Auto 513/15

 

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se incurrió en ninguna de las causales invocadas

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia SU-173 de 2015

 

Expediente T-2.833.391

 

Demandante: Rodrigo Lara Restrepo

 

Demandado: Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

 

Peticionario: Luis Fernando Salazar López en calidad de apoderado judicial de Unión Temporal Diselecsa LTDA– e Ingeniería, suministros, Montajes y Construcciones S.A. –I.S.M. S.A.–

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil quince (2015)

 

 

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad, de la sentencia SU-173 de 2015, presentada por Luis Fernando Salazar López

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.- La providencia que suscitó la acción de tutela y la solicitud de protección de los derechos fundamentales

 

Mediante providencia del 13 de mayo de 2009, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, se anuló la totalidad del laudo arbitral del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Eléctricas  de Sabanas Ltda. –DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. –I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante), al encontrar probada la causal 2ª  del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

 

Las consideraciones más importantes de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para encontrar probada dicha causal se transcribieron in extenso en el numeral 1.12 del acápite de los hechos de la sentencia SU-173 de 2015, de aquellas, se recuerdan los siguientes apartados:

 

“…En el asunto sometido a estudio de la Sala, las partes expresamente convinieron que las controversias que eventualmente se suscitaran en el contrato, serían sometidas al conocimiento de un Tribunal de arbitramento que fallaría en derecho, pero si así no lo hubieren expresado en el pacto arbitral, al tenor de lo dispuesto por la norma en comento, el fallo sería en derecho y no en conciencia.

 

Los argumentos esgrimidos por las sociedades convocadas y a la vez impugnantes del laudo, para sustentar la causal de haberse fallado en conciencia y no en derecho, hacen referencia a la decisión de condena contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del fallo, en cuanto que en su sentir, ésta se fundó en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso sin tener en cuenta lo dispuesto por la ley y el contrato y so pretexto de la interpretación de la voluntad de las partes llegó a conclusiones que provienen del sentido de la equidad de los árbitros, como también por haber interpretado que la TIR en el flujo financiero proyectado, obedecía en estricto sentido a la que podría estimarse como utilidad razonable por operación y mantenimiento, la cual estimó en un porcentaje del 8%.

 

Tras revisar minuciosamente el pliego de condiciones, la oferta, el contrato y un dictamen pericial que se allegó al Tribunal de Árbitros, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, procedió a examinar el laudo atacado y concluyó: 

 

En este pronunciamiento, si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho como se evidencia del contenido del aparte del laudo anteriormente transcrito.

(…)

 

Agregó el Tribunal sin fundamento contractual o probatorio alguno, que “la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico, no contiene la utilidad. Empero, considera que las partes entendieron que el costo de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro del flujo financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto” proyectado en rigor en una utilidad para el componente de operación y mantenimiento” (fl. 519, cd. C. Edo) (subrayado no es del texto original.)

(…)

Cabe destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta.

(…)

El Tribunal es reiterativo al afirmar que no existe prueba en el proceso en cuanto que los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario contengan una utilidad y por ello “estima que al valor del costo propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%”, tomando como directriz los precios del suministro e instalación, en los cuales sí se estableció un ítem denominado utilidad, al aplicarse el esquema de costos directos e indirectos.

 

Son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, (…) al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario (…)

 

El Tribunal también se apartó de la prueba pericial en la cual se indicó en qué consistía la tasa interna de retorno y cuál podía ser su valor según el flujo financiero  de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de retorno hubiere sido del 49,865%, de conformidad los cálculos efectuados por el perito financiero o del 38,08 %, según lo estimado en la oferta; lo cierto es que el Tribunal no tenía fundamento alguno para determinar que esta debía ser del 8%, valor que estimó razonable o equitativo (…).

 

Lo cierto es que el Tribunal, en el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoración errada de la prueba, aspecto que atañe al criterio o razones del juez  para tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que sencillamente se separó de la prueba y de los documentos contractuales que gobernaron la relación negocial, al analizar y decidir la pretensión encaminada a obtener el reintegro al patrimonio autónomo de lo percibido por el concesionario por concepto de retorno de la inversión (…).

 

El fallo en conciencia se configura no solo cuando el juez ha prescindido de las normas que regulan el contrato de concesión, puesto que en el sub lite, no se consolida tal situación, toda vez que el Tribunal en repetidas ocasiones se refirió a la Ley 80 de 1993 y a los Decretos reglamentarios de la misma; a las Leyes 143 de 1994 y 105 de 1993; a las normas del Código Civil y Código de Comercio, entre otras, como también a las estipulaciones contractuales.(Fls. 467 a 481, cd. Ppal C. Edo.) sino que también se presenta -como lo ha sostenido la jurisprudencia referida al iniciar el estudio de la causal que se analiza-, cuando el juez se aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre apreciación de los hechos y decide de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo (…).

 

Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes.

 

En este orden de ideas, resulta claro que el fallo dictado por el Tribunal de Arbitramento, en cuanto se refiere a lo decidido en el numeral noveno de la parte resolutiva, objeto de la censura, se hizo en equidad o conciencia, y no en derecho al establecer como TIR del proyecto y a la vez como utilidad de los costos de operación y mantenimiento un porcentaje del 8%, el cual no se encontraba previsto en los documentos contractuales ni fue establecido en prueba alguna arrimada al plenario, razón que determina la prosperidad del cargo formulado.

 

Resulta pertinente precisar que la denominada TIR del proyecto, contenida en el flujo financiero de la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por la entidad concedente, fue calculada teniendo en cuenta también los costos de suministro e instalación, los cuales aparecen en el renglón 12, como reposición (inversión inicial), puesto que tal actividad debía cumplirse dentro de los primeros doce (12) meses de la ejecución del contrato, quiere decir que el concepto de TIR (rentabilidad) tiene incidencia determinante en todos los rubros del negocio celebrado y no solo en los de operación y mantenimiento.” (Subrayado y resaltado del texto)

 

La decisión citada fue objeto de dos (2) salvamentos de voto por parte de los Consejeros Ruth Stella Correa y Ramiro Saavedra para quienes la mayoría de la Sala excedió el ámbito de competencia del recurso de anulación al calificar el fallo del Tribunal como un pronunciamiento en equidad. Los togados disidentes entendieron que los árbitros hicieron un ejercicio de interpretación jurídica, en el cual, diversas piezas del proceso contractual fueron valoradas de tal modo que sirvieron de soporte a lo resuelto en el veredicto arbitral. Adicionalmente, observaron que la valoración probatoria llevada a cabo por los árbitros, fortalecía la conclusión de estar frente a un fallo en derecho y, no como equivocadamente concluyó la mayoría, frente a un laudo en conciencia.

 

El entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo, en dicha calidad, interpuso acción de tutela al considerar que mediante la providencia de 13 de mayo de 2009, la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en defecto orgánico y en un defecto procedimental absoluto, capaces de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso y, en conexidad con este la seguridad jurídica, la confianza legítima y el patrimonio público. Estimó que el defecto orgánico tuvo su origen en que:

 

“El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera incurrió en este error, por cuanto asumió una competencia que no le era atribuible, ‘convirtiéndose en juez de segunda instancia’ al pronunciarse sobre el fondo del proceso y de su acervo probatorio lo cual está vedado al resolver el recurso de anulación, en tanto las decisiones de los árbitros son de única instancia. En rigor, pactada una cláusula arbitral, los jueces permanentes carecen de jurisdicción y de competencia para analizar o decidir en el fondo jurídico la materia planteada al conocimiento privativo de los árbitros”. (Negrilla fuera de texto)

 

Para el accionante, la Sala de decisión de la Sección Tercera realizó una nueva valoración de la prueba recaudada, pues, examinó todos los documentos que tuvo en cuenta el Tribunal de árbitros para proferir su decisión y cuestionó tanto los razonamientos jurídicos como la valoración que de la prueba hizo el juez arbitral en relación con la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto, valoración que por voluntad de las partes involucradas escapaba al ámbito de competencia del juez.  

