Auto 382/14

 

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se niega por cuanto no se desconoció precedente constitucional alguno

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-372 de 2012, proferida por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

 

 

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profiere el siguiente:

 

AUTO

 

Mediante el cual se resuelve la solicitud de nulidad contra la sentencia T-372 de 2012 presentada por el Fiscal General de la Nación, Luis Eduardo Montealegre Lynett.

 

I. ANTECEDENTES.

 

Los hechos que precedieron el presente auto y, por tanto, a la solicitud de nulidad se relacionan a continuación:

 

1.                 La acción de tutela

 

1.1.         El señor Ronald Ameth Jaller Serpa llevaba trabajando más de cinco años en diversos cargos en la Fiscalía General de la Nación, siendo los últimos el de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito -provisionalidad en un cargo de carrera- y el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia -libre nombramiento y remoción-.

 

1.2.         Luego de que el 3 de enero de 2011 se posesionara en el último cargo,  el accionante empezó a ver seriamente deteriorado su estado de salud, debiendo ser atendido en repetidas ocasiones en distintos centros hospitalarios de la ciudad de Bogotá. En efecto, de lo narrado en la acción de tutela y de las historias clínicas aportadas se pudo identificar los siguientes episodios, todos en el año 2011:  

 

-       10 de febrero. Fue atendido en la Clínica Universitaria Colombia por dolor toráxico opresivo. En esta oportunidad le otorgaron 3 días de incapacidad, los cuales decidió no tomar dada la cantidad de trabajo que tenía pendiente. Le fueron recetados omeprazol, acetaminofen y loratadina, y se ordenó seguimiento por consulta externa.  

-       15 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Cardio Infantil por dolor toráxico asociado a sensación de disnea, nauseas y no diaforesis. En el informe de egreso se le diagnosticó “dolor en el pecho no especificado”, con la observación de que “el paciente puede ser dado de alta para continuidad de estudios ambulatoriamente en busca de enfermedad esofágica como posible responsable del dolor” y se solicitó valoración por medicina interna en 10 días. Le fueron otorgados 2 días de incapacidad, los cuales tampoco tomó por la alta carga de trabajo que tenía.  

-       16 de febrero. En la mañana fue atendido en la Clínica Universitaria Colombia, en la que se le diagnosticó dolor toráxico, gastritis antral e hipertensión no controlada, siendo dado de alta con “recomendaciones y signos de alarma”. En la noche fue nuevamente atendido en la Fundación Cardio Infantil, en donde confirmaron gastritis antral. Se le recetó omeprazol para el control del dolor generado por la enfermedad.   

-       17 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Abood Shaio manifestando “estrés laboral” con 8 días de evolución, sensación de vértigo, náuseas, no emesis, debilidad muscular generalizada, falta de aire y dolor toráxico. Le fue diagnosticado “dolor precordial”. 

-       18 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Abood Shaio. En la historia clínica se lee: “paciente con vértigo de origen periférico asociado a ansiedad secundaria a los síntomas actuales. Se explica el cuadro clínico y se decide dar salida con formula de [sic] continuar con enalapril, orden para terapia vestibular y valoración ambulatoria por ORL”. Le fueron otorgados 5 días de incapacidad. 

-       23 de febrero. Fue atendido en la Clínica Universitaria Colombia por “dolor de cabeza y cuello”. En la descripción de la enfermedad se lee: “paciente quien presenta cuadro de cefalea de predominio occipital y en región temporal de 2 días de evolución con nauseas no emesis y ocasional tinitus de inicio súbito por lo cual acude. No refiere fiebre no referirse [sic] otra sintomatología”. Le dieron salida y le otorgaron 2 días de incapacidad, los cuales decidió tomar por su “evidente deterioro de salud”.

-       24 de febrero. Es atendido en la Clínica Pragma Capital en donde se le diagnosticó “estrés emocional y vértigo periférico”, y se le estableció un plan para continuar con “terapia vestibular y física – manejo de estrés”.     

 

1.3. De igual forma, por solicitud de la misma Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, le fue otorgada asistencia psicológica en el sitio de trabajo por parte de la entidad COLMENA Vida y Riesgos Profesionales. En el informe formal enviado a la Fiscalía se lee:

 

“El servidor se percibe alterado emocionalmente, presentando algunos síntomas de ansiedad, desplazamiento de un lado a otro, movimientos aumentados de sus extremidades, respiración agitada, conversación rápida, entre otros, adicionalmente manifiesta tener alteraciones de sueño y aumento de su presión arterial, por lo cual fue medicado. Manifiesta tener dificultades con su proceso de adaptación al nuevo cargo que desempeña como Fiscal Delegado ante la Corte, pues esto ha generado en él alteraciones en su salud física y emocional. Por lo anterior manifiesta haber sido atendido por el servicio de urgencias 5 veces en el último mes, con síntomas asociados a ansiedad. Su red de apoyo social más cercana es su familia, quienes juegan un papel muy importante y con soporte frente a la realidad laboral que vive actualmente. Las principales circunstancias que según el servidor contribuyen a su tensión, son responsabilidades de la nueva tarea y el poco apoyo que por las mismas razones tienen por parte de su equipo de trabajo.”

 

En esa oportunidad se le hicieron por la entonces ARP Colmena de la Fiscalía General las siguientes recomendaciones: 

 

“Continuar con el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, así como tener en cuenta las recomendaciones médico laborales emitidas por dicha entidad. COLMENA vida y riesgos profesionales, continuará realizando seguimiento al servidor a través del Programa de Intervención en Crisis, una vez el servidor se incorpore de su periodo de vacaciones”.

 

1.4. Dado su delicado estado de salud, el 25 de febrero el señor Jaller Serpa solicitó la reanudación de sus vacaciones, las cuales habían sido interrumpidas el 16 de diciembre de 2010. Mediante Resolución 2-0514 del mismo día, le fueron otorgados 11 días de descanso a partir del 1° de marzo, reintegrándose el 14 del mismo mes. Sin embargo, dos días después (16 de marzo) le fue notificada la Resolución 0771 del 15 de marzo de 2011, suscrita por la entonces Fiscal General de la Nación, Vivían Morales Hoyos, en la cual era declarado insubsistente con la sola afirmación “por razones del servicio”.

 

1.5.         Luego de su desvinculación continuó sufriendo episodios de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y depresión. Por esta razón, el 18 de marzo siguiente fue nuevamente atendido en consulta psiquiátrica en el Centro Psicopedagógico Sanitas, en donde le diagnosticaron “trastorno de ansiedad” a causa de estrés, catalogado en su momento como de origen común. De la misma forma, el 7 de abril fue atendido por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil, quien le prescribió 10 sesiones de terapia vestibular por vértigo periférico.

 

1.6.         Ante esta situación, el 26 de mayo de 2011 el señor Jaller Serpa instauró acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio, pretendiendo su reintegro en principio al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en provisionalidad, por estimar que se adecuaba mejor a sus condiciones de salud. Señaló que:    

 

i)         Continuaba en tratamiento médico psicológico y de terapias por las secuelas que le dejó en su salud los altos niveles de estrés que debió soportar.

 

ii)      A pesar de haberle sido dictaminado por las psicólogas de la entonces ARP Colmena de la Fiscalía General, nunca pudo ingresar efectivamente al Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía, al ser declarado insubsistente sin justa causa, antes de que pudiera iniciar cualquier tratamiento. Indicó que la entidad debió haberlo reubicado “en un área donde no manejara los aludidos niveles de presión y estrés laboral y no ´echarme´ abrupta, injustificada e irracionalmente”. Agregó que no se tuvo en cuenta que llevaba más de 5 años trabajando para la entidad, ni que había sido atendido en diferentes centros de salud a causa del elevado estrés que le generaba su cargo.

 

iii)    Mediante Resolución 0-4239 del 30 de julio de 2009, la Fiscalía inaplicó por vía de excepción de inconstitucionalidad parte del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 y de esta forma tuvo como funcionarios de carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el mismo cargo que él desempeñaba. Encuentra que se le dio un trato discriminatorio, toda vez que para efectos de declarar su insubsistencia la entidad consideró su cargo como de libre nombramiento y remoción, cuando ha debido extenderle la aplicación de tal resolución.

 

iv)    Con la insubsistencia se le está causando un perjuicio irremediable a su salud y vida, así como a sus dos hijas menores de edad, ya que le es imposible asumir los costos mensuales de su hogar. Solicitó que le fuera reconocida la condición de padre cabeza de familia.

 

2.       Contestación de la Fiscalía General de la Nación

 

Esta entidad manifestó que la acción de tutela resulta improcedente al disponerse de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La discusión de si la desvinculación fue arbitraria o por abuso de poder, estimó que debe darse ante lo contencioso administrativo por requerir un amplio debate probatorio. Añadió que con la desvinculación no se está generando un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante conserva su capacidad de trabajar en su profesión de abogado.

 

3.       Fallos de instancia

 

3.1. En sentencia del 13 de junio de 2011, la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que se cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde pudo haber solicitado la suspensión provisional del acto. Además no se probó que la actuación de la Fiscalía hubiere causado un perjuicio irremediable. 

 

3.2. Impugnada la decisión, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección B, confirmó el fallo de primera instancia bajo argumentos similares. Expuso que: i) la tutela es improcedente al no probarse que la Fiscalía ocasionó un perjuicio irremediable; ii) no es posible alegar una violación del derecho a la igualdad respecto a los diez fiscales, porque ello fue resultado de una petición en interés particular, además que la excepción de inconstitucionalidad tiene efectos inter partes; iii) si bien el accionante resultó afectado en su estado de salud, ello no le impide trabajar; y iv) no se probaron los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia.

 

4.       Actuaciones en sede de revisión  

 

La Sala Quinta de Revisión[1] dispuso la práctica de algunas pruebas, a partir de las cuales se pudo establecer:   

 

4.1.         EPS SANITAS informó que el accionante estuvo afiliado como dependiente de la Fiscalía desde el 1° de noviembre de 2005 hasta el 17 de marzo de 2011 -fecha del despido-. Del 18 al 31 de marzo -13 días- estuvo desafiliado del sistema de salud, vinculándose nuevamente a dicha EPS como independiente a partir del 1° de abril de 2011 hasta el 1° de enero de 2012 -más de 9 meses-, fecha a partir de la cual está vinculado como dependiente de la Procuraduría General de la Nación con un ingreso base de cotización de $6.053.000.oo   

 

4.2.         La entonces ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales señaló que actualmente el accionante no se encuentra afiliado. En cuanto a los episodios médicos sufridos por el actor hizo alusión a que “ha venido siendo tratado médicamente por su EPS de afiliación, EPS Sanitas, dentro del sistema general de seguridad social en salud, por patologías de angina de pecho, gastritis, vértigo y cefalea, las cuales al parecer su EPS ha tratado y considerado como de origen común.”

 

Anotó que “de acuerdo  con los registros de esta Compañía, encontramos que dentro de los programas de prevención desarrollados por esta administradora de riesgos profesionales con la Fiscalía General de la Nación, le fue realizada al señor Ronald Amedth Jaller Serpa, consultoría individual de atención de crisis, de fecha febrero 25 de 2011, por parte de la Dra. María Yaneth Cujuban, psicóloga, consultoría ésta que fue realizada dentro del programa de vigilancia epidemiológica de factores de riesgos psicosociales. En dicha consultoría se sugirió al señor Ronald Amedth Jaller Serpa, que continuara en seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico con su EPS de afiliación y que tuviera en cuenta las recomendaciones que le hiciera dicha EPS.”

 

4.3.         Por su parte, la Fiscalía se limitó a allegar los siguientes documentos:

 

i)         Constancia de servicios y funciones del actor. Se aprecia que el último cargo ocupado por el señor Jaller Serpa fue el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia con un ingreso mensual de $15.829.083. Igualmente, se relacionan los cargos ocupados en la entidad de la siguiente manera: “2005-08-01 Jefe de Oficina de Personal en Bogotá. 2006-01-12 Jefe de Oficina de Veedurías, Quejas y Reclamos en Bogotá. 2006-02-02 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Unidad Nacional de Fiscalía de Justicia y Paz en Bogotá. 2006-07-21 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. 2007-09-26 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. 2011-01-03 Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en Bogotá.”

