias proferidas en sede de revisión

 

Aunque el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que en contra de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional “no procede recurso alguno” y que las nulidades de los procesos ante la Corte solo podrán alegarse antes de proferido el fallo, en reiterada jurisprudencia, la Corporación ha aceptado que después de emitido el fallo proceda solicitar su nulidad, en cuyo caso la irregularidad que sirva de sustento a tal petición debe tener su causa directa en la sentencia misma^[4].

 

La regla enunciada también se ha seguido tratándose de las sentencias dictadas en sede de revisión de las acciones de tutela de los derechos constitucionales fundamentales^[5], bajo la advertencia de que, siendo completamente excepcional la posibilidad de pedir la nulidad, no cabe entender la solicitud como un nuevo recurso en contra de las sentencias de las Salas de Revisión, ni como ocasión propicia para reabrir el debate o volver a analizar las controversias que hayan quedado definidas al dictar la sentencia^[6].

 

Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y certeza del Derecho, de tal modo que las causales susceptibles de alegación, fuera de originarse en la sentencia, deben constituir motivos de un desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, cuya entidad permita calificarlo de ostensible, significativo, probado y trascendental, como ocurre, por ejemplo, cuando la Sala de Revisión modifica el criterio interpretativo fijado por la Sala Plena, por violación del principio del juez natural y del derecho a la igualdad, cuando las decisiones no se hayan adoptado de conformidad con las mayorías legalmente establecidas, cuando se evidencia una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva, capaz de producir incertidumbre acerca de lo decidido, cuando la parte resolutiva contenga órdenes dirigidas a particulares que, por no haber sido vinculados, carecieron de la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, cuando se desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional y cuando se omite el examen de argumentos de la demanda o de la defensa que, debido a su importancia, no podían soslayarse o que, de haber sido tenidos en cuenta, habrían conducido a una decisión distinta de la que se adoptó^[7].

 

Quien solicite la nulidad debe demostrar de manera fehaciente la configuración de la causal y basar su alegato en serias argumentaciones, lo que descarta como motivo de la nulidad el simple desacuerdo con lo decidido, el mantenimiento de una posición contraria a la que sirve de sustento al fallo o la previsible y normal inconformidad generada por la decisión adversa a lo esperado del proceso de tutela y de la revisión cumplida por la Corte^[8].

 

Ahora bien, el examen de la solicitud de nulidad procede siempre y cuando se satisfagan todos los requisitos formales que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, tienen que ver con la presentación oportuna, que debe efectuarse dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo de tutela, con la acreditación de la legitimación por activa, que únicamente asiste a quien haya sido parte en el trámite de la tutela o al tercero afectado por las órdenes impartidas y con el cumplimiento de la exigente carga argumentativa que requiere la indicación clara de la causal invocada, la explicación de las razones que le sirven de apoyo, así como de su incidencia en la decisión adoptada^[9].

 

3. Análisis de la solicitud de nulidad

 

En cuanto hace a la oportunidad de la solicitud de nulidad presentada en contra de la Sentencia T-961 de 2011, vistas las copias que obran en el respectivo expediente, se tiene que la referida providencia fue notificada el 22 de noviembre de 2012 y que el día 27 del mismo mes y año fue radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el escrito mediante el cual se instauró el respectivo incidente, de lo cual se deduce que la nulidad fue pedida oportunamente, pues se presentó dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia^[10].

 

Tratándose de la legitimación, la Corte observa que la señora Dora Mariño Flórez manifiesta actuar como apoderada de Mariella Santos Vega e indica que, en tal condición fue reconocida en la sentencia cuya nulidad solicita. Al revisar el texto de la providencia atacada se observa que en la parte que corresponde a los antecedentes se hace un resumen del escrito que la mencionada señora Mariño Flórez presentó ante el juez de tutela a fin de que se dejaran sin efectos las providencias proferidas por el Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de noviembre de 2008 y el 6 de agosto de 2009, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en nombre de su representada contra la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, en la solicitud de nulidad expresa actuar en calidad de apoderada de la accionante.

 

Ahora bien, la peticionaria busca demostrar que la Sala Cuarta de Revisión al proferir la Sentencia T-961 de 2011 modificó la posición jurisprudencial que fijó la Sala Plena de la corporación en la sentencia SU-917 de 2010 respecto de la forma en la que se debe restablecer el derecho de las personas que ocupando cargos de carrera en provisionalidad son desvinculadas de sus empleos sin motivación del acto de retiro, acuden a solicitar la nulidad del acto ante el juez competente y este desconoce el precedente constitucional.