 

En lo concerniente al defecto procedimental, explicó que este tiene lugar cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. En el asunto en consideración esto se evidenció cuando:

 

“El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, incurrió en error en cuanto al procedimiento, toda vez que asumió la competencia como si fuera un trámite de segunda instancia, pronunciándose sobre el fondo del asunto, a sabiendas que se trataba de un trámite  de ÚNICA INSTANCIA”.

 

En su momento manifestó que la finalidad del recurso de anulación se orienta a cuestionar errores in procedendo que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras del trámite procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y el debido proceso, de modo que el recurso de anulación es extraordinario sin que deba constituirse en una instancia adicional del proceso arbitral.

 

Entre las diversas intervenciones que se presentaron, incluida la de la parte que solicitó la nulidad, se allegó la del representante judicial del municipio de Neiva quien adujo argumentos similares a los expuestos por el Exsenador Lara Restrepo. Igualmente, destacó los votos disidentes de los Exconsejeros Correa Palacio y Saavedra Becerra y concluyó que el Tribunal de Arbitramento luego de adelantar un análisis jurídico y probatorio, resolvió el asunto con base en el derecho vigente, es decir, acorde con las normas jurídicas y su interpretación.

 

2. Las sentencias de primera y segunda instancia que se pronunciaron sobre la solicitud de tutela

 

Mediante providencia de febrero 04 de 2010, la Sección Cuarta  de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, rechazó la petición del entonces Senador Lara Restrepo, al entender que se estaba frente a una falta de legitimación por activa, en la medida en que aquel no demostró interés legítimo para actuar, ni acreditó su intervención como agente oficioso del Municipio de Neiva, entidad que estaba en capacidad de defender directamente sus derechos fundamentales y de designar un representante legal que promoviera la demanda de tutela. En su sentir, era el Municipio de Neiva como persona jurídica de derecho público a quien corresponde ejercitar la acción de tutela en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

 

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de agosto 5 de 2010, confirmó la decisión del a quo, pero, no por falta de legitimación por activa, sino porque el objeto de la acción era cuestionar un laudo arbitral, decisión que se asemeja a una sentencia judicial, y según el criterio del fallador, la tutela resulta improcedente para tal fin.

 

3. La sentencia cuya nulidad se pide

 

El 16 de abril de 2015, el Pleno de esta Corporación procedió a revisar las providencias proferidas dentro de la acción de tutela referida. Previo a resolver de fondo y como cuestión preliminar, la Sala examinó la legitimación en la causa y el interés para actuar en las diligencias.

 

Al considerar la legitimación por activa, la Sala Plena observó que el ex senador Lara Restrepo carecía de habilitación legal para actuar como parte. Encontró la Corte que su condición de Miembro del Legislativo, le facultaba para actuar en tal calidad, únicamente dentro de lo que expresamente el ordenamiento jurídico le autoriza, en este caso, sus obligaciones estaban señaladas expresamente en el artículo 150 Constitucional “(…) entre las cuales no se incluye la de ejercer “agencia oficiosa” o “representación judicial” de sus electores”. Igualmente, no observó el Pleno que hubiese tenido lugar “(…) afectación subjetiva o individual a su derecho fundamental al debido proceso dentro del trámite de anulación de laudo arbitral cursado en sede Contencioso Administrativa, entre otras cosas, porque carece de la condición de “parte”, es decir de interés legítimo que lo vincule al proceso de anulación de laudo arbitral del cual predica un defecto que vulnera el debido proceso (…)”.

 

En el análisis también se descartó la legitimación en condición de agente oficioso dado que el ciudadano no hizo mención alguna en ese sentido y tampoco se advirtió sobre la imposibilidad que tenían las partes para acudir a la jurisdicción en busca de la protección de sus derechos fundamentales, agregó la Corte “(…) de hecho el Municipio de Neiva accede a la acción de tutela alegando coadyuvancia, lo que reitera que no existía obstáculo alguno para incoar la acción.” 

 

En esas circunstancias la Sala Plena hizo la siguiente Consideración:

 

“(…) existe para la Sala Plena una dificultad en cuanto a la legitimación en la causa por activa y la procedibilidad misma de la presente acción. Sin embargo, tal como se estableció en la sentencia T-301 de 2003, el juez de tutela tiene el deber de utilizar sus poderes constitucionales y legales para despejar cualquier incertidumbre respecto de la legitimación por activa. En ese sentido, debe utilizar sus facultades oficiosas y efectuar un estudio material y no meramente formal de la petición[1].”

 

Sobre esa base, la Corporación recordó que la intervención del Municipio de Neiva “(…) tiene por fundamento los mismos argumentos y razones señaladas por el Senador (…) en su escrito de tutela y, con ella pretende el ente territorial la protección de sus derechos fundamentales (…)”. Tras precisar que la representación adhesiva implica una separación entre un interés alterno y la titularidad respecto del mismo, con lo cual, el interviniente refuerza la postura de una de las partes y busca que el resultado de la actuación redunde en su favor; la Sala Plena concluyó:

 

“Si bien la actuación del Municipio de Neiva se presenta en apariencia como una forma de intervención adhesiva o ad adiuvandum[2], es decir en ayuda de una parte y para proteger el derecho ajeno como coadyuvante del mismo, lo cierto es que materialmente se trata de una intervención principal, pues en últimas su actuación tiene por objeto, tal como expresamente lo solicita, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica y confianza legítima conculcados aparentemente por una providencia judicial que dejó sin efectos un laudo arbitral originado en una controversia de la cual fue parte, aspecto que a diferencia del gestor del amparo, lo ubica como verdadero actor en tanto titular directo de los derechos supuestamente conculcados y, por lo mismo de la acción de tutela que pretende su protección, pues litiga en causa propia y no en causa ajena.” 

 

“(…)En esos términos, la Corte encuentra probada la falta de legitimación por activa del señor Rodrigo Lara Restrepo en su condición de Senador, ciudadano y/o agente oficioso para interponer esta acción, así como que la intervención del Municipio de Neiva, corresponde a una acción principal que lo ubica sin lugar a dudas en calidad de actor en la presente causa, al solicitar oportunamente -como se verá más adelante-, la protección de sus derechos fundamentales (…)”(negrillas fuera de texto)

 

Posteriormente, se realizó el examen de procedibilidad de la acción y, en particular, el cumplimiento de los requisitos que hacen viable la tutela contra providencias judiciales; encontrándose por la Corporación que no cabían tachas al respecto. En esa revisión, a propósito de la exigencia de inmediatez, dijo la Sala: 

 

“En el caso concreto, se evidencia que la providencia judicial atacada fue proferida el 13 de mayo de 2009 y que la acción de tutela se interpuso el 6 de noviembre del mismo año. Esta acción, a su turno, fue coadyuvada por el Municipio de Neiva el 16 de diciembre de 2009, aspecto de relevancia si se tiene en cuenta que este se tendrá como actor para efectos de esta providencia, con lo cual se acredita con suficiencia el requisito de inmediatez.

