AUTO 368/15

(26 de agosto de 2015)

 

 

SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL DE UNA NORMA DEMANDADA EN PROCESOS DE CONSTITUCIONALIDAD TRAMITADOS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia

 

 

 

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud.

 

En la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por los ciudadanos Flavio Eliécer Maya Escobar, Omar Édgar Borja Soto y Diana Patricia Rueda González (Exp. D-10890), en contra de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, se solicitó que la Corte Constitucional, como medida provisional, decretara la suspensión de la aplicación de las normas demandadas hasta tanto se produjera el pronunciamiento de fondo sobre su demanda.

 

Destacaron que si bien este tipo de medidas no está contemplada en el Decreto 2067 de 1991, la medida provisional solicitada resultaría procedente “luego de efectuarse una interpretación armónica y sistemática de las normas constitucionales y del procedimiento de control concreto de constitucionalidad”^[1]. Con base en lo anterior, pidieron que se implementara en el proceso de constitucionalidad lo dispuesto en el  Art. 7 del Decreto 2591 de 1991^[2]. Justificaron su solicitud sosteniendo que la función de la Corte Constitucional consiste en proteger la integridad y la supremacía de la Constitución, lo que haría necesaria la suspensión de la aplicación de las normas demandadas, como mecanismo para evitar la puesta en vigencia de “un Estado distinto e incompatible con la inspiración y aspiración del Pueblo”^[3], y que desfiguraría el regido por la Constitución de 1991.

 

II. FUNDAMENTOS.

 

1. Competencia de la Sala.

 

Este Tribunal es competente para conocer de la presente solicitud en los términos del artículo 241 numeral 1 de la Constitución.

 

2. La inviabilidad de aplicar la suspensión provisional de una norma demandada en procesos de constitucionalidad tramitados ante esta Corporación.

 

2.1. La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 241 los estrictos y precisos términos en los que ha de cumplir la Corte Constitucional la función de guarda de la integridad y la supremacía de la Carta Política. Para hacerlo, le fueron confiadas las siguientes funciones:

 

“1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

5.  Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.

8.  Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.

 11. Modificado por el art. 14, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

 12. Adicionado por el art. 14, Acto Legislativo 02 de 2015. Con el siguiente texto: Darse su propio reglamento”.

 

En la enumeración taxativa de las competencias realizada por el constituyente de 1991 no se incluye la posibilidad de disponer la suspensión de la aplicación de normas de rango legal o constitucional que estén bajo su conocimiento. El carácter preciso y estricto de la enumeración de las funciones de esta Corte le impiden acceder a la solicitud de los demandantes, pues está más allá de sus competencias restarle ejecutividad o eficacia a una norma que se presume compatible con la Carta hasta que se declare lo contrario mediante sentencia ejecutoriada, es decir, la que decide definitivamente sobre su constitucionalidad.

 

2.2. Es relevante recordar que el constituyente de 1991 dispuso la posibilidad de que en el trámite de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, de competencia del Consejo de Estado, se pudieran aplicar medidas como las solicitadas por los demandantes en el presente caso, esto en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 238 de la Carta[4].

 

La enunciación explícita de la posibilidad de suspender provisionalmente actos administrativos es una muestra de que el constituyente quiso que tal posibilidad estuviera al alcance del Consejo de Estado como Tribunal competente para “[c]onocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”[5], a la par que su silencio en la norma que dispone las competencias de la Corte Constitucional es muestra inequívoca de que tal circunstancia no es admisible en el trámite de las acciones de inconstitucionalidad de su competencia.

 

2.3. En el mismo sentido hay que advertir que las normas procedimentales aplicables a la acción de tutela, contenidas en el Decreto 2591 de 1991 e invocadas por los solicitantes como referencia sobre la aplicabilidad de medidas provisionales para la suspensión de la aplicación de actos en asuntos de conocimiento de la Corte Constitucional, no son trasladables al trámite de las acciones de inconstitucionalidad que, por otro lado, se encuentran regidas por el Decreto 2067 de 1991.

 

Al respecto, resulta claro que las materias que regulan los Decretos 2067 y 2591 de 1991 son sustancialmente distintas, y que las medidas provisionales de este último no se acomodan a los procesos de control abstracto de constitucionalidad, pues solo toman sentido en el marco de un proceso de control concreto. Igualmente, es importante destacar que el Decreto 2067 de 1991, que si se ocupa del trámite de las demandas de inconstitucionalidad, no contempla la posibilidad de disponer medidas como las solicitadas en el presente caso, y por esto, surge la imposibilidad para la Corte Constitucional de acceder a pretensiones encaminadas a la suspensión provisional de las normas sometidas al control de constitucionalidad a cargo de esta Corporación.

 

3. Decisión frente al caso concreto.

 

Las consideraciones antes expuestas son suficientes para concluir que la solicitud de suspensión de la aplicación de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, resulta improcedente.

 

III. DECISIÓN.

 

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

 

RECHAZAR por improcedente la solicitud de medida provisional formulada por los ciudadanos Flavio Eliécer Maya Escobar, Omar Édgar Borja Soto y Diana Patricia Rueda González en el marco de la demanda contra los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, identificada con el radicado D-10890.

 

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Vicepresidente (E)

 

                                   

 

 

SALVAMENTO  DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

 ALBERTO ROJAS RÍOS Y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

AL AUTO 368/15

 

 

Referencia: Expediente: D-10890

 

Solicitud de suspensión de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 2 de 2015.

 

Magistrado Ponente:

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

 

 

Con el debido respeto por las providencias de la Corte Constitucional, hacemos explícitas las razones que nos llevaron a separarnos de la decisión mediante la cual la Corte determinó la inviabilidad de decretar la suspensión provisional de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, hasta tanto se produzca la sentencia que resuelva de fondo sobre los cargos de inconstitucionalidad formulados contra dicha reforma constitucional. Para rechazar la competencia de la Corte, la mayoría se decantó por una interpretación literal y exegética del ordenamiento, lo que en algún momento podría significar una renuncia a su función de guarda de la supremacía e integridad de la Constitución.

 

Reconocemos que si bien toda competencia debe estar reglada, en este caso una interpretación sistemática y teleológica de la Carta Política, así como de las normas que se integran a ella a través del bloque de constitucionalidad, conducirían a la conclusión que descarta la posición adoptada por la mayoría de la Sala Plena. En efecto, consideramos que la inaplicación o suspensión provisional deriva su fundamento de las siguientes normas de la Carta Política: artículo 2º (fines esenciales del Estado), artículo 4º (cláusula de supremacía constitucional), artículo 228 (prevalencia del derecho sustancial), artículo 229 (acceso efectivo a la administración de justicia), artículo 241 (control constitucional) y artículo 378 (mecanismos de reforma constitucional).  Es también expresión del derecho a un recurso judicial efectivo, reconocido por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

Resaltamos cómo durante cerca de 25 años la Corte ha decantado una sólida jurisprudencia encaminada a garantizar la primacía de la Constitución, superando barreras de orden procedimental. Es así como ha abordado el control de decretos con contenido material de ley, ha resuelto conflictos de competencia entre diferentes jurisdicciones en sede de tutela, ha controlado tratados internacionales cuando no se han sometido al trámite de aprobación legislativa, y ha impuesto límites al poder de enmienda constitucional, por mencionar solo varios casos.

 

De la misma forma, sostenemos, en este asunto que la Corte podría haber considerado, en una interpretación sistemática y teológica de la Constitución, pero también expansiva de las medidas cautelares, recurrir al desarrollo jurisprudencial de una figura que no es ajena al constitucionalismo y que, bajo unos requisitos precisos y en circunstancias excepcionales, sería garantía última de integridad y supremacía de nuestra Carta Política.

 

Adicionalmente, consideramos que, durante el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad por vicios de competencia en materia de reformas constitucionales, la Corte está facultada para decretar la suspensión o inaplicación provisional de aquéllas, hasta tanto se produzca el fallo, con el fin de evitar la vulneración de principios estructurales de la Carta Política de 1991. Esta competencia debe ser ejercida de forma excepcional y extraordinaria, cuando se esté ante un supuesto  evidente y grave de quebrantamiento del orden jurídico superior, y con el propósito de garantizar la integridad del Texto Fundamental.

 

Ante una reforma constitucional que reinstaurara la pena de muerte eliminada por los actos legislativos del año de 1910, permitiera la violación manifiesta de los derechos fundamentales, que no admiten ser suspendidos ni aún bajo estado de excepción – el llamado “núcleo duro de protección”- o desconociera abiertamente los derechos de las minorías por razones de raza, religión, género, opinión política u origen social, el Tribunal Constitucional cuenta con la competencia para decretar una medida cautelar, destinada a evitar la vulneración de los derechos inherentes al ser humano. Otro tanto puede afirmarse en relación con reformas constitucionales que, de forma flagrante y arbitraria, suplantaran la estructura sobre la que se soporta nuestro sistema político republicano y democrático de gobierno.

 

Dado que el argumento medular del Auto número 368 de 2015 consiste en afirmar la inexistencia en el ordenamiento jurídico colombiano de una norma constitucional o legal (i.e. Decreto 2067 de 1991) que  expresamente faculte a la Corte para decretar la referida suspensión provisional, pasamos a exponer las razones que nos llevaron a concluir que la Corte sí cuenta con tal competencia.

 

En esencia, se trata de afirmar que la referida atribución del Tribunal Constitucional: (i) es un corolario del ejercicio del control de constitucionalidad sobre los vicios de competencia sobre textos de reformas constitucionales; (ii) se funda en la teoría de los poderes implícitos; (iii) debe ser ejercida de forma limitada (doctrina de la judicial self-restraint); y iv) la inaplicación o suspensión de los actos legislativos en el derecho comparado.

 

1.                Un corolario del ejercicio del control de constitucionalidad sobre los vicios de competencia sobre textos de reformas constitucionales

 

La Constitución estableció un conjunto de controles al poder político que se derivan de una nueva concepción de la Carta Política y del paradigma  neo-constitucionalista. Esta corriente entiende que la Constitución es normativa y garantizada. La primera acepción señala que la norma superior organiza los poderes públicos, las fuentes de derecho y produce de modo directo derechos, que son exigibles. La segunda denotación se relaciona con la existencia de procedimientos jurisdiccionales que materializan la observancia de los enunciados normativos^[6].

 

La rigidez de las Cartas Políticas evidencian la existencia de límites al poder de reforma del poder constituido, los cuales se manifiestan en dos vías: i) clausulas pétreas que advierten que ciertas normas son inmodificables^[7]; y ii) principios implícitos que diferencian entre la modificación de la Constitución y la transformación en otro enunciado normativo totalmente disímil al inicial, debido a la reforma^[8]. En la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional reconoció que el ordenamiento jurídico colombiano adoptó el segundo camino, dado que la norma suprema no tiene clausulas pétreas. 

 

En relación con el tema de la reforma de la Constitución, esta Corporación ha precisado que existen dos premisas iniciales: (i) todo acto reformatorio de la Carta Política debe ser aprobado por el Congreso de la República, ya sea un acto legislativo, una convocatoria a referendo o una asamblea constituyente; y (ii) los órganos constituidos solo tienen la competencia de modificar la Constitución, no para sustituirla o derogarla. Lo anterior supone un límite de competencia al poder constituido y un análisis de forma o de procedimiento.

 

El artículo 379 C.P. dispone que en el control de constitucionalidad de los actos legislativos, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen las reglas previstas en el título XIII de la Constitución.  Este precepto opera de manera coordinada con el artículo 241-1 C.P., que incorpora dentro de las competencias de la Corte decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación.

 

En Sentencia C-574 de 2011 la Corte precisó que, en el supuesto en que los órganos constituidos sustituyan la Constitución incurren en una falta de competencia, vicio que tiene una naturaleza procedimental. Esa conclusión se fundamentó en la diferenciación entre los conceptos de reformar, revisar o modificar la Constitución, y de cambiar, derogar, subvertir, sustituir o reemplazar una Carta Política por otra. Las primeras hipótesis son una competencia propia del poder constituyente constituido. Las segundas situaciones son facultades del poder constituyente originario.

 

De acuerdo con esta distinción, cuando los poderes constituidos como el Congreso adelantan reformas constitucionales, el presupuesto para la validez de esa actuación se encuentra en la Carta Política, pues este texto jurídico: (i) fija las reglas, calidades y condiciones para la conformación del Congreso; y (ii) asigna la competencia al órgano de representación popular para adelantar la reforma constitucional. En consecuencia, los actos reformatorios son actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que, a su vez, implica que puedan ser objeto de control judicial,  dentro de los ámbitos competenciales que la Carta Política impone a la Corte.

 

La relación de subordinación entre el poder constituido y la norma que le confiere las potestades tanto para su conformación como para modificar la Carta, significa que la Constitución otorga una competencia que no puede extenderse a subvertir el orden superior. Lo anterior, en razón de que la sustitución de la Carta Política es una potestad que se encuentra reservada exclusivamente a un poder político de mayor entidad que el Estatuto Superior, el Poder Constituyente, el pueblo soberano.

 

Sin embargo, este Tribunal ha manifestado que  las reformas constitucionales en las que interviene el poder Constituyente no están excluidas de condicionamientos normativos superiores, como quiera         que la Carta Política reguló ese procedimiento. Es más, la concepción que defiende que el poder originario es ilimitado no se compadece con una visión contemporánea del constitucionalismo, la cual salvaguarda los derechos fundamentales por encima del principio mayoritario.

 

Sobre el particular, la Sentencia C-141 de 2010 señaló que:  “el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma (…) La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”.

 

La restricción del poder de reforma implica que la Corte debe asumir el papel de guardiana de la Constitución y protegerla de una sustitución. En esa labor, esta Corporación construyó una metodología que permite evidenciar cuando se presenta un vicio de competencia, y en consecuencia excluir el acto legislativo que derogue un elemento estructural de la Carta Política.

 

Si la norma superior entregó a la Corte Constitucional la posibilidad de declarar inexequibles sus actos reformatorios debido a que la sustituyen, con mayor razón conceden a este Tribunal la competencia para suspender o inaplicar provisionalmente una disposición que pretenda derogar o transformar el estatuto superior. Es apenas lógico que se active la posibilidad de utilizar esa medida cautelar, por cuanto el juez que protege el estatuto supremo tiene la obligación de salvaguardar su integridad.

 

En aplicación del argumento a fortiori – en su dimensión a maiore ad minus[9], consideramos que la mayor razón se representa en que los poderes constituidos no pueden sustituir la Constitución, pues ésta les negó de manera expresa esa posibilidad.

 

En tal sentido, en Sentencia C-551 de 2013, la Sala Plena precisó que el artículo 374 de la Carta Política advierte que “la Constitución podrá ser reformada…De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan”. También, indicó que si el constituyente hubiese querido otorgar al poder constituido la competencia de sustituir la constitución, esa potestad hubiese sido consagrada de manera expresa, cosa que no hizo. Finalmente, estimó que considerar que los órganos reformadores de la Constitución carecen de control implicaba eliminar la distinción básica entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado o de reforma.

 

A nuestro juicio, la posibilidad de suspender o inaplicar provisionalmente un acto legislativo nace la competencia que tiene la Corte para excluir del ordenamiento jurídico una norma que sustituye la Constitución. El principio subyacente en esa razón se corresponde con el ejercicio del control que surge cuando un órgano de poder constituido trasgrede sus competencias de reforma constitucional, y sustituye, deroga, suprime, reemplaza o destruye la Carta Política. En últimas, dicha premisa surge de la distinción entre poder constituyente y poder constituido, así como de la protección de los elementos estructurales de la Constitución.

 

El fenómeno descrito puede ocurrir cuando se utilice “el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque  formalmente se haya recurrido al poder de reforma”[10]. Tales hipótesis también pueden presentarse en el evento en que “Si Colombia dejara de ser una república para transformarse en una monarquía parlamentaria, pero continuara siendo democrática, pluralista, respetuosa de la dignidad humana y sujeta al estado social de derecho, sería obvio que la Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra constitución diferente. Sin embargo, el mismo ejemplo ilustra un segundo elemento de la sustitución parcial: la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución”[11].

 

Nuestra preocupación por la decisión adoptada por la Sala Plena radica en que la Corte quedaría impávida frente a graves situaciones que impliquen evidentes desconocimiento de derechos fundamentales y otras normas constitucionales. Supóngase que se acepta la incompetencia de este Tribunal para suspender o inaplicar un acto reformatorio de la Constitución que la sustituye. De esa premisa se asume que el Tribunal no puede hacer nada contra un acto legislativo que establezca una segregación racial entre indígenas y mestizos o una separación definida por orientación sexual. Pero una medida de ese tipo es absurda en la racionalidad actual de protección de derechos humanos y frente a la Constitución, pues permitiría un régimen de apartheid inadmisible. Por lo tanto, es incorrecto despojar a la Corte de la opción de suspender o inaplicar un acto reformatorio de la Carta Política que la sustituye. 

 

Defendemos la existencia de una competencia, cuya  finalidad es evitar que una norma que suprime o sustituye la Constitución tenga efectos jurídicos. Se trata de una medida que garantiza la coherencia del sistema jurídico, en tanto evita que la norma superior no sea sustituida, ni siquiera transitoria o provisionalmente.

 

La concepción material de la Carta Política advierte que esta debe tener procedimientos que permitan materializar sus contenidos y garantizar su protección. En casos de sustituciones evidentes y groseras de la Constitución, la finalidad descrita se logra en mayor medida cuando se otorgan al juez poderes cautelares para evitar que actos derogatorios de la norma suprema surtan efectos.

 

En consecuencia, el poder constituido no puede sustituir o derogar la Constitución, toda vez que esta excluyó dicha posibilidad. Como guardiana de la Carta Política, la Corte debe impedir las trasgresiones a las competencias establecidas en la norma superior. Esta Corporación ha cumplido esa obligación a través de la inexequibilidad de los enunciados prescriptivos que sustituyen la Constitución. Si la Corte puede efectuar esa clase de control a los actos reformatorios de la Carta Política, con mayor razón tiene la competencia para suspender o inaplicar normas que de manera grosera y evidente la derogan. En nuestro sentir, esa facultad cautelar es una derivación lógica e inherente al control constitucional que existe sobre los actos reformatorios de la norma cúspide en el ordenamiento  jurídico Colombiano. 

 

2.                La teoría de los poderes implícitos y su aplicación en la compresión de los ámbitos competenciales de los Tribunales Constitucionales

 

La teoría de los poderes implícitos apunta a designar: “facultades que, sin estar enumeradas en la Constitución, se encuentran incluidas como propias de los órganos encargados del cumplimiento de las funciones estatales”[12]. Negar su existencia equivaldría a afirmar que, ante un vacío normativo, se debe aceptar que la Corte se encuentra ante la imposibilidad de cumplir con el objetivo constitucional por el cual fue creada, esto es, asegurar la supremacía e integridad de la Constitución.

 

La formulación de la teoría de los poderes implícitos en el derecho constitucional se le atribuye a Madison, en el siguiente pasaje de la obra “El federalista”:

 

“Ningún axioma se halla asentado más claramente en la ley o en la razón que el que dice que donde se hace obligatorio el fin, están autorizados los medios; dondequiera que se concede un poder general para hacer una cosa, queda incluida toda la facultad particular que sea necesaria para efectuarla”.

 

La doctrina de los poderes implícitos que por demás es el sustento del mismo control constitucional (judicial review)  fue expuesta por el Juez John Marshall, Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en el asunto Mc Culloch vs. Maryland (1819), al examinar el caso de la creación del Banco de los Estados Unidos, cuya constitucionalidad se objetaba, por la ausencia de una competencia explícita para ello.

 

En palabras de la Corte Suprema:

 

“Entre los poderes enumerados no encontramos el de establecer un banco o de crear una corporación. Pero no existe frase alguna en el instrumento constitucional que como ocurría con los artículos de la Unión, excluya las facultades accesorias o implícitas o que exija se consignen expresamente todas las facultades otorgadas”.

 

Con posterioridad, la Corte Suprema americana ha aplicado la teoría de los poderes implícitos al momento de examinar diversos temas que comprometen el reparto de competencias entre la Unión y los Estados federales.

 

De igual manera, la Corte Suprema de Justicia argentina ha aplicado la teoría de los poderes implícitos en numerosos casos. En “Lino de la Torre”[13], “Pelaez”[14] y “Fayt”[15], la Corte afirmó que los poderes implícitos son aquellos que son necesarios para cumplir con los expresos. También se reconoció su existencia en “Ferrocarril Central Argentino”[16], “Prior del Convento de Santo Domingo”[17], “Orfila”[18], “Perón”[19], “Bianchi”[20] y “Pérez de Smith”[21].

 

La teoría de los poderes implícitos ha sido igualmente acogida por los jueces internacionales, a efectos de determinar si una organización internacional cuenta con determinadas competencias, no explicitadas en el texto del tratado constitutivo.

 

Un caso paradigmático lo constituye el fallo proferido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el asunto de los daños ocasionados al personal de las Naciones Unidas en Palestina (11 de abril de 1949). La dificultad consistía en que expresamente la Carta de la ONU no le reconocía competencia a ésta para demandar los perjuicios sufridos por su personal. Sin embargo, los jueces internacionales estimaron que se trataba de una competencia implícita, sin la cual no podría cumplir los objetivos para los cuales fue creada la organización internacional:

 

“Esos poderes, que son esenciales para el cumplimiento de las funciones de la organización, deben considerarse como una consecuencia necesaria de la Carta”.

 

En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Dictamen 2/94, referido a la competencia con que contaba la organización internacional para suscribir un tratado internacional sobre derechos humanos, consideró:

 

“La Comunidad actúa normalmente basándose en competencias específicas que no deben necesariamente resultar expresas de disposiciones del Tratado, sino que pueden deducirse implícitamente de aquéllas”.

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha construido el control de convencionalidad, con base en el artículo segundo del Pacto de San José de Costa Rica:

 

“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

“Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

 

Se trata de la aplicación de la teoría de los poderes implícitos, dado que el texto de la Convención Americana expresamente no regula el ejercicio del control de convencionalidad.

 

En conclusión, la teoría de los poderes implícitos ha sido empleada, con

relativa frecuencia, por diversos jueces constitucionales e internacionales, al momento de interpretar el contenido y alcance de sus respectivos ámbitos competenciales. Configura un complemento necesario de las competencias explícitas, en la medida en que permite que se garanticen los fines para los cuales fueron creados los respectivos órganos judiciales.

 

3.                La Corte debe ejercer esta competencia, con base en la doctrina de la autocontención judicial (judicial self-restraint)

 

A partir de la Segunda Guerra Mundial y con la consolidación del Estado Social de Derecho[22], muchos países establecieron Constituciones que se consideraron normas jurídicas que consagraron derechos y normas que son aplicables directamente por parte de las autoridades públicas.

 

En ese proceso, se crearon tribunales constitucionales que tenían la función  de proteger la supremacía jurídica de la Carta Política y de  materializar sus contenidos. De esta manera, la norma superior asignó a los órganos legislativos de cada Estado y en general todas las entidades públicas la obligación de respetar sus mandatos.

 

Sin embargo, con la supremacía de la Constitución, los jueces encargados de defenderla se verían revestidos de una amplia competencia. Esa atribución de funciones ha generado múltiples críticas contra las cortes constitucionales en todo el mundo, escenario que ha permitido el desarrollo de importantes discusiones acerca de los límites que estos tribunales deben tener.

 

En ese debate, se ha desechado la creación de un tribunal con una jerarquía superior a la corte constitucional con el fin de que controle a este juez, toda vez que esa medida duplicaría el problema y continuaría el dilema de quién vigila a los vigilantes.

 

Las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador, y en este caso el constituyente derivado, y los Tribunales Constitucionales, han sido resueltas por la jurisprudencia foránea acudiendo a principios tales como la autocontención judicial (judicial self-restraint), las “cuestiones políticas” (political questions), entre otras. Ese concepto hace referencia a que los miembros de los tribunales constitucionales deben restringir el poder de las corporaciones a las que pertenecen, cuando son inexistentes los límites externos.

 

En términos generales, según el texto clásico de Thayer (1893), la autocontención judicial configura una limitante competencial de las decisiones adoptadas por cada uno de los poderes públicos del Estado[23].

 

Más recientemente, Posner[24] (1983) entiende la autolimitación judicial en términos de antónimo del vocablo “activismo judicial” (judicial activism). Así, el citado autor ha propuesto las siguientes 5 consecuencias de ese concepto, las cuales se traducen en límites al ejercicio de la función judicial, a saber: i) identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo; ii) el funcionario jurisdiccional no admitirá que sus decisiones se produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas; iii) el juez debe ser cauteloso y prudente en sus providencias cuando en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas[25]; iv) el funcionario jurisdiccional debe evitar los fallos que impliquen creación de derecho o normas de rango constitucional; y v) el juez debe ser consciente de las competencias que la Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado. Así mismo, debe respetar las otras ramas del poder público[26].

 

En ese mismo sentido, el profesor Posner sostiene que el concepto de autolimitación implica que el juez tenga una disciplina propia que restringe sus decisiones. Entre esas delimitaciones, se encuentra la sujeción a los estatutos de la entidad, el respeto por el precedente o las opiniones de sus colegas, así como poseer un firme compromiso que con la razón y con el Derecho se buscan decisiones justas.

 

Históricamente, la doctrina de la autocontención judicial fue creada por la Corte Suprema americana para delimitar los ámbitos de aplicación de la judicial review, en las decisiones adoptadas por otros órganos estatales[27]. Dicha garantía se concreta mediante una abstención del juez constitucional de abocar el examen de asuntos que desbordan sus competencias.

 

En concreto, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América ha utilizado el concepto de autolimitación judicial en dos hipótesis. De un lado, ese tribunal ha usado esa doctrina para rechazar su jurisdicción sobre los temas relativos a la “doctrine of political question”, que significa desechar los casos que implican una pregunta política y no jurídica. De otro lado, dicha corporación ha aplicado la autolimitación cuando ha decidido declarar una ley inválida, siempre que vulnera claramente una norma de la Constitución^[28].

 

Según Roche, las técnicas de la judicial self-restraint pueden ser de naturaleza procedimental o sustantiva. Se estará ante la primera cuando  se evite avocar conocimiento, in limine, de temas que estén por fuera de su competencia; será la segunda, en los supuestos en que el juez entienda que no se está ante un tema de carácter judicial.[29]

 

El Tribunal Constitucional Federal alemán acogió en su momento la doctrina de la autocontención judicial, en los siguientes términos:

 

“El principio del judicial self-retraint, que se impone al Tribunal Constitucional Federal, no significa, de ninguna manera, el debilitamiento o limitación de sus competencias, sino que implica la prohibición de intervenir en asuntos de carácter político, es decir, de afectar el espacio de configuración política que ha sido creado y delimitado por la propia Constitución. Se refiere entonces a mantener intangible el espectro de decisión política de otros órganos constitucionales”[30].

 

Al respecto, el ex-Magistrado del Tribunal Alemán, el Doctor Rudolf Mellinghoff, ha manifestado que:

 

“Los jueces del tribunal constitucional tendrán que delimitar sus competencias por sí mismos. Ante la ausencia de un límite inequívocamente establecido  claramente delimitado entre la jurisprudencia y la política….

 

El ejercicio de las enormes atribuciones de poder de las cuales pueden gozar los jueces del tribunal constitucional requiere además que actúen con responsabilidad personal, integridad moral y respeto por la ética judicial y profesional. Los jueces serán merecedores de la confianza de la población si adoptan los estándares más altos en el ejercicio de su función y actúan de conformidad con las virtudes de un juez. Solo entonces personificarán con credibilidad su obligación de proteger la Constitución sin que se sospeche de su posible participación en la formulación de políticas bajo la protección de la toga.” [31]

 

Del mismo modo, el entonces director de la Universidad de Wurzburgo de Alemania, el profesor Reinhard Gunther, explica el funcionamiento del Tribunal alemán y la manera en que éste llega a una decisión sobre la validez de una norma de rango legal, decisión que significa discutir sobre el auto control de dicha corporación:

 

“Sustancialmente, las decisiones constatan la compatibilidad o incompatibilidad de una norma con la Ley Fundamental. A causa del principio de la autolimitación judicial, el tribunal emplea su competencia de reprobación solo en casos de inconstitucionalidad evidente. El “judicial self-restraint” obliga igualmente a considerar las consecuencias de una decisión, especialmente si se entrevé el peligro de perjudicar el funcionamiento normal del Estado”^[32].

 

En pocas palabras, la doctrina de la autocontención judicial se orienta a limitar el grado de subjetivismo que puede acompañar las decisiones de los jueces respecto a la extensión de sus ámbitos competenciales.

 

4.                La inaplicación o la suspensión provisional de actos legislativos en el derecho comparado

 

La inaplicación o suspensión provisional de actos legislativos no es extraña al constitucionalismo contemporáneo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Cortes Constitucionales de Guatemala y Sudáfrica, han desarrollado, de diferentes formas, el concepto de medidas cautelares de suspensión con carácter expansivo y preventivo para evitar “daños irreparables” en casos de “extrema gravedad y urgencia”.

 

En el caso de la Corte Interamericana pueden citarse como ejemplo del carácter expansivo y preventivo de las medidas cautelares en los casos: Bustíos-Rojas, Chunimá, Herrera Ulloa, Awas Tigni, Penitenciarías de Mendoza, Fundación de Antropología Forense de Guatemala, Urso Branco, Uribana, Wong Ho Wing, Patricia Rodas, entre otros.

 

Por su parte, la Constitución de Guatemala de 1985 (artículos 175, 266, 267 y 268) permite la suspensión provisional de actos normativos. De acuerdo a tales disposiciones “La Corte está facultada para decretar de oficio y sin formar artículo, la suspensión provisional de la ley, reglamento o disposición de carácter general, si a su juicio, la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravámenes irreparables. La suspensión tiene efecto general y debe ser publicada en el Diario Oficial al día siguiente de haberse decretado”.[33]      

 

La Corte Constitucional de Suráfrica, al estudiar uno de sus primeros asuntos, suspendió provisionalmente la legislación que permitía la pena de muerte para analizar los casos de cientos de ciudadanos condenados a la pena capital en el asunto: S v. Makwanyane (1995). Al decidir el caso, la Corte encontró que la ley de pena de muerte era inconstitucional y la anuló. En S v Zuma, se suspendió la sección 217 del Código Penal que incluía varias disposiciones que violaban el principio de inocencia y el debido proceso. Esta disposición también fue declarada inconstitucional.

 

En los EE.UU., los jueces federales tienen la facultad de suspender actos normativos como los Decretos Ejecutivos. Recientemente el Presidente Obama expidió el Decreto Ejecutivo de Inmigración para regularizar a 5 millones de indocumentados a comienzos de 2015. La medida fue demandada por 26 Estados ante un Juez Federal de Texas quien, en primera instancia, la suspendió. En segunda instancia esta decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Quinto Distrito. Si tal decisión es apelada nuevamente por parte del Gobierno Federal, será la Corte Suprema de EE.UU. quien tome la decisión definitiva sobre la norma suspendida.

 

5. Síntesis

 

La competencia de la Corte para decretar la suspensión provisional de un acto reformatorio de la Carta Política es una consecuencia lógica, teleológica, sistemática y directa de su facultad para determinar si el constituyente derivado ha sustituido la Constitución. Esa medida cautelar tiene fundamento en la necesidad de garantizar que los actos de reforma a la norma superior se ciñan a las competencia que ésta fijo para los poderes constituidos, órganos que no se encuentran fuera del derecho y sin juridicidad alguna.

 

Consideramos que la suspensión provisional es una herramienta adecuada para salvaguardar los elementos estructurales de la  Constitución, en casos en que una reforma a la misma instaure un orden injusto y vulnerador de derechos humanos, por ejemplo la configuración de un régimen de apartheid. En un escenario de esa naturaleza absurda, inadmisible e irracional, este Tribunal no puede ser indolente ante una situación de extrema injusticia que subvierte el sistema jurídico. Negar la posibilidad de que la Corte inaplique o suspenda un acto reformatorio de la Carta Política, norma que la sustituya o derogue, implica que el juez constitucional renuncie a su función de ser el guardián de la Constitución y de garantizar su supremacía e integridad.

 

Dado que se trata de una competencia implícita, su ejercicio es de carácter restrictivo (doctrina del judicial self-retraint), encontrándose reservado a hipótesis de quebrantamiento grave y extraordinaria del sistema democrático, del principio de checks and balances o de supuestos de desconocimiento abierto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución o en instrumentos internacionales. Finalmente, la utilización de la suspensión provisional de los actos legislativos no es ajena a diferentes experiencias del derecho comparado, escenarios que tienen la virtualidad de mostrar un camino a seguir en esa senda.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

 GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

AL AUTO 368/15

 

 

Referencia: Solicitud de medida provisional en la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 20115, "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones".

 

Actores: Flavio Eliécer Maya Escobar, Ornar Edgar Borja Soto y Diana Patricia Rueda González (Exp. D-10890), Jorge Eliécer Gaitán Peña y Sergio Sánchez (Exp. D-10907).

 

Magistrado Ponientes

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

 

 

Comparto la decisión de mayoría en el sentido de que en el presente caso no procedía, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los artículos demandados del Acto Legislativo 2 de 2015, sin embargo, a mi juicio, no cabe descartar absolutamente la posibilidad de que en un caso excepcional, de infracción flagrante de principios axiales de la Carta Política, de quiebre severo e irreconocible del modelo constitucional, la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política, imponga al tribunal constitucional el deber de suspender, como medida cautelar, la vigencia de un acto legislativo originario del Congreso, sometido a su control, mientras decide de manera definitiva sobre su exequibilidad y así impedir que se produzca el quebrantamiento o la destrucción del orden constitucional, especialmente frente a situaciones que supongan efectos irreversibles, aun frente a una eventual declaración de inexequibilidad. En ese sentido adhiero a algunas de las hipótesis planteadas por los Magistrados Palacio y Rojas en aras de justificar, en situaciones excepcionales, dichas medidas cautelares. Más aún en tratándose de aquellos supuestos en los que la denominada reforma constitucional se controla frente a los denominados vicios de procedimiento que específicamente tienen que ver con el trámite, cuya competencia está expresamente asignada a la Corte en el artículo 241 numeral 1 de la Constitución.

 

Fecha ut supra,

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO  DEL MAGISTRADO

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

   

 

Referencia: Auto A-368/15. Expediente D-10890 y D-10907

 

Magistrado Ponente:

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

 

 

Aclaro el voto en la ponencia del Magistrado Mauricio González, acogida por la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional porque, si bien estoy de acuerdo con la decisión de que, para el caso concreto es improcedente la aplicación de una medida provisional, en tanto no se verifica en el expediente que estén demostrados los requisitos de daño irreparable o urgencia manifiesta que justifiquen la suspensión del acto administrativo, estoy en desacuerdo con la parte motiva del auto en donde se expresa que la Corte no cuenta con la competencia para decretar tales medidas. 

 

Al respecto, me permito exponer brevemente los argumentos por los cuales considero que la figura de las medidas provisionales, pueden resultar siendo herramientas idóneas, aún en casos de control de constitucionalidad de actos legislativos, para que la Corte cumpla con su labor de guardián de la constitución nacional, y por lo tanto,  la Corte no debió pronunciarse respecto de la competencia sobre la herramienta sino limitar su decisión a la aplicación de la herramienta en el caso concreto.

 

Fundamentos de la viabilidad de las medidas cautelares ante la reforma constitucional:

 

1.    Fundamentos teóricos

 

1.1.         Poderes implícitos de la Corte Constitucional

 

En el modelo constitucionalista, y mejor aún en el modelo neo constitucional en el que parece enmarcarse el sistema colombiano, el principio de la supremacía constitucional está ligado a su vez a la existencia de una Constitución rígida cuya protección recae en el órgano judicial, especialmente en la Corte Constitucional. Bajo las ideas de Gustavo Zagrebelsky, “el constitucionalismo  envuelve completamente la legislación en una red de vínculos jurídicos que debe ser recogida por los jueces, ante todo por los jueces constitucionales (…) la Constitución es un programa positivo de valores que debe ser “actuado” por el legislador, y en el que (…) [los jueces] se sentirán autorizados a realizar un control de fondo e ilimitado sobre todas sus decisiones y en todos sus aspectos”^[34] 

La función primordial de la Corte es la guarda de la Constitución. A la luz de la doctrina en materia procesal constitucional desarrollada por el profesor italiano Calamandrei y depurada por el mexicano Héctor Fix Zamudio, la constitución se protege a través de una serie de reglas que mantienen a la división y equilibrio de poder para conservar su espíritu, pero cuando su protección falla, entran a funcionar las garantías constitucionales, que son las herramientas con que cuenta el juez para hacer valer la Constitución. Es allí, donde el juez no puede olvidar que el objetivo de la guarda de la Constitución le permite interpretar las garantías no con la textualidad propia de un sistema legalista, sino con la libertad inherente al sistema constitucional en donde la primacía constitucional debe ser efectiva y no una simple expresión formal. Para Fix Zamudio las garantías constitucionales comprenden aquellos instrumentos predominantemente procesales y establecidos generalmente en el propio texto fundamental, teniendo como finalidad la reintegración del orden constitucional cuando ha sido desconocido o violado por los órganos de poder, especialmente cuando los medios de protección de la Constitución   no han sido suficientes.

 

La teoría de los poderes implícitos, se sustrae de la doctrina norteamericana y ha sido desarrollada en latinoamericana por autores como el profesor argentino Carlos Fayt, para quien “Los poderes implícitos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se refiere a los poderes implícitos como potestades auxiliares contenidas en las facultades expresas e inherentes.” Para  Aja Espil,  “son las facultades o potestades propias de la naturaleza de un órgano o institución determinada”.^[35]

 

Los poderes implícitos, son por tanto, “facultades que, sin estar enumeradas en la Constitución, se encuentran incluidas como propias de los órganos encargados del cumplimiento de las funciones estatales”[36].

 

En el tan renombrado caso “Madbury vs. Madison”, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de los EEUU aplicó el concepto de control oficioso de constitucionalidad para concluir en la tacha de una norma legislativa que ampliaba la competencia originaria de ésta por sobre la establecida por la Constitución. En este caso concreto la máxima autoridad jurisdiccional al resolver que la norma contrariaba el texto constitucional, usó atribuciones implícitas del Poder Judicial. Es decir entonces, que el control de constitucionalidad es un poder implícito de las Cortes, y en desarrollo del mismo puede utilizar herramientas y recursos que no están expresamente contemplados en la Ley pero cuya finalidad está ligada inescindiblemente al logro de la guarda de la Constitución.

 

1.2.          El principio Iura Novit Curia

 

A tal punto ha llegado el desarrollo de la teoría sobre los poderes implícitos, que por ejemplo en la doctrina mexicana se discute si la Corte tiene facultades implícitas para realizar un control oficioso de constitucionalidad, a pesar de que ello no está previsto en la norma.  Uno de los defensores de la constitucionalidad de oficio es, el profesor Alvarado Velloso, quien lo hace fundando su postura en el principio “iura novit curia”, afirmando: “creemos que la aplicación de la ley al caso concreto por parte del juez debe efectuarse en tanto ésta se ciña estrictamente a la Constitución, con amplias y naturales facultades para apartarse de la norma vigente cuando ella repugna el orden constitucional”^[37]

 

La lista de autores que se pronunciaron y se pronuncian sobre la factibilidad del control constitucional de oficio, es interminable y sin dudas influyeron en la actual postura de la Corte Suprema Mexicana, que ha tomado la decisión de abrogarse competencia para adelantar control de oficio en algunos casos.

 

Mutatis mutandis,  el Juez según Calamandrei, es servidor de la Constitución y la Ley y  es su fiel intérprete, por supuesto inspirado por otros principios como el de la equidad, pues las leyes son abstractas, y el Juez debe aplicar las normas adecuándolas a la situación fáctica a resolver y eligiendo entre ellas, si hay varias, la más adecuada para resolver la cuestión.

 

Cuando el artículo 241 de la Constitución establece que le corresponde a la Corte decidir sobre las impugnaciones de constitucionalidad que los ciudadanos interpongan, nada se opone, pues no existe prohibición expresa para ello, que el juez constitucional, tenga la capacidad de tomar una decisión positiva respecto de una medida de suspensión provisional. Es la Corte quien conoce el derecho y debe decidir si la herramienta adecuada para la guarda de la constitución es o no la medida cautelar.

 

Así como en México se ha logrado avanzar al examen constitucional de oficio, el desarrollo jurisprudencial colombiano ha caminado hacía la interpretación armónica y progresiva de las garantías constitucionales, guiándose por el objetivo de proteger la constitución. En el estado actual de avance de la jurisprudencia, es claro que el órgano autorizado para decidir si una herramienta es apta para guardar la integridad y supremacía de la constitución ante una amenaza, es la Corte Constitucional, pues es ella quien conoce el derecho.

 

1.3.         Las medidas cautelares como herramientas comunes al derecho constitucional

 

Las medidas cautelares, especialmente la suspensión provisional de los instrumentos normativos no son ajenas al Derecho Colombiano. Por el contrario, el Consejo de Estado tienen dentro de sus competencias las de suspender provisionalmente un acto administrativo viciado de ilegalidad.

 

Lo que resulta incoherente, es que exista en Colombia la posibilidad de suspender un acto administrativo para resguardar la integridad de la Ley, pero que no se conciba la posibilidad de suspender una Ley, o peor aún un Acto Legislativo que está demandado por atentar contra los ejes definitorios de la Constitución.

Las reglas de analogía jurídica permiten concluir que si es válido suspender actos administrativos que pueden tener un efecto contrario a las leyes, con mayor razón será válido suspender aquellas normas que puedan afectar la Constitución, y que tengan la posibilidad de generar daños contra la sociedad que pudiesen ser evitados a través de la herramienta cautelar.

 

Si bien en el derecho constitucional colombiano las medidas cautelares parecen estar direccionadas exclusivamente a las protección de derechos individuales o colectivos en casos concretos, pues en el fondo la acción de tutela tiene una naturaleza cautelar que es justamente la que les da su importancia y eficacia, nada obsta para pensar, que la Corte Constitucional no pueda utilizar una medida cautelar para proteger a la sociedad colombiana en su conjunto de los riesgos inminentes que pueda generar una medida, especialmente una de reforma constitucional, contra los valores y principios que definen el orden normativo nacional.

 

En el derecho comparado, las medidas cautelares para la garantía constitucional son consideradas herramientas del mayor valor.^[38] Piero Calamandrei sostiene que si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así́ decirlo, al cuadrado; son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.  

 

Según el profesor mexicano y magistrado de la Corte Interamericana Eduardo Ferrer Mc Gregor, es frecuente que algunas resoluciones dentro del procedimiento constitucional sean de tal importancia que se convierten en una tutela fundamental para la efectividad del objeto mismo del proceso. Se constituye una garantía de la garantía, al mantener viva la materia y objeto del proceso, a tal extremo que en ocasiones resulta necesario anticipar los alcances de la sentencia definitiva para que la pretensión logre su cometido. De ahí́ que los poderes del juez constitucional se manifiestan durante todo el procedimiento y no solo al resolver la cuestión de mérito a través del acto jurisdiccional conocido como sentencia. Una de las manifestaciones más claras de estos poderes del juzgador constitucional precisamente se encuentran en las medidas o providencias cautelares, que constituye un tipo de “resolución” dentro del proceso constitucional.

 

En algunos ordenamientos se admiten medidas cautelares contra disposiciones generales, atendiendo a ciertas particularidades. Así́ sucede en España, en el caso de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autonómicas, siendo automática cuando se invoque por el Gobierno de la Nación, debiendo en un plazo no mayor a cinco meses ratificar o no la suspensión; o potestativa del Tribunal Constitucional cuando sea planteada por la Comunidad Autónoma y se trate de perjuicios de imposible reparación. La Comunidad Autónoma incluso puede pedir el levantamiento de la suspensión inicialmente acordada sin agotar el plazo de cinco meses (artículo 161.2 de la Constitución y 64.2 y 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).^[39]

 

1.4.         Teoría de los límites implícitos de las reformas constitucionales o sustitución constitucional

 

Afirma Pedro de Vega, que “de poco serviría la proclamación política del principio de supremacía y el reconocimiento jurídico del concepto de rigidez, sin el establecimiento de los mecanismos sancionadores adecuados capaces de impedir su transgresión”.^[40] Si esto es verdad, como lo es, debe evidenciarse que la imponente circulación alcanzada por la justicia constitucional a lo largo del siglo XX, lo que no ha conseguido es generalizar la existencia de mecanismos procesales de control encaminados a cuestionar la validez de la reforma constitucional.

 

El razonamiento vigente, como puede apreciarse, se posiciona en torno a la existencia de límites implícitos a la reforma, a partir del carácter constituido y limitado del órgano reformador.  La Jurisprudencia Constitucional colombiana ya ha identificado que las normas de reforma constitucional constituyen un límite implícito a la reforma, sin que esto quiera decir que es el único.  La Corte ha establecido la existencia de límites materiales, constituidos por los principios que se califican como los ejes definitorios de la constitución, y respecto de los cuales, toda reforma implica una extralimitación de competencias del legislador y por ende, de cierta forma, se establecen como defectos procedimentales de competencia, que le permiten al tribunal sancionar su inexequibilidad.

 

Según García Belaunde,^[41] en principio, y si nos atenemos a los estándares del constitucionalismo clásico, toda reforma sólo puede ser parcial, esto es, de alguno o algunos artículos y no de todos y menos afectando las líneas estructurales de la Carta. Si cambiamos todo, entonces más que reforma estaríamos, según señala C. Schmitt, ante una «destrucción» de la Constitución. En el caso Colombiano no se habla de destrucción sino de sustitución Constitucional, y es la Corte la que ha determinado que la competencia del legislador está limitada a la reforma pero dentro de los límites que la constitución le da, lo cual, implícitamente implica que el Congreso no es competente para hacer una sustitución constitucional.

 

La tesis de los limites materiales implícitos, es decir, que aun cuando no existan expresas cláusulas de no revisión, este poder no puede ser total sino sólo parcial, pues existen normas, prescripciones o valores no escritos que así́ lo consideran. En el caso de la Argentina, en donde no existe cláusula expresa de irreformabilidad, algunos han sostenido la existencia de cláusulas intangibles implícitas (así́, por ejemplo Bidart Campos).

Existe un movimiento interesante de reconocer el control judicial de las reformas constitucionales aún en aquellos países como Perú donde la constitución no les ha dado herramientas, o donde la herramienta de control a la revisión constitucional está muy limitada, como en Colombia.

 

Por otra parte, en lo que concierne a los límites a la reforma constitucional,  el profesor italiano Ricardo Guastini incluso sostiene que además de esos límites implícitos existen quienes defienden la existencia de unos límites lógicos, respecto a la reforma que se dirige a atacar las cláusulas supremas que componen la “constitución material” sobre el punto explica: “De esta concepción sustancialista de la Constitución se sigue una concepción igualmente sustancialista de la reforma constitucional. Una sedicente reforma, la cual pretendiera alterar nada menos que los principios supremos, caracterizantes, de la Constitución existente, produciría, bajo mentiras espurias, una Constitución nueva. No sería, por ello, una “verdadera” reforma: sería, más bien, la instauración  -apenas disfrazada bajo formas legales- de un nuevo ordenamiento constitucional. No sería manifestación de un poder constituido (como lo es el poder reformador), sino del mismo poder constituyente.”   

 

Incluso Jorge Carpizo^[42], y buena parte de la doctrina que coadyuva esta teoría, sostiene que en los casos de reforma constitucional, el sistema más adecuado de control es una formula previa y automática que evite de esa forma el riesgo de transformaciones constitucionales que ataquen los valores esenciales de la Constitución y luego las dificultades de un proceso de impugnación contra normas que formalmente ya tienen el valor jerárquico constitucional.

 

Puesto que en Colombia no se previó la posibilidad de un control previo y automático, una formula coherente con la necesidad de evitar daños contra la constitución material, puede ser la implementación de medidas cautelares que suspendan la norma reformatoria de la Constitución hasta tanto no se decida sobre su exequibilidad.

 

2.        Casos en que la Corte Constitucional ha desarrollado competencias que no están expresamente consagradas

 

Los casos que a continuación  se desarrollan permiten inferir que la Corte Constitucional. Ha hecho uso de competencias, que no están expresamente señaladas en ninguna norma constitucional o legal.

 

2.1.          Decretos con fuerza de ley expedidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991

 

La Constitución Política otorga competencia a la Corte Constitucional para decidir demandas de inconstitucionalidad contra decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno “con fundamento en los [el] artículo[s] 150 numeral 10…”. En rigor, los decretos-leyes anteriores a 1991 se dictaban con apoyo en el artículo 76 numeral 12, la fuente constitucional entonces vigente para la habilitación legislativa del Ejecutivo mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias precisas y pro tempore. Ante la hipótesis de inhibición para conocer de estos decretos con fuerza de ley por no fundamentarse en el artículo 150.10 constitucional vigente, la Corte Constitucional ha optado por reafirmar su  competencia sucesivamente. Así:

 

En la sentencia C-189 de 1994[43] la Corte Constitucional adelantó el control constitucional de algunos artículos del Decreto 1900 de 1990 expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 72 de 1989^[44]. La Corte señaló que la competencia para adelantar el control de constitucionalidad se deriva del numeral 5 del artículo 241 de la Constitución^[45], en tanto el Decreto había sido expedido en desarrollo de facultades extraordinarias al amparo de la Constitución de 1886 reformada.

 

En la sentencia C-230A de 2008[46] la Corte examinó la constitucionalidad de diferentes disposiciones del Decreto 2241 de 1986 por medio del cual se había adoptado el Código Electoral  y cuya expedición presidencial se llevó a efecto con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República mediante la Ley 96 de 1985. Advirtió que su competencia para adelantar tal examen se fundamentaba en el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución.

 

Entonces, en materia del control constitucional de los decretos-leyes dictados por el Gobierno antes de la Constitución de 1991, puede apreciarse que: (i) la Corte, invariablemente, ha asumido competencia para decidir sobre su inconstitucionalidad, pese a no estar fundamentadas en el artículo 150.10 constitucional sino en el artículo 76.10 del orden constitucional derogado en 1991; (ii) también ha conocido de decretos legislativos de estados de excepción expedidos antes de la Constitución de 1991, no obstante se apoyen en los artículos 121 y 122 del ordenamiento constitucional anterior y no, como reza la Constitución vigente, en los artículo 212, 213 y 215^[47]; (iii) en ocasiones la Corte ha basado su competencia en el numeral 5 del artículo 150 constitucional -en cuanto “decretos con fuerza de ley”- y en otras en el numeral 4 de la misma disposición -interpretando la expresión “leyes” en sentido material-.

 

2.2.          Decretos compilatorios de leyes

 

Se trata de decretos atípicos, desde la perspectiva del control de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional, ya que han sido dictados por el Gobierno Nacional sin previa habilitación legislativa extraordinaria, al tiempo que, por definición, tienen un contenido material de ley:

 

En la sentencia C-508 de 1996[48] la Corte Constitucional señaló que se encontraba autorizada para adelantar el control de constitucionalidad del artículo 106 del Decreto 111 de 1996 -a través del cual se compilaron la ley 38 de 1989, la ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 del Estatuto Orgánico de Presupuesto-. Precisó que aunque carecía de competencia para conocer de un decreto ejecutivo como el compilatorio como un todo, sí tenía facultades para examinar cada una de sus normas merced a su rango legal^[49]. En tal providencia, en que la Corte declaró la exequibilidad de la disposición demandada, precisó:

 

“Por todo lo anterior, y con el fin de respetar la distribución de competencias establecida por la Carta entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y evitar que el control constitucional sea inocuo, o se generen innecesarias inseguridades jurídicas, es necesario concluir que, conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Carta,  corresponde a la Corte Constitucional, y no al Consejo de Estado, conocer de los distintos artículos de estos decretos compiladores, pues si bien el decreto es en sí mismo ejecutivo, los artículos que lo integran son materialmente legales. La Corte es entonces competente para el estudio del artículo  106 del Decreto 111 de 1996.”

 

2.3.          Decretos que corrigen yerros en determinadas disposiciones con fuerza de ley

 

Se consideran especiales o atípicos los casos de control de constitucionalidad de decretos gubernamentales que corrigen yerros de disposiciones legales, por tratarse de un acto presidencial en ejercicio de competencias ordinarias con efectos sobre un cuerpo normativo legal. Sobre el punto se ha dicho:

 

En sentencia C-672 de 2005[50] se ocupó esta Corte de examinar la constitucionalidad del Decreto 2697 de 2004 a través del cual se corregían yerros tipográficos del Decreto 2637 del 19 de agosto de 2004, un decreto expedido en desarrollo de facultades extraordinarias otorgadas en un acto legislativo. Consideró que la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto que había sido objeto de corrección conducía, de manera inevitable, a la inconstitucionalidad por consecuencia de aquel que había pretendido corregir los errores. Atendiendo tal circunstancia asumió competencia para pronunciarse sobre el decreto de yerros y procedió a excluirlo del ordenamiento.

 

La competencia para el examen de decretos que corrigen yerros de disposiciones legislativas no ha sido, sin embargo, aceptada totalmente. En efecto, en la sentencia C-925 de 2005[51] la Corte sostuvo que la expedición de tal tipo de normas se llevaba a cabo con fundamento en facultades ordinarias del Presidente de la República:

 

Su limitada competencia en esta materia fue reconocida en la sentencia C-178 de 2007[52] en la que señaló: “La Corte Constitucional, como regla general, no es competente para conocer de un decreto de corrección yerros salvo en circunstancias excepcionales precisadas en la jurisprudencia”.

 

Justamente, en tal providencia, que abordó el estudio de una demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de la Ley 906 de 2004, esta Corporación constató que su contenido había sido objeto de alteración a través del Decreto 2770 de 2004 cuya expedición se amparó en la finalidad de corregir algunos yerros. Esa circunstancia había dado lugar a la existencia de dos regulaciones diferentes. A pesar de que la Corte afirmó no ser competente para conocer el decreto a través del cual se implementaron tales modificaciones, advirtió que sí lo era respecto de la Ley y, en consecuencia, dispuso declarar exequible la Ley 906 de 2004 tal como fue aprobada por el Congreso de la República, sancionada por el Presidente de la República y promulgada en el Diario Oficial No. 45.657. Esto implicaba, en realidad, que la Corte consideraba que el decreto que pretendía corregir los yerros carecía de validez.  

 

Respecto del control de constitucionalidad de los decretos que corrigen yerros de disposiciones legales o con fuerza de ley, se tiene: (i) son actos gubernamentales en ejercicio de funciones administrativas ordinarias; (ii) atendiendo tal criterio, la Corte, en principio, se considera incompetente para conocer de ellos; (iii) cuando se declara la inconstitucionalidad de una disposición legal corregida por el decreto de yerros, surge una inconstitucionalidad por consecuencia de éste y, así, la competencia de la Corte para declararlo; (iv) cuando se advierte que el Decreto de corrección de yerros excede su cometido y modifica la regulaciones legales sustantivas, la Corte ha desconocido las normas contenidas en el texto de yerros -por tratarse de un decreto ejecutivo sin fuerza de ley- y procedido a revisar la constitucionalidad de las normas legales, sin pronunciarse sobre el Decreto de yerros, esto es, sin asumir competencia para decidir su  constitucionalidad.   

 

2.4.          Decreto de ejecución de la convocación de un Referendo constitucional

 

Es el caso del Decreto 2000 de 2003 a través del cual se convocó a la ciudadanía a participar en el Referendo constitucional convocado por el Congreso de la República en la Ley 796 de 2003 -que modificó el artículo 122 de la Constitución-. Se trata de una modalidad de decreto previsto en la Ley 134 de 1994 -mecanismos de participación ciudadana-, que ordena al Gobierno Nacional fijar en el término de ocho días la fecha de realización del Referendo y otras disposiciones para su ejecución, diferente del acto constitucional de convocatoria que corresponde al Legislador mediante Ley. No es un decreto con fuerza de ley ni con tal contenido material, por lo que configura un caso atípico de control constitucional.

 

En sentencia C-973 de 2004[53], la Corte se ocupó de examinar la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2004 impugnado porque el Decreto convocatorio -Decreto 2000 de 2003- había sido expedido antes de que la sentencia C-551 de 2003[54] hubiere quedado en firme, esto es, de manera irregular. La Corte concluyó que la expedición del decreto antes mencionado se había producido conforme a las exigencias del ordenamiento constitucional en tanto las decisiones de esta Corporación producían efectos desde el momento de su adopción y no desde la fecha de la notificación por edicto. Así las cosas, y teniendo como premisa la verificación de validez del aludido Decreto 2000 de 2003,  procedió a declarar la constitucionalidad del acto legislativo cuestionado.

 

En relación con el Decreto de ejecución de la convocación a un Referendo constitucional,  la Corte Constitucional asumió competencia para pronunciarse   su validez formal, referida esta vez a la oportunidad de su expedición.

 

2.5.          Acto de autoridad electoral de determinación del censo electoral, en el marco de la reforma constitucional por vía de referendo

 

En la sentencia C-1121 de 2004[55] la Corte adelantó nuevamente el control constitucional del acto legislativo No. 1 de 2004 cuyo origen, según se mencionó anteriormente, había sido el Referendo convocado en virtud de lo dispuesto en la Ley 796 de 2003. En opinión del demandante, tal acto era contrario a la Constitución debido a que no fueron excluidas del censo nacional cédulas de ciudadanía pertenecientes a miembros activos de las Fuerzas Armadas así de como personas fallecidas y, adicionalmente, a que resultaron incluidas personas a las que no les había sido entregado el documento de identidad. En rigor, se discutía allí la validez del censo electoral, esto es, de un acto de la autoridad electoral, cuya atipicidad para efectos del control de constitucionalidad es evidente.

 

Algunos de los intervinientes sostuvieron que la corte constitucional carecía de competencia para pronunciarse, dado que el censo electoral era definido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y, en consecuencia, su cuestionamiento debía adelantarse ante la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante lo anterior, la Corte asumió el examen propuesto declarando la inexistencia de cualquier vicio y procediendo a declarar la exequibilidad. Expresó así el alcance de su competencia:

 

“En consecuencia, los actos de las autoridades electorales expedidos en el curso del trámite de una reforma constitucional por vía de referendo son actos jurídicos proferidos durante el trámite de una reforma constitucional. (…) En este orden de ideas puede concluirse, que en sede de acción de inconstitucionalidad, la Corte goza de competencia exclusiva para pronunciarse acerca de los vicios de procedimiento en la formación de la reforma constitucional vía referendo; es decir,  puede analizar todas y cada una de las etapas propias del trámite de la reforma, no como actuaciones independientes, de competencia de otras autoridades, sino como partes de todo un procedimiento de reforma, desde la sentencia que declaró exequible la ley que convocó al referendo hasta la  promulgación del Acto Legislativo.”

 

En materia del control constitucional del acto de la autoridad electoral de determinación del censo electoral, para efectos de la validez de un Referendo constitucional, la Corte ha concluido que: (i) no se discute la naturaleza administrativa del acto de definición del censo electoral; (ii) no obstante lo anterior, la Corte es competente para conocer de su validez por considerar que tal acto es parte del procedimiento de formación de la reforma constitucional vía referendo, visto como un todo; (iii) por lo mismo, tal competencia es exclusiva del tribunal constitucional.  

 

2.6.          Acto de la autoridad electoral de declaración de aprobación de un Referendo constitucional

 

En la sentencia C-113 de 2006[56] la Corte se ocupó de examinar una demanda planteada en contra del artículo 2 de la Resolución 1 del Consejo Nacional Electoral en el que se disponía “Declarar aprobada, por vía de referendo, la reforma del artículo 122 de la Constitución Política, sometida a votación del pueblo conforme al numeral 1º del artículo 1º de la Ley 796 de 2003, cuyo texto es del siguiente tenor  (…)”.

 

Los demandantes sostenían, según recordó la Corte, que tal resolución desconocía la Constitución dado que: el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil contabilizaron únicamente la mitad de los votos marcados y de esta manera restringieron en contra de su tenor literal y gramatical el término de sufragantes contenido en el precepto constitucional; los organismos electorales no contabilizaron los votos nulos para efectos de establecer si el número de sufragantes excedía la cuarta parte del censo electoral; el Consejo Nacional Electoral no tuvo en cuenta que los votos o sufragios afirmativos excedieron en más de la mitad del total de votos emitidos o depositados; no fueron excluidas del censo electoral las personas fallecidas ni los ciudadanos incapacitados jurídicamente para votar; y el censo electoral para efectos de referendo fue publicado de manera tardía por el Consejo Nacional Electoral, un día antes de la votación, lo que impidió que pudiera ser impugnado.

 

La Corte Constitucional consideró que procedía adoptar una sentencia inhibitoria dado que en sentencia C-1121 de 2004 se había pronunciado sobre los posibles vicios en la configuración del censo electoral configurándose la cosa juzgada material. De otra parte, concluyó que el examen de la Resolución sólo procedería si también se demandaba el acto legislativo con el cual se encontraba relacionado -en este caso el acto legislativo 1 de 2004^[57]-.

 

Así, en relación al Acto de la autoridad electoral de declaración de aprobación de un Referendo constitucional, la Corte decidió que era competente para conocer de dichos Actos, solo en la medida en que se demande el acto legislativo correspondiente en relación con su proceso de formación. 

 

3.        Análisis de la suspensión provisional de actos administrativos

 

La suspensión provisional de actos administrativos se encuentra ubicada entre las medidas de carácter cautelar de las que trata el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular la norma en mención señala que “[l]as medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.”

 

Vale la pena resaltar que las medidas cautelares pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier proceso declarativo, ordenadas en cualquier estado en el que se encuentre el proceso. Sin embargo, deben ser solicitadas y sustentadas por la parte y tener estrecha relación con las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado que dichas medidas no constituyen prejuzgamiento ya que el inciso segundo del artículo 229 del  C.P.A.C.A. así lo dispone.

 

El numeral 5 del artículo 230, indica que de manera provisional se pueden suspender los efectos de un acto administrativo. Asimismo, la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostiene que el nuevo C.P.A.C.A. conservó la medida de suspensión provisional que también existía en el Decreto 01 de 1984, aunque modificó varios requisitos de su procedencia en aras de “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Se trata, en últimas, de dotar a las partes de mecanismos eficaces que le permitan la efectiva protección cautelar de sus derechos e intereses legítimos”^[58]

 

Ahora bien, la sentencia del once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), con numero de Radicación 11001 0324 000 2013 00503 00 de la Sección Primera del Consejo de Estado realiza un análisis de los requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas, entre los cuales se encuentran: i) “que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”; y ii) para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

 

Sobre los efectos de la suspensión provisional, el Consejo de Estado ha indicado que “el acto del escenario jurídico como lo sugiere el recurrente, sino que apenas suspende los efectos del mismo, medida que podrá ser transitoria de no prosperar la pretensión de nulidad del acto, o tornarse definitiva en caso contrario. Pero entre tanto el acto existe aunque haya perdido su fuerza ejecutoria, que podrá readquirir si no se da la anulación del acto”.^[59] (Negrilla fuera de texto)

 

En este sentido, la sentencia del 23 de julio 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado^[60] indicó que la suspensión provisional en los términos del artículo 231 del C.P.A.C.A., “fue concebida para evitar que las decisiones de las autoridades manifiestamente ilegales puedan producir o continuar produciendo efectos, mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico, si resultan ciertos los argumentos de la demanda; de igual manera, se ha precisado que la medida implica desvirtuar de manera transitoria y anticipada la presunción de legalidad que acompaña los actos de la administración”.

 

3.1.         Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad

 

El artículo 135 del C.P.A.C.A. señala que la acción de nulidad por inconstitucionalidad puede ser presentada por cualquier ciudadano, en cualquier tiempo, contra los Decretos que expida el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

 

El artículo 111 del C.P.A.C.A. regula las funciones de la Sala plena del Consejo de Estado y dentro de ellas, el numeral 5 señala que corresponde a dicha Sala “conocer de la nulidad por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional.”

 

En materia de medidas cautelares, y tratándose de la solicitud de suspensión provisional, está claro que esta debe ser resuelta dentro del auto que admite la demanda y que una vez resuelta existe una prohibición de reproducir el acto administrativo suspendido^[61].

 

Ahora bien, el artículo 189 del C.P.A.C.A. regula los efectos de la sentencia e indica que estos son erga omnes y de carácter temporal. Sobre este último punto, el doctrinante Manuel Fernando Quinche Ramírez sostiene que cuando se declaraba la nulidad de un acto administrativo, los efectos retraían las cosas a su estado inicial. No obstante, asegura que el artículo 189 antes enunciado dispone que para el caso de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, las decisiones tienen efectos hacia futuro. Asimismo, agrega que al Consejo de Estado se le otorgó la facultad de modular sus fallos y disponer unos efectos diferentes^[62].

 

3.2.         Antecedentes de la figura de suspensión de Acto Legislativo

 

El antecedente remoto de la suspensión de actos legislativos se encuentra en la Constitución para la Confederación Granadina de 1858. El artículo 50 de dicho texto constitucional, preveía la posibilidad de que a Corte Suprema suspendiera la ejecución de los actos de la legislatura de los Estados si estos eran contrarios a la Constitución o las leyes de la Confederación.

 

En este evento, a la Corte Suprema le correspondía únicamente la suspensión de la ejecución puesto que el órgano que estaba facultado para decidir sobre la validez o la nulidad de dichas disposiciones era el Senado.

 

Dicha disposición constitucional, fue regulada posteriormente mediante la Ley Orgánica del Poder Judicial, del 29 de junio de 1858. De esta manera, se estipuló que la suspensión debía ser resuelta por una Sala integrada por tres magistrados del órgano colegial, entiéndase Corte Suprema. Asimismo, el articulo 37 numeral 5 de la ley dejó en cabeza del Procurador General la función de “promover ante la Corte Suprema la suspensión de los actos expedidos por las legislaturas de los Estados que sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Confederación.”

 

Con posterioridad, la Constitución de Rionegro de 1863 dejó nuevamente en cabeza de la Corte Suprema la función de decidir sobre la suspensión de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, en cuanto fueran contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión.

 

En esta oportunidad, nuevamente el Senado era el órgano encargado de pronunciarse respecto de la validez o nulidad  de dichos actos. Sin embargo, el texto constitucional ya preveía la posibilidad de que la solicitud de suspensión proviniera del Procurador General o de cualquier ciudadano y señalaba que la Corte Suprema debía decidir dicho asunto por unanimidad de votos. 

 

Para terminar, es importante hacer referencia a la reforma a la justicia presentada por el entonces Ministro del Interior y Justicia, German Vargas Lleras, el 25 de septiembre de 2010^[63]. Este proyecto de Acto Legislativo establecía en su artículo 16 una nueva función para la Corte Constitucional, con lo cual, buscaba una modificación del artículo 241 Superior.

 

La función a la que se refería dicho artículo del Acto Legislativo era la de “[s]uspender temporalmente una norma demandada, en cualquier momento anterior al fallo definitivo de constitucionalidad, cuando lo considere necesario para la protección del orden constitucional. La suspensión podrá decretarse de oficio o a petición de cualquier interviniente.”

 

Por lo tanto, aunque la suspensión de Actos Legislativos es una figura que  no existe actualmente dentro del ordenamiento jurídico colombiano, algunas de las Constituciones que rigieron nuestro territorio contemplaban dicha posibilidad, que se encontraba en cabeza de la Corte Suprema, erigida en esos tiempos como guardiana de la Constitución. A su vez, una iniciativa de Acto Legislativo tenía como finalidad traer nuevamente a la vida jurídica dicha figura, no obstante, dicho proyecto de reforma constitucional no se concretó.

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

AL AUTO 368/15

 

 

Referencia: Expedientes D-10890 y D-10907.

 

Solicitud de medida provisional en la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”.

 

Magistrado Ponente:

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

 

 

Con el respeto que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi salvamento de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.

 

Las razones de mi discrepancia son las siguientes:

 

1. En primer lugar, debo señalar que en el marco del control abstracto de constitucionalidad es perfectamente válido considerar la posibilidad de que la Corte decrete la suspensión o inaplicación provisional de ciertas normas -incluidos los actos legislativos-, en casos excepcionales o de urgencia manifiesta, a efecto de impedir que se vulnere, amenace o ponga en peligro la estructura básica de la Constitución de 1991. Se trata, por supuesto, de que ante eventos excepcionales en los cuales se subvierta o sustituya el ordenamiento superior en forma grave, la Corte no tenga que esperar a que concluya el juicio de constitucionalidad, sino que de forma provisional pueda suspender actos legislativos que hagan nugatoria la efectividad de los derechos fundamentales y que pongan en peligro el principio de supremacía constitucional.

 

2. En el presente caso, la Corte ha debido hacer una interpretación sistemática y teleológica de la Carta Política, así como de las normas que se integran a ella a través del bloque de constitucionalidad, para así avanzar en el desarrollo jurisprudencial de la suspensión provisional de actos legislativos. En efecto, esta figura -que no es para nada extraña a nuestra tradición jurídica- deriva su fundamento en los artículos: 2º (fines esenciales del Estado), 4º (cláusula de supremacía constitucional), 228 (prevalencia del derecho sustancial), 229 (acceso efectivo a la administración de justicia), 241 (control constitucional) y 378 (mecanismos de reforma constitucional). Incluso, es también expresión del derecho a un recurso judicial efectivo, reconocido por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

3. Durante cerca de 25 años la Corte ha decantado una sólida jurisprudencia encaminada a garantizar la supremacía de la Constitución, superando las más diversas barreras de orden procedimental. Es así como ha abordado el control de decretos con contenido material de ley, ha resuelto conflictos de competencia entre diferentes jurisdicciones en sede de tutela, ha controlado tratados internacionales cuando no se han sometido al trámite de aprobación legislativa, y ha impuesto límites al poder de enmienda constitucional -como en el caso de la sustitución-, por citar mencionar solo algunos casos.

 

4. Ahora bien, a modo de reflexión, quiero recordar que la figura de la suspensión provisional de los actos legislativos no es novedosa en Colombia. Sus primeros antecedentes se pueden encontrar en el derecho colonial, específicamente en el caso de las cédulas reales españolas, que en ciertos casos se podían objetar y no cumplir, lo que tuvo desarrollo desde 1508 hasta bien entrado el siglo XVIII. Sin ir muy lejos, en nuestro siglo XIX encontramos las constituciones federales de 1858 y 1863, que otorgaron a la Corte Suprema de Justicia la facultad de suspender “la ejecución de los actos de las legislaturas de los Estados en cuanto sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la Confederación”, figura con la cual se ejerció control de los actos normativos que provenían de los estados que integraban a la Nación.

 

Con todo, esta institución tampoco es extraña en el constitucionalismo contemporáneo. Las Cortes Constitucionales de España, Guatemala y Sudáfrica han desarrollado, de diferentes formas, el concepto de medidas cautelares de suspensión para evitar “daños irreparables” en casos de “extrema gravedad y urgencia”. A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado una lectura análoga y de vanguardia al importante ámbito de protección que otorgan las medidas cautelares en el ámbito del control de convencionalidad.

 

5. Por último, quisiera que se considerara el siguiente escenario: imaginemos, por ejemplo, el caso de una reforma que volviera a implantar los trabajos forzados, o la tortura o la pena de muerte, o de otra reforma que pretendiera sustituir la forma republicana y democrática de gobierno, o que eliminara el control constitucional, ante lo cual valdría la pena preguntarse ¿con qué herramientas idóneas y efectivas contaría la Corte para salvaguardar la vigencia de la Carta Política?. Sin duda, se echaría de menos la competencia -sobre la que hemos venido reflexionando- para adoptar medidas cautelares en casos expcepcionales cuando la Constitución esté en inminente peligro. En estricto sentido, no puede olvidarse que a la Corte Constitucional se le asignó la misión de defender la supremacía e integridad de la Constitución de 1991, de manera que su labor es la de asegurar la vigencia de ésta -y no de otra- Constitución.

 

Por lo anteriormente expresado, estimo que en este asunto la Corte podría haber considerado, reitero, en una interpretación sistemática y teológica de la Constitución, pero también expansiva de las medidas cautelares, recurrir al desarrollo jurisprudencial de una figura que no es ajena al constitucionalismo nacional e internacional y que, bajo unos requisitos precisos y en circunstancias excepcionales, sería garantía última de integridad y supremacía de nuestra Carta Política.

 

 

Fecha ut supra

 

 

 

  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado