A412-15
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y LA VIDA-Seguimiento al cumplimiento de la orden vigésima de la sentencia T-760/2008
SOLICITUD DE RECONSIDERACION A AUTOS DE SEGUIMIENTO-Improcedencia por cuanto las providencias dictadas a causa del seguimiento deben ser cumplidas por las entidades a las que van dirigidas sin dilación alguna
La normatividad no contempla la posibilidad de que el Tribunal Constitucional reconsidere o reevalúe una decisión ya adoptada, puesto que una vez impartida la orden la entidad obligada debe darle cumplimiento sin más demora
Referencia: Seguimiento a la orden vigésima de la Sentencia T-760 de 2008.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C, dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015).
La Sala Especial de la Corte Constitucional, conformada por la Sala Plena en sesión del 1º de abril de 2009 para efectuar el seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008, integrada por los magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a dictar el presente Auto, con base en los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
1. El Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud manifestaron una serie de inquietudes[1] relacionadas con el cumplimiento de la orden vigésima de la Sentencia T- 760 de 2008. Así mismo, solicitaron que se reconsidere el Auto 249 de 2013, en especial el numeral 6[2], debido a que “hacen materialmente inviable el cumplimiento de la orden”.
Lo anterior con el fin de que se mantenga lo dispuesto originalmente en el mandato número 20 del fallo estructural y en el Auto 044 de 2012, en lo que atañe a los parámetros a seguir para la elaboración del ranking de EPS, y así presentar la información requerida. Además, en caso de no acceder a esta petición exigieron "indicar a través de Auto cuáles son las razones que justifican un cambio en lo ordenado en las citadas providencias."[3].
1.1. En su sentir las órdenes incluidas en el Auto 249 de 2013 suponen una limitación al actuar del Ministerio y de la Superintendencia dentro de la elaboración del informe requerido. Al respecto, explicaron que existe una tensión "textual y teleológica" entre los requerimientos hechos en el numeral 6 del citado proveído y lo manifestado en la Sentencia T-760 de 2008. A su juicio, el fallo había indicado "que era un extremo indeseable la adopción de un ranking simple, es decir, uno con una ordenación de puestos como primero, segundo, etc. "[4]
Estiman que el Ministerio estaría sometido al cumplimiento de dos mandatos diferentes, en razón a que lo dispuesto en el Auto 249 es sustancialmente diferente a lo pretendido por la sentencia y algunos pronunciamientos anteriores. Precisaron que con el fin de evitar la creación de incentivos negativos, la elaboración del ranking 2013 tuvo como punto de partida la distinción de cuatro grupos con diversos niveles de desempeño (alto, medio-alto, medio-bajo y bajo), en los cuales se ubicaron las EPS conforme a los campos en que fueron evaluadas.
1.2. Adicionalmente, destacaron las razones técnicas y los riesgos que impiden elaborar una categorización simple. Explicaron que la calificación numérica no necesariamente refleja las divergencias reales entre el desempeño y los patrones de comportamiento de las promotoras.
De otro lado, señalaron que “si bien el objetivo del ranking es que los usuarios puedan elegir las mejores EPS”, tal situación estaría restringida materialmente, ya que las aseguradoras “tienen limitaciones en cuanto al número de usuarios que pueden atender, para garantizar un equilibrio entre su capacidad técnica y los usuarios afiliados, lo cual implica que ninguna EPS puede recibir una avalancha de usuarios que no esté preparada para atender.[5]”
Así mismo, adujeron que “se pondría en riesgo la garantía del goce efectivo del derecho a la salud”, debido a que permitir que todos los usuarios se trasladen a la mejor aseguradora implicaría que “esa EPS tuviera que atender una población que no está en capacidad de atender, lo cual muy probablemente la llevaría en poco tiempo a la parte baja del ranking y afectaría el derecho a la salud de los afiliados.”
Agregan que también es contrario a la Sentencia T-760 de 2008 que “la ordenación simple ´deb[a] compaginarse con una clasificación porcentual, en la cual el 100% corresponde a aquella entidad que no tiene reportes sobre violaciones al derecho a la salud y el 0% aquella que cuenta con más`”. Explican que un mandato como este implica que se tenga que incluir a la totalidad de las EPS, lo cual no es compatible con el texto original de la orden 20 que prevé incluir solamente a las entidades que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud.
En términos generales advierten que la forma de presentación del ranking establecida en el Auto 249 de 2013 “supone una limitación severa a la facultad del Ministerio de definir los instrumentos de cumplimiento de la orden 20 de la sentencia que, como se ha visto, es actualmente casi inexistente”.
1.3. En relación con la elaboración del ranking de IPS solicitan reconsiderar la obligación de realizarlo en esas condiciones, en la medida en que los 14 criterios establecidos en el Auto 44 de 2012 “resultan inaplicables a la actividad que desarrollan las IPS que es prestación de servicios”.
Agregan que la gran cantidad y la heterogeneidad de prestadores impide la generación de información relevante para la toma de decisiones. En tal sentido, explicaron que “incluir en un mismo ranking prestadores de primer nivel con centros de atención de urgencia, podría llevar a confusiones severas para los usuarios. Adicionalmente, las IPS tienen limitaciones geográficas en su oferta y en 800 municipios de Colombia hay un solo prestador (…) Estas dificultades no son exclusivas del contexto Colombiano (sic). Por el contrario son muy comunes a muchos países y por ello países como el Reino Unido han decidido no adoptar un único ranking oficial sobre los prestadores y ha preferido diseñar variados instrumentos para que el usuario esté informado sobre el desempeño de los prestadores”.
Expresan que las dificultades reseñadas no suponen una ausencia de monitoreo al desempeño, dado que con las resoluciones 1446 de 2006[6] y 4505 de 2013[7] se obtiene la información sobre indicadores y trazadores de calidad, así como la cobertura de actividades en salud pública. Agregaron que se cuenta con la labor de los entes territoriales que tienen a su cargo la inspección, vigilancia y control de dichas instituciones.
Solicitaron que de formularse algún instrumento adicional a los mecanismos de monitoreo de las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean tenidas en cuenta para el desarrollo de una alternativa técnicamente viable que haga posible cumplir con la orden 20.
1.4. De otra parte, pidieron que se reconsidere la orden impartida en el numeral 5 del Auto 249 de 2013, en el sentido de que el Ministerio y la Superintendencia de Salud se abstengan “de incurrir en los mismos defectos que se atribuyen a la ordenación 2013” por los grupos de seguimiento.
Esas autoridades indicaron que algunos de los conceptos de esas agrupaciones “carecen de fundamento técnico y que, en todo caso, cada grupo está hablando desde sus intereses y su rol en el sector salud”. Plantearon que solo se pueden aplicar cuando sean relevantes, pertinentes y tengan fundamento técnico adecuado. Señalaron que han incorporado a su proceso de cumplimiento los estudios allegados y que aplicarán las correcciones cuando lo determine la Corte después de aplicar el principio de contradicción.
1.5. Finalmente, requirieron realizar una audiencia para “explicar y discutir los argumentos” y las solicitudes presentadas, así como otros temas relativos al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008.
2. Por otro lado, el Ministerio y la Superintendencia de Salud de forma conjunta remitieron los informes “sobre las entidades que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud - Año 2013” (régimen contributivo, subsidiado y perspectiva del paciente), la propuesta titulada “Desempeño de IPS-2014, así como el reporte preliminar sobre las medidas concretas y específicas que han sido adoptadas para garantizar el derecho a la salud de las personas afiliadas a las EPS e IPS identificadas.
2.1. Afirmaron que atendiendo las observaciones formuladas por los Grupos de Seguimiento y lo dispuesto en el Auto 249 de 2013, se elaboró una nueva metodología que fue descrita en el escrito del 22 de enero de 2014.
Resaltaron que el nuevo enfoque incluyó un cambio sustancial en el origen de la información para el análisis de los catorce (14) criterios definidos en el Auto 044 de 2012. Ahora los hechos se recolectan a partir de una técnica de auditorías a las EPS, con un doble propósito: i) recoger datos sobre vulneraciones de derechos en la fuente primaria de información, lo que implica la transición del autoreporte al recaudo in situ de los mismos y, ii) revisar el estado de los sistemas de información de los aseguradores y adoptar medidas para su mejoramiento de modo que cada vez se alcance más calidad.
Señalaron que entre febrero y marzo de 2014 se realizaron auditorías a 48 entidades. Destacaron que con el informe se entregan reportes sobre las prácticas violatorias en las que incurrieron las EPS, a la vez que se evita incurrir en el riesgo de realizar “ordenaciones simples”[8].
2.2. En relación con el ranking de IPS, presentaron una herramienta que permita transmitir a los usuarios información para la toma de decisiones en el Sistema teniendo en cuenta “las limitaciones técnicas que este tipo de mediciones envuelve”[9].
Reiteraron lo señalado en su escrito de 22 de enero de 2014 en el sentido de que “un ranking de IPS no puede realizarse de acuerdo con los 14 criterios definidos en el Auto 044 de 2012”. Sostuvieron que una medición de este tipo debía enfrentar los retos de la desigualdad entre los diferentes prestadores, comparables solo en pequeños grupos, aunado al alto número de entidades y las “limitaciones territoriales que hacen que en muchos casos haya un solo prestador en el lugar de residencia de los usuarios”[10].
Precisaron que la herramienta propuesta, que solicitan sea revisada por la Corte, permitiría ofrecer información sobre los prestadores de modo que se puedan restringir y comparar en el contexto de grupos iguales con lo cual existiría “por primera vez un mecanismo orientado al usuario para hacer pública la información de monitoreo que durante años ha venido recaudando el Ministerio”.
2.3. Señalaron que tanto el informe de EPS como la propuesta de metodología de IPS fueron debatidos y consultados con los usuarios del sistema en diversas reuniones, al igual que con la Defensoría del Pueblo en cumplimiento del Auto 249 de 2013.
Consideraron que es “de la mayor importancia lograr un acercamiento con la Corte en cuanto al camino que debe seguirse para el cumplimiento de la orden 20, sin perjuicio del mejoramiento de estos procesos de acuerdo con lo que esa Corporación decida y los comentarios que eleven los grupos de seguimiento”.
Indicaron que un acuerdo “al menos sobre el sentido de estas órdenes” permitiría estabilizar los procesos de las entidades supervisadas de manera que puedan mantenerse en el tiempo, aun cuando se lleven a cabo acciones de permanente mejoramiento.
3. La Sala Especial de Seguimiento dictó el Auto 150 de 2014, mediante el cual invitó a algunos Grupos de Seguimiento reconocidos por la Corte para que se pronunciaran sobre la solicitud de reconsideración formulada por las autoridades gubernamentales y la versión del ranking de EPS 2013. El objetivo fue propiciar la participación efectiva de los diferentes actores sociales.
4. En respuesta a dicho proveído, intervinieron: i) la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social - CSR-[11], ii) el programa “Así vamos en salud”, iii) la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina -Ascofame-[12], conjuntamente la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi-, la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar –Asocajas–[13] y la Confederación Colombiana de Consumidores[14].
A continuación se reseñan las intervenciones de CSR, Acemi y Asocajas, dado que fueron los únicos que se refirieron a la petición de reconsideración formulada por las autoridades gubernamentales. Las demás observaciones serán tenidas en cuenta al momento de la valoración del cumplimiento de la orden vigésima de la Sentencia T-760 de 2008.
4.1. CSR señaló que en desarrollo del seguimiento a la orden vigésima “se han venido introduciendo pautas orientadas a hacer mucho más claro su cumplimiento”[15].
Manifestó que en virtud de ello eran dos las acciones complementarias que correspondía desarrollar a las entidades gubernamentales, “una de seguimiento, referida a identificar las EPS e IPS que con mayor frecuencia niegan servicios de salud y las medidas que se han tomado para que ello no siga ocurriendo” y, otra, “de información, referida a la necesidad de construir un ranking que sea de conocimiento público y que le garantice al ciudadano-a su libertad de escogencia”.
Para CSR no existe contradicción entre los autos de seguimiento y la Sentencia T-760 de 2008, dado que es el Ministerio el que “incurre en error” al confundir la orden vigésima, conforme a la cual deben identificarse los aseguradores y prestadores que con mayor frecuencia violan el derecho a la salud de los usuarios, con el mandato vigésimo octavo que se refiere a la carta de desempeño de las EPS e IPS en el sistema de salud.
En ese contexto, para dicho Grupo de Seguimiento tanto el Ministerio como la Superintendencia Nacional de Salud estarían en la obligación de realizar dos rankings, uno para cumplir con la orden vigésima y otro para acatar lo dispuesto en el mandato vigésimo octavo. Al respecto, precisó que: “los dos rankings deben permanecer separados, dado que están orientados a informar sobre asuntos distintos y trascendentales para la toma de la decisión de los ciudadanos. Por ejemplo, una EPS o una IPS puede tener altos niveles de calidad del servicio pero, a la vez, tener un alto porcentaje de negación de servicios.”[16]
En lo relacionado con las limitaciones materiales de escogencia de EPS e IPS a las que hizo mención el Ministerio, la organización consideró que la situación es mucho más compleja que lo planteado por los entes gubernamentales, puesto que, por ejemplo, un paciente al que se le adelanta un tratamiento en una EPS, incluso en virtud de la orden de un juez de tutela, es mucho más resistente a cambiarse, a menos que sea liquidada y no le quede otra opción.
Concluyó que el desempeño de una EPS o la revelación de prácticas violatorias no conllevan una movilización masiva de usuarios, lo cual se evidencia en el caso de Saludcoop, que pese a su situación no generó un alto traslado de afiliados. Recordó que en materia de IPS el común denominador es que los pacientes estén limitados a la red de prestadores con los que cuenta la promotora de salud, restringiendo la facultad de elegir alguna diferente a la contratada por esta y “sin que realmente pueda tomar una decisión sobre dónde podría ser atendido”[17].
Sostuvo que es necesario determinar la responsabilidad de las IPS en las 14 prácticas violatorias del derecho a la salud e identificar otro tipo de situaciones que obstaculizan el acceso a los servicios. En ese sentido, relató que, por ejemplo, existen contratos entre EPS e IPS “en los cuales se reservan pisos para la atención exclusiva de los pacientes afiliados a la EPS contratante; en el caso de que la capacidad de camas de la IPS llegue a su límite, el contrato le impide a un paciente afiliado a otra EPS acceder a este piso, aun cuando hubieren camas disponibles.”[18]
Por último, tildó de infortunada la posición del Ministerio en relación con la intervención de los Grupos de Seguimiento. Afirmó que en el sector salud existen actores con diferentes intereses, roles y niveles de elaboración del conocimiento. Desaprobó que el ente regulador no suministre la respuesta a las observaciones e inquietudes por formuladas.
4.2. Acemi y Asocajas[19] también se refirieron a la petición de reconsideración formulada por el Ministerio y la Superintendencia. Consideran que debe accederse a lo solicitado por las entidades estatales, por cuanto el mandato vigésimo solo se refiere a la elaboración de un informe sobre las EPS e IPS que incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud y no sobre al desempeño integral de la gestión de las EPS. Resaltó que en cada caso deben utilizarse instrumentos e indicadores diferentes.
Agregó que “concentrarse en la identificación de las prácticas violatorias implica definir claramente lo que ello significa”. A su juicio, “las negaciones de servicios no necesariamente implican una práctica violatoria del derecho a la salud de las personas”, puesto que se debe determinar si la negativa tuvo origen en la “negligencia de la EPS o si, por el contrario, se debe a exigencias de las normas para que el servicio tutelado pueda ser financiado con recursos públicos o deficiencias estructurales del sistema (déficit de oferta de recursos físicos y humanos)”[20].
Advirtieron que establecer una ordenación simple de las prácticas violatorias del derecho en las EPS, a través de un ranking negativo de desempeño que no identifique si se trata de negligencia o deficiencias estructurales del sistema, podría generar desinformación sobre la gestión real de las empresas, llevar a decisiones equivocadas por parte de los afiliados y afectar de manera negativa la imagen de las EPS.
En relación con el ordenamiento de IPS consideraron que existen mayores dificultades, toda vez que no todos los criterios definidos por la Corte pueden ser aplicados a la gestión de los prestadores. Sin embargo, evidenciaron la necesidad de establecer un “instrumento con indicadores específicos que pueda medir la gestión específica de las IPS y dentro de ella identificar las prácticas violatorias del derecho que puedan darse en este nivel.”
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA ESPECIAL DE SEGUIMIENTO
1. Competencia.
En atención a las atribuciones dadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sesión del 1º de abril de 2009 y con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, así como de los artículos 25 numeral 2, literal c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, esta Sala Especial es competente para proferir el presente auto.
2. Naturaleza de la supervisión a la Sentencia T-760 de 2008
2.1. Esta Corporación ha señalado algunas de las características de la verificación del cumplimiento de un fallo con órdenes estructurales[21]. La comprensión de los límites y los alcances del juez en este ámbito constituye un presupuesto básico para el desarrollo transparente, dinámico y eficaz de la implantación de las políticas públicas que correspondan.
La función que tiene a cargo la Sala Especial de Seguimiento consiste en velar por el acatamiento progresivo de los mandatos contenidos en la Sentencia T-760 de 2008[22]. El ejercicio de esta atribución jurisdiccional está enmarcado en un trámite constitucional que tiene unas particularidades y que permiten diferenciarlo, respecto a su finalidad, de un típico proceso ordinario o contencioso en el que se busca dirimir un conflicto entre dos partes[23].
La labor de supervisión se rige por los principios del derecho procesal constitucional y las reglas que soportan el trámite de acatamiento de la acción de tutela, teniendo como fundamento la obligación internacional de “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”[24].
2.2. En cuanto al origen del seguimiento, se hace necesario destacar que con la notificación de la Sentencia se dio por terminado el litigio constitucional y la decisión quedó resguardada por la cosa juzgada constitucional, por lo que una vez en firme la providencia no hay lugar a nuevas disquisiciones sobre las causas y la entidad de las fallas del sistema de salud.
En esa medida, producida la orden judicial todos los servidores públicos y los particulares están obligados a cumplirla, so pena de las responsabilidades penal, disciplinaria o fiscal que surjan de su inobservancia, en los términos del artículo 6º Superior[25]. Hay que recordar que no acatar la sentencia, lo que se podría evidenciar en la ausencia de resultados progresivos derivados de las gestiones que realizan los encargados de garantizar el derecho al “disfrute del más alto nivel posible de salud”[26], implicará una infracción a compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido[27].
Puntualmente, el cumplimiento de esa providencia estructural implica la implementación de las políticas públicas necesarias para dar una respuesta a las diferentes fallas que se identificaron. De manera general, corresponde acreditar ante el Tribunal Constitucional la transformación del statu quo que se vivía al momento de su expedición (2008) en lo que se refiere al respeto, la protección y la garantía del derecho fundamental a la salud. Por supuesto, el cambio no se limita a la expedición de algunas normas, sino que exige la divulgación de resultados fidedignos, verificables y controlables por parte de la ciudadanía.
Como lo precisó la Sala Especial: “el principal interés de las autoridades atadas a las órdenes generales no puede ser simplemente el que concluya el seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, con una declaración de acatamiento del mandato judicial. La finalidad de la gestión administrativa debe estar orientada a la adopción de las medidas eficaces, oportunas e integrales que corrijan las fallas estructurales detectadas en dicha sentencia, de forma que se prevengan nuevas violaciones al derecho fundamental a la salud”[28].
2.3. Precisamente, debido a que en el trámite de seguimiento no existe un litigio, tampoco se presenta una relación procesal de contrincantes u opositores entre las autoridades gubernamentales y la sociedad civil (representada por los Grupos de Seguimiento y los Peritos Constitucionales Voluntarios). A diferencia de los demás procedimientos judiciales, en este evento no hay pretensiones y excepciones debido a que la meta de todos los actores es garantizar el goce efectivo del derecho, para lo cual se requiere la ejecución de actuaciones que sean precedidas por un buen grado de discusión y, en lo posible, por el consenso de los participantes.
Como se observa, la interacción presente en el proceso de supervisión de la Sentencia T-760 de 2008 no puede concebirse como un escenario de conflicto de intereses, sino como una oportunidad para el diálogo que construye ciudadanía y optimiza el marco democrático en el que deben adoptarse las decisiones en materia de salud dentro de un Estado social de derecho (arts. 1º y 2º C.P.).
Esa reflexión colectiva sobre las diversas alternativas (políticas, jurídicas y técnicas) de solución a la problemática pública que motivó el fallo estructural, contribuirá a que la seleccionada por el regulador tenga mayor legitimidad, dada la participación ex ante de los potenciales beneficiarios de las medidas.
Las gestiones de las diferentes entidades deben contar con el más alto rigor para cumplir con esa normatividad. Además, teniendo en cuenta el tiempo que ha transcurrido desde que fue dictada la Sentencia T-760 de 2008, el nivel de exigencia aumenta, por cuanto los reclamos de la sociedad no pueden quedar indefinidamente sin soluciones concretas y efectivas.
3. La importancia de las intervenciones ciudadanas en la formulación y ejecución de la política pública
3.1. En la fase de supervisión del cumplimiento del fallo estructural las entidades obligadas mantienen la calidad de autoridades estatales responsables de la formulación, el ajuste, la adopción y la implementación de una política pública que cumpla con los estándares internacionales para la garantía, protección y respeto del derecho al más alto nivel posible de salud.
Ahora bien, debido a las fallas declaradas en la sentencia, esa competencia se reintegra con la participación y la apreciación estrecha de los grupos de ciudadanos que intervendrán a través de los canales que adopte el juez de tutela. En otras palabras, en virtud de la sentencia estructural las facultades gubernamentales son complementadas por la intervención de algunos colectivos con diferentes intereses sobre el funcionamiento del sector y por la evaluación integral del Tribunal Constitucional.
En esa medida, la participación de la comunidad en las decisiones que los afectan (art. 2 C.P.) no puede comprenderse por las autoridades supervisadas como un obstáculo a la función pública, ya porque las observaciones ciudadanas no tengan el lenguaje técnico debido a que la información utilizada no esté actualizada o porque las organizaciones intervinientes representen los diferentes intereses que confluyen en el modelo de salud (pacientes, prestadores, aseguradores, empresas farmacéuticas, etc.).