 

Seguidamente, el Pleno de la Corte incluyó dos acápites con consideraciones que apoyándose en la jurisprudencia, explicaron los defectos orgánico y procedimental como causales de amparo frente a providencias judiciales. A continuación, recordando jurisprudencia tanto de esta Corporación, como del Consejo de Estado, se expuso el alcance del recurso extraordinario de anulación, haciéndose énfasis en que se trata de “(…) un mecanismo restrictivo, extraordinario y excepcional, que se limita  a cuestionar asuntos de  forma - errores in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuación procesal (…), con lo cual queda claro que no opera como una instancia adicional llamada a desatar lo que pudiera ser un recurso de apelación. Igualmente se precisó que en virtud del principio dispositivo es el recurrente quien define el asunto de conocimiento, aunque se aclaró que dicho principio no es absoluto y, solo por vía de excepción puede ir el juez contencioso más allá de lo fijado por el accionante.

 

En el estudio de la causal 2ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y, las facultades del juez de anulación para determinar su existencia, la Sala señaló que la prosperidad depende de dos particularidades, cuales son, que debe tratarse de un fallo en conciencia y, esta circunstancia debe aparecer manifiesta en el laudo. En el examen del asunto, el Pleno de la Corte expuso cuáles son las características de un fallo en equidad y, de un fallo en derecho, en términos de la jurisprudencia contenciosa y arbitral. Con dichos presupuestos se procedió a desatar el caso concreto.

 

En la valoración de lo acontecido, la Corporación advirtió que la Seccción Tercera del Consejo de Estado adelantó un examen que no resultaba propio de los análisis para determinar la existencia de vicios in procedendo, de a ahí que las conclusiones a las que llegó fueron las propias de un estudio orientado a detectar eventuales inconsistencias in iudicando. Expuso la Sala:  

 

“(…) Para la Sala, el análisis de la Sección Tercera, de las diversas disposiciones que regulan los asuntos objeto de controversia entre las partes del contrato, no se corresponde con las exigencias de un estudio por vicios in procedendo. El proveído cuestionado dedica el grueso del apartado 4.1 a examinar el pliego de condiciones de manera “detenida” tal como lo anuncio. En esa labor, revisa el formulario Nº. 6 advirtiendo que en esa pieza procesal se encuentran los rubros denominados “(…) Administración, imprevistos, utilidad e IVA del 16% sobre la utilidad (…)”. En esa inspección, el Juez Contencioso Administrativo también dio cuenta de la presencia de los formularios Nº. 7 y Nº. 8 del pliego. Seguidamente, se apuntaron las conclusiones en relación con los precitados documentos.    

        

Importante en esta consideración es la manifestación de la Sección Tercera cuando a propósito del formulario Nº. 6 advierte que el empleo de un esquema de costos directos  e indirectos y como parte integral de estos últimos se  incorporaron los conceptos de administración, utilidad de imprevistos “ (…) no es usual en los contratos de concesión pero así fue establecido en las reglas de la licitación y debe ser respetado(…)”·   para la Corte, todo el ejercicio descrito comporta sin duda alguna un análisis sustantivo por parte del Contencioso Administrativo , pues, se trata de un ejercicio interpretativo de la normatividad que rige el contrato.(…)”

 

Al revisar la inspección hecha por la Sección Tercera al laudo, la Corte Constitucional llamó la atención sobre una afirmación vertida en la sentencia atacada y cuyo tenor fue el siguiente: “(…) la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales (…)”, lo cual, sumado a otras apreciaciones del contencioso administrativo, permitió a la Sala Plena, sostener en sede de unificación:

 

“(…) la actividad llevada a cabo por la Sección Tercera del Consejo de Estado, acorde con las evidencias previamente señaladas, no se corresponde con un juicio orientado a establecer errores in procedendo, sino, se aviene más con una tacha a la valoración que de la normatividad del contrato y, de las pruebas, hizo el Tribunal de Arbitramento.(…)”

 

Luego de tales consideraciones, la Corte consideró los salvamentos de voto formulados frente a la tesis mayoritaria de la Sección Tercera, dijo la Sala “ (…) Adicionalmente, para la Sala, no pasan desapercibidos los razonamientos vertidos por los Magistrados disidentes Correa Palacio y Saavedra Becerra, quienes, estiman que el recurso fue utilizado como una segunda instancia.(…)”. Por ello, más adelante se concluiría “La valoración del laudo arbitral en referencia, como una decisión en derecho y no en conciencia, no se tiene únicamente por la Corte, sino que, los dos salvamentos de voto varias veces aludidos, así como el concepto del Ministerio Público, comparten tal percepción.”

 

Con dichos fundamentos la sala Plena estimó que el Juez Contencioso tornó la anulación en una verdadera segunda instancia y, por ende, asumió competencias que no le estaban autorizadas por el ordenamiento jurídico, con lo cual, se configuraron los defectos alegados por los interesados, imponiéndose acceder al amparo deprecado. Esta decisión comportó que el laudo y su auto complementario recuperaran su vigor. En esta medida, el asunto debería retornar al Consejo de Estado para proveer lo correspondiente.

 

Restablecido el valor normativo del laudo y su providencia complementaria, observó la Sala que quedaban sin resolverse otras inquietudes planteadas en sede de anulación por la Unión Temporal, pues el Contencioso, al declarar probada la causal estudiada se relevó de atender los otros pedimentos. Esta situación implicaba una transgresión del derecho fundamental a acceder a la Administración de Justicia de aquella parte y, con miras a propiciar la resolución de sus demandas insolutas, la Corte  procedió a ordenar la devolución  del expediente al Consejo de Estado para que la Sección referida, procediera a resolver lo del caso atendiendo que deberá:

 

a)    Proferir decisión sobre los pedimentos de nulidad por los cargos formulados contra el laudo arbitral y su auto complementario, relacionados con las causales de anulación contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, los cuales quedaron insolutos en la sentencia de 13 de mayo de 2009, proferida por la Sala de Decisión de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

b)    Pronunciarse sobre la solicitud de nulidad por los cargos contra la decisión arbitral y su providencia complementaria, relacionados con la causal de anulación establecida en el numeral 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993,  atendiendo los límites propios del uso de la competencia del Juez contencioso en la materia, acorde con los lineamientos señalados en esta sentencia.

 

II.               La solicitud de nulidad

 

El 9 de junio de 2015, el señor Luis Salazar López, presentó en la Secretaría General de la Corte Constitucional solicitud de nulidad contra la Sentencia SU-173 de 2015 proferida por la Sala Plena de esta Corporación. En la introducción de su libelo expone que cumple con los requisitos de temporalidad, legitimación por activa y carga argumentativa exigidos por la jurisprudencia para admitir el incidente de nulidad.

 

Seguidamente, afirma que la decisión proferida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-173 de 2015, se encuentra viciada de nulidad, en la media en que la Sala cambió la jurisprudencia imperante sobre (i) la legitimidad por activa de los coadyuvantes en las acciones de tutela y (ii) el principio de inmediatez. Manifiesta que también se incurrió en otra causal de nulidad, cuando tuvo lugar (iii) la omisión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional.

 

Previo a desarrollar la explicación pormenorizada de su inconformidad, el apoderado de la Unión Temporal recuerda el peso del precedente jurisprudencial, citando para ello lo sentado por la Corte en la sentencia C-836 de 2001. Afirma que “(…) basta con que el solicitante demuestre que hubo un desconocimiento de la jurisprudencia para que su decisión sea anulada, sin importar que esa nueva postura sea correcta o esté debidamente sustentada (…)”. Con relación a las sentencias de unificación advierte que estas pueden invalidarse cuando implican un “desplazamiento arbitrario o injusto de la posición jurisprudencial vigente”, cita en favor de sus aseveraciones el auto 244 de 2012 y, sostiene que la SU-173 de 2015 “(…) lleva inmersa una variación inexplicada de las reglas aplicables sobre la legitimidad por activa de los coadyuvantes en las acciones de tutela, lo que desembocó en una manifiesta afectación de los derechos fundamentales de (su) poderdante (…)”.

 

En aras de sustentar su afirmación, argumentó, sobre el primer reparo, que esta Corporación desconoció el precedente constitucional que se ha estructurado sobre la imposibilidad de la Sala para pronunciarse sobre las pretensiones propias de un tercero. Al respecto, hizo alusión a las sentencias T-304 de 1996[3], T-1319 de 2001[4], T-1062 de 2010[5] y T-269 de 2012[6], en las cuales, se definía el papel que desempeña la coadyuvancia en el trámite tutelar.

 

En concordancia con lo relatado, indica que en las referidas providencias, se ha señalado que el coadyuvante tiene por objeto prestar ayuda o apoyar la postura de una de las partes, pero no puede llegar a ser parte de los extremos a decidir y, mucho menos, hacer valer pretensiones propias. Por esta razón, si el coadyuvante considera que se han violado sus derechos fundamentales, deberá presentar una nueva acción de tutela en la que funja como actor principal y, no pretender, que en la misma acción en donde participa como un tercero, pueda realizar planteamientos distintos a los formulados por el demandante. Para explicitar su apreciación cita los extractos de las jurisprudencias aludidas que, en su sentir, avalan su interpretación.

 

En su exposición, el abogado señala que esta postura también se ratifica en la sentencia T-269 de 2012, explicándose en ella que si bien es cierto la acción de tutela está amparada por el principio de informalidad, no es admisible que simples terceros, en calidad de coadyudantes, resulten “beneficiarios de la tutela promovida por otro, ya que ello convertiría a ese mecanismo transitorio y excepcional en un recurso ordinario”. Con esos supuestos, afirma el apoderado que “se advierte sin mayor dificultad que la Sala Plena (…) al haberle reconocido legitimidad activa al MUNICIPIO DE NEIVA (…) a pesar que dicho ente se había adherido extemporáneamente como coadyuvante (…) modificó abrupta e intempestivamente el precedente constitucional (…) rompiendo así con las reglas de igualdad y afectando las legítimas expectativas con que (sus) poderdantes concurrieron al proceso.(…)”.

 

Posteriormente, el peticionario recuerda las reglas a tener en cuenta para determinar cuáles características han de observar las providencias que resuelvan casos análogos y, en su opinión, las que cita cumplen con tales condiciones. Estima que las providencias T- 304 de 1996, T- 1319 de 2001, T- 1062 de 2010 y T- 269 de 2012; debían resolver casos análogos, sentándose la doctrina “(…) acerca de que los coadyuvantes no podían buscar la defensa directa de sus derechos fundamentales, pero en la sentencia SU 173 de 2015, aunque la regla jurídica no había variado, la Corte decidió apartarse sorpresivamente para sostener, contrario a la lógica, que el coadyuvante sí puede ser considerado como un actor principal”.

 

En lo atinente a que la postura fijada ha de estar contenida en una ratio decidendi, estima que tal acontece, pues, en los fallos citados se trataba de dar respuesta a un problema jurídico para “demarcar el análisis de fondo” y, no de un simple comentario. Igualmente, explica que se trata de una doctrina constitucional consolidada “desde hace más de 10 años y se ha mantenido incólume”, la cual “(…) misteriosamente, pasó inadvertida en la sentencia SU 173 de 2015 en la cual se hizo un cambio abrupto y desmesurado sin explicación suficiente”. Manifiesta que la sentencia C- 898 de 2011, explicó lo que debe ser objeto de pronunciamiento al momento de “(…) hacer una transición a una nueva forma de decisión”. Para el solicitante, la Corte no cumplió con las exigencias del caso y, de haber “expuesto con claridad y coherencia los anteriores puntos, sería válido colegir que esa mutación estuvo revestida de los principios de transparencia, corrección y respeto a las normas superiores, lo que le otorgaría legalidad y poder vinculante. Pero desafortunadamente ello no ocurrió (…)”. Concluye en este punto que la Corte no cumplió con la carga argumentativa respectiva y “(…) se limitó a emitir una nueva postura sobre la legitimidad de los terceros, sin preocuparse del precedente existente (…)”.               

 

Por lo que atañe al segundo reparo, esto es, el cambio de jurisprudencia sobre el principio de inmediatez, luego de explicar en qué consiste tal postulado, señala el solicitante que la inmediatez “ (…) solo puede verificarse respecto de quien funge como actor principal (…)”  y sus beneficios no se pueden trasladar a terceras personas o coadyuvantes. Explica que el coadyuvante no sustituye al actor principal y cita un aparte de la sentencia T-269 de 2012 para concluir que “(…) no se entiende por qué la misma Corporación decidió concederle al MUNICIPIO DE NEIVA, como coadyuvante ene la Sentencia SU 173 de 2015, la calidad de actor, *transfiriéndole*, antijurídicamente, los requisitos de procedencia validados sobre el actor principal, RODRIGO LARA RESTREPO”. Estima el apoderado de la Unión Temporal que sin mediar “motivación o explicación alguna” al cambiar el precedente y reconocer el amparo al Municipio, no resultaba posible verificar si la protección pedida era oportuna, pues no fue la entidad territorial quien puso en marcha el aparato judicial.

 

En lo concerniente a la tercera objeción, manifiesta que según el escrito introductorio de la tutela y el presentado por el Municipio de Neiva, un punto importante a resolver hacía relación a los votos disidentes de los Magistrados Correa Palacio y Saavedra Becerra, para tal efecto cita los apartados que fundan su aseveración y seguidamente afirma:

 

“Contrario a toda lógica, la Sala Plena de la Corte Constitucional, también optó por despreciar la decisión adoptada por la mayoría de la sala de decisión y en la Sentencia SU 173 de 2015 declaró la violación del debido proceso a partir de los salvamentos de voto de algunos Magistrados de la Sección Tercera (…)”

 

En este punto deduce que resultaba esencial “(…) determinar si los salvamentos de voto (…) pueden servir de fuente para impugnar, por vía de la acción de tutela, la postura mayoritaria que el resto de los magistrados encontraron como la más acertada (…)”. Fundamenta su percepción en la trascendencia de la estructura jerárquica de la Administración de Justicia, de tal modo que acoger posturas minoritarias sobre decisiones mayoritarias rompe con el paradigma de nuestro aparato judicial. Sostiene que la Corte “(…) guardó silencio al respecto y olímpicamente, sin dar motivos de fondo, prefirió la teoría minoritaria e inaceptada (sic) de la Sección Tercera en desapego y con desprecio absoluto a la decisión mayoritaria (…)”. Para el peticionario, la Sala debió explicar “(…) con lujo de detalles por qué no debía (…) convalidarse el convencimiento general a que llegaron los magistrados mayoritarios”.   Con la pretensión de consolidar su posición, señala que la decisión mayoritaria es un imperativo según lo dispone el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 y “un simple salvamento de voto (…) no tiene la capacidad para (…) servir de sustento para *revocar* la decisión conjunta de una Sección”.

 

Para finiquitar su argumentación, agrega el solicitante que la Sala Plena debió ocuparse del soporte constitucional de las figuras colegiadas de decisión, indicando en qué casos la postura mayoritaria  puede ser revisada. Señala además:

 

“Que un simple salvamento de voto supere la decisión colegiada es un hecho que rompe con el estado de derecho, la seguridad jurídica y con las reglas de la sana lógica y de la coherencia jurídica, al igual que desdibuja toda la razón de ser de las corporaciones colegiadas, méritos suficientes para comprender que la Corte Constitucional obligatoriamente debía referirse a esta atípica situación”           

 

Como colofón de lo anterior, solicita a la Corte Constitucional i) declarar que la Sentencia SU-173 del 2015 está viciada de nulidad por cambio irregular de jurisprudencia y omisión de asuntos de relevancia constitucional y, en consecuencia, ii) decretar la nulidad absoluta de la citada sentencia.

 

III.           CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente solicitud de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 309 del Código de Procedimiento Civil, en el inciso 2 del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y en el artículo 4° del Decreto 306 de 1992.

 

2.- El carácter excepcional y la procedencia de la nulidad de sentencias proferidas por la Corte Constitucional

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, está prevista la posibilidad de solicitar la declaración de nulidad de un fallo cuando tenga lugar una violación al debido proceso, en tanto este quebrantamiento provenga de la decisión cuya anulación se depreca. Igualmente, se ha sostenido por esta Corporación que dado el carácter verdaderamente excepcional de la procedencia de la nulidad, la petición de la misma, ha de reunir unos requisitos específicos cuyo incumplimiento conduce al fracaso del pedimento.  

 

El Pleno de la Corte[7] ha advertido que el libelo en el que se requiere la nulidad de la providencia, debe atender las siguientes exigencias, que se recuerdan en lo pertinente:  

 

a) La solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación

 

(…) 

 

c) Quien invoca la nulidad está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso. No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante.

 

d) Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión, no pueden configurar violación al debido proceso (…)

 

e) Si la competencia del juez de tutela es restringida para la valoración probatoria (cuando se controvierten decisiones judiciales), ante la solicitud de nulidad la Sala Plena de la Corte está aún más restringida frente a las consideraciones que al respecto hizo la Sala de Revisión. Lo anterior se explica claramente porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos ni servir como instancia o recurso contra la sentencia de revisión en sede de tutela.

 

f) esa afectación debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (subraya la Corte) (…)

 

Así pues, la carga argumentativa sobre la que se funda la nulidad se encuentra en cabeza del peticionario y, este debe establecer con suficiencia y claridad la presunta vulneración del debido proceso, evidenciado argumentativamente la afectación causada al sentido de la decisión, la cual, debe derivarse directamente de la sentencia cuestionada. Igualmente se observa que el menoscabo debe tener una entidad significativa.

 

En materia de exigencias formales a cumplir por quien pretende la nulidad, se han señalado por parte de la jurisprudencia los siguientes^[8]:

 

a) El incidente debe proponerse de manera oportuna, esto es, dentro de los tres (3) días contados a partir de la notificación de la sentencia. Si la nulidad se origina en un vicio anterior al fallo “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” (Art. 49 Decreto 2067 de 1991); de lo contrario, quienes hayan intervenido durante el trámite perderán toda legitimidad para invocarla^[9]. Vencido en silencio el término de ejecutoria de la decisión, la eventual nulidad queda saneada^[10].

 

b) Quien solicite la nulidad debe contar con la respectiva legitimación para tal efecto.

 

c) Quien invoca la existencia de una nulidad debe satisfacer una exigente carga argumentativa, por ello debe explicar de forma clara y expresa tanto la presunta vulneración como su incidencia en el fallo atacado, por ende, no basta con proponer interpretaciones diferentes a las hechas por la respectiva Sala, ni plantear otra valoración probatoria distinta de la vertida en el fallo.

 

En cuanto a los presupuestos materiales que dan lugar a la configuración de causales de nulidad, es oportuno recordar que han sido precisados por la Corte en decantada jurisprudencia. Recientemente, el auto 152 de 2015, M.P. Guerrero Pérez, los ha referido así:

 

(i)      Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia proferida por una Sala de Revisión se aparta de la jurisprudencia en vigor, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte. Con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.

 

Como se vio, esta causal se deriva de la competencia expresa que el Decreto 2591 de 1991 confiere a la Sala Plena para decidir sobre los cambios de jurisprudencia, por lo que, contrario sensu, tal facultad no puede ser subrogada por las Salas de Revisión. En tal sentido, la presente causal de nulidad solamente se predica y, en consecuencia, puede alegarse, contra una sentencia proferida por una de las Salas de Revisión de la Corte, y de ninguna manera contra las sentencias dictadas por la Sala Plena. Esto, en la medida en que cuando la Sala Plena se aparta de la jurisprudencia actúa de conformidad con su competencia legal. Todo lo cual, sin perjuicio de la carga argumentativa que, de manera general, tienen los jueces de exponer las razones y fundamentos de su decisión.

 

(ii)    Cundo una decisión de la Corte es tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996).

 

(iii)  Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la decisión adoptada carece totalmente de fundamentación. 

 

(iv)   Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron informados o vinculados al proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse.

 

(v)     Cuando la Sala de revisión desconoce la cosa juzgada constitucional

 

(vi)   Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión.

 

No sobra anotar que el pleno de la Corte en el auto 397 de 2014, M.P. Ortiz Delgado, ha precisado la primera de las causales anotadas y ha establecido que “El desconocimiento de la  jurisprudencia en vigor, cuando ésta no está contenida en una sentencia dictada por la Sala Plena, también es una causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional” advirtiendo que el concepto de “jurisprudencia en vigor” alude a una línea jurisprudencial “sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema”, esta situación es predicable tanto de las decisiones emanadas de la Sala Plena, como de las expedidas por las Salas de Revisión, con lo cual, el desconocimiento de cualquiera de las dos formas de configuración de la jurisprudencia en vigor puede dar lugar una situación de cambio irregular de jurisprudencia como causal de nulidad de la respectiva providencia cuestionada.

 

En el asunto sub examine, dados los cuestionamientos del actor, revisten particular interés las causales de cambio de jurisprudencia y elusión del análisis de asuntos de relevancia constitucional que incidan de manera determinante en el sentido de la decisión, razón por lo cual, la Sala los considerará sucintamente antes de pronunciarse sobre la solicitud de nulidad en concreto.

 

3. El cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Sala Plena          

 

Resulta claro que la solicitud de nulidad de una sentencia en sede de tutela, puede referirse, bien a pronunciamientos hechos por las Salas de Revisión, o bien, a providencias emanadas del Pleno de la Corporación. El fundamento de las peticiones de nulidad y, de la procedencia de las mismas por cambio de jurisprudencia, en lo que a las decisiones proferidas por la Sala Plena respecta, es, en términos generales, el respeto por los principios de igualdad y seguridad jurídica. En la justificación del precedente como fuente formal de derecho, esta Corporación ha tenido oportunidad de referirse a la trascendencia del principio de igualdad cuando el asunto en consideración es el trato dispensado por los jueces a los casos sometidos a su decisión, en la Sentencia C-836 de 2001[11], M.P. Escobar Gil, al examinarse el alcance de la jurisprudencia producida por las Altas Corporaciones de Justicia. Dijo el Pleno en esa ocasión:  

 

“(…) Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces. (…)” 

 

Por lo que atañe al valor de la seguridad jurídica se sentó en la misma providencia: 

 

“(…) La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. (…)

 

La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente.  Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley.  La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones.  Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.(…)”

 

Lo anterior no quiere decir que la autonomía de la Sala Plena en la interpretación del ordenamiento jurídico, quede anulada, lo que significa es que las decisiones proferidas por tal organismo de la Corte, han de contar con razones que justifiquen consistentemente lo que pudiera ser una variación de la jurisprudencia de la Corporación y, es esa también, la razón por la cual el cambio de jurisprudencia reviste un carácter excepcional. Así pues, se entiende lo que esta Sala en el auto 396 de 2014, M.P. Sáchica Méndez, exponía: 

 

“(…) si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión, so pena de incurrir en una causal de nulidad.

(…)

 

El término jurisprudencia en vigor, de acuerdo con este entendimiento, corresponde al precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión. Sin embargo, tal necesidad de reiteración opera sin perjuicio del ejercicio de la autonomía interpretativa de la que es titular la Sala Plena de la Corte, la cual está facultada para modificar la jurisprudencia constitucional bajo la existencia de condiciones específicas, entre ellas (i) los cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad; (ii) la evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico” (negrillas fuera de texto)

 

Ahora bien ¿Qué ha de entenderse por modificación del precedente? Dicho interrogante implica postular desde ahora que, no todo lo contenido en una sentencia tiene el carácter de regla que rija los casos subsiguientes a aquella. El precepto que alcanza esa categoría es lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado ratio decidendi entendida esta como “(…) la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva (…)”[12]. Esta distinción resulta importante si se tiene en cuenta que esta Sala ha precisado que la causal de nulidad se configura con el “(…) desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita (…)”[13]

 

Sin embargo, resulta necesario precisar aún más la configuración de la causal en examen, al respecto, es oportuno recordar el auto 129 de 2011, el cual, en lo pertinente explicó:

 

“(i) existencia de una línea jurisprudencial clara, sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional frente a una determinada situación fáctica; (ii) coincidencia, si no total al menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da origen a la acción de tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a la construcción y consolidación de esa específica línea jurisprudencial; (iii) como consecuencia de los dos anteriores, deber de la correspondiente Sala de Revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea jurisprudencial ya definida por la Sala Plena, y que ha servido, precisamente como ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos identificados como semejantes; (iv) desatención, por parte de la Sala de Revisión autora de la sentencia disputada, del deber de acatar la línea jurisprudencial vigente, proveniente de la Sala Plena, que se manifiesta al decidir el caso concreto empleando una ratio decidendi contraria o diversa a la que en casos análogos ha aplicado esta corporación.”[14]

 

Como se observa, el solicitante debe explicitar la línea jurisprudencial respectiva y que en su sentir ha sido variada, además, deberá evidenciar que el presupuesto fáctico de la sentencia cuya nulidad pretende, debe presentar una coincidencia jurídicamente relevante con los hechos que motivaron las decisiones que estima desconocidas. Lo anterior, permite afirmar, entre otras cosas, que la disconformidad con el ejercicio argumentativo realizado por la Sala no basta para obtener la nulidad impetrada. La entendible inconformidad de quien no encuentra satisfechas sus expectativas, en procedimiento de tutela, no es razón suficiente para que la Sala Plena declare la nulidad del fallo atacado. Es con tales premisas que la Sala revisara la solicitud del abogado Luis Salazar en lo que al asunto del desconocimiento del precedente respecta.    

 

4.- La elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión

 

Otra causal de interés para el asunto examinado es aquella en la cual el requerimiento de nulidad se funda en una omisión atribuible al órgano que expide la sentencia, la cual consiste en la exclusión del estudio de argumentos, pretensiones o asuntos cuya consideración hubiese conducido a una decisión distinta o que dada su trascendencia para la protección de derechos fundamentales, resultaba de inexcusable valoración para la Sala. En este sentido, el Auto 031A de 2002, M.P. Montealegre Lynett, expone lo siguiente:

 

“(…) es posible que en un determinado caso la omisión del examen de ciertos argumentos y pretensiones de la demanda, o de ciertas defensas propuestas por la parte accionada, llegue a configurar una violación al debido proceso. Eso sucedería si es claro que la omisión condujo a una decisión diferente a aquella que hubiera debido ser tomada si la sentencia hubiera examinado los argumentos, o pruebas o pretensiones que no fueron estudiados.(…) en un caso de esa naturaleza, la omisión puede llegar a configurar una violación al debido proceso, pues alguna de las partes es sorprendida, sin posibilidad de defenderse, con una decisión distinta a aquella que debió ser tomada si sus argumentos, pretensiones o pruebas hubieran sido adecuadamente examinados. (…) la Corte también está obligada a proteger los derechos fundamentales, es necesario acudir al criterio de trascendencia, según el cual la omisión en el análisis de ciertos aspectos supone violación al debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala. (Negrilla fuera de texto)

      

Este criterio también fue acogido en el Auto A-229 de 2014, M.P. Palacio Palacio, en el cual, también se recordó que la delimitación de los asuntos que aborda la Corte en cada una de sus providencias, se puede hacer de dos formas. Una de ellas implica la definición que de modo expreso, hace la Sala en relación con el objeto de estudio en el fallo respectivo. La otra, consiste en la omisión de ciertos asuntos que el Fallador estima de poca o ninguna relevancia “constitucional” para el problema a resolver “(…) hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.”     

 

Esta causal no puede constituirse para la Sala, en una camisa de fuerza, según la cual todos los aspectos que las partes o los intervinientes estimen relevantes, habrán de ser obligatoriamente atendidos por la Corte. Admitir semejante atadura implica, como mínimo, la transgresión de la autonomía que por mandato constitucional, contenido en el artículo 228 de la Carta, le ha sido conferida al funcionamiento de la administración de Justicia. Igualmente, puede desvirtuar el vigor que en la acción de tutela tiene el principio de la prevalencia del derecho sustancial incluido en citado precepto superior, pues, de asumirse una eventual restricción trazada al juez por las partes o, los intervinientes, cuando las pruebas permiten colegir que el asunto va más allá de lo planteado por aquellas o aquellos, puede conducir a que, en presencia de una vulneración de determinados derechos haya de guardarse un inadmisible silencio que cercena de plano el deber de las autoridades -en este caso la Corte- de velar por la realización efectiva de los derechos, tal como lo dispone el artículo 2 de la Carta. Como se observa, es el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 4º de la Constitución, el que impele a la Corte Constitucional a delimitar y elegir los asuntos sobre los que expresará las valoraciones que estime necesarias para fundamentar la decisión respectiva.         

 

5.- Examen de la solicitud de nulidad de la sentencia SU-173 de 2015

 

Establecidos los presupuestos generales de la decisión, abordará la Sala Plena de la Corte el análisis específico de la solicitud de nulidad formulada por el señor Luis Salazar como apoderado de la Unión Temporal Diselecsa LTDA– e  Ingeniería, suministros, Montajes y Construcciones S.A. –I.S.M. S.A

 

5.1.- Cumplimiento de los requisitos formales

 

(i)   Oportunidad. En el asunto bajo estudio, se cumple con tal exigencia dado que la solicitud fue formulada antes de surtirse la notificación de la sentencia. Advierte la Sala, de una parte, que  la petición de nulidad fue presentada el 09 de junio de 2015 y, de otra, según puede verificarse con la comunicación de agosto 25 de 2015, allegada por la Red Postal de Colombia, QUE a junio 12 de 2015 no se había surtido la notificación de la sentencia. Esta última afirmación se sustenta en la antedicha comunicación de la Red Postal, en la cual se manifiesta que “(…) el envío fue devuelto por motivo cerrado segunda ves (sic), entregado el devolución al Remitente el día 12 de junio de 2015”. Así pues, al encontrase que respecto del peticionario tuvo lugar la notificación por conducta concluyente con la presentación del escrito de nulidad y, que en esa medida el término de tres (3) días debía contarse desde ese momento; se tiene que el requerimiento de nulidad se dio desde el mismo momento de la notificación, esto es, dentro del plazo requerido para los pedimentos de nulidad de sentencias.

 

(ii) Legitimidad. La Sala corrobora que la solicitud fue presentada por el apoderado de uno de los intervinientes directamente afectado con la sentencia, el cual, participó activamente a lo largo del proceso y, se constituye en contraparte de la entidad territorial a la cual se le concedió el amparo mediante la sentencia SU-173 de 2015.

 

(iii)           Deber de argumentación. El peticionario ha señalado las razones por las cuales considera que la Sentencia SU-173 de 2015 debe ser declarada nula. Independiente de las posibilidades de prosperidad de sus pretensiones, el peticionario ha explicado, de manera comprensible, los motivos de su inconformidad y, así se consignaron en el capítulo II de este proveído al describir el requerimiento de nulidad.

 

Establecido el cumplimiento de los requisitos de forma, procede la Sala a revisar si tienen lugar o no las causales de nulidad invocadas. Dado que los cuestionamientos que aluden al tratamiento del estatus procesal del Municipio de Neiva y el principio de inmediatez, versan sobre la misma causal, serán considerados en un mismo apartado. La presunta elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión, será revisada más adelante.

 

5.2. El cambio irregular de la jurisprudencia a propósito del tratamiento de la coadyuvancia y el principio de inmediatez en el caso concreto 

 

Para el peticionario de la nulidad, la Corte, se apartó del precedente cuando consideró al Municipio de Neiva como un actor principal no obstante que, en verdad era un coadyuvante. Refiere cuatro (4) decisiones, en las que, en su opinión, se había sentado por la Corporación, la imposibilidad de considerar por el Juez de Revisión, las pretensiones del coadyudante.

 

Para la Sala, resulta necesario distinguir dos situaciones que el peticionario parece confundir. Una, tendría que ver con la censura a una tesis según la cual un coadyuvante no puede ser tenido como un verdadero actor titular del derecho. La otra, apuntaría a censurar que las pretensiones del coadyuvante no pueden ser tramitadas en la acción de tutela dado que no es una parte principal. Como se advierte, sin mayor dificultad, se trata de asuntos relacionados, pero, no idénticos y, la regulación de cada uno, obedece a reglas distintas. La distinción resulta pertinente, pues, al decirse que se desconoció el precedente, hay que especificar respecto de cuál de las dos situaciones descritas, se varió la jurisprudencia. De no hacerse, no resulta posible determinar a cuál de los dos asuntos se refieren las varias providencias citadas por el accionante como desconocidas.

 

Encuentra la Sala, que si se trata de cuestionar un posible quebrantamiento de la tesis, según la cual, un coadyuvante no puede ser tenido como un verdadero actor titular del derecho; tal reparo se queda sin piso en el escrito de nulidad. Observa la Corte que el énfasis hecho por el peticionario y la ratio decidendi que extrae de las sentencias T 304 de 1996, T- 313 de 2001, T- 1062 de 2010 y T- 269 de 2012; no atañen a este punto, sino a la imposibilidad de tramitar las pretensiones del coadyuvante.

 

En esa medida, censurar el entendimiento de la Sala, según el cual, el municipio no era un coadyuvante, sino un verdadero actor titular del derecho, se convierte en una discusión de los motivos de la decisión, pues, las sentencias que se citan y, la ratio decidendi que se colige de ellas, no se pronuncian, ni rigen, ese asunto. Dicho de otro modo, si la materia de discusión es que el coadyuvante, no puede ser entendido como un verdadero actor titular del derecho, quien depreca la nulidad, hizo fracasar su alegato, pues, no refirió ninguna ratio decidendi que aludiera al punto. Esto es, se estaría frente a una situación en la cual, se plantea el quebrantamiento de un precedente, sin manifestar cuál es tal precedente desatendido.       

 

Ahora, si el asunto es la variación de un precedente, según el cual, las pretensiones del coadyuvante no pueden ser tramitadas en la acción de tutela dado que no es una parte principal; tampoco está llamado a prosperar el requerimiento, pues, no fue ese el caso considerado por la Sala. Le hubiese bastado al profesional del derecho, una simple inspección a la sentencia para percatarse de que no se trataba de tramitar las pretensiones de un coadyuvante, pues, de manera preliminar la Sala Plena precisó que:

 

“Si bien la actuación del Municipio de Neiva se presenta en apariencia como una forma de intervención adhesiva o ad adiuvandum, es decir en ayuda de una parte y para proteger el derecho ajeno como coadyuvante del mismo, lo cierto es que materialmente se trata de una intervención principal, pues en últimas su actuación tiene por objeto, tal como expresamente lo solicita, la protección de sus derechos fundamentales

(…)

la intervención del Municipio de Neiva, corresponde a una acción principal que lo ubica sin lugar a dudas en calidad de actor en la presente causa, al solicitar oportunamente -como se verá más adelante-, la protección de sus derechos fundamentales (…)” (negrillas fuera de texto).

 

Así pues, la providencia no entendió al Municipio de Neiva como coadyuvante y, por tanto, resulta equivocado decir que se tramitaron las pretensiones de un coadyuvante. Entiende entonces la Corte que el supuesto, sobre el cual se edifica el reclamo de nulidad del ciudadano Luis Salazar, no está presente en la sentencia atacada y, por ende, los precedentes citados por él y, su entendimiento aluden a un problema jurídico distinto y a una ratio decidendi no aplicable al caso; quedándose sin soporte por esa falta de pertinencia y congruencia el alegato de nulidad en lo que a este asunto respecta. Seguramente, las eventuales sentencias cuya ratio decidendi hubiese versado sobre el trámite de pretensiones de sujetos procesales que se presentaron inicialmente como coadyuvantes, pero fueron asumidos por la Sala como interviniente principal, se hubiesen encontrado en consonancia con la especificidad del asunto discutido; pero no fue el caso.    

 

No sobra anotar que en su afán de persuadir a la Sala Plena de la solidez de su pretensión, el actor asumió sin más, que los supuestos de hecho de las providencias que citó como desconocidas por la SU-173 de 2015, se asemejaban a los del caso resuelto en la providencia cuestionada. Una vista a los hechos que en las sentencias citadas por el accionante, dieron lugar a referirse a la coadyuvancia, permiten concluir claramente que no se trata de hechos jurídicamente similares a los ventilados en la SU-173 de 2015. Así por ejemplo, en la sentencia T-1319 de 2001, el coadyuvante planteaba una vulneración posterior a la de la presentación de la tutela y, por ende, esa situación no había sido puesta a consideración del juez de instancia. En el caso de la sentencia T- 1062 de 2010 la Corte manifestó que no se pronunciaría sobre los argumentos de un coadyudante, que diferían o no hacían parte de la tutela, en tanto que en la sentencia de unificación cuya nulidad se pide, el asunto fue sustancialmente distinto, por eso, en su momento, antes de concluir que no se trataba de un coadyuvante, manifestó la Sala:  

 

“(…) La citada “coadyuvancia” tiene por fundamento los mismos argumentos y razones señaladas por el Senador Lara Restrepo en su escrito de tutela y, con ella pretende el ente territorial la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con la seguridad jurídica, la confianza legítima y el derecho colectivo a la protección del patrimonio público (…)” (El entrecomillado de la expresión coadyuvancia, es del original)

 

En lo atinente a los hechos de la sentencia T 304 de 1996 cabe precisar que la misma sentencia manifiesta expresamente que en ese caso, “(…) Fácilmente se concluye que no se trata en este evento de una coadyuvancia (…)”. Finalmente y por lo que concierne a los hechos que sobre el tema dieron lugar a una valoración en la sentencia T- 269 de 2012, también está claro que ni siquiera tuvo lugar la coadyuvancia, dijo en lo pertinente la respectiva Sala de Revisión:

 

“(…) es claro que estos cargos no están dirigidos a coadyuvar la petición de la Unión Temporal o la defensa del Tribunal del Cauca, y no se relacionan de forma ni siquiera aproximada a las razones de hecho y de derecho propuestas por la Unión Temporal, (…) Atendiendo a las razones expuestas en precedencia, la Sala considera que no debe examinar los problemas jurídicos derivados de la intervención de la Aseguradora pues ella no constituye una verdadera parte dentro del proceso (…)” (negrillas fuera de texto).

 

Si bien es cierto que lo inmediatamente considerado deja en evidencia las múltiples debilidades del escrito presentado por el profesional del derecho que depreca la nulidad, se reitera que el motivo para despachar negativamente el punto en estudio, es la inexistencia del presupuesto fáctico sobre el cual se funda la petición de nulidad, cual es, la calidad de coadyuvante del municipio de Neiva, pues, no se corresponde con lo que dijo la sentencia SU-173 de 2015.

 

En cuanto al desconocimiento del precedente en materia de inmediatez, resulta preciso advertir, desde ya, que la objeción no está llamada a tener éxito, pues, esta tiene como fundamento el que el principio de inmediatez, solo se predica de quien, como lo dice el accionante “funge como actor principal”. En el asunto sub examine ya se ha clarificado previamente que la Sala Plena entendió como un actor principal titular del derecho, al Municipio de Neiva, con lo cual, no se observa ninguna incongruencia o disonancia entre la tesis referida por el accionante y la asumida por la Sala. Se observa que el equívoco del actor esta en ignorar que la Sala no consideró coadyuvante al Municipio. Así pues, desdibujada la premisa sobre la que fundó su requerimiento el Señor Luis Salazar, carece de solidez su pretensión y, por ello, se despachará desfavorablemente.   

 

5.3. La elusión arbitraria del análisis de un asunto de relevancia constitucional que tenga efectos trascendentales en el sentido de la decisión adoptada en la sentencia SU-173 de 2015

 

En cuanto a la última causal invocada, observa la Sala que para el accionante, resultaba de capital importancia explicar por qué se declaró la violación del debido proceso a partir de la postura minoritaria contenida en los salvamentos de voto presentados a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, providencia que la Sala Plena de la Corte Constitucional dejó sin efecto.

 

En el ligero discurrir del peticionario asoman inconsistencias que condenan su pretensión de nulidad al fracaso. Una primera es que según el interesado, la decisión sobre la violación del debido proceso se alcanzó “(…) a partir de los salvamentos de voto de algunos Magistrados de la Sección Tercera (…)”. Esta aseveración no se corresponde con la realidad, si el accionante hubiese revisado atentamente el fallo, habría advertido que esta Sala, previo a valorar los salvamentos de voto de los Magistrados disidentes frente a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, procedió a considerar los defectos orgánico y procedimental como causales de prosperidad de la tutela contra sentencias, revisó, en un apartado específico, el alcance del Recurso Extraordinario de Anulación, lo mismo hizo con la causal segunda del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y las facultades del Juez de Anulación para determinar su existencia. También, dedicó un aparte a las características de los fallos en equidad y los fallos en derecho en términos de la jurisprudencia contenciosa y arbitral. Con tales presupuestos, consideró el caso concreto y concluyó:  

 

“(…) Considera la Corte Constitucional que la actividad llevada a cabo por la Sección Tercera del Consejo de Estado, acorde con las evidencias previamente señaladas, no se corresponde con un juicio orientado a establecer errores in procedendo, sino, se aviene más con una tacha a la valoración que de la normatividad del contrato y, de las pruebas, hizo el Tribunal de Arbitramento (…)”

 

Solo después de tal ejercicio agregó:

 

“(…) Adicionalmente, para la Sala, no pasan desapercibidos los razonamientos vertidos por los Magistrados disidentes Correa Palacio y Saavedra Becerra, quienes, estiman que el recurso fue utilizado como una segunda instancia (…)” (negrillas fuera de texto)

 

Como se aprecia, la inclusión en el soporte argumentativo de la sentencia, de los salvamentos de voto referidos, fue posterior y adicional a la postura que esta Sala ya había adoptado en relación con el caso sometido a decisión. 

 

Una segunda debilidad que da al traste con la intención del accionante, es suponer que el hecho de no justificar la incorporación de unos salvamentos de voto como refuerzos argumentativos, constituiría la elusión arbitraria del análisis de un asunto de relevancia constitucional que tendría efectos trascendentales en el sentido de la decisión. Tal estimación, no resiste mayor análisis, pues, si la Sala ya había adoptado una postura, ninguna incidencia hubiese tenido en el sentido de la decisión la prescindencia de unos argumentos importantes, pero, adicionales. Menos aún, representa en términos de afectación al sentido de la decisión, el no haber incluido un apartado que explicase por qué los salvamentos de voto, pueden ocasionalmente fungir como argumentos adicionales en la construcción de las motivaciones de una decisión.

 

Para la Sala, la causal en estudio no se configura por lo que el peticionario considere como deseable y apropiado, sino, por la palmaria demostración de que la consideración arbitrariamente omitida de un asunto de relevancia constitucional, comportaría efectos trascendentales en el sentido de la decisión y, no es este el caso. Así pues, tampoco tiene lugar en el asunto en estudio la causal revisada.

 

Entiende la Sala la inconformidad que puede suscitar una decisión que se estima como adversa por uno de los interesados, pero, no basta este malestar, así se revista de calificativos poco comedidos respecto del ejercicio argumentativo realizado por la Corte; para obtener una declaración de nulidad y, para reemplazar lo que hubiese podido ser una actividad jurídica más consistente.

 

IV. DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de esta Corporación,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- NEGAR la solicitud de nulidad interpuesta por el señor Luis Fernando Salazar López, en contra de la Sentencia SU-173 de 2015.

 

SEGUNDO.- COMUNÍQUESE la presente providencia al peticionario, con la advertencia que contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta (E)

 

 

 

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada (E)

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

Con impedimento aceptado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General