 

ii)      Manual de funciones, competencias laborales y requisitos de los cargos en la Fiscalía.

 

iii)    Extracto de hoja de vida del accionante en donde consta que: a) ostenta el título de abogado de la Universidad del Atlántico y de especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Externado; b) ha realizado cursos en “licencias y piratería en materia de software”, “Administración de justicia y las obligaciones internacionales”, “Derechos humanos e internacional humanitario”, entre otros; c) ingresó a la Fiscalía en el año 2005 desempeñando diferentes cargos, siendo el último el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; d) solicitó la reanudación de sus vacaciones a partir del 1° de marzo de 2011; e) le fue concedida una licencia por enfermedad general de 2 días a partir del 23 de febrero de 2011; f) no registra antecedentes disciplinarios ni llamados de atención; y g) en el 2006 asistió a dos comisiones internacionales.  

 

iv)    Copia de la Resolución 0-2874 de 30 de diciembre de 2010 que lo nombra en propiedad Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y su respectiva acta de posesión.

 

A pesar del requerimiento efectuado por la Sala Quinta de Revisión en el auto de pruebas, la Fiscalía no se pronunció acerca del estado de salud del actor al momento de la declaratoria de insubsistencia, ni sobre el Programa de Atención de Crisis de la Fiscalía, ni tampoco respecto de las atenciones proporcionadas por la ARP y la EPS.

 

5.       La sentencia de la Sala Quinta de Revisión: T-372 de 2012

 

Atendiendo los argumentos esbozados por la Fiscalía General en la solicitud de nulidad, se exponen en extenso los apartes mas relevantes del fallo, en procura de un entendimiento integral de la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión. 

 

5.1.         Conforme a los antecedentes fácticos reseñados, la Sala de Revisión formuló el siguiente problema jurídico y metodología de decisión:

 

“¿Configura una violación de los derechos fundamentales de un empleado de libre nombramiento y remoción, el que la Fiscalía lo hubiere declarado insubsistente alegando solo razones del servicio, aun cuando éste se encontraba padeciendo serias complicaciones de salud física y mental ocasionadas en principio en el ejercicio de sus funciones (estrés laboral) y a pesar de haberse dictaminado que debía continuar el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico, así como la necesidad de que ingresara al Programa de Intervención en Crisis de la propia entidad?

 

Para ello la Corte desarrollará los siguientes ejes temáticos: i) la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción particularmente en la Fiscalía y los límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales; ii) el derecho fundamental a la salud física y mental; iii) el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas en relación con el estrés laboral, para así iv) abordar el caso concreto.”

 

5.2.         Sobre la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción y de los límites al ejercicio de las facultades discrecionales, la Corte dividió este capitulo en varios acápites.  

 

5.2.1. En primer lugar, efectuó una reseña normativa de las disposiciones que regulan ese tipo de cargos, particularmente en la Fiscalía General[2].

 

5.2.2. Seguidamente refirió a las facultades discrecionales concretamente en la Fiscalía General, que luego de citar la jurisprudencia constitucional como del Consejo de Estado llegó a la siguiente conclusión:  

 

“Para la Sala es claro que el ordenamiento jurídico le otorgó a los órganos nominadores, incluyendo a la Fiscalía General de la Nación, la posibilidad de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción mediante el ejercicio de facultades discrecionales, lo cual tiene como consecuencia que su estabilidad laboral es precaria frente a los que pertenecen a la carrera.” 

 

5.2.3. En el siguiente capítulo, la Sala hizo alusión a los límites constitucionales al ejercicio de facultades discrecionales en un Estado constitucional de derecho. Para ello refirió a que del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo[3] pueden extraerse tres elementos comunes a esta clase de competencias, que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado[4] como de este Tribunal: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple expresamente la discrecionalidad; ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

 

Con base en las decisiones de la Corte Constitucional reiteró que “las decisiones que adopte la administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.”[5]

 

La sentencia T-372 de 2012 hizo mención al artículo 26[6] del Decreto Ley 2400 de 1968[7], que en su momento fue declarado exequible por este Tribunal en la sentencia C-734 de 2000[8], en la cual se consideró  que si bien la desvinculación en el ejercicio de las facultades discrecionales no tiene que expresar dentro de su texto la motivación de tal decisión, debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Se obliga al nominador a que, en todo caso, exponga de manera clara las razones del retiro mediante anotación en la hoja de vida, sin perjuicio de que proceda a motivar directamente el acto administrativo.

 

La Sala de Revisión atendiendo igualmente la sentencia SU.250 de1998 reiteró que cuando al menos se permite al empleado conocer los motivos del despido en un cargo de libre nombramiento y remoción, aunque solo lo fuere dejando constancia en la hoja de vida, se hacía efectiva la cláusula  del Estado de derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer el derecho de contradicción y defensa a fin de acudir a las instancias gubernativas y autoridades judiciales para evitar los abusos en el ejercicio del poder.

 

Esto a su turno debe cumplirse no mediante el empleo de expresiones genéricas o invocando razones abstractas de “buen servicio” que no expongan la realidad del sustento de la medida, sino que, como lo ha recabado la Corte, la enunciación debe ser suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido.[9] A manera de conclusión la Sala Quinta de Revisión adujo:   

 

“Según la jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado, la facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen poderes absolutos al encontrarse limitados por los valores, principios y derechos constitucionales. Los límites establecidos a las facultades discrecionales están dados en que la medida debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. De ello deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directamente el acto administrativo, lo cual sería solo una muestra del apego a los lineamientos de la Constitución.”   

 

5.2.4. A continuación, la sentencia T-372 de 2012 destinó un acápite a las personas con discapacidad en los cargos de libre nombramiento y remoción. En este ítem se refirió a la necesidad de que las autoridades públicas den estricto cumplimiento a los artículos 13[10], 47[11] y 54[12] de la Carta, a los instrumentos internacionales que protegen a las personas con limitaciones físicas o mentales[13] y a las leyes aplicables a la materia[14]. Se trajo a colación la sentencia C-824 de 2011 en relación con los derechos de las personas con limitaciones o con discapacidad, para señalar que las autoridades están llamadas no solo a eliminar todas las formas de discriminación, sino que además deben adoptar medidas de inclusión y acciones afirmativas encaminadas a garantizar la igualdad de oportunidades y la equidad.

 

Se aludió a las subreglas que la Corte ha venido construyendo sobre los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social. Al respecto dijo:

 

“En materia laboral y del derecho a la seguridad social, la Corte ha venido desarrollando una línea jurisprudencial que abandona una visión restringida y formal del concepto ‘limitación’ y ha aceptado la condición de sujeto de especial protección constitucional  en casos en donde no necesariamente existe un dictamen médico que lo certifique. Así sostuvo:

 

‘Desde la pluricitada sentencia T-198 de 2006 se ha dicho que ‘en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.’[15]

 

En múltiples pronunciamientos se ha reconocido por este Tribunal (entre otras las sentencias T-263 de 2009 y T-513 de 2006), que quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición física o mental, no son solo aquellos que han sido calificados médicamente como ‘limitados físicos, síquicos, inválidos o discapacitados[16], sino que se hace extensivo a todos los trabajadores que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la afectación de su estado de salud.’ Es necesario erradicar la idea de que la especial protección solo se presenta cuando existe una pérdida de capacidad laboral de más del 50%. En este último evento la persona no tendría capacidad de trabajar y sería merecedora de una pensión de invalidez.” 

 

Partiendo de la protección de las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y la concepción amplia de discapacidad, a continuación la Sala Quinta de Revisión procedió a referir cómo influyen dichos aspectos aún en los cargos de libre nombramiento y remoción.

 

Empezó por mencionar que el artículo 26[17] de la Ley 361 de 1997 consagra que en ningún caso una limitación física o mental puede ser motivo para obstaculizar un vínculo laboral o ser una razón para el despido. De igual modo, reiteró la jurisprudencia constitucional consistente en que “sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta.”[18] Regla que se sostuvo no es absoluta por cuanto no elimina la posibilidad de que en un caso particular existan razones objetivas que justifiquen constitucionalmente el despido, cuya carga corresponderá al empleador.

 

Luego de referir a la sentencia C-531 de 2000, la Sala de Revisión extrae que en aquellos casos donde resulte evidente que el estado de salud física o mental le impide al trabajador desarrollar sus funciones de manera normal o regular, existe a favor del servidor público el amparo a la estabilidad predicable de cualquier tipo de vinculación laboral. Este derecho a permanecer, en principio, en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la adopción de acciones afirmativas que permitan continuar desempeñando el cargo y ii) de existir razones objetivas a la luz de la Constitución que justifiquen el despido, el empleador debe descartar que el retiro se dio por razón del estado de salud del empleado.

 

Seguidamente la Sala Quinta de Revisión aludió a los artículos 1[19] y 95[20] de la Carta y señaló que cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral, lo cual no es óbice para descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado.

 

Puso de presente las sentencias T-427 de 1992[21], SU-256 de 1996[22], C-531 de 2000[23], T-734 de 2007[24], T-292 de 2011[25] y T-663 de 2011[26], para llegar a la siguiente conclusión:    

 

“Teniendo en cuenta el deber constitucional de protección de los discapacitados, es claro para la Corte que las consideraciones expuestas son plenamente aplicables a vínculos laborales de los cuales se predica una estabilidad precaria, toda vez que por ‘la naturaleza de la vinculación, como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional’[27]. Adicionalmente, este lineamiento puede verse reforzado por dos situaciones particulares: i) que el empleador sea al mismo tiempo una entidad pública, en la medida en la que las autoridades son las primeras llamadas a velar por el cumplimiento estricto de los fines esenciales y sociales del Estado (arts. 1º y 2º superiores[28]); y ii) que las afectaciones de las condiciones de salud del trabajador hubieran obedecido al ejercicio de sus funciones, caso en el cual se incrementa significativamente la responsabilidad y el deber de solidaridad en su protección.

 

Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales. Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se dé en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido. Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado […].”

 

5.3.         Pasando al segundo eje temático de la sentencia T-372 de 2012, la Sala Quinta se pronunció sobre el derecho fundamental a la salud física y mental, a la vida digna y a la integridad personal. En este capítulo refirió a las disposiciones constitucionales que protegen la salud (48 y 49), a los instrumentos internacionales relevantes en la materia[29], a las disposiciones legales aplicables (leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011) y a la forma en la cual la Corte ha protegido la salud como un derecho fundamental autónomo (i); estrechamente ligado con la salud mental que comprende todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y psicosomático de la personas(ii); que tiene facetas preventiva y reparadora, por lo que no hay que esperar que el paciente se encuentre en la fase crítica de una enfermedad psicológica o mental, siendo su finalidad esencial protegerla de aquellos factores externos que incidan negativamente en su salud (iii); y que quienes han ingresado al sistema de salud no se les interrumpa la prestación del tratamiento -continuidad-[30].

 

5.4.         Por último, la Sala Quinta de revisión destinó un capítulo al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el estrés laboral y el sistema de riesgos profesionales. La Corte inició refiriendo al artículo 25 de la Constitución y a los instrumentos internacionales en materia del trabajo[31], para señalar que “‘no se limita al acceso al mismo, sino que éste debe ser desempeñado en condiciones dignas y justas[32], por ser este una manifestación de la libertad del hombre y por tanto en último término tiene su fundamento en la dignidad de la persona humana[33].”

 

Luego de reseñar los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo (art. 53 superior), refirió a las consecuencias negativas que acarrea el “estrés laboral”. Puso de presente que la Organización Internacional del Trabajo -OIT- ha reconocido que “el estrés laboral tiene una multiplicidad de impactos negativos, incluyendo enfermedades de circulación y gastrointestinales, otros problemas físicos, problemas psicosomáticos y psicociales y baja productividad”. En la misma línea citó a la Organización Mundial de la Salud -OMS-, que ha aludido a la importancia del “entorno laboral saludable”[34]. Al igual mencionó un estudio del Consejo Superior de la Judicatura sobre las consecuencias psicológicas y físicas devastadoras del acoso en el trabajo.

 

Trajo a colación las sentencias T-484 de 2009 en la cual la Corte se pronunció sobre el despido de un empleado que presentaba altos niveles de estrés y C-780 de 2007 que hizo un recuento de las medidas normativas que han adoptado diferentes países para combatir el acoso laboral. Se refirió concretamente a la Ley 1010 de 2006, que adopta medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.

 

Luego de indicar que en el área de la medicina se conoce como el “síndrome de Burnout”, esto es, síndrome del trabajador desgastado, pudo la Sala de Revisión concluir que el estrés laboral ocasiona serios perjuicios para la salud física y mental del trabajador, además de impedir el desempeño laboral en condiciones dignas y justas.

 

En cuanto al rol que juega el sistema de riesgos profesionales, se señaló que dados su efectos, “el estrés laboral se encuentra relacionado con el concepto de enfermedad profesional, razón por la cual las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales juegan un papel determinante en su prevención, asistencia y reparación, lo cual debe garantizarse a la luz del principio de continuidad en el servicio, por estar estrechamente relacionado el derecho a la salud física y mental.

  

5.5.         De esta manera, la Sala Quinta de Revisión procedió a examinar el caso concreto. Respecto a la procedencia de la tutela reiteró que si bien la regla general es la improcedencia del amparo por la existencia de otros medios de defensa judiciales, cuando éstos no garantizan con oportunidad la protección real e integral de los derechos fundamentales y el asunto reviste trascendencia constitucional, la Corte debe analizar el fondo del asunto. Así, teniendo en cuenta las condiciones particulares de vulnerabilidad en que se encontraba el accionante al momento de su insubsistencia, señaló:

 

“En los términos de la jurisprudencia de esta Corporación el accionante era un sujeto de especial protección constitucional, al momento de presentarse los hechos que motivaron la acción de tutela. Como quedó explicado, a una persona que se le imposibilite o dificulte ostensiblemente el ejercicio de sus funciones de manera normal o regular, puede ser considerado como una persona con discapacidad y sin necesidad de que exista una certificación médica que lo califique formalmente como tal.  Ello se ve reflejado en el caso concreto con los siguientes hechos: i) el accionante tuvo que ausentarse en 8 ocasiones de su lugar de trabajo en un periodo menor a un mes, para acudir por urgencia a distintos centros hospitalarios; ii) la Fiscalía se vio en la obligación de solicitar su atención por psicólogos de la ARP COLMENA, dentro del programa de salud ocupacional de ‘vigilancia epidemiológica de factores de riesgos psicosociales’; y iii) la ARP le recomendó seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico, y determinó su ingreso inmediato al ‘Programa de Intervención de Crisis’ de la Fiscalía. Es evidente, entonces, que el actor se encontraba padeciendo graves afecciones de su estado de salud que le impedían continuar ejerciendo sus funciones regularmente.”

 

Así mismo, se reprodujo la sentencia T-576 de 1998 que dice: “por tener la declaratoria de insubsistencia la virtualidad de afectar, sin necesidad de motivación alguna, el derecho fundamental al trabajo, el juez constitucional debe ser especialmente sensible frente a las circunstancias concretas del caso. Aunque la decisión administrativa goce de la presunción de legalidad, el juzgador debe hacer un  examen minucioso de los hechos determinantes de la misma, con miras a comprobar las verdaderas motivaciones del acto, y evitar así un tratamiento discriminatorio en contra de los funcionarios de libre nombramiento.”^[35] Agregó dicha decisión: “esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional”.

 

Así la Sala de Revisión encontró que los medios de defensa disponibles no garantizaban de manera efectiva los derechos del actor:

 

“Se puede apreciar que en diferentes pronunciamientos de la Corte se ha aceptado la procedibilidad de acción de tutela cuando se desvinculan empleados considerados sujetos de especial protección constitucional mediante acto administrativo no motivado, que han visto seriamente afectado su estado de salud. Bajo estos supuestos este Tribunal ha reconocido que los medios de defensa judiciales de que dispone el accionante, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, e incluso la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, no ofrecen la suficiente seguridad para la protección oportuna y plena de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

 

En el caso particular se observa que el accionante fue declarado insubsistente en un cargo de libre nombramiento y remoción por ‘razones del servicio’, aún cuando se encontraba  padeciendo serías complicaciones de salud generadas por el ejercicio del cargo, que lo convertían en un sujeto de especial protección constitucional. En este sentido, la Sala considera que la oportunidad que brinda la acción de tutela para la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en orden a las particularidades que ofrece el asunto, constituyen razones suficientes para habilitar el estudio inicial de este caso dada la relevancia constitucional que ofrece la materia y el poder evitar la prolongación en el tiempo de la posible afectación de los derechos fundamentales a la salud física y mental, a la vida y al trabajo en condiciones dignas y justas.”

 

5.6.         Justificada la procedencia de la acción de tutela, la Sala de Revisión pudo establecer, conforme al acervo probatorio, que la Fiscalía General desconoció los derechos fundamentales del señor Jaller Serpa. Observó que el accionante al ejercer el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, empezó a padecer serios quebrantos de salud física y mental, y la Fiscalía General a pesar de tener conocimiento de esta situación, procedió a despedirlo sin mayores argumentos que la expresión “razones del servicio”, cuando sus particulares condiciones permitían identificarlo como una persona con discapacidad. Añadió la Sala:

 

“El exceso en el ejercicio de las facultades discrecionales por la Fiscalía se dio por tres vías: en primer lugar, desconoció la obligación constitucional de propender, como medida inicial, por la reubicación en un cargo igual o similar al desempeñado. De no ser posible, permitir la continuación en el mismo cargo siempre y cuando se ajustara sus funciones a las reales condiciones de salud del empleado. En segundo lugar, se incumplió el deber constitucional de hacer la anotación en la hoja de vida del accionante sobre los motivos del retiro del servicio, además de que no logró desvirtuar que el retiro del servicio no obedeció a factores como la salud física y mental del accionante. En tercer lugar, se inobservaron los fines del Estado y la función administrativa al desprotegerse los derechos y libertades del accionante, además que la medida de desvinculación no resultó proporcional a la protección especial que merecía el actor en razón a su situación de vulnerabilidad.

 

Esta situación reviste mayor preocupación tratándose de una institución del Estado como lo es la Fiscalía General de la Nación. Al tener la categoría de una autoridad pública, así se tratara de cargos de libre nombramiento y remoción, sobre ella pesaba la realización de los fines esenciales del Estado (art. 2º superior) como el efectivo cumplimiento de los derechos ciudadanos. Así mismo, tenía la obligación de proteger con mayor ahínco a su trabajador atendiendo que las afectaciones de las condiciones de salud obedecieron al ejercicio de sus funciones, como deber mínimo de solidaridad social (art. 95 superior). Con ello se alejó de los principios que soportan todo Estado humanista (art. 1º superior), donde la persona es el sujeto, la razón de ser y fin último del poder público (art. 5º superior).”

 

5.7.         Este Tribunal halló que la Fiscalía General había vulnerado el derecho a la salud física y mental del actor, toda vez que:

 

“El actor se encontraba notoriamente afectado en sus condiciones de salud física y mental a causa del estrés laboral […]. Si bien el empleado no había sido calificado como minusválido ni se contaba con certificación alguna sobre el grado de discapacidad, no cabe duda de que el actor debía ser considerado como discapacitado y, por tanto, sujeto de especial protección constitucional, al imposibilitarse el adecuado ejercicio de sus funciones de manera regular. Sumado a ello, la ARP COLMENA dispuso la continuación en control médico, psiquiátrico y psicológico por su EPS, así como la incorporación al programa institucional de control de crisis, que no vino a ser tenido en cuenta por la Fiscalía al momento de la desvinculación, a pesar de su delicado estado de salud. Con la actuación de la Fiscalía también se desconoció el principio de solidaridad social frente a una persona con discapacidad, la faceta preventiva del derecho a la salud física y mental y el principio de continuidad al impedírsele el ingreso a un tratamiento recomendado dentro del programa de salud ocupacional de la misma entidad.”    

 

5.8.         La Fiscalía General también desconoció el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas:

 

“Factores como la alta carga de trabajo que genere estrés laboral puede impedir la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, al punto de convertir al empleado en un sujeto en condición de vulnerabilidad. En este asunto el accionante no estaba ejerciendo su trabajo de una manera que se compadeciera con la dignidad humana. El ejercicio de sus funciones le estaba ocasionando serios quebrantos en su salud física y mental, poniendo en riesgo su integridad y su vida. La desvinculación laboral una vez terminada sus vacaciones, terminó generando un mayor estado de indefensión y, por tanto, de vulnerabilidad, que hacía necesaria la inmediata y efectiva protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente a los efectos directos y perjudiciales sobre los derechos del accionante, su núcleo familiar también se vio afectado con el despido laboral, en la medida que dejaron de percibir su principal fuente de ingresos.”   

 

5.9.         La Sala de Revisión en cuanto al alegato consistente en la vulneración del derecho a la igualdad al no haberle sido extendida la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, no encontró procedente el amparo constitucional atendiendo sus efectos interpartes que permiten entender que la norma legal continúa produciendo efectos jurídicos, además de que el acto administrativo fue demandado por la misma Fiscalía. Tampoco encontró configurado los criterios para poder reconocer al accionante como padre cabeza de familia.

 

5.10. Vista así las cosas, la Sala de Revisión decidió amparar de manera definitiva los derechos fundamentales del señor Jaller Serpa. Para ello dispuso el restablecimiento de los derechos al momento de la ocurrencia de los hechos que motivaron la acción de tutela, sin atender a que el accionante hoy se encuentre vinculado laboralmente, lo cual no deja de ser un aspecto contingente y circunstancial frente a la vulneración de derechos fundamentales de la que fue objeto. En ese sentido procedió a revocar las sentencias de instancia en donde se había negado el amparo y, en su lugar, dispuso el reintegro, el pago de salarios dejados de devengar y la adopción de medidas para evitar la repetición de los hechos. En efecto, resolvió:  

 

“Segundo. En su lugar, CONCEDER la protección a los derechos fundamentales a la vida, a la salud física y mental, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Ronald Ameth Jaller Serpa, en los términos previstos en esta providencia. En consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que reubique sin solución de continuidad a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando fue desvinculado y que sea compatible con sus condiciones de salud. La entidad deberá en un término máximo de diez (10) días, someter a consideración del accionante las opciones disponibles, para que éste decida dentro de los cinco (5) días siguientes su aceptación.

 

Tercero. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa desde el momento de su declaratoria de insubsistencia hasta su reintegro o no aceptación del cargo. A la suma que deba recibir deberá restársele el monto total de los pagos o erogaciones que haya recibido con cargo al tesoro público.

 

Cuarto. ORDENAR a la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales que en lo sucesivo adopte las medidas necesarias para que la atención del actor relacionada con el ejercicio de sus funciones profesionales en la Fiscalía General de la Nación se dé a través del Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales.

 

Quinto. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación y a la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales que adopten todas las medidas que sean necesarias para evitar que se repitan los hechos que le dieron origen a esta providencia.”

 

II. SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN  

 

Mediante memorial radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 21 de enero de 2013, el Fiscal General de la Nación formuló incidente de nulidad contra la sentencia T-372 de 2012, al considerar que la Sala Quinta de Revisión incurrió en una clara, ostensible, significativa y trascendental violación al debido proceso de esa entidad, la cual deriva de haber variado la jurisprudencia de la Sala Plena en relación con la estabilidad laboral en los cargos de libre nombramiento y remoción. Además de que las decisiones que impliquen cambio de jurisprudencia deben ser tomadas por la Sala Plena y no por la Sala de Revisión. A continuación, se hace un recuento de los apartes desarrollados por el incidentante.

 

1. La procedencia de la nulidad. Sobre los requisitos formales, empieza por señalar que la legitimación por activa se cumple al ser la parte accionada. Respecto a la oportunidad en la presentación del incidente expone su cumplimiento por cuanto el telegrama de notificación de la decisión llegó el 16 de enero de 2013 y el presente escrito se allegó dentro de los 3 días siguientes, siendo la fecha límite de presentación el día 21 de enero. Y en cuanto al momento para presentar la irregularidad expresa que también se satisface como quiera que la causa de la nulidad se ubica en la propia sentencia.

 

En relación con los requisitos materiales la Fiscalía estima que se cumple el requisito de excepcionalidad de la nulidad, ya que no se pretende reabrir el debate, sino aplicar el principio de igualdad material que hace efectivo el respeto por el precedente y la motivación suficiente de los fallos judiciales. Precisa que se están modificando las condiciones preestablecidas en lo que tiene que ver con la remoción de los empleados de libre nombramiento y remoción, generando inflexibilidades para el nominador, que en adelante no podrá conformar equipos de trabajo con personas de su entera confianza. Anota que si la Sala de Revisión hubiere analizado detenidamente las sentencias T-764/04, T-857/07, T-187/10, C-734/00 y C-443/97 habría llegado a una conclusión contraria, ya que dichas decisiones coligieron que en los cargos de libre nombramiento y remoción se tiene una amplia discrecionalidad por el nominador para nombrar y declarar insubsistente al funcionario y que éste tiene a su vez una estabilidad precaria.

 

En lo concerniente a la restrictividad de las causales de nulidad explica que una Sala de Revisión cambió la jurisprudencia de la Sala Plena, violando el debido proceso al contrariar la ratio decidendi, como de las sentencias de constitucionalidad.

 

2. La sentencia implicó un cambio de jurisprudencia. Al determinar el alcance del fallo de la Corte el incidentante cuestiona: en donde se había sido claro en establecer la amplia discrecionalidad del nominador para nombrar y declarar insubsistente, la Sala de Revisión termina refiriendo a estabilidad laboral reforzada por la condición de discapacidad, garantía adicional que no solo obligaría a motivar el acto administrativo que declara insubsistente al funcionario, sino mantenerlo indefinidamente en el cargo.

 

Seguidamente hace relación a la jurisprudencia constitucional sobre estabilidad laboral reforzada para concluir que aunque se trata de una garantía importante no es absoluta, ya que es posible el despido siempre que se cumplan algunos requisitos mínimos como la autorización del inspector de trabajo o estar incurso en una causal objetiva que autoriza la desvinculación. De igual forma, alude a la jurisprudencia constitucional sobre despido en cargos de libre nombramiento y remoción para colegir que los funcionarios pueden ser desvinculados en cualquier momento y que el acto administrativo no requiere motivación.

 

Bajo el acápite “ratio decidendi en casos de desvinculación de personas con estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción”, observa que las dos líneas jurisprudenciales mencionadas dan como resultado el reconocimiento de un alto grado de discrecionalidad con que cuenta el nominador, pero ofrece una garantía especial al funcionario.

 

Explica que este tema ha sido tratado en varias decisiones de la Corte Constitucional. En el caso de las mujeres embarazadas, que están protegidas por una estabilidad laboral reforzada, expuso que la Corte ha aclarado que cuando se encuentran en cargos de libre nombramientos y remoción, la discrecionalidad del nominador no es absoluta, pero es posible justificar el retiro del cargo, para lo cual será necesario motivar el acto administrativo de desvinculación, trayendo a colación la sentencia T-494 de 2000, sobre el cual concluye: “para la Corte lo importante es que se motive el acto por medio del cual se declara insubsistente. Por ello, en caso de que el acto no haya sido motivado, lo que debe proceder es una orden al nominador para explicar las razones de la desvinculación.”  

 

Igualmente cita la sentencia T-494 de 2010 sobre un trabajador que fue declarado insubsistente sin tener en cuenta que afirma ser beneficiario del retén social en la modalidad de prepensionado, para destacar que la Corte ha señalado que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación.

 

En cuanto al despido de funcionarios de libre nombramiento y remoción en situación de discapacidad, señala que “la Corte ha resaltado que a pesar de que gozan de una especial protección constitucional en el ámbito laboral, esta no es absoluta y por tanto, pueden ser desvinculados del cargo. En el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción, el nominador puede declararlos insubsistentes, siempre que actúe de buena fe y amparado en una causal objetiva para dar por terminada la vinculación.”

 

Como sustento de esa afirmación expone las sentencias T-427 de 1992, T-441 de 1993 y T-862 de 2009. Sobre la primera concluye “en este caso resulta evidente para la Corte que a pesar de la protección especial que debe proveer el Estado a la personas en condición de discapacidad, si la entidad actúa de buena fe, debe considerarse legítima su actuación, en especial porque en los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador cuenta con una discrecionalidad amplia.”   

 

En cuanto a la segunda decisión, asevera que la protección a un sujeto en condición de discapacidad no es absoluta ni indefinida por lo que la persona aunque tiene derechos ha de cumplir con sus obligaciones. Añade que en este caso la Corte ordenó el reintegro por tratarse de una insubsistencia declarada con ocasión de una restructuración de personal en la que no se acreditó la existencia de la causal objetiva que justificara el despido.

 

Respecto a la sentencia T-862 de 2009 reseña que la Corte expresó que incluso en cargos de libre nombramiento y remoción no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional, ordenando el reintegro por tratarse de una insubsistencia declarada con ocasión de una restructuración de personal.

 

De esta manera, para la Fiscalía es cierto que la Corte reconoce que en el caso de funcionarios de libre nombramiento y remoción deben ponderarse los principios en juego y otorgar cierto grado de protección a los trabajadores en estado de debilidad manifiesta. No obstante, señala que también reconoce que la estabilidad laboral no puede convertirse en un derecho absoluto, que convierta en inamovibles a los funcionarios, y de ahí que pueda desvincularlos cuando existan razones objetivas para ello. Agrega que en estos casos se exige que el despido no se realice por la condición de vulnerabilidad y que el acto administrativo se motive, resaltando que los únicos casos en que ha procedido el reintegro ha sido por restructuración de personal. Afirma que excepcionalmente procede el reintegro al cargo cuando existe un perjuicio irremediable que debe probarse. Así concluye:

 

“En algunos casos en los que se presenta una desvinculación en casos de cargos de libre nombramiento y remoción se ha considerado procedente la acción de tutela, en especial cuando se trata de personas en condiciones particulares de vulnerabilidad. En todo caso, aunque proceda la acción de tutela, y se ordene la satisfacción de los derechos vulnerados, lo que se exige es la motivación del acto, y no el reintegro del funcionario, salvo en casos particulares, como cuando se trata de procesos de restructuración.”

 

3. En qué consistió el cambio de jurisprudencia. Para la Fiscalía General la Sala Quinta de Revisión:

 

“Varía la ratio decidendi, pues considera que debe haber estabilidad laboral reforzada para el empleado, y que de está se desprende el derecho a ser reintegrado. Por lo tanto, no toma en cuenta la posibilidad de que concurran causales objetivas que justifiquen la declaratoria de insubsistencia y amplía de manera inadecuada las consecuencias que se deben derivar de la protección especial que deben recibir los empleados de libre nombramiento y remoción que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, generando como consecuencia una subregla que promueve la inamovilidad de estos funcionarios, en especial cuando se encuentran en situación de discapacidad y la desnaturalización de los cargos de libre nombramiento y remoción.”

 

Explica que para hacer este cambio la Sala de Revisión “se fundamentó en una sentencia previa que no se ocupaba específicamente de las garantías especiales que deben tener los funcionarios que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción[36]. Además, en el caso del derecho al reintegro, hizo algo similar. No tomó en cuenta la jurisprudencia sobre cargos de libre nombramiento y remoción y su naturaleza, sino que se fundamentó en una sentencia en la que se definía el problema jurídico entre particulares.[37] Si la Corte hubiera interpretado adecuadamente su propia jurisprudencia, y hubiera usado aquella que se refiere específicamente a los casos de libre nombramiento y remoción, y que han sido sistematizadas en el presente escrito, no habría llegado a la conclusión a la que llegó. En particular, porque en este caso la Fiscalía General de la Nación tomó la decisión de desvincularlo fundada en una razón objetiva y actuando de buena fe.”

 

Como desarrollo de la afirmación final señala que las razones del servicio constituyen motivación admisible y suficiente[38]. Asevera que no se desvirtuó la veracidad de la motivación de la desvinculación, además que la arbitrariedad no puede fundamentarse en el hecho de que una persona es discapacitada y menos derivarse de la simple desvinculación. Explica que las razones del servicio obedecieron al “mal desempeño del funcionario, como lo acredita […] el oficio de 03 de marzo de 2011, en el cual se deja constancia de que […] venía desempeñando mal sus funciones. El tutelante no desempeñaba sus funciones de manera eficiente y diligente. […]Se trata de uno de los cargos claves, desde el cual se manejan casos de gran relevancia para el país […] se asimila en responsabilidades, salario y requisitos del empleo al de Magistrado Auxiliar de las Altas Cortes.” Agrega que la actuación de la Fiscalía General fue legítima al ampararse en el principio de buena fe tanto en la oportunidad como en la proporcionalidad de la medida. La insubsistencia se produjo luego de haber accedido al tratamiento médico especializado y haber constatado antes y después del diagnóstico y tratamiento que el desempeño era deficiente, y estaba afectando de manera considerable los fines de la administración. 

 

Concluye que la sentencia T-372 de 2012 “cambio irregularmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque no tuvo en cuenta que el acto administrativo se apoyó en dos premisas construidas por esta Corporación en sentencias de tutela y en sentencias de constitucionalidad: i) la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y, ii) el retiro del servidor público obedeció a causas objetivas que no se relacionan con su discapacidad. Lo anterior evidencia la manera en como la Sala de Revisión de la Corte, incorpora una exigencia adicional de motivación que, en consecuencia implica una modificación de la jurisprudencia que no podía ser realizada por una Sala de revisión.”  

 

4. Desconocimiento del debido proceso. El incidentante señala que para generar un cambio de jurisprudencia es necesario que lo haga la Sala Plena de la Corte Constitucional, de lo contrario se desconoce lo establecido por la misma Corte, así como el principio del juez natural y el derecho a la igualdad. En el presente caso estima que “se presenta una violación al debido proceso derivado del cambio de jurisprudencia realizado por una Sala de Revisión, que alteró las reglas de juego vigentes para la desvinculación de funcionario en cargos de libre nombramiento y remoción.” Considera dicha vulneración es ostensible y probada por cuanto “es clara la modificación a la jurisprudencia previa relevante en la materia, al comparar la ratio utilizada en ella con los precedentes sentados por la Corte.” Así mismo, la encuentra significativa y relevante ya que “constituye una vulneración grave al debido proceso claramente definida y regulada por la normatividad y por la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional.” Y agrega:

 

“Es además significativa y relevante por las consecuencias que produce tanto en la Fiscalía General de la Nación, como en las otras instituciones del Estado que cuentan con funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, para el caso específico de la Fiscalía, genera una inflexibilidad que puede amenazar el buen cumplimiento del desempeño de sus funciones constitucionales y legales. Dado que los cargos de libre nombramiento y remoción deben ser ocupados por personas de la entera confianza del nominador, que cumplan a cabalidad con sus funciones, la subregla adoptada puede maniatar al nominador para conformar sus equipos de trabajo con personas que cumplan con estas características. Por ejemplo, un 33% de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación son prepensionados, cerca del 30% de los funcionarios de libre nombramiento y remoción cuentan con una condición que puede hacerlos titulares de una estabilidad laboral reforzada y el 70% restante puede llegar a tenerla (bien sea por embarazo, llegar a condición de preprensionado, o por una condición de discapacidad sobreviniente). Si esto es así, podría llegar el momento en el que el fiscal no pueda contar con el personal con el que pueda desempeñar las funciones misionales de manera correcta.

[…]

Por lo tanto, al cambiar la ratio decidendi que venía fundamentando las[sic] jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala de Decisión esta cambiando las reglas de juego en relación con la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, afectando, reiteramos, los derechos de las instituciones del Estado (en particular de la Fiscalía General), y de las personas que se valen de este tipo de cargos para el mejor desarrollo de su gestión, generando a su vez implicaciones negativas en la administración”.

 

Como anexos a la petición de nulidad fueron aportados:  

 

-            Copia del oficio de 3 de marzo de 2011, en el cual señala que se deja constancia del mal desempeño del señor Jaller Serpa.

-            Copias del telegrama en el cual consta la notificación de la sentencia (16 de enero de 2013) y del oficio dirigido por el Tribunal Administrativo a la Fiscalía General (16 de enero de 2013).

 

III. TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

La Sala de Revisión mediante auto del 5 de febrero de 2013 dio traslado de la solicitud de nulidad al accionante como a la EPS Sanitas y a COLMENA Vida y Riesgos Profesionales, además solicitó al juez de primera instancia en tutela que certificara la fecha de notificación de la sentencia T-372 de 2012 a la parte accionada.

 

1.                 El accionante señala que con la solicitud de nulidad la Fiscalía pretende reabrir el debate probatorio, “aportando solo hasta esta instancia” argumentos como el mal desempeño del trabajo, cuando en el trámite del asunto de tutela pudo demostrarse que llevaba más de cinco años laborando para dicho ente, que en su hoja de vida se registra un amplio historial académico y profesional, que ha asistido a dos comisiones internacionales, que no tiene antecedentes disciplinarios y que “JAMÁS ha sido objeto de llamados de atención o anotaciones en la hoja de vida por mala conducta.”

 

Enfatizó en que la Fiscalía General durante toda la actuación en tutela “no se pronunció sobre mi estado de salud al momento de la insubsistencia y del Programa de Atención de Crisis que maneja la entidad, sin embargo en la solicitud de nulidad señala que fui atendido, cuando está probado en la tutela que me despidieron sin brindarme los tratamientos requeridos argumentando simplemente que era por razones del servicio, IGNORANDO DISPLICENTEMENTE LAS RECOMENDACIONES EFECTUADAS POR DOS FUNCIONARIAS DE LA ARP COLMENA (hoy ARL). Esta es una arbitraria vía de hecho.” En este sentido, añade el accionante:

 

“Se probó que me encontraba notoriamente afectado en mi condición de salud física y mental a causa del estrés laboral que me devino por la persecución y acoso laboral del que fui objeto por parte de algunos servidores de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema que mas adelante enunciaré, por lo cual soy sujeto de especial protección constitucional, además que la ARP COLMENA dispuso la continuación en control médico, psiquiátrico y psicológico por mi EPS, así como mi incorporación al programa Institucional de de Intervención de Crisis, el cual no fue tenido en cuenta por la Fiscalía al momento de mi desvinculación, que a pesar de mi delicado estado de salud me impidió el tratamiento recomendado dentro de su propio programa de salud ocupacional.”          

 

Respecto al cambio de jurisprudencia alegado por la Fiscalía General afirma que no es cierto por cuanto la misma decisión de la Corte entró a analizar la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, los límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales, las personas con discapacidad en los cargos de libre nombramiento y remoción, y el derecho a la salud física y mental, entre otros.

 

Expone que el 11 de febrero de 2013 dirigió una petición al Fiscal General para que cumpliera y acatara la sentencia de tutela, además de exponer con detenimiento la situación de acoso laboral a la que fue expuesto en su oportunidad:

 

“El término concedido para que la Fiscalía General de la Nación de cumplimiento a lo ordenado por el Juez Constitucional se encuentra más que vencido, por ello DEBEN DE INMEDIATO ACATAR EL FALLO y así evitar que me vea en la penosa y triste necesidad en extrema ratio de iniciar un incidente de desacato […].

 

Pero quiero en este párrafo dirigirme de manera especial y respetuosa a usted señor Fiscal General, y como quiera que puede estar desinformado de la verdadera realidad sobre los hechos que generaron mi desvinculación (que es lo más seguro), considero necesario solicitarle, con base en lo ordenado en el numeral quinto de la referenciada sentencia que POR FAVOR se sirva ordenar una investigación interna (usted definirá la naturaleza y alcance de la misma) para determinar los responsables del acoso, entorpecimiento, dilaciones, presiones y en general de la persecución laboral de que fui objeto en la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y que me llevaron al TRANSTORNO DE ANSIEDAD que aún padezco, porque mi único pecado fue haber aceptado el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte, al que accedí gracias a la confianza del señor Fiscal General del momento y gracias a mi excelente desempeño como Fiscal Delegado ante el Tribunal (Justicia y Paz, Bucaramanga, Cundinamarca), acto que a juicio de mis perseguidores y verdugos constituye una osadía, por pretender desempeñarme en el lugar donde se han refugiado por entre 10 y hasta 20 años, tal como podrá usted verificar en la Oficina de Personal que ocurre con la mayoría de los inamovibles servidores pertenecientes a la Unidad Delegada ante la Corte, que evidentemente está conformada en más de un 90% por personas que NO SON DE SU CONFIANZA, ya que vienen enquistados en esta Unidad de vieja data, luego el argumento consistente en que la sentencia que me beneficia supuestamente cambio la jurisprudencia porque no le permite disponer de dichos cargos que extrañamente para el caso de los otros Fiscales Auxiliares ante la Corte ya NO SON DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, carece de sustento material y se cae por su propio peso ante la realidad manifiesta (adicionalmente solo surte efectos inter partes y no erga omnes).

 

Y le puedo comprobar que me desempeñé con decoro en la Jefatura de Personal, en la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno y Encargado en 3 ocasiones como Secretario General, durante los casi 6 años que estuve vinculado a la Fiscalía. Por favor solicite las estadísticas que soportan mi rendimiento en la entidad, sobre todo en mi desempeño como Fiscal Delegado ante Tribunal y juzgue usted mismo mis actuaciones[39].  

[…]

Curiosamente señor Fiscal General, en el oficio que usted conoce signado por el señor PABÓN en el que da cuenta que en un mes de trabajo supuestamente solo proyecté 4 decisiones y trabajé en otra ya confeccionada, me permito informarle que no hubo un día en que este servidor dejara de proyectar alguna decisión, ya de trámite o de fondo, además en esta unidad no se acostumbra dejar las iniciales de quien proyecta, sobre todo en lo que se proyecta para la firma del señor Fiscal General (espero que eso haya cambiado) porque es fácil decir que uno es el autor de las providencias cuando salen bien, e igualmente sencillo decir que no las proyectó cuando salen mal, para salvar su responsabilidad personal […].

 

Entonces doctor Montealegre, […] en realidad esto no tiene nada que ver con usted porque conozco su trayectoria, capacidad, calidad humana y condición de hombre justo que lo caracterizan, pero entiendo que actualmente es su obligación velar por los intereses de la entidad por cuanto usted es el representante legal. Por eso le ruego que inicie por favor cuanto antes la investigación correspondiente, que yo por mi parte intentaré lo propio dentro del marco legal y en ejercicio de mis derechos fundamentales vulnerados. Por ello allegaré copia de este oficio a las autoridades respectivas nacionales e internacionales que sea necesario (solicitud de medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y OIT etc.), porque usted no puede pagar por las atrocidades cometidas por otros y porque la Fiscalía General debe impetrar la acción de repetición contra el patrimonio personal de estos acosadores para que paguen de su propio peculio las millonarias indemnizaciones que el Estado ha tenido que pagar por culpa de sus actuaciones transgresivas, no solo contra mí, sino contra todas sus víctimas.”

 

No encuentra procedente la solicitud de nulidad presentada por la entidad accionada. Acompaña certificación médica reciente (26 de noviembre de 2012) del Centro Psicopedagógico SANITAS que muestra las consecuencias que aún persisten sobre su estado de salud:

 

“Presenta una impresión diagnóstica de 1. TRASTORNO DE ANSIEDAD, por lo que se inició tratamiento farmacológico y se sugirió asistir a controles mensuales por psiquiatría.

 

Inicialmente se observó una respuesta favorable al tratamiento farmacológico, pero en los últimos meses presentó reactivación de los síntomas ansiosos por lo que se realizó cambio de tratamiento farmacológico. En la actualidad asiste a controles por psiquiatría y se está evaluando la respuesta y la adherencia al nuevo tratamiento.

 

Teniendo en cuenta el diagnóstico, se recomienda que el paciente tenga un ambiente laboral favorable para su evolución clínica y que evite factores estresantes que puedan desencadenar una recaída o entorpecer su proceso.”

 

Concluye el accionante indicando que “queda evidenciado que sigo siendo una persona que necesita de la especial protección del Estado, y por consiguiente me siento todavía atacado por la Fiscalía General de la Nación, ya que ni siquiera habiéndose ordenado por parte de nuestra honorable Corte Constitucional, mi reintegro en un término de 10 días y el pago de mis salarios y prestaciones dejados de percibir, prefieren presentar inocuas solicitudes como esta de nulidad, que no son más que mecanismos dilatorios que perpetúan la vulneración de mis derechos.” 

 

2.                COLMENA Vida y Riesgos Profesionales señala que su actuación ha sido diligente en el respeto de los derechos del accionante y que de cualquier manera acatará lo que decida la Corte.

 

3.                La secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca certificó por oficio No. AM13-1133 del 27 de febrero de 2013, que las notificaciones a la Fiscalía General de la Nación y al Representante legal de la ARP Colmena Vida y Riesgos Profesionales fueron efectuadas mediante telegramas del 11 de enero de 2013. Igualmente fueron enviados oficios a las entidades mencionadas con copia simple del fallo proferido por la Sala de Revisión de la Corte, recibidos el día 16 de enero de 2013.

 

Por último, la apoderada del accionante a través de escrito del 29 de octubre de 2013, allega sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A[40]. Ante la solicitud del accionante de que se hiciera extensivo a su cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, la excepción de ilegalidad que había sido aplicada para el mismo cargo sobre 10 funcionarios, por estar catalogado como de carrera en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el Tribunal Administrativo dispuso:

 

“Primero. INAPLÍQUESE por ilegal para el caso concreto del actor el aparte: ´…y sus Fiscales Auxiliares…”, del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 ….

 

Segundo. DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 0-0771 de 15 de marzo de 2011, expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual declaró insubsistente al señor RONALD AMETH JALLER SERPA en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia,…

 

Tercero. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, reintegrar sin que se entienda que existió solución de continuidad al señor RONALD AMETH JALLER SERPA, …, al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría.

 

Cuarto. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagarle al demandante todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, con los reajustes decretados anualmente.

 

Quinto. INDÉXANSE las sumas a reconocer de conformidad con lo dispuesto en el numeral anterior, teniendo en cuenta para ello la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia.”

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.  Competencia

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991[41] y lo precisado por la jurisprudencia constitucional[42], la Sala Plena de la Corte es la autoridad competente para resolver los incidentes de nulidad que se promuevan contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión.  

 

2. La nulidad excepcional de sentencias de la Corte Constitucional. La debida argumentación y el cambio de jurisprudencia

 

A partir de los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad, a continuación la Corte reiterará las sub-reglas establecidas para la procedencia excepcional de la nulidad en contra de las sentencias de la Corte Constitucional. Particularmente, hará referencia al cumplimiento de la carga argumentativa por quien alega la existencia de una nulidad y a la causal de cambio de jurisprudencia, para así entrar a examinar el caso concreto.

 

2.1. De la procedencia excepcional. De conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Constitución[43], los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. A partir de esta regla se ha señalado que tales providencias se encuentran resguardadas por la garantía del principio de seguridad jurídica, haciéndolas definitivas, inmutables y vinculantes, por lo que se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio[44]. Ello también encuentra respaldo normativo en el artículo 49 del Decreto ley 2067 de 1991 al exponer que contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno.

 

No obstante, esta última disposición contempla la posibilidad de presentar nulidad ante la Sala Plena en los procesos que se surten ante la Corte Constitucional siempre que impliquen violación del debido proceso. Respecto a las sentencias proferidas por este Tribunal, como las de sus Salas de Revisión, ha sido enfática en reafirmar su carácter excepcional atendiendo que sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y contra ellas no procede recurso alguno[45]. En esa medida, el incidente de nulidad ha de originarse en la sentencia misma a petición de parte o de oficio[46]; quien lo invoque debe cumplir con una exigente carga argumentativa[47]; debe tratarse de irregularidades superlativas y ostensibles, esto es, de una notoria, flagrante, significativa y trascendental vulneración del debido proceso[48]; y no constituye una instancia adicional por lo que no puede pretenderse reabrir un debate concluido[49].  

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte ha instituido unos requisitos formales y materiales para que proceda el estudio de una solicitud de nulidad contra una sentencia de revisión de tutelas, los cuales deben ser aplicados de manera rigurosa obedeciendo su carácter extraordinario[50].

 

2.2. De los requisitos formales. Se identifican los siguientes:  

 

- Legitimación por activa. La solicitud de nulidad debe ser presentada por quien haya sido parte en el trámite de tutela o por un tercero que resulte afectado por las órdenes de la Corte.

 

- Temporalidad. El incidente de nulidad debe ser presentado dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia.

 

- Deber de argumentación[51]. Quien pretenda la nulidad de una sentencia de revisión de la Corte debe cumplir previamente con una “exigente carga argumentativa”, en el sentido de demostrar con base en fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de nulidad invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del debido proceso. No son de recibió razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante por la sentencia proferida[52]. En Auto de Sala Plena 049 de 2013 se reafirmó:

 

“Precisamente, por razones de seguridad jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de esta Corporación tiene características muy particulares, en virtud a que ´se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar´.

 

En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional.”

 

De igual modo, en Auto de Sala Plena 059 de 2012 se reiteró que “no toda inconformidad con la interpretación realizada por este Tribunal, con la valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, constituye fundamento suficiente para declarar la nulidad de una de sus providencias, pues esta clase de situaciones solo constituyen meras apreciaciones ´connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión´.”

 

Por último, ha sentado esta Corporación que los presupuestos formales de procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos de las Salas de Revisión deben cumplirse de manera concurrente por lo que de faltar uno de ellos la Sala Plena estaría relevada de entrar a examinar los presupuestos materiales subsiguiente invocados por el incidentante[53].

 

2.3. De los requisitos materiales. Comprende la exposición del argumento sustancial por el cual se solicita la nulidad del fallo de tutela. Dentro de las irregularidades que esta Corporación ha identificado como constitutiva de violación ostensible y significativa del debido proceso (art. 29 superior), se encuentra el “cambio de jurisprudencia o de precedente constitucional”.

 

2.3.1. Sobre esta causal específica la Corte debe empezar por reiterar la jurisprudencia constitucional vertida hasta el momento. Es así como el artículo 34 del Decreto ley 2591 de 1991 señala: “Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte”.

 

La Corte ha precisado que el incumplimiento de este requisito constituye una causal de nulidad de la sentencia por violación del debido proceso. Particularmente, ha sostenido que el cambio de jurisprudencia conduce al desconocimiento del derecho a la igualdad -ante situaciones idénticas debe seguirse la misma línea jurisprudencial- y a la vulneración del principio del juez natural, toda vez que la decisión solamente corresponde adoptarla a la Sala Plena de la Corporación[54].

 

Ahora bien, la simple alusión a un cambio de jurisprudencia o de precedente “es en abstracto una referencia equívoca”, por cuanto puede ser comprendida de distintas maneras: (i) como desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita; (ii) como una contradicción con cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio decidendi o en su obiter dicta[55]; y (iii) como la posibilidad de la Sala Plena de actuar en segunda instancia respecto a lo decidido por la Sala de Revisión. De ahí que de estos tres entendimientos el único que ha dicho la Corte se ajusta al sentido de la causal es el primero, por cuanto el segundo significado vulnera la autonomía y la independencia judicial de las salas de revisión de tutela y la tercera posibilidad desborda la competencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional[56].

 

Bajo este enfoque el Tribunal ha señalado que por cambio de jurisprudencia o de precedente debe entenderse “la modificación de los criterios de interpretación del principio, regla o ratio juris que haya servido de fundamento reiterado, consistente y uniforme a decisiones judiciales anteriores frente a supuestos idénticos. De suerte que, la violación del derecho fundamental al debido proceso se presenta, precisamente, por desconocer la ratio juris frente a un nuevo proceso con características iguales a los de sus antecesores”.[57]

 

Significa lo anterior que solamente se presenta un verdadero cambio de jurisprudencia cuando la Sala de Revisión al proferir su decisión ignora o desatiende pronunciamientos de la Sala Plena, que en materia de tutela usualmente son vertidos en sentencias de unificación, cuya ratio decidendi debió confluir hacia la solución del problema jurídico sobre el cual verse la providencia cuya nulidad se pretende[58]. Por tanto, como ha recabado este Tribunal, esa ratio decidendi que sirve como parámetro para solicitar la nulidad de una sentencia de tutela de las Salas de Revisión, “sólo puede invocarse cuando ha sido seguida por la Sala Plena de esta Corte en alguna providencia.” Por ese motivo, la Corte ha denegado solicitudes de nulidad dirigidas contra sentencias de revisión de tutela, toda vez que el precedente empleado como referencia para solicitar la nulidad sólo puede estar soportado en pronunciamientos de la Sala Plena y no de sus Salas de Revisión. En reciente pronunciamiento esta Corporación reiteró:

 

“En primer lugar, para que se configure la causal de nulidad basada en el desconocimiento de un precedente –entendido como jurisprudencia vinculante- por parte de una Sala de Revisión, debe darse el desconocimiento de una doctrina establecida por la Sala Plena de esta Corporación, pues son estos principios de decisión los que no pueden dejar de ser aplicados a los casos análogos o idénticos que sean conocidos por las Salas de Revisión. En este sentido, en el escrito de nulidad no se menciona decisión alguna proferida por la Sala Plena de esta Corporación; por el contrario, tanto la sentencia T-571 de 2006, T-156 de 2000 y T-389 de 2007 corresponden a sentencias proferidas por Salas de Revisión de esta Corporación que, para los específicos efectos de la solicitud de nulidad, no constituyen precedente para las otras Salas de Revisión, razón por la que deviene una causal sin fundamento la planteada en la solicitud de nulidad.

 

Aclara la Sala, que esto, sin embargo, no significa que la jurisprudencia de las Salas de Revisión no sea vinculante para los operadores jurídicos; simplemente, se reafirma que la causal de nulidad por desconocimiento del precedente opera exclusivamente respecto de jurisprudencia establecida por la Sala Plena. Esta sola razón sería fundamento suficiente para negar la nulidad solicitada con base en el desconocimiento del precedente”.[59]

 

Esta causal, ha dicho esta Corporación[60], debe examinarse a la luz de los presupuestos específicos de excepcionalidad que gobiernan el trámite de la solicitud de nulidad, a saber:

 

(i) La existencia de una línea jurisprudencial clara, sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional frente a una determinada situación fáctica, que se constituya en un precedente obligatorio para las salas de revisión. Por ende, debe concurrir para el caso una “jurisprudencia en vigor”[61] proferida por la Sala Plena del Tribunal, al constituir un precedente uniforme y reiterado sobre la materia, que adquiere fuerza vinculante por razones de seguridad jurídica, igualdad y respeto por las libertades individuales. Surge así el deber del juez de guardar coherencia al resolver casos análogos al existir un criterio jurisprudencial determinado por el Pleno de la Corte[62].

 

(ii) Debe haber coincidencia sino total al menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da origen a la acción de tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a la construcción y consolidación de la específica línea jurisprudencial. Al respecto, la sentencia T-292 de 2006 aludió a la forma de determinar la existencia de un precedente, por lo que ante la pregunta ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio?, la respuesta fue negativa por las siguientes razones:

 

“La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior (v.gr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cuál es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no.”

 

De esta forma, la decisión en mención estableció los elementos que deben confluir en el análisis de un caso para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no:

 

“i.    En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada  con el caso a resolver posteriormente[63].

ii.    La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.

iii.    Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que ‘cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente’[64].

 

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización-  determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”

 

(iii) Como consecuencia de los dos presupuestos anteriores, surge el deber de la Sala de Revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea jurisprudencial definida por la Sala Plena, que ha servido precisamente como ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos identificados como semejantes. Ha dicho la Corte que la causal de nulidad solo prospera cuando existe una evidente contradicción entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y la de aquella que opera como precedente vinculante de la Sala Plena. Así no puede endilgarse un cambio de jurisprudencia cuando la contradicción se plantea entre argumentos que constituyen simples obiter dicta, esto es, respecto de cualquier consideración de la Sala Plena, lo que descartaría la existencia de una nulidad de la decisión.

 

(iv) Ha de demostrarse la desatención por la Sala de Revisión del deber de acatar la línea jurisprudencial vigente de la Sala Plena, que se manifiesta al decidir el caso concreto empleando una razón de la decisión contraria a la que en casos análogos ha aplicado esta Corporación.[65]

 

De esta manera, ha de insistirse en que la nulidad de los fallos proferidos por las Salas de Revisión procede únicamente cuando “se pruebe el cambio o distanciamiento sustancial de un precedente. Esto implica, como se observó, la comparación minuciosa entre los hechos y los fundamentos normativos y constitucionales de varias jurisprudencias vinculantes, con el objetivo de mostrar la existencia de un cambio en su ratio decidendi y el desconocimiento de la competencia de la Sala Plena […]. Así las cosas, el simple desconocimiento de una jurisprudencia no constituye fundamento suficiente para invalidar una sentencia. […] es necesario probar que se efectuó un cambio injustificado en las razones que se venían aplicando para decidir un caso realmente similar.”[66]

 

2.3.2. La jurisprudencia constitucional ha recogido algunos eventos generales a partir de los cuales no es posible promover una nulidad por cambio de jurisprudencia: “(i) diferencias esenciales o accidentales entre casos apartemente iguales; (ii) ni por la utilización de expresiones al parecer contrarias a la doctrina constitucional vigente; (iii) el uso de criterios jurídicos novedosos para dar eficaz solución a circunstancias no previstas en casos anteriores, siempre y cuando dicha decisión corresponda a una interpretación razonable y proporcionada del ordenamiento jurídico constitucional.”[67]  

 

Ello ha permitido a la Corte sostener que el principio de autonomía judicial de las Salas de Revisión “incluye la facultad de determinar el conjunto de antecedentes jurisprudenciales relevantes para decidir un asunto, sobre todo cuando éste involucra nuevos hechos o normas, la posibilidad de efectuar su interpretación dentro de la ´sombra decisional´[68]de un precedente y, así mismo, la autoridad de crear razonamientos y fórmulas novedosas sobre el contenido de los derechos fundamentales que se encuentren en disputa, cuando ello sea necesario.”[69]

 

De este modo, no todo matiz de opinión diferente respecto de un precedente en un Tribunal colegiado constituye ineludiblemente un cambio de jurisprudencia, al poderse inscribir la decisión de la Sala de Revisión dentro del marco permisible de la sub-regla decisoria proferida por la Sala Plena. De ahí que el concepto de sombra decisional acoge relevancia en la construcción de una línea jurisprudencial y el análisis dinámico de precedentes:    

 

“El entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexacto. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso tenga que ser ubicado ´en el mismo lugar´. Por regla general basta, para cumplir con el deber de seguir el precedente, con ´ubicar´ el caso dentro de un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes matices de opinión individuales dentro de una Corte colegiada. La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambios jurisprudenciales profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la sombra decisional.”[70]

 

Y no podría ser de otra manera. Para la Corte es claro que no cualquier divergencia que pueda apreciarse entre la decisión de la Sala de Revisión y un precedente del pleno de la Corte constituye una causal que conlleve ipso jure a la nulidad del fallo de tutela. La vivificación del ordenamiento jurídico y la excepcionalidad de la nulidad imponen, a quienes aleguen un cambio de jurisprudencia, demostrar la existencia de una contradicción abierta con la sub-regla decisoria o la existencia de una modificación sustancial del precedente vigente y vinculante de la Sala Plena.[71]

 

Ha dicho este Tribunal que “la construcción de las sub-reglas, corresponde a un proceso de constante desarrollo de la jurisprudencia constitucional, a través de la solución de casos concretos, en el que la Corte Constitucional, como intérprete autorizado de la Carta Política, determina la forma en que disposiciones de contenido abierto, como los principios constitucionales, y los derechos fundamentales, deben entenderse y aplicarse. Sin embargo, las sub-reglas jurisprudenciales, tampoco escapan a un nivel determinado de vaguedad como, de forma general, ocurre con todas las estructuras lingüísticas. Por esta razón, su aplicación no puede ser automática, bajo el esquema de un razonamiento lógico-formal, sino que corresponde al juez de tutela precisar su sentido, en relación con las particularidades de cada caso concreto.”[72]

 

2.3.3. Finalmente, lo expuesto no supone que la Corte Constitucional deba quedar indefinida y perentoriamente vinculada a su jurisprudencia o precedente constitucional. Tamaño despropósito haría nugatoria toda evolución del pensamiento jurídico y del sistema normativo de cualquier país llevando a petrificar el ordenamiento jurídico, contraviniendo las bases que soportan la existencia de un Estado constitucional de derecho y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales[73]. De ahí que este Tribunal señale insistentemente:

 

“Lo anterior no implica que esta Corporación deba quedar perentoriamente vinculada a una jurisprudencia y, por lo mismo, le sea exigible una reiteración indefinida en el tiempo del mismo precedente. Ello, sin lugar a dudas, sería contrario al principio democrático que envuelve la evolución de un sistema normativo, y conduciría a petrificar el ordenamiento jurídico, mediante el desconocimiento de los cambios sociales, políticos y económicos que dotan a las normas constitucionales y, en general, a las normas jurídicas de pleno contenido y significación.

 

Por ello, esta Corporación ha reconocido que bajo precisas condiciones puede eventualmente cambiar su jurisprudencia. Así, entre otras causas, ha señalado las siguientes: (i) Los cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad; (ii) La evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico.”

 

En suma, la causal de nulidad de una sentencia de revisión de tutela por cambio de jurisprudencia o desconocimiento del precedente sentado en Sala Plena de la Corte es de orden excepcional, sujeta a una debida argumentación y a la demostración evidente de su presentación. Así mismo, no todo deber de observancia del precedente del pleno de la Corte implica para la Sala de Revisión que no pueda disponer de un margen de maniobra o razonamiento que, inscrito dentro de la sub-regla decisoria vigente y vinculante, responda a las singularidades del caso, siempre en perspectiva de hacer útil y efectivo el restablecimiento de los derechos fundamentales. Por último, nada impide al Juez Constitucional apartarse del precedente constitucional, siempre que se expongan motivos suficientes y razonables para ello.

 

3.  Examen del caso concreto

 

Debe empezar por precisar esta Corporación que el examen que a continuación procederá a efectuar, habrá de circunscribirse a los motivos específicos que hubieran sido alegados por el incidentante en su escrito de nulidad.

 

3.1. Los requisitos formales

 

La legitimación por activa se encuentra debidamente acreditada, toda vez que la solicitud de nulidad fue presentada por el Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre Lynett, representante legal de la entidad accionada. Así mismo, se cumple el requisito de temporalidad por cuanto el incidente fue presentado dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia, como puede extraerse de la certificación del juez de primera instancia en tutela -Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera-, en la cual se señala que la Fiscalía General fue notificada el miércoles 16 de enero de 2013, siendo presentada la nulidad por la entidad accionada el lunes 21 siguiente.

 

No obstante, para la Corte no se cumplió con la carga argumentativa requerida cuando se alega la nulidad de una sentencia de revisión por cambio de jurisprudencia o desconocimiento del precedente constitucional. Si bien la Fiscalía General presenta unos fundamentos, los mismos no alcanzan a demostrar, con razonamientos claros, ciertos, coherentes y suficientes, cómo se configura la causal de nulidad invocada, su incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del debido proceso. Al contrario, puede apreciarse que las razones aducidas obedecen más bien al inconformismo del solicitante por la sentencia proferida.  

 

La metodología empleada por el incidentante de citar indistintamente una serie de decisiones de la Corte Constitucional, le llevan a alegar el desconocimiento de sentencias de Salas de Revisión. Principalmente refiere a la T-764 de 2004, T-857 de 2007, T-187 de 2010 en relación con la amplia discrecionalidad del nominador y estabilidad laboral precaria[74]; la T-494 de 2000 que se limita a exigir del nominador que exponga las razones de la desvinculación[75]; la T-494 de 2010 en cuanto que el despido de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesita de motivación[76]; y la T-427 de 1992, T-441 de 1993 y T-862 de 2009 sobre estabilidad laboral de discapacitados no absoluta en cargos de libre nombramiento y remoción[77]. En esa medida, no es acertada la mención a decisiones de Salas de Revisión, toda vez que la ratio decidendi que puede servir de soporte para solicitar la nulidad por cambio de precedente constitucional ha de ser exclusivamente de la Sala Plena, esto es, producto de sentencias de unificación de tutela o de control abstracto, como se recogió en la parte dogmática de esta decisión.

 

Incluso de las sentencias de revisión de tutela que identifica el peticionario de la nulidad como desconocidas, puede determinarse por la Corte que no es cierta la conclusión extraída de la sentencia T-494 de 2000, que se constituye además en uno de los principales fundamentos del razonamiento de la entidad accionada, por cuanto la Sala de Revisión dispuso efectivamente el reintegro al cargo,[78] así lo fuera de manera transitoria, de la trabajadora embarazada que había sido declarada insubsistente en un cargo de libre nombramiento y remoción. Ello termina por restar certeza a la premisa que busca configurar el incidentante al expresar que en los únicos casos que se ha ordenado el reintegro del funcionario es en procesos de restructuración de personal.

 

Así mismo, se descontextualiza el fallo de la Sala Quinta de Revisión de Tutela, porque la mención que hizo a la sentencia T-513 de 2006 lo fue para efectos de lo que comprende el concepto de discapacidad y así resaltar la debida protección que la Corte ha reconocido a los trabajadores con limitaciones o en circunstancias de debilidad manifiesta[79]. Por ende, la cita realizada no se circunscribió a la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, como lo afirma el incidentante. Igualmente, la referencia a la sentencia T-663 de 2011 lo fue por aspectos del concepto amplio de discapacidad y del derecho a la estabilidad laboral reforzada[80], bajo el fundamento de la sentencia de la Corte T-292 de 2011 que reiteraba la jurisprudencia constitucional consistente en que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en condición de debilidad manifiesta[81].

 

Aunque la Fiscalía General logra identificar algunas decisiones de Sala Plena como presuntamente desconocidas por la sentencia de revisión T-372 de 2012, sin embargo, tampoco alcanza a demostrar con argumentos ciertos y coherentes el cambio del precedente constitucional. La cita de las sentencias C-443 de 1997 y C-734 de 2000[82] y de la C-048 de 1997, SU.250 de 1998 y C-112 de 1999[83], que tienen como elemento común -ratio decidendi- el señalar la discrecionalidad con que cuenta el nominador y la estabilidad laboral precaria que se predica de los cargos de libre nombramiento y remoción, son claramente acogidas por la Sala Quinta de Revisión, según puede desprenderse de la lectura del punto 3 con que se dio inicio a la parte dogmática de la sentencia de revisión T-372 de 2012. El punto 3.1 expuso consideraciones que se derivan de la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, trayendo a colación varias sentencias[84], en tanto que el punto 3.2  reseña otras decisiones de la Corte Constitucional (entre ellas, la C-734/00 mencionada por el incidentante)[85], todo lo cual llevó a la Sala de Revisión a concluir:   

 

“Es claro que el ordenamiento jurídico le otorgó a los órganos nominadores, incluyendo a la Fiscalía General de la Nación, la posibilidad de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción mediante el ejercicio de facultades discrecionales, lo cual tiene como consecuencia que su estabilidad laboral es precaria frente a los que pertenecen a la carrera.”[86] 

 

Por tanto, no es acertado el razonamiento que hace el incidentante como soporte de su pretensión de nulidad. Olvida reconocer con la suficiente claridad y pertinencia argumentativa que las mismas sentencias de Sala Plena y de revisión que cita, como la C-734 de 2000, también aluden a que la autorización para declarar la insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción no es una potestad absoluta, al no poder significar una patente de corso para que proceda la administración de manera arbitraria y caprichosa al despido del funcionario, como lo establece el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

 

De ahí que a renglón seguido la sentencia de la Sala Quinta de Revisión (punto 3.3), en orden a lo dispuesto en el artículo 125 superior[87], bajo el principio general de motivación de los actos administrativos y reiterando decisiones de Sala Plena y de Salas de Revisión, como del Consejo de Estado,[88] hubiera entrado a señalar que la facultad discrecional del nominador no es ilimitada, por cuanto dentro del Estado constitucional de derecho, soportado en valores, principios y derechos fundamentales, no existen poderes absolutos.

 

Comprobada la situación de vulnerabilidad e indefensión en que se encontraba el accionante por la situación de estrés laboral que lo había mermado en sus condiciones de salud física y mental, la Sala Quinta de Revisión, atendiendo las particularidades que reviste el asunto, estableció como ratio juris que en casos como el presente la administración estaba obligada al menos a dejar constancia de manera clara en la hoja de vida sobre las razones del retiro[89], sin acudir a expresiones genéricas como el “buen servicio”, para descartar que el despido se de en razón de la discapacidad, disponiendo definitivamente el reintegro al cargo. En ese sentido, no es cierto que la Sala Quinta de Revisión haya sentado una regla general de estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción, sino que atendiendo las particularidades del caso encontró imperioso salvaguardar los derechos humanos del trabajador frente al poder discrecional del Estado.

 

El razonamiento del incidentante consistente en que la sentencia T-372 de 2012 termina por mantener indefinidamente al funcionario en el cargo[90] o que no tuvo en cuenta la posibilidad de que concurran causales objetivas  que justifiquen  la insubsistencia[91], también carece de certeza como presupuesto para alegar la nulidad de un fallo de revisión de tutela. La Sala Quinta dejó claramente establecido que no obstante la premisa decisoria acogida, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del funcionario, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar que el despido atendió la condición de discapacidad, registrando al menos en la hoja de vida las razones de su determinación[92]. En la sentencia cuya nulidad se invoca, insiste la Corte, se registró en varias oportunidades que tratándose del derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas con discapacidad la sub-regla instituida, siguiendo la jurisprudencia constitucional, no es absoluta por cuanto “pueden existir razones objetivas que justifiquen constitucionalmente el despido, cuya carga corresponderá al empleador.”[93]

 

Las demás sentencias que se identifican por el solicitante esencialmente como nota al pie en los acápites iniciales concernientes a la jurisprudencia sobre estabilidad laboral reforzada y despido en cargos de libre nombramiento y remoción,[94] al hacer parte del contexto general de la exposición argumental, no encuentra necesario este Tribunal entrar a hacer otras o mayores consideraciones a las contenidas en esta providencia, máxime cuando en su esencia de una u otra forma son despachadas en este proveído.

 

Adicionalmente, puede advertirse por la Corte que la petición de nulidad no identifica con la suficiente claridad y precisión los presupuestos excepcionales que gobiernan el trámite de la solicitud de nulidad, al no explicar: i) la jurisprudencia en vigor de la Sala Plena desconocida frente a una determinada situación fáctica como la expuesta en el fallo de tutela cuestionado; ii) la coincidencia esencial entre la situación de hecho expuesta en la acción de tutela y aquellas decisiones de Sala Plena que dieron lugar a la construcción y consolidación de una específica línea jurisprudencial; y iii) la evidente contradicción y el distanciamiento sustancial entre la ratio decidendi de la sentencia de revisión cuestionada y las que operan como precedente vinculante de la Sala Plena.[95]

 

Los razonamientos del incidentante se limitaron a mencionar una serie de sentencias de la Corte Constitucional sobre distintas materias[96], sin que se mostrara de manera clara y suficiente cómo se desatienden los pronunciamientos establecidos por la Sala Plena y el quebrantamiento notorio y flagrante del debido proceso, al menos buscando despertar la inquietud sobre un presunto desconocimiento del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales y del principio del juez natural. La cita de numerosas sentencias y de algunos apartes de las mismas, no resulta suficiente para este Tribunal, al no poder concretarse las situaciones fácticas y jurídicas de las decisiones en mención.

 

Por tanto, ha de reiterarse que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad de una sentencia de revisión de tutela debe alcanzar a mostrar y sustentar, con claridad, certeza, coherencia y suficiencia, en qué está dada la anomalía en que funda la pérdida de efectos del fallo de tutela, no siendo suficiente indicar razones o interpretaciones distintas a las de la Sala de Revisión, que puedan ser más bien producto del inconformismo del solicitante.[97]

 

Menos puede ahora la Fiscalía aducir razones adicionales a las que expusieron en su momento en la sentencia T-372 de 2012, porque ello implicaría, sin lugar a dudas, reabrir un debate constitucional concluido. El alegato del incidentante en que existía una razón objetiva y de buena fe para despedir al accionante como lo era el mal desempeño laboral, para lo cual acompaña copia de un oficio del 3 de marzo del 2011[98], constituye indefectiblemente la exposición de un nuevo argumento que la Fiscalía General nunca adujo cuando intervino ante los jueces de instancia en tutela, como en la practica de pruebas decretada en grado de revisión. Por el contrario, en su momento la Fiscalía General se limitó a allegar extracto de la hoja de vida del accionante la cual muestra que no registra antecedentes disciplinarios, ni llamados de atención, además de haberle permitido asistir a dos comisiones internacionales. Incluso como ente accionado no se pronunció sobre la situación particular del accionante en cuanto al estado de salud al momento de la insubsistencia, el Programa de Atención de Crisis de la Fiscalía, ni las atenciones proporcionadas por la ARP y la EPS que motivaron la acción de tutela.[99]

 

La preocupación que asiste a la Fiscalía General en cuanto podría generarse una inflexibilidad que mermaría el poder de nominación y disposición de los cargos de libre nombramiento y remoción, no es un argumento válido constitucionalmente para solicitar la nulidad del fallo de revisión de tutela, máxime cuando lo sostenido por la Sala Quinta de Revisión atiende las particulares condiciones en que se encontraba el accionante que ameritaban el restablecimiento inmediato y efectivo de sus derechos fundamentales. No hay que olvidar que nuestra Constitución Política es esencialmente humanista, esto es, centra su atención en la persona, como sujeto, razón de ser y fin último del poder público, tal como se sostuvo en la sentencia de revisión que cuestiona.

 

En consecuencia, la inconformidad del peticionario con la interpretación realizada por la Sala Quinta de Revisión, con la valoración probatoria y con los criterios argumentativos que apoyan su decisión,[100] no constituyen fundamentos para solicitar la nulidad de la sentencia T-372 de 2012, al corresponder a meras apreciaciones connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión que le fue desfavorable.[101] Son ejemplo de ella otros argumentos que expone el incidentante como los concernientes a que las “razones del servicio” resultan admisibles y suficientes para despedir a un funcionario, además de estimar que la arbitrariedad en una desvinculación no puede fundamentarse en que una persona es discapacitada, con lo cual se pretende reabrir un debate procesal que concluyó.

 

3.2. Los requisitos materiales.

 

Incluso si hiciéramos de lado el que la Fiscalía General no presentó una debida argumentación respecto a la causal de nulidad invocada e ingresara este Tribunal Constitucional al fondo del asunto, es posible concluir que la razón de la decisión  de la sentencia T-372 de 2012 se acompasa con las determinaciones de la Sala Plena e incluso de sus Salas de Revisión.

 

La sentencia de revisión cuestionada concluyó que excepcionalmente procede el reintegro en un cargo de libre nombramiento y remoción,[102] cuando la Administración, a pesar de tener conocimiento de los padecimientos de salud -física y mental-[103] ocasionados por estrés laboral, decide despedir al funcionario con la simple afirmación de “razones del servicio”, suspendiendo con ello la continuación del tratamiento médico psiquiátrico dispuesto por la misma entidad. Tratándose de un ente del Estado, como la Fiscalía General de la Nación, la Sala Quinta de Revisión llamó su atención dado el mayor grado responsabilidad y el deber de solidaridad en la protección de los derechos humanos del trabajador “desgastado”[104].

 

La ratio juris consistió en que si bien existe una facultad discrecional de nominación y despido del funcionario en cargos de libre nombramiento y remoción, esta no es absoluta cuando se transgreden los derechos humanos, ya que constituyen límites al ejercicio del poder público. Trayendo a colación el artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968, como la sentencia C-734 de 2000 que lo declaró exequible, reiterada en varias decisiones como la SU.250 de 1998 y T-064 de 2007, estableció, bajo esa línea conductora, que cuando un servidor público se encuentra en condiciones de discapacidad e indefensión constitucional, debe al menos la Administración dejar constancia de manera clara en la hoja de vida sobre las razones del retiro, sin que fuera aceptable acudir a justificaciones genéricas como el “buen servicio”, en aras de descartar que el despido se de como razón de la discapacidad, y no impidiendo de todas maneras que puedan existir razones que justifiquen constitucionalmente la desvinculación cuya carga en este caso corresponde al empleador.

 

En esa medida, la ratio decidendi establecida en la sentencia de revisión T-372 de 2012, no es ajena a la construcción de la línea argumentativa de la Corte Constitucional desde su creación. No fueron desatendidas las sentencias C-048 de 1997, C-443 de 1997, SU.250 de 1998, C-112 de 1999 y C-734 de 2000, según ha podido explicarse, más bien constituyen un desarrollo de las mismas en la configuración de una línea jurisprudencial. No es comprensible la inquietud generada en la entidad accionada, máxime cuando decisiones como la SU.917 de 2010[105] refiere a la no existencia de poderes absolutos, tratándose del ejercicio de facultades discrecionales en cargos de libre nombramiento y remoción, además de aludir explícitamente al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, como la sentencia C-734 de 2000 que declaró su exequibilidad, para concluir que “si bien no se requiere la motivación del acto la propia norma exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causarían la declaratoria de insubsistencia sin motivación, controlando la arbitrariedad en esas decisiones (motivación posterior).”

 

Similares razonamientos pueden realizarse respecto a las sentencias de Salas de Revisión T-764 de 2004, T-857 de 2007, T-187 de 2010 -amplia discrecionalidad del nominador y estabilidad laboral precaria-; la T-494 de 2000 -nominador debe indicar las razones de la desvinculación-; la T-494 de 2010 -despido de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesita motivación-; y la T-427 de 1992, T-441 de 1993 y T-862 de 2009 -estabilidad laboral de discapacitados no es absoluta en cargos de libre nombramiento y remoción-, toda vez que como se ha explicado en esta providencia la sentencia cuya nulidad se invoca resulta consonante con la ratio decidendi vertida en tales decisiones.  

 

Debe anotarse por la Corte que el seguimiento de las premisas decisorias producto de las sentencias de Sala Plena y también de las Salas de Revisión en un caso concreto, no siempre ha de coincidir en cuanto al mecanismo de respuesta dada en la orden de tutela, por cuanto las particularidades del asunto pueden imponer que la forma de restablecimiento del derecho se cumpla a través de una manera diferente en la búsqueda de hacer efectivos los derechos fundamentales. El que en algunas decisiones bajo la sub-regla establecida se disponga como remedio judicial la motivación del acto administrativo de desvinculación y en otras el reintegro al cargo, o se acuda a uno solo de éstas o a otra, no impide al Juez de Tutela, atendiendo las circunstancia del caso, aplicar la medida que encuentre más pertinente para hacer reales los derechos fundamentales de sus ciudadanos.

 

El argumento del incidentante consistente en que la medida de reintegro del servidor público solo se ha dado en procesos de restructuración de personal (T-441 de 1993 y T-862 de 2009) y que al haberse ordenado en el fallo cuya nulidad se invoca constituiría un cambio del precedente constitucional, para la Corte, a más de lo señalado en el acápite anterior de este proveído (punto 3.1), no es de recibo a la luz de las causales excepcionales de procedencia de la nulidad. La razón jurídica de las sentencias T-441 de 1993 y T-862 de 2009 encuentra plena sintonía con la decisión de la cual se pide la nulidad, además de que el mecanismo de restablecimiento del derecho fundamental vulnerado hace parte del margen de autonomía de la Sala de Revisión, máxime cuando pudo establecerse en esta providencia que en otras sentencias -T-494 de 2000- se ha dispuesto el reintegro al cargo así fuera de manera transitoria (trabajadora embarazada).

 

Respecto al alegato consistente en que las “razones del servicio” resultan suficientes y admisibles para despedir a un funcionario, además de buscar reabrir un debate constitucional concluido, según se expuso en el punto 3.1 de esta providencia, para la Corte es claro que no desconoció precedente constitucional alguno.[106] Al contrario, se siguieron decisiones de esta Corporación, incluso del Consejo de Estado.

 

La afirmación del incidentante de que se amplió de manera inadecuada el precedente constitucional, tampoco es un argumento válido en sede de nulidad al perseguirse reabrir un debate concluido. Como lo ha indicado esta Corporación el empleo de razonamientos jurídicos novedosos que busquen ofrecer eficaz solución a circunstancias no previstas en casos anteriores es legítimo, siempre que la decisión constituya una interpretación razonable y proporcionada del ordenamiento constitucional. El análisis dinámico del precedente constitucional implica que las Salas de Revisión puedan dar matices de respuesta diferentes siempre que se inscriban dentro de la sub-regla establecida por la Sala Plena.

 

No puede considerarse que cualquier avance en la garantía de los derechos humanos deba ser siempre decidido por la Sala Plena. Ello desconoce el importante papel que cumplen las Salas de Revisión en la construcción de las líneas jurisprudenciales, convirtiéndolas en simples órganos de reiteración o en convidados de piedra. De ahí que no todo avance en la jurisprudencia que viertan las Salas de Revisión deba tomarse como un cambio del precedente constitutucional.

 

Por último, atendiendo que el accionante de tutela al responder el traslado de la apertura del incidente de nulidad señaló que había requerido del ente accionado que cumpliera y acatara la sentencia de revisión de tutela, la Corte instará a la Fiscalía General de la Nación para que, sin aún no lo ha hecho, cumpla las órdenes impartidas en la sentencia T-372 de 2012.  

 

Adicionalmente, esta Corporación registra la reciente decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que mediante sentencia del 12 de septiembre de 2013 dispuso inaplicar por ilegal, para el caso del accionante, el aparte “y sus fiscales auxiliares” del artículo 59 de la Ley 938 de 2004[107], sobre lo cual la Sala Quinta de Revisión había encontrado improcedente la tutela. Además dispuso declarar la nulidad de la resolución expedida por el Fiscal General que lo declaró insubsistente en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, ordenando el reintegro al cargo o a otro de igual o superior categoría, sin que se entienda que existió solución de continuidad, condenándola a pagar todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con los reajustes decretados anualmente, e indexando la sumas a reconocer.[108]

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

 

NEGAR la nulidad de la sentencia T-372 de 2012, proferida por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional. Proceda Secretaría General de esta Corporación a notificar la presente decisión a las partes del presente asunto, advirtiendo que contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese.

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Presidente

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

Impedimento aceptado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrada (E.)

 

 

 

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Secretario General (E.)