En cualquier evento, pero sobre todo mientras se mantenga el seguimiento de la sentencia, constituye una anomalía de la construcción de la política pública que el Gobierno desestime mecánicamente otras visiones desde las cuales puede abordarse la solución de las fallas que persisten en materia de salud. La naturaleza dialógica de la supervisión, el carácter excepcional de la intervención del Tribunal Constitucional y la importancia que dentro de esta mecánica tienen los Grupos de Seguimiento, implica que, por ejemplo, se establezcan los canales para que esos sujetos conversen en mesas de trabajo públicas y periódicas, en las que se permita el intercambio de información, la confrontación de ideas y, sobre todo, la reflexión sobre las críticas.
3.2. La conformación de los “Peritos Constitucionales Voluntarios” ha obedecido, entre otras técnicas, a acopiar los conceptos más variados y plurales posibles. Sin embargo, si alguna de las entidades obligadas considera que un experticio tiene origen en un conflicto de interés que no haya sido declarado, es su deber dár a conocer a esta Sala para que, si es del caso, el concepto sea excluido de la decisión.
La existencia de intereses por parte de esos colectivos debe llevar a adoptar pautas de trabajo que permitan gestionar las pretensiones y equilibrar la información así como sus exigencias. Las diferencias entre los actores, si son procesadas adecuadamente, pueden servir de insumo para identificar las fallas, las debilidades, las fortalezas y las soluciones aplicables al sistema.
En lugar de desechar los argumentos que presentan todas o, peor, una de las partes, las entidades estatales deben establecer estrategias para integrar las pretensiones e, inclusive, promover el equilibrio entre ellas. Es absolutamente inconveniente en términos constitucionales que las agremiaciones de EPS e IPS tengan mayores facilidades de participación que los grupos de los usuarios, los pacientes o los profesionales de la salud. En su lugar, constituye una obligación prioritaria de la administración detectar y clasificar los grupos de sujetos que hacen parte del servicio público de manera que se facilite el ingreso o el acceso de los colectivos más débiles o con mayores dificultades para acercarse al Estado.
3.3. A su vez, es notable que ciertos grupos de interés (especialmente las asociaciones de usuarios y los pacientes) no cuentan con las herramientas de trabajo y los recursos para formular conjeturas refinadas sobre el funcionamiento del sistema. Esta Sala Especial evidencia que esta limitante puede tener orígenes internos de las organizaciones pero también podría obedecer a dificultades en la gestión de la información que se recopila dentro del sistema. A su vez, es evidente que actores como las EPS y las IPS gozan de facilidades a la hora de recopilar esos datos, mientras que los profesionales de la salud y, sobre todo, los usuarios y pacientes se enfrentan a barreras que impiden la generación de conceptos con similares características.
Ante todo es necesario alertar que exigir un nivel académico determinado para acudir o criticar las actuaciones de la administración, constituye un obstáculo irrazonable y contrario a la Carta Política. En su lugar, la Cartera de Salud, la Superintendencia y las demás autoridades del sector, especialmente el Ministerio Público, deberían facilitar la programación de mesas de trabajo que permitan perfeccionar las ideas y las propuestas de esos sujetos, de manera que ellos tengan acceso efectivo a las bases de datos públicas, cuenten con la asesoría profesional que sea necesaria y se maximice la utilidad de su intervención. En todo caso y por ningún motivo, se repite, la ausencia de conocimiento técnico puede ser un fundamento para desechar el acceso del ciudadano a la administración pública.
También es imprescindible y prioritario que las autoridades que regulan y controlan el servicio público tomen medidas para afrontar eficazmente las evidentes asimetrías para acceder, procesar, analizar y publicar la información que arroja el sistema de salud. Las diferentes fallas detectadas en la sentencia requieren que haya una gestión equilibrada de los datos necesarios para mejorar las bases de la discusión sobre las mejores alternativas que tiene el Ejecutivo para implementar determinada política pública.
3.4. Así las cosas, la Sala Especial considera necesario precisar que la intervención de los Grupos de Seguimiento y de los Peritos Constitucionales Voluntarios no solo es relevante sino fundamental en el monitoreo judicial que se realiza a la política pública de salud, que implica determinar el grado de cumplimiento efectivo de lo ordenado en el fallo estructural.
Como consecuencia, en lugar de desechar mecánicamente las ideas de esos colectivos, la Corte invitará al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud a que adopten un manual de buenas prácticas que permita tramitar y evaluar de forma adecuada los documentos presentados por los diferentes actores del sistema, especialmente el de las agrupaciones que apoyan el proceso de supervisión, disponiendo lo necesario para que los ciudadanos que no tengan conocimiento técnico se puedan dar a entender, para que hagan públicos los conflictos de intereses que se puedan presentar con el fin de garantizar la transparencia de toda intervención, y para que se tomen medidas apropiadas para hacer frente a las asimetrías existentes para influir en la toma de decisiones de manera que, por ejemplo, las asociaciones de usuarios y de profesionales de la salud puedan concurrir con las mismas garantías que las sociedades que representan a las EPS e IPS. Adicionalmente, las autoridades deberán adelantar actividades tendientes a que los funcionarios de la entidad apoyen e incentiven la intervención de la ciudadanía en los diferentes aspectos misionales.
4. Improcedencia de la “reconsideración” de los autos de seguimiento y sus consecuencias
4.1. Los mandatos generales de la Sentencia T-760 de 2008 y los autos de seguimiento son inescindibles y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.). En consonancia con lo anterior, la normatividad no contempla la posibilidad de que el Tribunal Constitucional reconsidere o reevalúe una decisión ya adoptada, puesto que una vez impartida la orden la entidad obligada debe darle cumplimiento sin más demora.
Lo anterior se sustenta en los principios de la acción de tutela, especialmente la economía, la celeridad y la eficacia (art. 209 C.P.). Además, tiene soporte en los artículos 23 y 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, que establecen los parámetros que rigen el cumplimiento de un fallo que ordena la protección de un derecho fundamental.
La Sala previene que un escenario hipotético extremo, que establezca una postura de sistemático cuestionamiento o impugnación sobre el alcance de lo ordenado, infringiría dichos principios por cuanto se podría utilizar la atribución permanente de intervención ante la Corte, con la que cuentan todos los participantes en este trámite, para obstaculizar el curso su dinámico, como si el Ministerio de Salud y Protección Social fuera parte de un proceso judicial contencioso y no el responsable administrativo y político de los resultados que en materia de salud se generen en el país, en su condición de director del sector[29].
Como consecuencia de lo expuesto, lo pretendido por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud[30] no es procedente en sede de supervisión, debido a que, como fue mencionado, las providencias dictadas a causa del seguimiento deben ser cumplidas por las entidades a las que van dirigidas sin dilación alguna.
Por las razones indicadas, el escrito de reconsideración del 22 de enero de 2014, presentado por el Ministerio de Salud y Protección Social de manera conjunta con la Superintendencia Nacional de Salud, será declarado improcedente en cuanto pretende impugnar algunos de los fundamentos y mandatos del Auto 249 de 2013.
4.2. ¿Lo anterior implica que no pueda existir un pronunciamiento de la Corte sobre los argumentos presentados por el Gobierno?
La respuesta es negativa. Teniendo en cuenta la naturaleza dialógica de este proceso, así como la importancia del Ministerio y la Superintendencia en la formulación y puesta en marcha de la política pública, toda proposición debidamente expuesta y soportada debe ser evaluada por este Tribunal a través de las herramientas de la supervisión. A diferencia de lo que ocurre en un trámite judicial ordinario, en el que es posible interponer recursos y suspender el curso de la decisión final, los argumentos que se presentan deben ser atendidos en los autos de fondo subsiguientes teniendo en cuenta las dinámicas y progresos adscritos a las decisiones y actuaciones del Ejecutivo.
A su vez, los tiempos que tiene la Sala Especial para efectuar la evaluación de fondo de cada una de las órdenes, depende de sus limitantes operativas e institucionales y, por tanto, salvo eventos en los que haya una urgencia ostensible, tomará el lapso necesario para analizar y sopesar los argumentos de cada una de las partes.
4.3. Esas premisas llevarán a que la Corte, antes de proseguir, aclare al Ministerio y a la Superintendencia que los escritos que eleva ante esta Sala, sin importar su denominación, no justifican de ningún modo que alguna de sus competencias, en especial las peticiones de la ciudadanía y de los actores del sistema de salud, queden suspendidas o a la espera de una decisión de fondo. Como se advirtió, el proceso de supervisión de la Sentencia T-760 de 2008 no exonera, reemplaza o modifica los poderes gubernamentales, sino que solamente los complementa y, por tanto, se mantienen inalteradas las obligaciones constitucionales de cumplir cabalmente con las diferentes funciones y responder las solicitudes. En esta medida, posponer la definición o consolidación de cualquier acto jurídico por encontrarse a la espera de una providencia por parte de la Sala Especial de Seguimiento, constituye una evasión al acatamiento de sus deberes, que debe evitarse a toda costa y que puede ser objeto de sanción disciplinaria.
4.4. La garantía de participación de las autoridades supervisadas así como de la sociedad civil, debe ser aprovechada de forma constructiva, en la búsqueda en un corto plazo de soluciones a las dificultades que han impedido que se acredite el cumplimiento total de las órdenes estructurales. La finalidad del seguimiento implica que los órganos de regulación y de inspección intervengan ante la Corte para acreditar con resultados concretos paulatinos la superación del déficit de la regulación.
Los atributos adscritos a la cosa juzgada constitucional en materia de supervisión de un fallo estructural no implican la intangibilidad absoluta de los pronunciamientos del juez de seguimiento. En efecto, dentro de este ámbito las decisiones judiciales deben ser compatibles con las características básicas del diseño y la implementación de las políticas públicas, su contexto institucional y, por supuesto, los elementos principales del sistema que se monitorea.
Puntualmente, en lo que se refiere a la ejecución de las gestiones del sistema de salud, el seguimiento debe atender sus dinámicas y sus limitantes operativas. La Sala reconoce que en un modelo cambiante una parte de las decisiones del juez de tutela, sobre todo aquellas de carácter accesorio, pueden estar sujetas a mutación o ajuste para garantizar la efectividad de las medidas. Lo que ayer constituía una fórmula idónea para resolver algún aspecto de la falla estructural, mañana puede resultar claramente inadecuado para garantizar el goce efectivo del derecho. Inclusive, es posible que el mandato judicial contenga imperfecciones debido a las falencias en la información que se le haya entregado.
Ese argumento es una derivación del concepto de ‘Constitución Política viviente’, que ha permitido la invocación de nuevos cargos de inconstitucionalidad respecto de normas que ya han sido objeto de control abstracto. De acuerdo a este “el concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica”[31].
4.5. La Sala Especial no puede dar la espalda a la realidad y la condición dinámica de las políticas públicas. Al contrario, es su deber detectar y reconocer las fisuras de las acciones gubernamentales, así esto implique una modificación de sus propias posturas. Eso sí, para garantizar un flujo certero y transparente de la gestión pública, debe exigir que este cambio obedezca a unos criterios mínimos y claros.
Como consecuencia es necesario reconocer que a partir de circunstancias determinadas es posible adaptar o ajustar los elementos de las órdenes dictadas en virtud del seguimiento (no así con respecto a los mandatos originales de la Sentencia T-760 de 2008), siempre que: (i) se presente un documento debidamente soportado que permita evidenciar las dificultades adscritas al cumplimiento del mandato. La Corte no puede variar su decisión a partir de inferencias dudosas, superficiales o especulaciones, sino que debe existir un fundamento contundente y objetivo que permita comprobar los obstáculos insalvables adscritos al acatamiento de la orden. (ii) Además, la solicitud debe proponer la existencia de una mejor opción para garantizar el goce efectivo del derecho. De nada sirve detectar los posibles aprietos si el actor obligado no tiene la capacidad de proponer una fórmula capaz de alcanzar mejores resultados.
En esa medida, la Sala considera que es útil reiterar y precisar lo indicado por este Tribunal en la Sentencia T-760 de 2008 y sus autos de seguimiento en lo atinente al cumplimiento del mandato vigésimo del mencionado fallo estructural. Aunque no pretende responder los planteamientos elevados por el Ministerio y la Superintendencia, ya que estos se abordarán en el auto de evaluación de fondo correspondiente, sí reforzará algunas premisas para garantizar el cumplimiento de la orden sin más dilaciones.
5. El cumplimiento del mandato vigésimo de la sentencia T-760 de 2008
Con el fin de garantizar el derecho de los usuarios del sistema de salud a la información y a la libertad de escogencia, el mandato vigésimo de la Sentencia T-760 de 2008 ordena al Ministerio de la Protección Social – hoy Ministerio de Salud y Protección Social – y a la Superintendencia Nacional de Salud, identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que con mayor frecuencia niegan servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad.
Para el cumplimiento de ese mandato, dichas entidades gubernamentales deben presentar informes periódicos que contengan las siguientes secciones:
Una destinada a identificar las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas[32].
La segunda, en la que se señalen las medidas concretas que se adoptaron en el pasado y las que se aplican actualmente respecto de esos aseguradores y prestadores.
En la última, se detallan las gestiones efectuadas para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas que se encuentran afiliadas en dichas entidades.
5.1. Una vez valorados los informes presentados por las entidades supervisadas, se dictó el Auto 260 de 2012 mediante el cual se declaró el “cumplimiento parcial” del citado mandato estructural y, como consecuencia, se les ordenó que elaboraran conjuntamente un nuevo ranking en términos sencillos y comprensibles para todos los usuarios del sistema, antes de abril 30 de cada año.
Para la elaboración de la ordenación se establecieron los siguientes parámetros:
“3.5. (…) el Ministerio de Salud y Protección Social así como la Superintendencia Nacional de Salud, con la finalidad de garantizar el derecho a la información y a la libre escogencia de los usuarios del sistema, deberán realizar de manera conjunta un ranking en el que identifiquen tanto las Entidades Promotoras de Salud como las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad, bajo los parámetros señalados en los capítulos 4° y 8° de la sentencia T-760 de 2008, los cuales fueron reiterados en el Auto 044 de 2012, puntualmente, el ranking realizado en cumplimiento a esta providencia deberá evaluar obligatoriamente, sin perjuicio de lo dispuesto por el Gobierno Nacional, los siguientes parámetros:
3.5.1. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS.
3.5.2. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud excluidos del POS que se requieren con necesidad y que no pueden ser costeados por el interesado, bien sea porque su costo le resulta impagable dado su nivel de ingreso o porque le impone una carga desproporcionada.
3.5.3. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud con el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud respectiva ante el Comité Técnico Científico -CTC-.
3.5.4. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud con sujeción al principio de integralidad, entendido éste como el no fraccionamiento de las prestaciones que requiera la persona para recuperar su salud.
3.5.5. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud cuando éstos han sido ordenados por un médico que no se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, pero que es un profesional reconocido que hace parte del sistema de salud y cuyo concepto no fue desvirtuado por la entidad con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente.
3.5.6. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud cuando se requiere que la persona se desplace a vivir en un lugar distinto a aquel en el que reside.
3.5.7. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud de alto costo y para tratar enfermedades catastróficas, así como sus exámenes diagnósticos.
3.5.8. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud que requiere un menor para su adecuado desarrollo y que no pueden ser costeados por sus responsables, aún cuando dichos servicios estén excluidos del POS y la vida o la integridad del menor no dependen de su prestación.
3.5.9. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud que se requieren con necesidad, supeditando su prestación al pago de una cuota moderadora.
3.5.10. Se niegan a autorizar incapacidades laborales derivadas del estado de salud de la persona con el argumento de que en el pasado no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello.
3.5.11. Se niegan a afiliar personas, a pesar de que éstas ya hayan cumplido el tiempo para trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica.
3.5.12. Interrumpen el suministro de servicios de salud, porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado, antes de que éste haya sido en efecto asumido por otro prestador.
3.5.13. Cobran copagos a personas que padecen una enfermedad catastrófica o de alto costo.
3.5.14. Se niegan a autorizar servicios de salud que ya han sido ordenados por fallo de tutela.” (Resaltado fuera de texto)
Como consecuencia del informe gubernamental que consagra el “ordenamiento de EPS-2013”, el 4 de marzo de 2013, la Defensoría del Pueblo presentó el análisis en el que concluyó que lo ordenado en el Auto 260 de 2012 fue cumplido “parcialmente”[33]. En este informe, no solo presentó un balance de resultados positivos y negativos del nuevo ranking de EPS, sino que describió las principales dificultades que persistían en materia de información y metodología para el cumplimiento de lo ordenado en el mandato vigésimo de la Sentencia T-760 de 2008 y en los autos de seguimiento.
A través del Auto de 13 de agosto de 2013 se dio traslado a los Grupos de Seguimiento del ranking de Entidades Promotoras de Salud–EPS y se solicitó información a la Procuraduría General de la Nación sobre sus gestiones para hacer cumplir lo ordenado en el Auto 260 de 2012.
Como consecuencia de los documentos que fueron allegados en razón de la providencia anterior, se expidió el Auto 249 de 2013 en el que se hace algunas precisiones y recomendaciones para la generación de la nueva ordenación de EPS e IPS en virtud de la orden 20 de la Sentencia T-760 de 2008. El Ministerio y la Superintendencia relacionan unas censuras contra esa decisión, las cuales serán abordadas por la Sala en el mismo orden en que fueron invocadas:
5.2. Sobre los argumentos presentados en contra de la ordenación simple.
5.2.1. En el apartado jurídico número 6 del Auto 249 de 2013 se tomó la siguiente medida preventiva:
“En este sentido, el ranking debe ser una clasificación por puestos: primero, segundo, tercero, etc., debiéndose ubicar en el primer lugar, por ejemplo, aquel asegurador o prestador que, a partir de la evaluación “sobre las prácticas violatorias del derecho a la salud”[34] y teniendo como fuente un sistema de información confiable y de calidad, sea el que menos incurra en ellas; mientras que en el último puesto ha de registrarse aquella entidad que más reportes posea. Esta relación por ubicación debe compaginarse con una clasificación porcentual, en la cual el 100% corresponde a aquella entidad que no tiene reportes sobre violaciones al derecho a la salud y el 0% aquella que cuenta con más.”
A reglón seguido en esa providencia se consignó que la ordenación debe facilitar la decisión de los usuarios sobre un eventual traslado de su promotora, así como las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud. El Auto señaló que la clasificación presentada por el Gobierno no cumplía con esos objetivos de acuerdo a las observaciones presentadas por los Grupos de Seguimiento y el Ministerio Público. A manera de ejemplo se citó a pie de página lo siguiente:
“En la respuesta presentada por la Superintendencia Nacional de Salud a la solicitud de información oficial que le fue formulada, se incluyó en el reporte de EPS más sancionadas durante 2012 a “SALUDCOOP”, precisándose en dicho documento público que “para los tres años el principal motivo de sanción es la negación de servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud” (Az-orden XVI, folios 993-1009) que es una de las prácticas violatorias del derecho a la salud (Auto 044 de 2012, consideración 3) Sin embargo, dicha EPS aparece en el ranking del régimen contributivo dentro del Grupo de desempeño Alto, lo cual sugiere que se trata de una de las instituciones que con menor frecuencia lesiona el derecho a la salud.”
Las observaciones que presentaron la Defensoría de Pueblo y la Procuraduría General de la Nación se resumen en la insuficiencia de las fuentes de información que utilizó el Ministerio y en la complejidad de los datos reportados que impiden ejercer debidamente el derecho a la libre escogencia por parte de los usuarios.
5.2.2. El Gobierno considera que es un obstáculo establecer un ‘ranking simple’ en la medida en que así se advirtió en la Sentencia T-760 de 2008, en que esto llevaría a la implementación de unos incentivos negativos, en que existen límites respecto del número de usuarios que una promotora puede atender y que el mandato original del fallo no obligaba a incluir a la totalidad de las EPS.
5.2.3. Al respecto, es necesario precisar que el argumento jurídico número 6 no es incompatible con la Sentencia T-760 de 2008. Este fallo sí señaló que un extremo indeseable sería establecer un ranking simple respecto de la carta de desempeño que se encuentra incluida en el mandato vigésimo octavo de la parte resolutiva (argumento 6.3.2.). Recordemos que la Corte excluyó ese evento teniendo en cuenta que ese tipo de clasificación “no muestra de manera explícita las diferentes facetas de la prestación del servicio, e impide observar la diferencia real en los resultados de las empresas”.
A diferencia de la carta de desempeño, la ordenación incluida en la orden 20 de la Sentencia T-760 de 2008 involucra un solo aspecto cardinal y prioritario del funcionamiento del sistema de salud: la vulneración directa del derecho fundamental derivada de la autorización oportuna de los servicios incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Aunque el primero puede incluir los aspectos del segundo[35], es claro que la clasificación establecida en el mandato vigésimo contiene una medición básica sobre las actuaciones de los actores del sistema de salud. De esa manera, en contraste con el desempeño, esa ordenación es mucho más reducida y puntual por lo que, como resultado, comprende la mayoría de facetas de la prestación y, en esa medida, no le es aplicable la misma restricción establecida para la orden 28.
En otras palabras, no es incompatible con el mandato vigésimo de la Sentencia T-760 de 2008 que se establezca una ordenación simple de las EPS e IPS que vulneran el derecho a la salud. Los 14 parámetros establecidos en el Auto 260 de 2012, permiten enfocar aspectos muy específicos de las actuaciones de esas entidades, todos los cuales revisten trascendencia, lo que conlleva un aumento de la precisión de la medición en comparación con el listado que se debe generar en virtud de la orden 28.
5.2.4. No obstante lo anterior, la Sala evidencia que algunos de los parámetros mencionados podrían ser objeto de actualización en los términos de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la sentencia C-313 de 2014. Por esa razón solicitará a las entidades públicas que hacen parte del cumplimiento de la orden 20 y a los Peritos Constitucionales Voluntarios vinculados en el proceso de supervisión, para que presenten sus conceptos hasta el 23 de octubre de 2015, inclusive, y definan los 14 componentes de la ordenación de EPS que fueron definidos en el Auto 260 de 2012 y que deberían modificarse dentro del proceso de seguimiento en virtud de la vigencia de la ley mencionada. Esta actividad también se aprovechará para confrontar, verificar o desvirtuar las anomalías enlistadas por Acemi y Asocajas sobre dichos parámetros, los cuales fueron presentados a esta Sala como respuesta al Auto 150 de 2014. (folios 2141 ss)
5.2.5. La consideración incluida en el numeral 6 del Auto 249 de 2013 tiene origen en las críticas presentadas por los Grupos de Seguimiento y el Ministerio Público. La Sala estimó que debido a la importancia de esta ordenación y a las constantes quejas sobre negación de los servicios que se encuentran incluidos en el POS sería ‘deseable’ que se estableciera una clasificación simple porque: (i) puede resultar más fácil de entender y de aplicar por parte de los usuarios; (ii) podría forzar una actuación más eficaz por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y (iii) constituiría un medio de presión sobre las actuaciones irregulares que vienen presentando algunas promotoras.
En la misma medida, se consideró que con la combinación de la clasificación por puestos y porcentajes de EPS e IPS, se contribuiría a que las personas conozcan con máxima transparencia y claridad quiénes son los aseguradores y prestadores que con mayor frecuencia lesionan el derecho a la salud de los usuarios del sistema de salud.
5.2.6. Sin embargo, teniendo en cuenta los argumentos del Ministerio de Salud y Protección Social, así como la Superintendencia Nacional de Salud, la Sala considera que una ordenación de EPS e IPS por grupos con diversos niveles de calificación también puede cumplir con las metas consignadas en el párrafo anterior. Es necesario que el Gobierno incluya a la totalidad de las promotoras y las prestadoras, y establezca medidas diferenciales respecto de cada conjunto de entidades, haciendo énfasis en el que se presente el mayor rango de vulneraciones del derecho.
De la misma manera que en el Auto 249 de 2013, la Sala considera obligatorio que se establezcan criterios que hagan útil y transparente la determinación de la clasificación. Una alternativa puede ser, como se estableció en esa providencia, a través de porcentajes calculados sobre el número de afiliados o la cantidad de servicios prestados y conforme a los parámetros de la orden 20. Cada grupo podría estar regido por porcentajes de vulneraciones diferentes, establecidas por el Ministerio, empezando por un rango crítico (que podría definirse, por ejemplo, en que más del 15% de los usuarios de una EPS o IPS ha sido perjudicado por una práctica violatoria del derecho a la salud dentro de determinado especio de tiempo), pasando a categorías de alarma, aceptabilidad y superioridad.
Como consecuencia, esta Corporación solicitará al Ministerio y la Superintendencia que informen a esta Sala, la metodología y parámetros de calificación que se han usado o se implementarán para el perfeccionamiento de la ordenación. Si esas entidades concluyen que no es necesario modificar ninguna de las herramientas que han adoptado para elaborar la clasificación, deberán exponerlo cuidadosamente mediante escrito que será remitido a esta Sala, la Procuraduría y la Defensoría.
5.2.7. El resultado ideal del mandato vigésimo, además del informe correspondiente, conlleva presentar un listado destinado a los usuarios, en el que se haga una síntesis de los 14 parámetros y en el que se consagre claramente el grupo que identifica a quienes han incurrido con mayor frecuencia en prácticas violatorias del derecho a la salud. No debe olvidarse que uno de los principales indicadores que se evaluarán dentro del cumplimiento de la orden 20 es la utilidad que la ordenación preste a los usuarios del sistema, por lo que su publicación debe ser ante todo sencilla, didáctica y/o ilustrativa.
En este sentido, para el cumplimiento de lo ordenado no se trata solamente de hacer un ranking, presentar un reporte o elaborar un informe, puesto que en cualquiera de esos supuestos la información que se suministre debe ser clara[36], completa[37], actual[38] y pública[39] en los términos del Auto de 13 de agosto de 2013[40], es decir, debe ser “comprensible para todas las personas, incluso para aquellas que no tengan conocimientos técnicos sobre el sistema de salud”[41].
Bajo esa condición y en la medida en que recientemente el Ministerio y la Superintendencia presentaron el informe de entidades que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente los servicios de salud en el año 2014, se procederá a invitar a las entidades públicas que hacen parte de la orden 20 y a los Peritos Constitucionales Voluntarios para que presenten propuestas sobre la(s) mejor(es) metodología(s) para recopilar elementos empíricos que permitan evaluar dicho indicador.
5.2.8. El Gobierno cuestionó que en la ordenación de la orden 20 se incluyeran a todas las promotoras y prestadoras, y solamente argumentó que esto no es compatible con el texto original de la Sentencia T-760 de 2008.
En su lugar, es imperativo proponer que el Ministerio y la Superintendencia diferencien los componentes y propósitos de las órdenes vigésima y vigésimo octava del fallo estructural. Asimismo, la Sala reitera que dada la importancia del escalafón del mandato vigésimo, es necesario que sean medidas o calificadas todas las entidades para dar información útil que facilite los derechos de los usuarios, especialmente la libre escogencia, y para que los órganos de control puedan ejercer sus funciones eficazmente.
Además, a diferencia del ranking de desempeño incluido en la orden 28, en la clasificación negativa establecida en la orden 20 es necesario evaluar a todas las EPS e IPS para garantizar sus derechos a la igualdad y al debido proceso. Por su naturaleza, es decir, debido a que en esta operación se establecen cuáles son las entidades con más problemas, la ordenación resulta ser más invasiva y potencialmente más perjudicial, lo que obliga a que el universo sea estudiado bajo los mismos parámetros. Atado a esto es necesario destacar que una clasificación fácilmente asimilable por los usuarios y, por tanto, con alta utilidad, servirá como instrumento preventivo frente a algunas prácticas que se vienen presentando por parte de algunos actores del sistema.
Si no se identifican de forma precisa las EPS e IPS sobre las cuales debe hacerse una inspección y vigilancia más aguda, dada su posición desfavorable en el ranking, difícilmente estas instituciones contarán con un incentivo para no seguir lesionando los derechos de los usuarios, debiendo los pacientes continuar presentando acciones de tutela como condición para acceder con oportunidad y calidad al sistema de salud, sin que de esa manera se evidencie un cambio respecto de lo que ocurría antes de proferirse la Sentencia T-760 de 2008.
5.2.9. Adicionalmente, el Gobierno puso de presente un efecto perverso que podría tener la aplicación de la ordenación de EPS e IPS establecida en la orden 20. El Ministerio y la Superintendencia afirman que como consecuencia de un escalafón simple todos los usuarios de una promotora podrían trasladarse a otra, lo que perjudicaría al sistema, ya que la última no tendría la “capacidad técnica” para efectuar la atención correspondiente.
Es evidente que ese argumento no está debidamente soportado y constituye una hipótesis extrema y sin fundamento de las consecuencias de la aplicación de la ordenación. Este detalle, por sí solo, daría lugar a que la Sala no efectuara un pronunciamiento.
Sin embargo, es necesario advertir que esa opinión implica la insinuación de límites genéricos a la libertad de escogencia y, por tanto, a uno de los derechos más importantes de las personas que hacen parte del sistema de salud, lo que contraviene la Carta Política. En efecto, esa postura parece tener fundamento en que el flujo y la apropiación de cierta información desarticulará u obstaculizará el funcionamiento de los actores, por lo que es necesario limitarla o maquillarla. La interpretación que sugiere el Gobierno aparentemente invierte el orden de los valores que debería regir su actuación, ya que en lugar de maximizar el alcance de los derechos de los usuarios, condiciona su vigencia a partir de la “capacidad técnica” que tengan las EPS e IPS. De esta manera, se privilegia el instrumento y se desprotege el objetivo.
Bajo ese razonamiento, en un escenario extremo similar al que plantea la Cartera de salud, todas las promotoras y prestadoras fueran clasificadas dentro del grupo de instituciones que más vulneran el derecho, la solución sería simplemente ocultar el escalafón e impedir el ejercicio de la libertad de escogencia. La Sala no pregona el carácter absoluto de este derecho, pero sí considera necesario hacer énfasis en que los límites que se le impongan deben estar establecidos en la ley y deben constituir excepciones y no reglas generales dentro de las actuaciones estatales. En la misma medida, las restricciones que se apliquen al acceso a la información deben contar con soporte legal en sentido estricto y no sustentarse simplemente en la protección abstracta de la “capacidad técnica” de los actores.
Si todas las EPS se incluyen en el ranking como altos violadores del derecho a la salud, el Gobierno Nacional debe en el marco de sus competencias prever qué otra entidad pública o privada garantizará el goce del derecho de quienes antes se encontraban asegurados en esas instituciones, puesto que las personas no pueden quedar expuestas a masivas situaciones de desprotección. En un escenario como este se hace útil la opinión de la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008[42] quien manifestó que debe revisarse el mantener un modelo de salud que, conforme a la evidencia social, no brindaría las condiciones mínimas para que los usuarios puedan ejercer plenamente su derecho a una libre información y a la libre elección.
Es un contrasentido que, de una parte, la obligación internacional imponga al Estado colombiano garantizar a toda persona del disfrute del nivel más alto posible de salud y, por la otra, que en el ranking de infractores del derecho a la salud se registren a todas las EPS[43] y a pesar de ello se mantenga el modelo de salud del cual devienen las “limitaciones materiales” alegadas.
Por lo anterior, la Corte recordará cuales son los alcances y la importancia del derecho a la libre escogencia dentro del funcionamiento del sistema de salud. La Sentencia T-760 de 2008 lo desarrolló de la siguiente manera:
“Finalmente, cabe señalar que uno de los principios del servicio público en salud es el de la ‘libre escogencia’ (art. 153, Ley 100 de 1993), en virtud del cual, el ‘Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios’. Advierte además la ley que quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993. La libertad de escogencia es pues, fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que les permiten afiliarse a aquellas que demuestren que están prestando los servicios de salud con idoneidad, oportunidad y calidad.
La libertad de escogencia en el ámbito de la salud incluso al legislador en sus decisiones sobre la estructura del sistema de salud. Por eso, recientemente la Corte condicionó la exequibilidad de una norma que establecía un tope a la integración vertical a que la implementación del mismo respetara la libertad de los usuarios de escoger la EPS de su preferencia así como el médico con el cual se sienta más seguro.[44]
La libertad para escoger una nueva entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud, una vez la persona ya esté afiliada, supone un traslado entre entidades, el cual es permitido una vez transcurra un período de tiempo. Sin embargo, este período es de 12 meses para todas las personas, salvo que se trate de un afiliado que padece una enfermedad de alto costo, en cuyo caso el período será del doble, de 24 meses (numeral 9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994).[45] Esta disposición, cuya razonabilidad fue estudiada por el Consejo de Estado,[46] sería desproporcionada “si se obligara a una persona a permanecer en una entidad que dejó de garantizarle el tratamiento que requiere, o dejó de garantizarlo adecuadamente. Si ello ocurriera no se estaría limitando a la persona su derecho a escoger libremente cuál quiere que sea su EPS o su ARS en pro de la eficiencia y sostenibilidad del Sistema, se estaría sacrificando su salud y muy probablemente su vida. Como la norma en cuestión del Decreto 1485 de 1994 contempla expresamente este caso como una excepción para la limitación a la libertad de escogencia, el Consejo de Estado la encontró ajustada a la Constitución Política.”[47] Específicamente, a propósito de las personas con VIH/Sida, la Corte decidió que en virtud de los derechos a la igualdad, a la vida y a la salud, una persona con VIH-SIDA tiene derecho a que una EPS o ARS acepte su solicitud de traslado, cuando el motivo del mismo es que la entidad en la que se encuentra afiliado le presta un mal servicio médico. La EPS o ARS que lo reciba podrá aplicar las regulaciones vigentes para obtener la cofinanciación del tratamiento de alto costo.”[48]
Asimismo, en la Sentencia C-313 de 2014 se analizaron las bases constitucionales de la libertad de escogencia y se reiteró su importancia dentro del funcionamiento del sistema de salud. Dentro del análisis de la constitucionalidad del artículo 6, literal h) de la Ley Estatutaria se afirmó lo siguiente:
“El literal h) de la norma estatutaria en análisis, incorpora en el catálogo de principios del derecho fundamental a la salud la libertad de elección, según la cual, las personas tienen amplitud de elegir su entidad de salud dentro de la oferta existente, acorde con las normas de habilitación.
En lo que atañe a este literal, cabe precisar que la Corte Constitucional ha reconocido dicho derecho como fundamental[49]. Igualmente el juez constitucional, a pesar de reconocer el origen legal de la figura[50], ha destacado su dimensión constitucional. La Corte, en varias providencias, ha explicado que la precitada libertad de elección en el ámbito de la salud tiene soporte en el precepto que consagra la autonomía de los sujetos. En el caso particular colombiano, el artículo 16 de la Carta. Puede decirse que la libertad de elección en el ámbito de la salud es una expresión más de la autonomía en sentido general.
Sin embargo, el principio encuentra otros fundamentos constitucionales, uno de ellos es el de la dignidad, la cual, al estar inescindiblemente vinculada a la salud, se puede ver comprometida por la imposibilidad de poder obtener un servicio que el afectado, estima como mejor. Adicionalmente, la libertad de elección guarda directa relación con los elementos esenciales del derecho a la salud, particularmente con el acceso y la calidad del servicio. Una afectación o supresión de este principio que también tiene la dimensión de derecho puede implicar una negación del acceso a la salud y de la prestación del servicio en condiciones de calidad.
(…)
Para la Sala, las razones sucintamente expuestas, permiten afirmar que la inclusión del principio de libertad de elección en el Proyecto, no riñe con la Constitución con lo cual, procedería la declaración de exequibilidad correspondiente. Con todo, no sobra precisar, que una interpretación del texto legal desde la Constitución no admite una particular lectura, según la cual, el ejercicio de la libertad de elección, implica, sin más, la sujeción a las normas de habilitación. Para la Corte una interpretación de este tipo podría suponer la negación de la libertad misma, por ello, la jurisprudencia si bien ha trazado límites, también ha establecido situaciones en las cuales la libertad de elección se impone frente a normas que puedan constituirse en una negación del derecho. El fallo antes citado (T- 745 de 2013) advierte que la libertad de elección tiene lugar sin cortapisas en los casos del suministro de atención de urgencias, cuando el prestador de salud lo autorice o, cuando la EPS no esté en capacidad técnica de cubrir las necesidades en materia de salud del afiliado y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.
La construcción jurisprudencial de la Corporación ha evidenciado que el ejercicio de la libertad, como todos los principios, no es de carácter absoluto y, consecuentemente, debe ser ponderado acorde con las peculiaridades del caso concreto. Por ello, una apreciación del mandato que restrinja el ejercicio de la libertad sin más a lo que dispongan las normas habilitantes, no opera en favor del goce efectivo del derecho. Para el Tribunal Constitucional, el enunciado legal es constitucional atendiendo que la sujeción a las normas de habilitación no obra cuando ello suponga la negación o una afectación grave del derecho.”
La incapacidad técnica de una o varias EPS o IPS no justifica un límite al traslado de un afiliado. El Estado debe garantizar que ante la afectación grave del derecho a la salud se permita el cambio de promotor o prestador de una o varias personas. Si el Ministerio y la Superintendencia cuentan con algún fundamento analítico certero que les permita pronosticar que puede presentarse un traslado masivo de usuarios como consecuencia de la aplicación de la ordenación consignada en el mandato vigésimo de la Sentencia T-760 de 2008, deben preparar los instrumentos para facilitar el ejercicio de esa libertad, por ejemplo, apoyando a las entidades que se ubiquen en la parte ‘alta’ de la clasificación o interviniendo el funcionamiento del sistema.
El compromiso internacional adquirido por el Estado colombiano supone habilitar en el sistema de salud solo a aquellos particulares que respeten los derechos de quienes deben atender, puesto que de lo contrario a pesar de satisfacerse elementos esenciales de la salud como la disponibilidad y accesibilidad no se estarían observando otros como la aceptabilidad y la calidad.[51]
En este sentido, las personas no solo tienen derecho a que exista una EPS a la cual estén aseguradas, sino a que ésta, por ejemplo, no imponga barreras de acceso a las tecnologías en salud, no niegue aquellas que son POS, otorgue las citas médicas que le soliciten a la brevedad, en todo caso que se observen los plazos máximos que el ordenamiento jurídico establece[52]. Si alguno de los aseguradores no actúa de esa manera, toda la sociedad tiene derecho a saber de manera comprensible: i) cuál es la EPS que no respeta el derecho de los usuarios, ii) qué medidas concretas y específicas han sido adoptadas por las autoridades competentes antes de la violación y con ocasión de ella y, iii) cuáles son las acciones implementadas para que los usuarios asegurados por dicha entidad tengan garantizado su derecho a la salud.
5.2.10. Finalmente, el Ministerio y la Superintendencia aseveran que las prescripciones del Auto 249 de 2013 implican una limitación severa de las facultades para cumplir el mandato vigésimo de la Sentencia T-760 de 2008.
Las premisas que se desarrollan en esta providencia permiten precisar y profundizar los parámetros que se han establecido por parte de la supervisión para el cumplimiento del fallo estructural. En ellas no hay una imposición arbitraria o contraria a los valores que la Carta Política le exige al funcionamiento del servicio público adscrito al Sistema de Seguridad en Salud. No obstante, debido a la trascendencia de la afirmación gubernamental, la Sala invitará a esas entidades para que la puntualicen, la desarrollen debidamente y la expongan en una Sesión Técnica con los Peritos Constitucionales Voluntarios y algunos Grupos de Seguimiento, cuya fecha y metodología se fijará una vez el Ministerio de Salud y Protección Social, así como la Superintendencia entreguen el documento correspondiente.
5.3. Parámetros para definir el escalafón de IPS en virtud del mandato vigésimo de la Sentencia T-760 de 2008.
5.3.1. El Ministerio y la Superintendencia señalaron que los 14 parámetros establecidos en el Auto 44 de 2012 no son aplicables a las IPS debido a que sus funciones se relacionan con la prestación de servicios. Además, indicaron que existen algunas variables que dificultan la elaboración de la ordenación: (i) los diferentes niveles de atención y las especialidades; y (ii) las limitaciones geográficas que impedirían la elaboración de un “único ranking oficial”.
A diferencia de otros argumentos presentados por el Gobierno, este sí fue debidamente soportado en la medida en que se expone un análisis de la inaplicabilidad de los 14 parámetros sobre las funciones de las IPS.
|
PARAMETRO |
OBSERVACIONES |
|
1. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS.
|
En cuanto a los parámetros 1, 2, 3,4, 5, 6, 7, 8 y 14, relacionados con la autorización de servicios de salud, es necesario precisar que en la organización del sistema de salud colombiano, la competencia de expedir autorizaciones de los servicios de salud requeridos por los pacientes es de las entidades responsables del pago de los servicios (entidades promotoras de salud, direcciones territoriales de salud, entidades adaptadas, administradoras de riesgos laborales y las compañías de seguros autorizadas para operar el ramo de seguro obligatorio de accidentes de tránsito). Estas competencias están definidas en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, en el que se determina como una de las funciones básicas de las entidades promotoras de salud, organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados. Así mismo el artículo 178 de la mencionada ley, incluye como función de la EPS, organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. En el mismo sentido, en el artículo 179 de la misma ley, se indica que para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con instituciones prestadoras y los profesionales. De otra parte, la función de las IPS,
es la En este contexto en la dinámica de la atención en salud de la población, teniendo como marco los acuerdos de voluntades, el prestador solicita la autorización de los servicios, siendo responsabilidad de la entidad responsable del pago dar respuesta a la solicitud en los términos definidos en la normatividad. Es necesario destacar que las entidades responsables del pago y las IPS pueden incluir en los acuerdos de voluntades que suscriban la no necesidad de autorización de servicios.
El anexo técnico No. 6 de la Resolución 416 de 20092 define la Autorización como "la formalización a través de la emisión de un documento o la generación de un registro por parte de la entidad responsable del pago para la prestación de los servicios requeridos por el usuario, de acuerdo con lo establecido entre el prestador de servicios de salud y la entidad responsable del pago.", de acuerdo a lo anterior es la "entidad responsable del pago3" la encargada de autorizar la prestación de los servicios.
|
|
2. Se niegan a autorizar oportunamente
|
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. |
|
3. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud con el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud respectiva ante el Comité Técnico Científico -CTC-.
|
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. |
|
4. Se niega a autorizar oportunamente servicios de salud con sujeción al principio de integralidad, entendido éste como el no fraccionamiento de las prestaciones que requiera la persona para recuperar su salud. |
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. Precisamente, las IPS tienen como función (e incentivo) producir servicios, los cuales no propiamente resultan integrales en función de la capacidad instalada y resolutiva de que dispongan. Son, por el contrario, las EPS las llamadas a gestionar y garantizar la integralidad del servicio en el marco de la Red de Prestación de Servicios de Salud, disponiendo para el efecto, tanto los mecanismo de Autorizaciones, como de Referencia y Contrarreferencia necesarios (art. 13 al 17 Dcto. 4747 de 2007).
|
|
5. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud cuando éstos han sido ordenados por un médico que no se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, pero que es un profesional reconocido que hace parte del sistema de salud y cuyo concepto no fue desvirtuado por la entidad con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente.
|
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. |
|
7. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud de alto costo y para tratar enfermedades catastróficas, así como sus exámenes diagnósticos.
|
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. |
|
8. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud que requiere un menor para su adecuado desarrollo y que no pueden ser costeados por sus responsables, aún cuando dichos servicios estén excluidos del POS y la vida o la integridad del menor no dependen de su prestación.
|
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. |
|
9. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud que se requieren con necesidad, supeditando su prestación al pago de una cuota moderadora. |
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. Respecto a los parámetros 9 y 13, relacionados con los copagos y cuotas moderadoras, es necesario precisar que los recaudos de copagos y cuotas moderadoras son recursos de las Entidades Promotoras de Salud, tal y como lo establece el inciso tercero del artículo 187 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas la responsabilidad del recaudo de estos recursos es de las entidades promotoras de salud, aunque en algunos casos las EPS y las IPS pueden acordar que estas últimas adelanten dicho recaudo (Articulo 26 del Decreto 4747 de 2007), razón por la cual no es un parámetro aplicable a todas las IPS.
|
|
10. Se niegan a autorizar incapacidades laborales derivadas del estado de salud de la persona con el argumento de que en el pasado no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello. |
Este parámetro se refiere a la autorización del pago de las incapacidades el cual de acuerdo al Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, estará a cargo de los empleadores por los primeros 2 días de incapacidad y a partir del 3 día a cargo de la EPS (artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En ningún caso a cargo de la IPS.
|
|
11. Se niegan a afiliar personas, a pesar de que éstas ya hayan cumplido el tiempo para trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica. |
Las IPS no pueden ser evaluadas en este parámetro dado que el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 establece que "Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones (...)".
|
|
12. Interrumpen el suministro de servicios de salud, porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado, antes de que éste haya sido en efecto asumido por otro prestador. |
La interrupción en el suministro de los servicios de salud asociados a la falta de cotización se debe a que, de conformidad con el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 "la afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización (...)". Cómo se explicó en el parámetro 11 los temas de afiliación corresponden exclusivamente a las EPS en virtud del artículo 177 de la Ley 100. Si bien eventualmente un prestador puede negarse a prestar un servicio a una persona que se encuentra en la hipótesis de este criterio, en dicho caso lo hace porque es una orden que recibe de la EPS que es a la que corresponde gestionar el riesgo y garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
|
|
13. Cobran copagos a personas que padecen una enfermedad catastrófica o de alto costo. |
Las IPS no pueden ser evaluadas en este parámetro dado que el acuerdo 260 de 2014 establece que la aplicación de los copagos y las cuotas moderadoras a los usuarios corresponde a las Entidades Promotoras de Salud. |
|
13. Se niegan a autorizar servicios de salud que ya han sido ordenados por fallo de tutela. |
Se refiere a autorizaciones que como se mencionó en el parámetro 1 no es función de la IPS. |
5.3.2. No obstante fueron presentadas las dificultades, no se efectuó una propuesta clara de los parámetros más precisos que deberían regir la ordenación de las IPS en cumplimiento del mandato vigésimo. En este punto, es importante señalar que la elaboración del informe y sus elementos principales no surgió con ocasión de los autos 044 de 2012 y 249 de 2013, puesto que dicha obligación deviene del fallo estructural proferido en julio de 2008. Además, desde la primera de las providencias mencionadas se señaló que los criterios de evaluación se utilizarían “sin perjuicio de lo dispuesto por el Gobierno Nacional”.
La Sala reconoce que no hay una completa inactividad del Ministerio y de la Superintendencia en este campo, ya que en el último informe de “desempeño”, presentado en abril de este año, se relacionan algunas actividades tendientes a definir la metodología y los criterios para la elaboración de la clasificación. Incluso, sin perjuicio de la evaluación integral que efectúe la Sala sobre el cumplimiento de la orden 20 más adelante, allí se incluyen algunos parámetros para comparar los prestadores sobre un pequeño número de IPS.
Adicionalmente, el Ministerio de Salud junto con la Superintendencia del ramo han sido insistentes en indicar en los diferentes informes, que existen “sistemas de monitoreo del desempeño de los prestadores”. Para tal efecto indican que: desde el año 2006 la Resolución 1446 permite hacer un seguimiento a indicadores trazadores de calidad de las IPS y la Resolución 4505 permitirá tener información por IPS sobre la cobertura de actividades trazadoras en salud pública que la Resolución 1446 no recoge.” Aunado a lo anterior señalan que “a estas herramientas deben sumarse los sistemas de monitoreo con que cuentan los entes territoriales que son quienes tienen a cargo el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control a nivel territorial y que son quienes recaudan la información verdaderamente relevante para el usuario: cuál es el desempeño de los prestadores que se encuentran en esa zona.”
En todo caso se hace necesario reiterar que dada su naturaleza y finalidad, los componentes del mandato vigésimo no son los mismos de la orden vigésimo octava, por lo que se invitará al Gobierno para que diferencie los componentes de cada uno de manera que se cumplan los objetivos específicos de las dos, teniendo en cuenta que la ordenación negativa de la primera (orden vigésima) tiene un carácter más puntual (referido al desconocimiento de los derechos de los usuarios) y un énfasis preventivo y no solamente informativo. Conforme lo anotaron CSR y ACEMI, el cumplimiento de dicha orden no puede acreditarse con un informe de “desempeño” de EPS e IPS o con un reporte que no suministre a los usuarios del sistema de salud información clara, completa, actual y pública sobre la vulneración del derecho a la salud por parte de esas entidades
5.3.3. Atendiendo los obstáculos señalados por el Gobierno, es necesario convocar a los Peritos Constitucionales Voluntarios para que con base en el documento “Desempeño de IPS-2015: Siguiendo la orden 20 de la Sentencia T-760 de 2008”, se: (i) determinen el cumplimiento de los objetivos del fallo estructural y se responda si el número de prestadoras incluidas es suficiente y/o pertinente; y (ii) definan, de ser necesario, la metodología más apropiada para cumplir los objetivos del mandato teniendo en cuenta las restricciones manifestadas por el Ministerio y la Superintendencia, así como los parámetros definitivos para identificar las IPS que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas.
Para esto último la Sala considera que podría ser útil la formulación de los parámetros a partir de la propuesta efectuada por el Ministerio en el informe “Desempeño IPS-2014” en el que se establecieron las etapas y pasos de la metodología, pero sobre todo se afirmó que los criterios se podrían definir a partir de los derechos y deberes del paciente a cargo de las IPS. En la medida en que esas herramientas no están presentes en el “Desempeño de IPS – 2015” es imperativo que los Peritos Constitucionales Voluntarios comparen las gestiones del Gobierno para que se determinen si las modificaciones constituyen un avance en el cumplimiento de la orden 20 o si, por el contrario, sus decisiones han sido regresivas.
En igual sentido se ordenará a los entes gubernamentales que informen a este Tribunal los resultados obtenidos con la implementación de la propuesta para la elaboración del ranking de IPS, allegada en documento de 29 de abril de 2014 por medio del cual se dio a conocer el “ranking de EPS 2013”.
De la información requerida por esta Sala, el Ministerio de Salud y Protección Social conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Salud, deberán remitir copia a la Defensoría del Pueblo, entidad garante de los derechos fundamentales y a los Peritos Constitucionales Voluntarios con el fin de que estos realicen las observaciones pertinentes a la metodología propuesta por aquellas entidades, lo anterior por cuanto es necesario contar con mayores elementos de juicio al momento de valorar el mandato estructural sub examine.
5.3.4. Finalmente, es imperativo advertir que transcurridos más de seis años de seguimiento, las entidades obligadas pudieron haber propiciado directamente un proceso de participación en el que con los aportes de los diferentes actores del sistema de salud se legitimara la herramienta para identificar las IPS que con mayor frecuencia violan el derecho de los usuarios.
La magnitud de la violación generalizada al derecho a la salud que aún persiste[53], por ejemplo, en lo que tiene que ver con acceso oportuno y que fue reseñada en el Auto 100 de 2014[54], exige de las autoridades de regulación y de vigilancia del sistema que se haga público no solo cuáles son las IPS que con mayor frecuencia violan los derechos de los usuarios, sino las responsabilidades directas que éstas han asumido por esa situación e indirectamente las que surgen para los aseguradores por integrar a sus redes de prestadores con este tipo de instituciones.
5.4. Condiciones de aplicación del numeral 5 del Auto 249 de 2013. Defectos señalados por los grupos de seguimiento y el Ministerio Público sobre la elaboración de la ordenación establecida en la orden vigésima de la Sentencia T-760 de 2008.
Como consecuencia del trámite de supervisión aplicado sobre el documento “Ordenación de EPS-2013”, que llevó a la participación de varios grupos de seguimiento, así como el Ministerio Público, se lograron identificar varias posibles deficiencias con respecto a los objetivos señalados en la Sentencia T-760 de 2008.
En la medida en que el Ministerio y la Superintendencia Nacional de Salud estaban construyendo una nueva ordenación de EPS e IPS, era imperioso que en observancia de los principios de la función administrativa (art. 209 Superior) como los de economía, celeridad y eficacia, las falencias sirvieran de instrumento para perfeccionar esas gestiones y evitar futuras correcciones. En otras palabras, en lugar de imponer mecánicamente esos argumentos, la Sala los puso bajo la disposición razonada de los entes gubernamentales, quienes, en respuesta, podían implementar las estrategias que consideraran más eficaces para darles trámite con publicidad y transparencia.
En efecto, en la consideración número 5 del Auto 249 de 2013 se precisó expresamente las deficiencias a evitar correspondían a las presentadas por los Grupos de Seguimiento y que “acepta[ran] los órganos gubernamentales”; de manera que el mandato no se refería cualquier observación, sino solo aquellas que desde el punto de vista del conocimiento del regulador configuraran una oportunidad para mejorar en calidad, metodología y sencillez el nuevo ranking.
Bajo esas condiciones la Sala estima que el argumento jurídico 5 del auto referido no establece una imposición unilateral al Ministerio o la Superintendencia, y tampoco afecta su derecho de contradicción.
6. Solicitud de audiencia con los Magistrados que integran la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008.
El Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud solicitaron se concediera una audiencia “para explicar y discutir los argumentos y solicitudes presentadas en este memorial y otros temas relativos al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008.”.
Con base en dicha petición, la Sala accederá a la ejecución de una sesión técnica, cuya fecha será fijada una vez el Ministerio proponga sus objetivos específicos y metodología.
En mérito de lo expuesto,
III. RESUELVE:
Primero-. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de reconsideración elevada el 22 de enero de 2014 por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, así como por la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo expuesto en la consideración número 4.1. de esta providencia.
Segundo-. En los términos del argumento jurídico 4.3. de esta providencia, ACLARAR al Ministerio de Salud y Protección Social, así como a la Superintendencia Nacional de Salud que los escritos que eleva ante esta Sala, sin importar su denominación, no justifican de ningún modo que alguna de sus competencias, en especial las peticiones de la ciudadanía y de los actores del sistema de salud, queden suspendidas o a la espera de una decisión de fondo.
Tercero-.. Bajo las condiciones del argumento número 5.2.4. de esta providencia CONVOCAR a las entidades públicas que hacen parte del cumplimiento de la orden 20 y a los Peritos Constitucionales Voluntarios vinculados en el proceso de supervisión, que presenten concepto hasta el 23 de octubre de 2015, inclusive, y concreten los 14 componentes de la ordenación de EPS que fueron definidos en el Auto 260 de 2012 y que deberían modificarse dentro del proceso de seguimiento en virtud de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la sentencia C-313 de 2014. Asimismo, REQUERIR concepto a los mismos sujetos para confrontar, verificar o desvirtuar las anomalías enlistadas por Acemi y Asocajas sobre dichos parámetros, los cuales fueron presentados a esta Sala como respuesta al Auto 150 de 2014 (folios 2141 ss). A cada una de estas entidades entréguesele copia de este Auto y del oficio allegado por Acemi y Asocajas.
Cuarto-. SOLICITAR al Ministerio de Salud y Protección Social, así como a la Superintendencia Nacional de Salud que antes del 23 de octubre de 2015 informen a esta Sala, la metodología y parámetros de calificación que se han usado o se implementarán para el perfeccionamiento de la ordenación de EPS teniendo en cuenta el numeral 5.2. de este Auto. Si esas entidades concluyen que no es necesario modificar ninguna de las herramientas que han adoptado para elaborar la clasificación, deberán exponerlo cuidadosamente mediante escrito que será remitido a esta Sala, a la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.
Quinto-. En los términos del argumento 5.2.7. de este auto, INVITAR a las entidades públicas que hacen parte del cumplimiento de la orden 20 y a los Peritos Constitucionales Voluntarios para que hasta el 23 de octubre de 2015, presenten propuestas sobre la(s) mejor(es) metodología(s) para recopilar elementos empíricos que permitan evaluar el grado de aceptación, entendimiento y la utilidad que la ordenación de EPS e IPS presta a los usuarios del sistema (informe de entidades que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente los servicios de salud en el año 2014).
Sexto-. En los términos del argumento 5.3.3. de esta decisión, CONVOCAR a los Peritos Constitucionales Voluntarios para que con base en el documento “Desempeño de IPS-2015: Siguiendo la orden 20 de la Sentencia T-760 de 2008”: (i) determinen el cumplimiento de los objetivos del fallo estructural y respondan si el número de prestadoras incluidas es suficiente y/o pertinente; (ii) definan, de ser necesario, la metodología más apropiada para cumplir los objetivos del mandato teniendo en cuenta las restricciones manifestadas por el Ministerio y la Superintendencia, así como los parámetros definitivos para identificar las IPS que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas. (iii) En comparación entre los documentos “Desempeño IPS-2014” y “Desempeño IPS- 2015”, determinen si las modificaciones entre uno y otro, especialmente las referidas a las etapas y pasos de la metodología; las herramientas y mediciones y la selección de indicadores, constituyen un avance en el cumplimiento de la orden 20 o si, por el contrario, incurren en una acción de carácter regresivo.
Séptimo. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social, así como a la Superintendencia Nacional de Salud que antes del 23 de octubre de 2015 informen a este Tribunal, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y a los Peritos Constitucionales Voluntarios los resultados obtenidos con la implementación de la propuesta para la elaboración del ranking de IPS, allegada en documento de 29 de abril de 2014 por medio del cual se dio a conocer el “ranking de EPS 2013”.
Octavo-.- ACCEDER a la ejecución de una sesión técnica “para explicar y discutir los argumentos y solicitudes presentadas en este memorial y otros temas relativos al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008”. SOLICITAR al Ministerio de Salud y Protección Social, así como a la Superintendencia Nacional de Salud que previo a definir la fecha de ejecución de esta diligencia proponga los objetivos específicos y la metodología que la regirá.
Noveno.- En los mismos términos de los autos del 13 de agosto de 2013 y 150 de 2014, DAR TRASLADO a los Peritos Constitucionales Voluntarios, para que presenten, antes del 23 de octubre de 2015, los conceptos de cumplimiento de la orden 20 de la sentencia T-760 de 2008, respecto de los documentos: “Desempeño de EPS-2015: Siguiendo la orden 20 de la sentencia T-760 de 2008”; “Informe Entidades que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud – año 2014. Consolidado régimen subsidiado”; y del “Informe Entidades que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud – año 2014. Consolidado régimen contributivo.” Adjunto a este Auto, remítasele copia de esos documentos a cada Perito.
Décimo.- Por secretaría General de esta Corporación expídanse las comunicaciones correspondientes, a las cuales se adjuntará copia de este proveído.
Publíquese, notifíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO
Secretaria General
[1] AZ Orden XX - D, folios 1.731 a 1.745. Documento del 22 de enero de 2014.
[2] En el Auto 249 de 2013 se dictaron medidas preventivas para evitar que en el Ranking 2014 se presentaran las mismas deficiencias que fueron expuestas por los Grupos de Seguimiento y que fueran aceptadas por las autoridades concernidas. Así en el numeral 6 de la citada providencia se estableció: "En este sentido, el ranking debe ser una clasificación por puestos: primero, segundo, tercero, etc., debiéndose ubicar en el primer lugar, por ejemplo, aquel asegurador o prestador que, a partir de la evaluación "sobre las prácticas violatorias del derecho a la salud" y teniendo como fuente un sistema de información confiable y de calidad, sea el que menos incurra en ellas; mientras que en el último puesto ha de registrarse aquella entidad que más reportes posea. Esta relación por ubicación debe compaginarse con una clasificación porcentual, en la cual el 100% corresponde a aquella entidad que no tiene reportes sobre violaciones al derecho a la salud y el 0% aquella que cuenta con más. "
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] "Por la cual se define el Sistema de Información para la Calidad y se adoptan los indicadores de monitoria del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud".
[7] "Por la cual se establece el reporte relacionado con el registro de las actividades de Protección Específica, Detección Temprana y la aplicación de las Guías de Atención Integral para las enfermedades de interés en salud pública de obligatorio cumplimiento".
[8] Folio 1839, op cit.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] Cfr. AZ Orden XX-E, folios 2117 a 2121. Radicado el 19 junio de 2014.
[12] Cfr. AZ Orden XX-E, folios 2122 y 2123. Radicado el 25 de junio de 2014.
16. Cfr. AZ Orden XX-E, folios 2156 a 2162. Presentado el 1° de julio de 2014.
17 Cfr. AZ Orden XX-E, folio 2117-2121.
[16] Ibídem.
[17] Cfr. AZ Orden XX-E, Folio 2118 (respaldo)
[18] Cfr. AZ Orden XX-E, Folio 2119
[19] Cfr. AZ-Orden XX-E, folio 2141 a 2155
[20] Ibídem.
[21] Mediante Auto de 31 de mayo de 2013 la Sala Especial de Seguimiento resolvió la solicitud de revisión del Auto 262 de 2012 presentada por la Comisión de Regulación en Salud –CRES–, la cual fue rechazada por improcedente.
[22]Cfr. Auto de 31 de mayo de 2013.
[23]En el mismo sentido ver el Auto 080 de 2012 de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.
[24]Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25-2, literal c).
[25] Conforme a este precepto “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”
[26] El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), establece que “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
[27] De conformidad con el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador", que fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 319 de 1996, "1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.”
[28] Cfr. Auto de 31 de mayo de 2013.
[29] Corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social. Cfr. Decreto ley 4107 de 2001, artículo 2 núm. 1°.
[30] Escrito de 22 de enero de 2014, AZ Orden XX-D, folios 1731-1745
[31] Sentencia C-774 de 2001.
[32] En este informe debía considerarse el número de usuarios con los que cuenta cada EPS o IPS. Cfr. Consideración jurídica núm. 5 del Auto 044 de 2012.
[33] Cfr. AZ - Orden XX- C, folio 1445. En lo pertinente señaló el organismo de control que “el Ministerio y la Superintendencia han avanzado en cuanto al uso de fuentes, buscar la complementariedad de instrumentos y el establecimiento multidimensional de indicadores. Sin embargo, lo anterior no soluciona problemas de suficiencia, exactitud y precisión de los datos en fuentes de información que no se describen como sistemáticas. Por ese motivo, el tratamiento de la información y la metodología de cálculo se hacen, en cierta medida, contingentes.”
[34] Estas prácticas se encuentran en la Sentencia T-760 de 2008 y fueron sintetizadas en el Auto 044 de 2012.
[35] En el numeral 4.1. del Auto 079 de 2014 el Ministerio informó que en virtud de la orden 28 se definiría un Ranking “compuesto por tres dimensiones: respeto a los derechos, evaluación por parte de los usuarios y proceso, y resultados de la atención en salud”.
[36] Es fácilmente comprensible por los usuarios del sistema de salud, independiente a su grado de formación educativa o del régimen (contributivo o subsidiado) al que pertenezcan.
[37] Incluye todos los elementos que debe tener en cuenta una persona para ejercer su derecho a la libre escogencia de EPS e IPS, de forma tal que pueda elegir trasladarse a una entidad mejor o decidir, con suficiente información, no afiliarse a una que incurra en prácticas violatorias del derecho a la salud.
[38] Contiene la información hasta la fecha de corte del ranking.
[39] El acceso a la información contenida en el ranking es de fácil acceso y este es generado a instancia de los entes gubernamentales. En tal sentido, puede constatarse que los datos sobre ordenación de EPS 2013 han sido publicitados de forma suficiente, de manera que todos los habitantes del territorio y, principalmente, la población más vulnerable tiene acceso a ese reporte.
[40] Cfr. Consideración 10.1.7.
[41] Cfr. Auto 044 de 2012, consideración jurídica núm. 8.
[42] Cfr. Antecedente 10.1.6. de este auto.
[43] En los rankings de EPS presentados en 2013 y 2014 no se reportó que alguna EPS no fuera incluida porque no registró violaciones al derecho fundamental a la salud.
[44] En la sentencia C-1041 de 2007 la Corte decidió: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. ║ Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.”
[45] Decreto 1485 de 1994 (por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al Usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud). Artículo 14. Régimen general de la libre escogencia. El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas: || (…) 9. Permanencia para atención de servicios sujetos a períodos mínimos de cotización. Una vez cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización, deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio, por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud.’
[46] Consejo de Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de marzo de 2003. Acción de nulidad del numeral 9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 13 de julio de 1994. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; 11001-03-24-000-2002-0156-01(7933). Para el Consejo de Estado, es razonable la distinción que introduce el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 en el trato de los pacientes adscritos al sistema de salud (permitir la movilidad a unos cuando cumplan doce meses de antigüedad, y a los otros sólo dos años después de que finalice el tratamiento de alto costo al que estaban sometidos) es razonable porque (1) no se funda en un criterio sospechoso (el costo que implica la atención de la enfermedad para la EPS), (2) propende por un fin imperioso (la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud), (3) es un medio que no está prohibido (fijar las condiciones para el ejercicio de un derecho legal, en este caso el de libre escogencia) y (4) es un medio adecuado (restringir la movilidad de las pacientes con tratamientos de alto costo) para alcanzar el fin propuesto (la sostenibilidad del Sistema), al asegurar que los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo no se van a concentrar en unas pocas EPS o ARS.
[47] Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2004. En este caso se decidió, entre otras cosas que “si bien es razonable la restricción a la libertad de escogencia de las personas a las que se les adelanten tratamientos de alto costo, ésta deja de serlo cuando se le impide a una persona salir de una entidad que le presta mal el tratamiento requerido, no le suministra los medicamentos, o lo hace a destiempo. La calidad y eficiencia en la prestación del servicio médico a una persona con VIH-SIDA es determinante para impedir el deterioro de su salud, además de los sobrecostos e ineficiencia en el manejo de los recursos que implica dejar que la salud de un paciente empeore y tener que asumir tratamientos más costosos. Así pues, la limitación contemplada al derecho a trasladarse de entidad es inaplicable, entre otras razones, porque no se está recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser éste de mala calidad.”
[48] Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2004.
[49] A propósito de la libertad de elección, ver sentencias C-869 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-745 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-713 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-770 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
[50] Corte Constitucional. Sentencia T-920 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[51] Cfr. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General núm. 14, párr. 12.
[52] Cfr. Resolución 1552 de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la cual se reglamenta la obligación de las EPS de garantizar la asignación de citas de medicina y odontología general, así como de especialistas, fijando los términos en que deben ser otorgadas. Además establece el sistema de evaluación y seguimiento a los tiempos de asignación, conforme a los artículos 123 y 124 del Decreto ley 019 de 2012.
[53] Según el informe “La tutela y los derechos a la salud y a la seguridad social 2013” de la Defensoría del Pueblo, mientras que en 2012 se interpusieron 114.313 para la protección del derecho a la salud, en 2013 la suma ascendió a 115.147 (pág. 206), correspondiendo el 70% a reclamaciones por servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (pág. 289).