 

Al respecto, la Corte ha señalado que las causales de nulidad que esgrima el incidentista deben estar orientadas a demostrar la vulneración del debido proceso originada en la sentencia y la afectación derivada de lo que se haya decidido, sin que la solicitud sirva de pretexto a la reapertura del debate y a la consiguiente discusión de los argumentos que sirvan de sustento a lo resuelto.

 

A su vez, el Alto Tribunal ha identificado los casos en que la vulneración al debido proceso por parte de la Sala de Revisión se puede considerar como ostensible, probada, significativa y trascendental. Una de estas situaciones sucede cuando la Sala de Revisión se aparta del criterio de interpretación o de la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala Plena examinar lo dispuesto por la Corporación en la sentencia SU-917 de 2010.

 

En dicha oportunidad, la Corte Constitucional con ocasión de la revisión de varias acciones de tutela instauradas contra entidades públicas decidió acumularlas y dictar un fallo de reiteración y unificación de jurisprudencia en el que precisó los criterios conforme a los cuales se ha resuelto por las distintas Salas de Revisión acerca de:(i) si el ordenamiento jurídico colombiano exige motivar los actos de insubsistencia o retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, (ii) si se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia cuando una autoridad judicial considera que el acto de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no requiere motivación y por tanto se abstiene de declarar la nulidad de dicho acto, así como el restablecimiento del derecho; (iii) si procede la acción de tutela dirigida contra la entidad pública que desvincula a un empleado nombrado en provisionalidad sin que el acto de retiro haya sido motivado.

 

Recordó que en la Sentencia SU-250 de 1998, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó por primera vez su jurisprudencia sobre el deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. En esa oportunidad, la Corte determinó que la discrecionalidad no puede ser interpretada ni confundirse con la arbitrariedad. Desde entonces, la jurisprudencia ha sido consistente, uniforme, extensa y reiterada sobre el deber inexcusable que tiene la Administración de motivar los actos administrativos, no solo en asuntos de tutela sino también en decisiones de control abstracto de constitucionalidad. En primer lugar, señaló que la motivación de los actos es expresión de la cláusula de Estado de Derecho (art. 1º C.P.) que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. En segundo lugar, indicó que la motivación de los actos administrativos guarda relación directa con las características de un gobierno democrático (arts. 1º, 123, 209 C.P.), en la medida en que constituye el instrumento por medio del cual las autoridades rinden cuentas respecto de las actuaciones que despliegan. Es una exigencia propia de la democracia, toda vez que ésta impone a la administración la obligación de dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido. Finalmente, resaltó que la motivación de los actos hace realidad el principio de publicidad en el ejercicio de la función administrativa, expresamente reconocido en el artículo 209 de la Constitución, como corolario del principio democrático y de prevalencia del interés general.

 

La Corte observó que el propio ordenamiento acepta que en ciertas decisiones el deber de motivar los actos de la Administración se reduzca o incluso se atenúe de modo, lo cual representa una medida de excepción que ha de ser consagrada constitucional o legalmente y siempre que responda a fundamentos objetivos y razonables coherentes con los principios que rigen la función administrativa. Esta discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, pues no libera al funcionario de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podría dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

 

En relación con el acto de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad, esto es, en cargos de carrera mientras se efectúa el respectivo concurso de méritos, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Aun cuando no tengan las mismas garantías que se derivan de la carrera, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva, especialmente, a través del concurso de méritos, lo cierto es que sí tienen el derecho a la motivación del acto de retiro que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto del Estado de Derecho y del control a la arbitrariedad de la administración y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. Al mismo tiempo, la motivación debe cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

 

Ahora bien, la Corte consideró que pese a que el servidor vinculado en provisionalidad que es retirado sin motivación, tiene a su disposición la acción contencioso administrativa y puede hacer uso legítimo de ella, este mecanismo no resulta materialmente eficaz para la protección de sus derechos, lo que hace posible acudir al amparo constitucional como instrumento idóneo para asegurar la defensa de sus derechos por vía de tutela. En efecto, la posición sostenida por el Consejo de Estado según la cual el nominador puede declarar la insubsistencia sin la obligación de hacer explícitas las razones para ello, ha sido abiertamente contraria a la postura sólida y reiterada que por más de una década ha sostenido la Corte Constitucional. Ésta abierta discrepancia ha traído como resultado previsible, el trámite de procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los que aun siendo evidente que el acto está viciado por falta de motivación y por tanto daría lugar a la nulidad, la reclamación se hace nugatoria, lo que obliga a acudir a la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

En los casos concretos revisados en esta oportunidad, la Corte encontró que el Consejo de Estado ha insistido en esa postura jurisprudencial, con lo cual se reafirma la necesaria intervención del juez de tutela. Por esta razón, procedió a revocar los fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, en los que se “abstuvo de proferir una nueva decisión”, sobre cada una de las demandas y no entró a decidir de fondo sobre las acciones de tutela y en su lugar, conceder la tutela de los derechos al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. En consecuencia, en cada caso, dispuso dejar sin efecto las sentencias proferidas en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del proceso; declarar la nulidad del acto administrativo de insubsistencia del nombramiento y ordenar el reintegro del actor al cargo del cual fue retirado sin motivación y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta ser efectivamente reintegrado, lo cual deberá hacerse con las correspondientes actualizaciones (arts. 176, 177 y 178 del C.C.A.).

 

Así mismo, señaló que los reintegros ordenados solo serían procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hubieran sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos. En tal evento, solo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso.

 

Si bien la decisión adoptada por la Corte en la citada sentencia de unificación no abunda en razones del porqué las consecuencias de la decisión de amparo se materializan en la orden de reintegro y en el pago de salarios desde el momento del despido hasta la fecha del reintegro o hasta que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso, es claro, que esa regla de decisión hace parte de una sentencia de unificación que la Sala Plena avaló bajo el entendido de que para ese momento era la aplicable sin que para ello se requiriese de mayor justificación. Lo anterior, conduce a concluir que en todo caso la Sala de Revisión se apartó del criterio interpretativo fijado por la Sala Plena de la Corporación en dicha providencia.

 

En ese orden de ideas, se advierte que la Sala Cuarta de Revisión tuvo en cuenta la mayoría de los fundamentos expuestos por la corporación en la Sentencia SU-917 de 2010 para resolver el problema jurídico planteado en el expediente T- 2.706.372, no obstante, se apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, pues resolvió que debía ser desde la fecha de presentación de la acción de tutela y no desde el momento de desvinculación del peticionario. 

 

En razón de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional declarará la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011 en relación con la modalidad de indemnización que consagró en el numeral sexto del resuelve y remitirá el expediente a la Sala Cuarta de Revisión para que provea nuevamente al respecto, toda vez, que el tema abordado por el fallo que declarará parcialmente nulo ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala Plena en decisiones de unificación.

Cabe señalar, que la Sala Plena de la Corporación, en Auto 223 de 2014, al decretar la nulidad de la sentencia T-893 de 2011, resolvió remitir el expediente a la Sala de Revisión correspondiente para que emitiera un nuevo pronunciamiento, luego de determinar que el tema abordado no era propio de una sentencia de unificación, según lo establecido por el artículo 54A del Acuerdo 5 de 1992^[11].

 

V. DECISION      

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE:

 

Primero: DECLARAR la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 16 de diciembre de 2011 proferida por la Sala Cuarta de Revisión respecto de la modalidad de indemnización señalada en el numeral sexto de la providencia.

 

Segundo: REMÍTASE el expediente T- 2.706.372 a la Sala Cuarta de Revisión para lo de su competencia.

 

Tercero: Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Presidente

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrado

 

 

 

ANDRES MUTIS VANEGAS

Secretario General

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

AL AUTO 381/014

 

 

Referencia: solicitud de nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional.

 

Expediente: T-2’706.372

 

Peticionaria: Mariella Santos Vega 

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en el Auto 381 de 2014.

 

1. Correspondió a la Sala Cuarta de Revisión estudiar la acción de tutela interpuesta por la señora Mariella Santos Vega en contra del Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de la Fiscalía General de la Nación, en procura de obtener el reintegro al cargo que venía ocupando al momento de su desvinculación, así como el pago de todos los emolumentos dejados de percibir.

 

Argumentó que su desvinculación se dio sin que se motivara el acto administrativo por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, a pesar de que estuvo vinculada mediante nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.

 

Agregó que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas se apartaron del precedente constitucional que señala el deber del nominador de motivar el acto de desvinculación de los servidores públicos que ocupen un cargo de carrera en provisionalidad.

 

2. En sentencia T-961 de 2011, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, resolvió: (i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la señora Mariella Santos Vega; (ii) dejó sin efectos las sentencias proferidas en desarrollo del proceso contencioso administrativo; (iii) declaró la nulidad de la resolución mediante la cual se desvinculó a la actora; (iv) ordenó a la Fiscalía reintegrar a la señora Santos Vega al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, siempre y cuando no hubiera sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos; y (v) dispuso pagar a la accionante los salarios y demás emolumentos, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales.

 

En la sentencia T-961 de 2011 se argumentó que los jueces de lo contencioso administrativo, contradijeron de forma abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en cuanto al deber de motivación de los actos de retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad^[12].

 

3. La señora Santos Vega presentó solicitud de nulidad parcial contra la sentencia T-961 de 2011, toda vez que la Sala Cuarta de Revisión se apartó del precedente fijado en la SU-917 de 2010, donde la Sala Plena de la Corte Constitucional, al abordar el estudio de casos similares al expuesto ordenó: “el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados”. En consecuencia, a través de este mecanismo solicitó que se corrigiera la fecha a partir de la cual se debe reconocer el restablecimiento del derecho, esto es, desde el momento de desvinculación (28 abril de 2005) y no desde la presentación de la acción de tutela (14 de diciembre de 2009).

 

4. En desarrollo del incidente de nulidad, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, a través de oficio de 11 de enero de 2013, informó que en el cargo que ocupaba la accionante fue nombrada en propiedad Bertha Cecilia Neira Díaz (Resolución 0-1423 del 6 de julio de 2010), luego de superar el concurso de méritos y el periodo de prueba.

 

5. Mediante Auto 381 de 2014, la Sala Plena declaró la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011. Se argumentó que a pesar de que la Sala Cuarta de Revisión tuvo en cuenta la mayoría de los fundamentos expuestos por la corporación en la SU-917 de 2010 para resolver el problema jurídico planteado en el expediente T-2.706.372, se apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, toda vez que resolvió que debía ser a partir de la fecha de presentación de la acción de tutela y no desde el momento de desvinculación del peticionario.  En consecuencia se remitió nuevamente el expediente a la Sala Cuarta de Revisión para que se pronunciara al respecto.

 

6. Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría, en el sentido de anular la sentencia T-961 de 2011, considero importante hacer unas precisiones en cuanto a lo afirmado en el auto anulatorio, en donde se señala que la SU-917 de 2010 “no abunda en razones del porqué las consecuencias de la decisión de amparo se materializan en la orden de reintegro y en el pago de salarios desde el momento del despido hasta la fecha del reintegro o hasta que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso”. Al respecto es indispensable destacar la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, respecto de los efectos de la nulidad de los actos administrativos.

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado en múltiples oportunidades[13] que “la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o ‘ex tunc’, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o ‘ex nunc’, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron”. Ello implica que, por regla general, las consecuencias jurídicas de declarar la nulidad de un acto administrativo son las de volver la situación al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, lo que implica retrotraer la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado.

 

A su vez, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, decisión en la que se recopiló la jurisprudencia existente en esta materia, se ordenó el restablecimiento de los derechos, retrotrayendo los efectos del acto viciado, de modo que el funcionario quedara en la misma posición en la que se encontraba antes de la actuación irregular. En esta decisión se resaltó que al declararse la nulidad de los actos de insubsistencia, a título de restablecimiento del derecho, correspondía ordenar el reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados, con las actualizaciones pertinentes[14].

 

En igual sentido, se advirtió que los reintegros solamente serían procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos. Ya que en tal evento, únicamente habría lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante concurso.

 

De acuerdo con lo señalado, una vez se anula el acto de desvinculación por falta de motivación, se deben retrotraer los efectos de la actuación irregular, lo que implica que el accionante tiende derecho a las prestaciones dejadas de percibir, sin solución de continuidad, desde el momento de su desvinculación. En consecuencia, tal reparación debe ser integral y otorgarse sin que haya lugar a imponer límite de tiempo alguno, por lo que la suma a pagar no puede ser considerada desproporcionada, ya que obedece a un error de la administración que devino en un acto ilegal que pierde sus efectos.

 

Bajo estos parámetros, no resulta atendible al afirmación hecha en el auto 381 de 2014, en el sentido de indicar que la sentencia de unificación no contaba con una justificación adecuada sobre la orden de reintegro y en el pago de salarios desde el momento del despido hasta la fecha del reintegro o hasta que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso de méritos, ya que es una consecuencia lógica que surge a partir de la nulidad del acto viciado.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado