A538-15


REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL

Auto 538/15

 

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se desconoció precedente constitucional

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia SU-617 de 2014, presentada por la Procuraduría General de la Nación

 

Expediente: T-2597191

 

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

 

 

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015)

 

 

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad de la sentencia SU-617 de 2014, proferida por la Sala Plena de esta Corporación.

 

 

I.                  ANTECEDENTES

 

La sentencia SU-617 de 2014, cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, resolvió una acción de tutela interpuesta por una pareja integrada por personas del mismo sexo, contra la decisión de una defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción de la hija biológica de una de ellas por parte de su compañera permanente, argumentando que no se había acreditado el tiempo de convivencia mínima entre ellas, y que el derecho positivo no permite la adopción homoparental.

 

Una vez resuelto el amparo en primera y en segunda instancia, la Corte seleccionó el caso, y mediante la sentencia SU-617 de 2014, resolvió la controversia ordenando a la entidad accionada revocar el acto administrativo cuestionado y continuar el trámite de adopción, sin que el requerimiento pudiese ser rechazado con fundamento en que la progenitora y su compañera son del mismo sexo.

 

II.              SOLICITUD DE NULIDAD

 

Mediante escrito radicado el día 4 de febrero de 2015, adicionado el día 11 de febrero del mismo año, la Procuraduría General de la Nación solicitó la nulidad de la sentencia SU-617 de 2014, invocando las siguientes causales, todas asociadas a la violación grave del debido proceso.

 

1.  Ausencia de sustento probatorio sobre un punto fáctico relevante respecto del cual existía una petición pendiente del Ministerio Público

 

Según la Vista Fiscal, la sentencia adolece de un déficit probatorio grave, en la medida en que, existiendo una indeterminación en los hechos que debían ser objeto del pronunciamiento judicial, la Corte se abstuvo de decretar la práctica de las pruebas necesarias para conocer la verdad, y en lugar de ello adoptó la decisión sin contar con suficientes elementos de juicio.

 

Para la entidad, la resolución del caso y la determinación de la viabilidad de la adopción por parte de la compañera permanente de la madre biológica de la menor, suponía demostrar, o bien que no era posible individualizar al progenitor, o bien que éste había renunciado válidamente a la paternidad, permitiendo que se conformara  un nuevo vínculo filial con una tercera persona. Y aunque en el proceso judicial no se acreditó ninguno de estos hechos que debía servir de base al fallo, en la providencia atacada se hizo caso omiso de este déficit probatorio, y se concluyó que la adopción requerida en la acción de tutela era viable.

 

La referida indeterminación se habría presentado en al menos tres niveles:

 

(i)           En cuanto al origen de la menor cuya adopción se requiere. Por un lado, aunque las demandantes afirmaron que la menor cuya adopción se solicitaba había sido fruto de una inseminación artificial heteróloga, en el expediente no se encuentra ninguna prueba de este hecho, sino tan solo un acuerdo notarial suscrito en el año 2007 en la ciudad de Nüremberg (Alemania), en el que una de las accionantes se compromete a someterse en el futuro a este procedimiento, y las aserciones de una sicóloga sobre las afirmaciones de las accionantes sobre este mismo hecho. Como puede advertirse, ninguno de estos medios probatorios da cuenta del origen biológico de la menor: el documento notarial únicamente acredita la intención o el propósito de acudir a la inseminación artificial en un futuro, más no la ocurrencia efectiva del mismo, ni menos aún la circunstancia de que la niña cuya adopción se requiere sea el resultado de tal procedimiento; y las declaraciones de la sicóloga tampoco demuestran la existencia de este elemento fáctico, por tratase tan solo de una “prueba de oídas”. Así pues, la Corte no podía dar por sentado este hecho determinante del fallo, pues no contaba con ningún respaldo probatorio.

 

(ii)             En cuanto a la individualización y ubicación del padre biológico. Por otro lado, aunque la individualización del progenitor era indispensable para intentar un reconocimiento voluntario de la paternidad, o en su defecto para obtener la renuncia al vínculo filial, la Corte se abstuvo de desplegar sus facultades probatorias oficiosas y de vincular al proceso al presunto donante heterólogo, pese a que dentro del expediente se encontraban los elementos para ello: (i) primero, en el registro civil de la menor, que hace parte del expediente, consta la existencia de un acta complementaria en la que justamente se individualiza al progenitor, con indicación expresa de su nombre y ciudad de residencia; (ii) y segundo, distintos medios de comunicación informaron a la opinión pública que el padre biológico de la menor era determinado, conocido y allegado a las accionantes por ser pariente de una de ellas. La Corte guardó silencio sobre este material probatorio y se abstuvo de individualizar, ubicar y vincular al progenitor al proceso judicial.

 

(iii)          En cuanto a la renuncia a la paternidad y a la viabilidad del reconocimiento voluntario de la misma. Y finalmente, como para el perfeccionamiento de la adopción es necesario descartar el reconocimiento voluntario de la paternidad o contar con la renuncia al vínculo filial en caso de que el progenitor sea determinable, la Corte debía cerciorarse de la ocurrencia de uno de estos hechos antes de tomar una decisión. No obstante, esta Corporación asumió que el padre biológico había renunciado tácitamente a la paternidad, pese a que los medios de comunicación desmintieron la versión de las peticionarias, afirmando que era de conocimiento y de dominio público que el padre biológico de la menor cuya adopción se pretendía era determinado y conocido por las accionantes porque era el primo de una de ellas, y que además, mantenía relaciones personales con su hija, hasta el punto de que ella lo reconocía como “papa”[1]. De modo pues que no existía ningún elemento de juicio para presumir la renuncia al vínculo filial, como erradamente lo habría asumido esta Corporación.

 

La irregularidad anterior se agravaría por la confluencia de las siguientes circunstancias: (i) primero, porque el propio Ministerio Público informó a la Corte Constitucional sobre la posibilidad de particularizar y localizar al progenitor de la niña, y le solicitó expresamente adoptar las medidas para garantizar los derechos de la menor, pese a lo cual, el requerimiento no fue atendido; (ii) segundo, porque como la controversia jurídica versaba sobre los derechos de una niña, que es sujeto de especial protección, la Corte tenía una carga probatoria reforzada que no cumplió; (iii) tercero, porque como la decisión judicial recaía sobre asuntos relativos a la filiación, que constituye un atributo de la personalidad del cual depende la efectividad de una amplia gama de derechos fundamentales, el juez constitucional debía cerciorarse de todas aquellas circunstancias que tuvieran alguna incidencia en la filiación; (iv) por  último, el proceso judicial estuvo suspendido durante cuatro años, tiempo más que suficiente para desplegar la actividad probatoria que se requería en este caso.

 

2.                El exceso en el ejercicio de las competencias constitucionales, por juzgar en abstracto la legislación, en lugar de someter a juicio las decisiones de las entidades accionadas

 

En segundo lugar, la Vista Fiscal estima que en la sentencia SU-617 de 2014, la Corte se excedió en el ejercicio de sus competencias constitucionales, porque en el marco de una acción de tutela, diseñada para la protección de los derechos fundamentales de personas determinadas frente a agresiones concretas y específicas,  asumió el rol que se ejerce en el contexto del control abstracto de constitucionalidad, cuyo objeto consiste, en cambio, en evaluar la constitucionalidad del sistema jurídico, y no en resolver controversias específicas que envuelven la amenaza o la transgresión de derechos de individuos determinados.

 

A juicio de la entidad, la paradójica posición de la Corte Constitucional de calificar la actuación de la entidad demandada que rechazó la solicitud de adopción como ajustada al ordenamiento jurídico, y de ordenar al mismo tiempo a esas mismas instancias administrativas la continuación del trámite de adopción, sólo se explica porque en realidad la referida Corporación sometió a examen el sistema jurídico, concluyendo que la solución legislativa era contraria a la preceptiva constitucional. Por ello, este tribunal habría desbordado sus competencias, porque aprovechó el amparo para cuestionar la validez de las normas que limitan la adopción en función del sexo de los adoptantes: “el fallo aquí cuestionado afirma que las entidades accionadas no cometieron vías de hecho, o dicho en otras palabras, respetaron el ordenamiento constitucional vigente  (….) si las autoridades administrativas no desconocieron el ordenamiento jurídico y, por el contrario, respetaron el ordenamiento jurídico, esta jefatura se pregunta: ¿entonces cómo es posible que de allí se siga un desconocimiento de derechos fundamentales? Y para responder este interrogante la única posibilidad consiste en admitir que la violación radica o se desprende directamente del ordenamiento jurídico y, por tanto, que el juicio de reproche de la Corte no recae sobre los actos o acciones de las autoridades administrativas demandadas, sino, necesariamente, sobre las decisiones o acciones del legislador (…) así, esta Corte termina haciendo, en sede de tutela, un juicio abstracto de constitucionalidad de las normas que regulan la adopción en Colombia”.

 

3.                Irregularidades vinculadas a la procedencia de la acción de tutela

 

Según la Procuraduría General de la Nación, la decisión de la Corte de resolver de fondo la controversia planteada, configura una transgresión grave del derecho al debido proceso, por las siguientes razones:

 

3.1.         Primero, porque al declararse la procedencia del amparo sobre la base de que la acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones legales que limitan o prohíben la adopción homoparental  no tiene la aptitud para garantizar los derechos fundamentales de las accionantes, pero al arrogarse en el proceso de amparo las facultades propias del control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación incurrió en una contradicción de orden pragmático, es decir, en una inconsistencia entre el discurso plasmado en el fallo con fundamento en el cual se asumió el conocimiento del caso, y el tipo de decisiones efectivamente adoptadas en la sentencia.

 

En efecto, para arribar a la conclusión de que la controversia puesta a consideración del juez de tutela debía ser resuelta en el marco de la acción de amparo, este tribunal argumentó que ninguna de las vías procesales previstas en el ordenamiento jurídico tenía la idoneidad y eficacia necesaria para garantizar los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y que por este motivo, era el juez de tutela el llamado a pronunciarse sobre el caso planteado. La Corte valoró expresamente la acción de inconstitucionalidad, concluyendo que aunque eventualmente por esta vía se podía declarar la inexequibilidad o condicionar la constitucionalidad de las normas que implícita o explícitamente limitan la adopción homoparental, una determinación semejante no solucionaría directamente la controversia concreta entre las partes, por tratarse de una solución sobre la compatibilidad entre una norma jurídica y el ordenamiento superior.

 

Pese a lo anterior, al resolver la tutela la Corte se adjudicó el rol y las competencias que se ejercen en el marco del control abstracto de constitucionalidad, y no las propias del juez de amparo. La razón de ello es que el juicio efectuado por este tribunal no versó sobre la actuación de las entidades demandadas, ni la decisión consistió en ordenar o descartar la constitución del vínculo filial entre la menor y la compañera permanente de la madre biológica, sino que, por el contrario, el juicio estuvo orientado a verificar la validez de la prohibición legal de la adopción homoparental, y a fijar con efectos generales la interpretación del texto constitucional.

 

En conclusión, para asumir el conocimiento del caso, la Corte apeló a la estrategia discursiva de afirmar la procedencia del amparo sobre la base de que la problemática puesta a consideración suya no podía ser solventada mediante la acción de inconstitucionalidad, pero al resolver el caso se adoptó, de manera ilegítima, el rol de esta última vía procesal.

 

3.2.         Segundo, la aproximación de la Corte desconoce directamente el artículo 86 de la Carta Política.

 

En efecto, el referido precepto constitucional reserva el amparo para aquellos asuntos de orden iusfundamental que no pueden ser resueltos por las vías judiciales ordinarias, pero en este caso el derecho positivo consagra un mecanismo idóneo y expedito para ventilar el litigio jurídico propuesto por las accionantes, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Y aunque este tribunal quiso justificar su posición argumentando que no existía un marco normativo y jurisprudencial preciso que pudiera orientar a los jueces, este análisis es inconducente e inaceptable. En efecto, la tesis sobre la inexistencia de reglas decantadas en esta materia, que impediría a la justicia ordinaria resolver con solvencia el debate propuesto, supone en el fondo una descalificación de la jurisdicción ordinaria, al estimarla como incompetente para resolver los asuntos inéditos y los casos que revisten algún nivel de complejidad, y también una contradicción, porque se estaría afirmando que la justicia ordinaria es inepta para definir los litigios el marco de los mecanismos ordinarios, pero apta para resolverlo en el contexto de la acción de tutela. En últimas, el argumento de la Corte apunta a considerar que sólo dicho tribunal tiene la idoneidad necesaria para resolver los asuntos de orden iusfundamental, pero esta suposición contraviene abiertamente el diseño de la acción de tutela previsto en el artículo 86 de la Carta Política, que asigna a la justicia ordinaria la competencia para su resolución. A partir de estas consideraciones, la Procuraduría concluye que “se viola el debido proceso cuando la Corte Constitucional señala que sería procedente una acción determinada como la tutela, pero en realidad, lo que quiso fue decir que no eran idóneos los demás jueces de la República. Tal violación del debido proceso, en concepto del jefe del Ministerio Público, implica que la sentencia debe ser anulada pues por virtud de aquella la Corte Constitucional sustrajo a las partes del derecho al juez  natural”.

 

Además, el entendimiento de la procedibilidad plasmado en la acción de tutela es inconsistente con el artículo 86 de la Carta Política, porque como efectivamente el ordenamiento jurídico prevé una vía procesal para resolver la controversia, el amparo sólo podía ser otorgado como mecanismo transitorio y no como un mecanismo principal y sustitutivo de las vías procesales ordinarias, y que en esta hipótesis, la viabilidad de la acción estaba supeditada a la inminencia de un perjuicio irremediable en cabeza de las accionantes, inminencia de la que no existe la menor evidencia.

 

En efecto,  en la acción de tutela cuestionada las accionantes atacaron la decisión de la administración pública de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción, materializada en un acto administrativo. En estas hipótesis en que se controvierte una decisión de la administración pública, el amparo sólo procede como mecanismo transitorio, mientras se surte la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento, y se debe orientar a la suspensión del acto, tal como se establece en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, y se reconoce en las sentencias C-018 de 1993[2], T-128 de 2007[3], T-514 de 2003[4] y T-016 de 2008.[5]  Pese a lo anterior, la Corte utilizó la acción de tutela como mecanismo principal, en clara y franca oposición a las exigencias legales y jurisprudenciales.

 

Además, como el amparo debía otorgarse únicamente como mecanismo transitorio, se requería, a la luz del artículo 86 de la Carta Política, que se acreditara la inminencia de un perjuicio irremediable. No obstante, en el caso concreto no se dio cuenta ni de la inminencia de este daño, ni de la necesidad de la intervención judicial inmediata del juez de tutela, y menos aún, de la vulneración de los derechos fundamentales. Por el contrario, los perjuicios que la Corte pretendía conjurar en la sentencia cuya nulidad se solicita, son en realidad meras eventualidades, vinculadas a las hipotéticas y remotas limitaciones al ejercicio de la patria potestad, de la custodia y del cuidado de la menor cuya adopción se requería, al cumplimientos de las obligaciones alimentarias, y al ejercicio de los derechos sucesorales: “Como puede evidenciarse, el daño que se pretendió conjurar por parte de la Corte consiste en que la niña eventualmente no podría ser representada, eventualmente no podría heredar, eventualmente no podría recibir alimentos forzados, entre otros. Todo ello corresponde a meras eventualidades que no cumplen con el estándar jurisprudencial del daño o amenaza que la tutela puede conjurar y, por ello, la acción se enmarca en el escenario propio de la acción ordinaria, contencioso administrativa”.

 

La irregularidad anterior se agravaría por la circunstancia de que aunque la intervención judicial se justificó con el pretexto de la inminencia de un perjuicio irremediable, este peligro no fue conjurado en la sentencia SU-617 de 2014. En efecto, el presunto daño provenía, a juicio de las accionantes y de la Corte Constitucional, de la falta de configuración del vínculo filial, pero en el fallo aludido este tribunal se abstuvo de declararlo, por lo que a pesar de la existencia de la decisión judicial, el presunto perjuicio se encontraría latente. Y por lo demás, aunque en la providencia se ordena a las instancias administrativas la continuación del trámite administrativo de adopción, los términos de la orden impiden la superación del peligro detectado, porque una vez agotado el trámite de adopción, en el mejor de los casos la menor quedaría en una situación de filiación irregular, por tener dos madres y ningún padre.

 

De este modo, la sentencia SU-617 de 2014 desconoce el artículo 86 de la Carta Política en al menos tres sentidos: (i) primero, porque mientras la preceptiva constitucional reserva el amparo para aquellos asuntos que no pueden ser resueltos mediante las vías judiciales ordinarias, en el fallo aludido se consideró que la tutela era procedente a pesar de que la controversia podía ser canalizada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) segundo, porque aunque excepcionalmente se puede acudir al amparo a pesar de existir mecanismos procesales ordinarios, pero únicamente como mecanismo transitorio, en el fallo atacado se otorgó la tutela como mecanismo definitivo; (iii) y tercero, porque para otorgar el amparo como mecanismo transitorio se debía acreditar la inminencia del perjuicio irremediable, y en este caso no se demostró este hecho ni la necesidad de la intervención judicial inmediata, sino únicamente peligros eventuales e hipotéticos que no fueron conjurados.

 

4.       Vicios vinculados al contenido de la decisión judicial

 

4.1.         Finalmente, un cuarto grupo de señalamientos apunta a demostrar que la decisión judicial es materialmente incompatible con el ordenamiento superior, y en particular, con los fallos de esta misma Corporación que han hecho tránsito a cosa juzgada. Las razones de la oposición serían las siguientes:

 

4.2.         Primero, la Corte no solo sometió indebidamente a escrutinio judicial las normas legales que limitan la adopción en función del sexo de los adoptantes, sino que además, esta evaluación se efectuó prescindiendo del marco constitucional vigente. En efecto, el parámetro de validez de la legislación no fueron los derechos de los niños en situación de adoptabilidad ni su interés superior, sino consideraciones generales sobre la autonomía personal y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas mayores que aspiran a la adopción, y sobre el presunto derecho a conformar una familia o realizar arreglos familiares según los dictados erráticos de las preferencias personales. De este modo, el eje analítico de la decisión no fueron los niños sino los intereses personales de los adultos, pese a que el fallo gravitaba en torno a una institución que tiene por objeto el bienestar de los menores de edad.

 

4.3.         Segundo, como consecuencia del déficit anterior, este tribunal desconoció el material probatorio obrante en el expediente, pues omitió indebidamente toda referencia a los estudios científicos obrantes en el expediente sobre el impacto de la convivencia de menores de edad con parejas conformadas por personas del mismo sexo, muchos de los cuales demuestran los efectos nocivos de este tipo de arreglos familiares.  Así pues, en el fallo atacado se prescindió de los insumos probatorios que debían constituir las premisas del juicio de este tribunal.

 

4.4.         Tercero, las conclusiones de la Corte sobre la necesidad de reconocer la adopción por parejas conformadas por personas del mismo sexo no tienen como fundamento la Carta Política o los demás instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad, pues ninguna de estas normatividades consagra el deber de estatal de permitir la adopción por parejas que tienen el mismo sexo, ni por parte de la pareja del mismo sexo del padre o de la madre biológica.

 

4.5.         Cuarto, la decisión desconoció la cosa juzgada constitucional, por prescindir del contenido de sus propios fallos judiciales relativos a la naturaleza y a los requisitos de la adopción.

 

Por un lado, se pasaron por alto los precedentes que conciben la adopción como una institución orientada a garantizar el derecho de los niños a tener una familia, y por tanto, como una institución de orden público cuyos términos son indisponibles para las partes, tal como se determinó en la sentencia C-145 de 2010[6]. En contravía con esta directriz, en la sentencia cuestionada la Corte definió el ámbito y la extensión de la institución de la adopción en función de la autonomía familiar, del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los mayores, y de su interés privado, pasando por alto las normas de orden público que establecían límites claros a la filiación, y que esta misma Corporación calificó como constitucionalmente admisibles. Con este proceder se desnaturalizó la institución de la adopción y de la filiación, dejando en ámbito de la autoregulación el interés superior del niño. 

 

Por otro lado, el fallo es inconsistente con los precedentes judiciales que reconocen la existencia de diferencias empíricas constitucionalmente relevantes entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, así como la potestad del legislador para establecer un trato diferenciado entre ambos tipos de uniones. Con fundamento en ello, la Corte ha adoptado las siguientes decisiones: (i) en la sentencia C-577 de 2011[7] se aclaró que en virtud de las diferencias entre las uniones maritales –por definición heterosexuales-, y las uniones homosexuales, “no existe un mandato derivado de la Constitución que obliga a darles a ambas situaciones el mismo tratamiento jurídico, ya que a causa de la no semejanza de los supuestos es improcedente la analogía total”; (ii) en la sentencia C-096 de 1998[8] se declaró la exequibilidad de la definición legal de la unión marital de hecho como institución heterosexual, y se descartó la existencia de una omisión legislativa relativa por no incluir dentro de tal definición a las uniones homosexuales; (iii) en la sentencia C-283 de 2011[9] se extendió el alcance de algunas normas en materia sucesoral establecidas en función de la institución matrimonial y en función de las uniones maritales de hecho, a las uniones homosexuales, pero dejando a salvo las diferencias entre unas y otras, y la potestad del legislador para establecer un tratamiento jurídico acorde con tales diferencias; (iv) en la sentencia C-238 de 2012[10] se declaró la exequibilidad de la expresión “cónyuge” contenida en la legislación civil, como sujeto llamado a suceder, aclarando que en todo caso las personas del mismo sexo que conforman una unión sentimental también están llamadas a la sucesión, aunque se trata de uniones que no conforman una unión marital de hecho; (v) las sentencias C-075 de 2007[11] y C-029 de 2009[12], que mantienen la diferenciación entre uniones maritales de hecho y uniones homosexuales. Pese a las definiciones judiciales anteriores, que avalan la distinción legal entre los dos tipos de arreglos familiares, y pese a que no existe una sentencia de constitucionalidad que determine que en materia de adopción se deben asimilar los dos tipos de uniones, en el fallo de tutela se efectúa esta extensión, desbordando las competencias de la Corte Constitucional como juez de amparo, y en contravía de la cosa juzgada constitucional.

 

Finalmente, la decisión de la Corte desconoció las reglas judiciales sobre la adopción por consentimiento, pues en distintos pronunciamientos se ha dejado claro que desde la perspectiva constitucional, esta modalidad de adopción está reservada a las parejas heterosexuales. Es así como en la sentencia C-814 de 2001[13] se sostuvo que como la institución de la adopción está orientada a garantizar el derecho de los niños a tener una familia, y que como el propio texto constitucional protege la familia heterosexual y monogámica, el legislador tiene vedada la posibilidad de extender la adopción a las parejas homosexuales. Con fundamento en esta regla, en aquel fallo se declaró la exequibilidad del artículo 90 del Código de Menor, que circunscribe la adopción conjunta a los cónyuges y a las parejas conformadas por hombre y mujer que tuvieren una convivencia ininterrumpida de al menos tres años. Esta comprensión de la adopción permaneció inalterada en la sentencia C-577 de 2011, ya que este fallo se pronunció sobre el reconocimiento de la familia homosexual, más no sobre la institución de la adopción. A pesar de lo anterior, en la sentencia de tutela de la referencia la Corte Constitucional prescindió de sus propias reglas jurisprudenciales sobre la imposibilidad de las parejas homosexuales de adoptar, y por esta vía excedió su esfera competencial, en contravía de las directrices constitucionales.

 

4.6.         Quinto, este tribunal también desconoció la prohibición de renunciar a la patria potestad respecto del nasciturus, establecida en el artículo 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Según esta norma, “no tiene validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer”. Como en la hipótesis fáctica sometida a consideración de la Corte la niña cuya adopción se pretendía presuntamente fue concebida a través del procedimiento de inseminación artificial de un donante conocido, el vínculo filial debía constituirse con éste, a menos que progenitor otorgara el consentimiento para la adopción un mes después de su nacimiento, en los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia. En la sentencia cuestionada, sin embargo, la Corte omite la aplicación de la regla controlante del caso, y tampoco justifica su inaplicación.

 

4.7.         Sexto, la sentencia SU-614 de 2014 transgredió el derecho al debido proceso, por cuanto la decisión de la administración pública que fue objeto del debate, fue valorada a la luz de criterios normativos fijados posteriormente en el propio fallo de amparo, y por esta vía se desconoció el imperativo constitucional de juzgar a las personas conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, contenida en el artículo 29 de la Carta Política.

 

En efecto, en el fallo atacado se reconoció clara y expresamente que la decisión de la entidad accionada de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción se ajustó al derecho positivo, porque en el ordenamiento jurídico existía una prohibición para la adopción por parejas integradas por personas del mismo sexo, tal como consta en la sentencia C-814 de 2001. Sin embargo, el amparo fue resuelto a partir de otros criterios que la propia Corte fijó en el propio fallo, que reinterpretaron y modificaron el ordenamiento jurídico, y que fueron aplicadas retroactivamente a hipótesis fácticas acontecidas con anterioridad.

 

Así, por un lado, la decisión judicial se adoptó con base en una nueva concepción de familia, distinta a la que se encuentra plasmada en el artículo 42 de la Carta Política y que esta misma Corporación prohijó anteriormente. Asimismo, el fallo responde a una nueva comprensión de la figura de la adopción, establecida justamente en la sentencia SU-617 de 2014; hasta entonces, la Corte había entendido no solo que la adopción por parejas del mismo sexo no estaba consagrada en el derecho positivo, sino que además, el legislador tenía vedada esta posibilidad, y que por tanto, “no le era posible al Congreso autorizar la adopción por parte de homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que se origina en ese tipo de convivencia, y las relaciones que se derivan de la adopción”[14]. Este entendimiento permaneció inalterado hasta el año 2014, cuando mediante la sentencia cuya nulidad se solicita modificó sus patrones decisionales, y los aplicó retroactivamente a la hipótesis fáctica ocurrida años atrás, en el 2009.

 

De este modo, “si la misma Corte reconoce que ha efectuado un cambio sustancial a las reglas para interpretar el concepto de familia, resulta una violación al debido proceso por parte de esta sentencia que este cambio se aplicara en forma retroactiva, es decir, a un caso que sucedió en forma precedente y que, por lo tanto, no podía ni puede fallarse con unas reglas jurisprudenciales que no existían al momento de los hechos que se revisaron en sede de tutela”.

 

4.8.         Finalmente, el fallo contiene una contradicción en lo que respecta al status de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, pues mientras en la parte motiva de la providencia se asegura que éstas últimas no son asimilables o equiparables a las parejas heterosexuales, sino que en algunos aspectos, especialmente de orden patrimonial, se les han extendido los efectos jurídicos previstos para estas últimas, en la misma sentencia se sostiene la tesis contraria, en el sentido de que las parejas del mismo sexo son  compañeros permanentes para todos los efectos legales, y se les confiere el tratamiento de estos últimos, habilitándolos para adoptar en los mismos términos de las uniones maritales de hecho, a pesar de la expresa e inequívoca limitación legal contenida en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

 

III.      CONSIDERACIONES

 

1.       Competencia

 

En la medida en que según el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991[15], corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional conocer de las solicitudes de nulidad de los procesos judiciales que se hayan surtido ante esta corporación, cuyas irregularidades impliquen una violación del derecho al debido proceso[16], y en la medida en que en el presente caso la Procuraduría General de la Nación solicita la nulidad de la sentencia SU-617 de 2014 por la presunta transgresión del referido principio, esta Corporación tiene competencia para pronunciarse respecto de este requerimiento.

 

2.       Parámetros para evaluar las solicitudes de nulidad

 

2.1.         Aunque según el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, contra las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no procede ningún recurso, y las irregularidades que se presenten a lo  largo del trámite judicial solo pueden ser alegadas antes de ser proferida la correspondiente sentencia, esta Corporación ha entendido que cuando el vicio se predica de la providencia misma, es posible solicitar y declarar la nulidad de tales fallos.

 

2.2.         Ahora bien, como el examen de las nulidad de las sentencias  no constituye una nueva instancia de revisión que atienda a la necesidad de que los fallos sean analizados y resueltos por distintos operadores jurídicos para asegurar la corrección de la decisión, sino a la necesidad de retirar del sistema jurídico aquellos fallos que adolecen de un vicio que afecta directamente su validez, la prosperidad del recurso está supeditada a que se acredite la transgresión del debido proceso, y por esta vía, la invalidez de la providencia judicial.

 

2.3.         En este orden de ideas, la Corte ha establecido que la prosperidad de este tipo de requerimientos depende del cumplimiento de dos tipos de condiciones[17].

 

Por un lado, en cuanto a los presupuestos formales de procedencia, se ha determinado que para que sea factible el análisis del recurso, se requiere lo siguiente: (i) primero, que la solicitud se presente dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo proferido por la Corte, de modo que una vez vencido el término, se entienden saneados los hipotéticos vicios de la providencia; esta exigencia de orden temporal se explica por la necesidad de preservar la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, porque los fallos de esta Corporación son definitivos, y en principio, intangibles;  (ii) segundo, que el incidente sea activado por quien ostente la calidad de parte en el trámite judicial, o por terceros cuyos sus derechos sean afectados directamente con esta providencia; (iii) y tercero, que se precisen e individualicen las irregularidades del fallo cuestionado, y se de cuenta de la forma en que este déficit provoca la transgresión del debido proceso.

 

Por otro lado, en cuanto a los presupuestos materiales de procedencia, se ha aclarado que la nulidad de sus fallos sólo puede decretarse cuando se verifica la vulneración del debido proceso, y se compruebe que como consecuencia de ello, la providencia carece de validez. A partir de esta directriz general, se han delineado algunas pautas para valorar las solicitudes de nulidad: (i) primero, las discrepancias con el fallo judicial son susceptibles de ser valoradas tan sólo en cuanto impliquen una afectación de los componentes estructurales del derecho al debido proceso; (ii) segundo, se debe acreditar no solo la lesión de este principio constitucional, sino también la repercusión de tal irregularidad en el contenido del fallo atacado; (iii) tercero, aunque no existe un repertorio cerrado de causales de nulidad, la vulneración del debido proceso se materializa, entre otras cosas, cuando en el marco de una acción de tutela una sala de revisión modifica la jurisprudencia definida previamente por la Sala Plena, o la jurisprudencia en vigor de sus salas de decisión; cuando la decisión no es aprobada por la mayoría requerida en la ley; cuando existe una contradicción insalvable entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo que lo torna ininteligible; cuando la providencia carece de todo principio de fundamentación; cuando se imparten órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso; cuando la providencia desconoce la cosa juzgada constitucional; o, finalmente, cuando se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen repercusión directa en el fallo.

 

3.                Estudio del caso concreto

 

De acuerdo con las pautas indicadas en el acápite anterior, pasa la Corte a evaluar la solicitud de nulidad de la sentencia SU-617 de 2014.

 

3.1.    Cumplimiento de los requisitos formales

 

Estima la Corte que la solicitud satisface los presupuestos formales de procedencia, por las razones que se indican a continuación:

 

3.1.1. En primer lugar, en cuanto a la presentación oportuna del requerimiento de nulidad, el requisito se encuentra satisfecho, toda vez que la sentencia SU-617 de 2014 fue notificada el día 5 de febrero de 2015 a la defensoría segunda de familia del municipio de Ríonegro y al apoderado del accionante a través del centro de servicios administrativos, y el escrito de nulidad fue radicado el 4 de febrero del año 2015, y posteriormente ampliado el 11 de febrero, esto es, dentro de los tres días hábiles siguientes a su notificación[18].

 

3.1.2. En segundo lugar, en cuanto a la legitimación de la Procuraduría General de la Nación para solicitar la nulidad del fallo, la Corte toma nota de que aunque esta entidad no tenía la calidad de parte dentro del proceso, el rol institucional de esta entidad como defensora del orden jurídico y de los derechos humanos, y las amplias competencias que le fueron otorgadas para la materialización de este fin, relacionadas con la iniciación y con la intervención en los procesos judiciales y administrativos, habilitan a la Vista Fiscal para solicitar la nulidad de los fallos de esta Corporación.

 

Es así como el artículo 277 de la Carta Política asigna la Procuraduría General de la Nación la función de vigilar el cumplimiento de la Constitución, la ley y los demás instrumentos que integran el ordenamiento jurídico, y de velar por el respeto de los derechos de las personas y por los intereses colectivos y generales de la sociedad[19]. Para el cumplimiento de la misión institucional, la Carta Política dotó a la entidad de una amplia gama de herramientas, facultándola para “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas”, así como para interponer las acciones que estime necesarias. Es así como el artículo 277 de la Constitución Política asigna al Procurador General de la Nación la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”, y la de “interponer las acciones que estime necesarias” para este propósito. Así, este organismo puede activar los trámites y procesos administrativos y judiciales con el objeto de asegurar la integridad del sistema jurídico y la vigencia de los derechos humanos, e intervenir en todos aquellos procedimientos que hayan sido iniciados por otros sujetos, cuando la medida persiga este mismo fin.

 

En concordancia con esta directriz, el Decreto Ley 262 de 2000, que establece la estructura y las bases del funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, confiere a la entidad dos tipos de facultades: por una parte, se encuentran disposiciones genéricas que habilitan a la entidad para participar en los procesos judiciales y administrativos, tal como dispone el artículo 7.17 del referido cuerpo normativo[20]; y por otro lado, se encuentran previsiones específicas que habilitan expresamente al Procurador General y a los procuradores delegados para solicitar la revisión de los fallos de tutela, y para intervenir en los correspondientes procesos ante cualquier autoridad judicial, tal como establecen los artículos 7.12 y 28 del mismo Decreto Ley 262 de 2000[21]. De este modo, el rol de la Procuraduría General de la Nación la habilita para iniciar e intervenir en los procesos administrativos y judiciales en defensa del orden jurídico y de los derechos de las personas, incluidos también los procesos originados en una acción de tutela.

 

Teniendo en cuenta la consideración anterior, esta Corporación ha reconocido en distintas oportunidades la legitimidad de esta entidad para solicitar la nulidad de sus fallos, tanto en el escenario del control abstracto constitucionalidad, como en el escenario de las acciones de tutela. En este sentido se encuentran los autos 115 de 2013[22], 034 de 2013[23], 038 de 2012[24], 282[25] y 283 de 2010[26].

 

En este orden de ideas, y en la medida en que la Procuraduría General de la Nación solicitó la nulidad de la sentencia SU-617 de 2014 con el objeto de garantizar el debido proceso, e indirectamente los derechos fundamentales de la menor cuya adopción se requiere en la acción de tutela, concluye la Sala que se satisface el requisito de la legitimación para proponer el incidente de nulidad.

 

3.1.3. Finalmente, la solicitud de nulidad se encuentra debidamente justificada y fundamentada, en cuanto se individualizaron las presuntas irregularidades del fallo judicial, y se indicaron las razones por las que tales anomalías configuran una vulneración del debido proceso y la forma en que esta afectación incidió directamente en el contenido de la sentencia.

 

3.1.4. De acuerdo con estas consideraciones, la Corte concluye que hay lugar al examen de los cargos propuestos por la Procuraduría General de la Nación.

 

3.2.    Análisis de los cargos

 

Tal como se expresó en los acápites anteriores, las acusaciones de la Procuraduría General de la Nación giran en torno a cuatro ejes temáticos: (i) el déficit probatorio; (ii) el exceso en el ejercicio de las competencias de este tribunal; (iii) la imposibilidad jurídica de fallar de fondo la controversia planteada; (iv) el desconocimiento de la Carta Política, la cosa juzgada y los precedentes judiciales.

 

Pasa la Corte a valorar estas acusaciones.

 

3.2.1. El déficit probatorio del fallo

 

3.2.1.1.                                                                 La Vista Fiscal sostiene que la sentencia SU-617 de 2014 contiene irregularidades probatorias graves, porque existiendo una indeterminación en los hechos estructurales del caso, la Corte se abstuvo de desplegar las facultades probatorias que le corresponden en atención a su deber de buscar la verdad, y resolvió el debate sin tener los elementos de juicio para ello. En particular, existiría incertidumbre sobre la efectiva realización de la inseminación artificial que habría dado vida a la niña cuya adopción se requería en el fallo, sobre la posibilidad de individualizar y ubicar al progenitor de la menor, y sobre la renuncia de éste a la paternidad, hechos que constituyen las premisas fácticas del fallo judicial.

 

3.2.1.2.                                                                 Como puede advertirse, al señalamiento de la Procuraduría subyacen dos tipos de acusaciones: primero, se cuestiona la inactividad probatoria del juez de tutela a lo largo del proceso judicial, pues a su juicio, se ha debido decretar la práctica de pruebas para determinar si efectivamente la menor cuya adopción se reclama es el fruto del procedimiento de la inseminación artificial, así como para individualizar y ubicar al progenitor de la niña, y para descartar la conformación del vínculo filial con este u obtener su renuncia a la paternidad. Y segundo, se cuestiona la providencia judicial como tal, pues el fallo se adoptó existiendo una incertidumbre sobre los elementos determinantes de la decisión judicial.

 

3.2.1.3.                                                                 Con respecto al primer tipo de vicio, la Corte advierte que la inactividad del juez constitucional invocada por la Procuraduría se habría producido a lo largo del proceso judicial, pues a su juicio, los jueces de tutela de primera y de segunda instancia, y posteriormente la Corte, han debido cerciorarse de que efectivamente la madre biológica de la niña se sometió a un procedimiento de reproducción asistida, de que la menor fue el resultado de esta técnica, y de que el progenitor conocido por las accionantes efectivamente quería y podía renunciar a la paternidad.

 

Ahora bien, como esta falencia procesal se habría producido durante la sustanciación del proceso, y no en el fallo judicial como tal, ha debido ser alegada en su momento, cuando se advirtió la pasividad del juez de tutela en el acopio del material probatorio, y no después de ser expedido el fallo judicial.

 

En este sentido, ya esta Corporación ha determinado que las nulidades procesales deben ser alegadas en el momento en que se produce el vicio, y que sólo es posible atacar la sentencia de tutela como tal cuando la irregularidad se produce en la providencia misma. En efecto, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que “la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el proceso”. Y en un sentido semejante, el Código General del Proceso dispone que “el proceso es nulo (…) 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (art.133), y que “las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella”. Así las cosas, si se presentaron irregularidades en el trámite judicial por haberse omitido el acopio de material probatorio imprescindible para resolver el caso, correspondía a la Procuraduría poner de presente esta circunstancia en ese momento, a efectos de que se implementaran los correctivos del caso, en lugar de guardar silencio hasta que se produjere el fallo judicial.

 

Adicionalmente, aunque la Procuraduría sostiene que la irregularidad procesal se agravaría por la circunstancia de que la Corte fue advertida oportunamente sobre la posibilidad de individualizar y ubicar al padre biológico de la menor, y sobre los posibles vínculos afectivos entre ambos que fueron identificados y difundidos por los propios medios de comunicación, a efectos de que esta Corporación adoptara las medidas del caso, debe tenerse en cuenta que el escrito al que se refiere la Vista Fiscal fue radicado después de que la sentencia SU-617 de 2014 fue expedida. En efecto, la decisión judicial fue adoptada el día 28 de agosto de 2014, mientras que el requerimiento de la Vista Fiscal, en el que se pone de presente que según los medios de comunicación el progenitor de la menor cuya adopción se requiere es pariente de una de las dos demandantes, conocido por ambas, y que mantiene una relación estrecha con su hija, fue presentado el día 4 de septiembre de 2014.

 

3.2.1.4.                                                                La Corte toma nota, sin embargo, de que el señalamiento de la Procuraduría no solo apunta a atacar la presunta inactividad del juez constitucional a lo largo del proceso judicial, sino también a demostrar que el déficit anterior se proyectó en el fallo judicial, y que la decisión se habría adoptado existiendo una indeterminación sobre los hechos estructurales de la controversia jurídica. Aunque la Procuraduría no indica a qué causal de nulidad corresponde esta irregularidad, el tipo de vicio alegado podría configurar una elusión de un asunto de relevancia constitucional, porque esta Corporación habría entrado a analizar la viabilidad de la adopción requerida, sin cerciorarse primero sobre la inexistencia la doble filiación por parte de la menor, que constituye una condición sine qua non de esta figura, en atención al interés superior del niño. Es decir, la Corte no podía entrar a dar en adopción a la menor si previamente no descartaba que ella tuviere un padre con el cual se podría configurar el vínculo parental.

 

3.2.1.5.   El señalamiento anterior, sin embargo, parte de la falsa premisa de que en el marco de la acción de tutela, el juez constitucional debía decretar o denegar directamente la adopción, y por tanto, verificar los presupuestos constitucionales y legales de la misma, incluido el origen biológico de la menor, la posibilidad de identificar y ubicar al progenitor, y de conformar o de descartar con éste la conformación del vínculo filial. Sin embargo, como el hecho que dio lugar la vulneración de derechos fue la negativa de la defensoría de familia de dar trámite a la solicitud de adopción argumentando que la adoptante y la requirente eran del mismo sexo, el papel del operador jurídico en el contexto de la acción de tutela consistía únicamente en evaluar la decisión de la entidad accionada  de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción con fundamento en que la madre biológica de la menor y su compañera no cumplían el período mínimo de convivencia requerido en la ley, y con fundamento en que ambas son del mismo sexo y no conforman una pareja heterosexual. Y siendo este el eje de la controversia jurídica, ni la realización de la inseminación artificial de la que habría sido fruto la menor, ni la individualización y ubicación del padre biológico, ni la renuncia de éste a la paternidad, constituían las premisas fácticas de la decisión judicial, ni a la Corte correspondía verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la adopción, ni determinar la conveniencia de esta figura en el caso concreto[27].

 

Todas estas variables de análisis tendrán que ser tenidas en cuenta y valoradas por las instancias administrativas y judiciales competentes cuando se adelante el correspondiente proceso de adopción. Será en este escenario en el que se determine la viabilidad de la constitución del vínculo filial entre la niña y el padre biológico o si éste debe renunciar a la paternidad; si la adoptante es mayor de 25 años; si ésta tiene al menos 15 años más que la niña; si tiene la idoneidad física, mental, moral y social para suministrar una familia adecuada y establece a la niña, y la conveniencia de la conformación del nuevo vínculo paterno-filial de manera definitiva e irrevocable.

 

En este orden de ideas, la verificación de todas las circunstancias fácticas que rodean la solicitud de adopción no constituía un elemento determinante del juicio del juez de tutela, y por ende, su omisión no transgrede el derecho al debido proceso.

 

3.2.1.6.                                                                                   Es cierto que en la sentencia SU-617 de 2015 se evaluó el cumplimiento del requisito de la convivencia mínima de dos años entre la solicitante y la adoptante, así como la viabilidad de la adopción por consentimiento en aquellas hipótesis en el que el niño a ser adoptado es el fruto de una inseminación artificial heteróloga de donante conocido.

  

La primera de estas cuestiones fue analizada, no porque la Corte estuviese verificando el cumplimiento de los requisitos de la adopción, a efectos de ordenar directamente la conformación del vínculo paterno-filial, sino únicamente porque en la acción de tutela se debía determinar si la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción decretada por la entidad demandada lesionaba los derechos fundamentales de las accionantes, y porque en el correspondiente acto administrativo se denegó el requerimiento con el argumento de que la madre biológica de la menor y su pareja no habían demostrado el período mínimo de convivencia determinado en la ley para la adopción por consentimiento.

 

Y la segunda cuestión, relativa a la viabilidad de la adopción en aquellas hipótesis en que el niño es fruto de una inseminación artificial heteróloga de donante conocido, el análisis se realizó para descartar una eventual carencia actual de objeto, porque si la sola circunstancia de que el donante en un procedimiento de inseminación artificial sea conocido descarta la adopción, porque en principio ese donante es el llamado a conformar el vínculo filial con el menor, carecería de sentido y utilidad un pronunciamiento judicial en el caso concreto, así como tampoco tendría sentido un fallo semejante si la adoptante tuviese menos de 25 años, o si entre ella y la menor hubiese menos de 15 años de diferencia, pues bajo ninguna hipótesis se podría conformar el vínculo. Es en este contexto en el que se abordó el interrogante anterior, y en este sentido, la Corte concluyó que aunque no existe una solución legislativa explícita para esta cuestión, y que aunque las reglas generales sobre la filiación exigen la conformación del vínculo con los progenitores, tales exigencias fueron formuladas en un contexto empírico diferente, dominado por la reproducción natural de la especie humana, y que además, en el caso específico de la inseminación artificial heteróloga, ni en el donante ni la futura madre pretenden la conformación de una relación de paternidad entre el menor y el donante, sino únicamente la materialización de los derechos reproductivos de aquella. Apoyada entonces en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte concluyó que, sin perjuicio de que en el trámite administrativo y judicial de adopción se evalúe si en este caso concreto era posible que la compañera permanente de la madre biológica pudiese adoptar a la menor pese a que el progenitor es determinado, no se configuraba una carencia actual de objeto[28].

 

3.2.1.7.                                                                En definitiva, como en el marco de la acción de tutela al juez constitucional no le correspondía decretar o descartar la adopción requerida por las accionantes, sino únicamente establecer si la determinación de las instancias administrativas de no dar trámite a la solicitud de adopción por consentimiento de la menor, con fundamento en que la solicitante y la adoptante no habían acreditado la convivencia mínima requerida por la ley, y con fundamento en que la adoptante y la requirente son del mismo sexo, no era función de este tribunal verificar la satisfacción de los presupuestos de adopción, ni desplegar las facultades probatorias oficiosas correspondientes.

 

3.2.2. El cuestionamiento por la presunta asunción de competencias propias del control abstracto de constitucionalidad, en el escenario de una acción de tutela

 

3.2.2.1.   La segunda crítica de la Procuraduría apunta a demostrar que la Corte asumió facultades de las que carecía, porque con el pretexto de decidir una acción de tutela, que implicaba resolver una controversia concreta y específica entre sujetos determinados, habría terminado por evaluar la validez de las normas legales relativas a la adopción, como se efectúa normalmente en el marco del control abstracto de constitucionalidad. En efecto, este tribunal sostuvo que la decisión de la entidad accionada sobre la improcedencia de la solicitud de adopción se amparaba en una interpretación admisible del derecho legislado, pero que, a pesar de lo anterior, la medida de la administración pública lesionaba los derechos fundamentales de las accionantes, por lo cual, dejó sin efectos el acto administrativo correspondiente. Esta postura paradójica consistente en anular las decisiones que se consideran ajustadas al derecho positivo, en criterio de la Procuraduría sólo se explica porque, de manera encubierta, la Corte habría procedido a examinar la validez de las normas legales que establecen una limitación a la adopción, concluyendo que eran contrarias al ordenamiento superior y que debían ser inaplicadas. Así pues, se trataría de un fallo de inconstitucionalidad subrepticio, revestido de las formas de la acción de tutela.

 

Nuevamente, aunque la Procuraduría no invoca ninguna causal de nulidad para esta deficiencia, la naturaleza de las acusaciones planteadas podría configurar una carencia absoluta de competencia, que según el Código General del Proceso, constituye una causal de nulidad[29], pues la Corte Constitucional carecería de la potestad para someter la legislación a escrutinio judicial en el marco de la acción de tutela, y así habría actuado en el proceso de la referencia.

 

3.2.2.2.   Este planteamiento, sin embargo, tampoco es admisible. En primer lugar, la conclusión de la entidad se sustenta en falsas premisas sobre el contenido de la sentencia SU-617 de 2014. Contrariamente al planteamiento de la Procuraduría, en el referido fallo no se sostuvo que la solución a la controversia que se imponía desde el derecho positivo era la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción por existir una prohibición para la adopción homoparental. De hecho, el juicio de la Corte no tenía por objeto identificar y acoger como propia la solución del derecho legislado a la pregunta por la viabilidad de la referida modalidad de adopción, ni tampoco evaluar la constitucionalidad de la respuesta del legislador a este interrogante, sino determinar si la decisión de las instancias administrativas de no dar trámite al requerimiento de adopción, en el caso concreto, resultaba lesiva de los derechos fundamentales de las accionantes. Así, la naturaleza, contenido y alcance del juicio emprendido por esta Corporación es sustancialmente distinto del supuesto por la Vista Fiscal.  

 

En este contexto, lo que la Corte sostuvo no es que el derecho positivo prohíbe la adopción homoparental y que esta restricción legal es inconstitucional, sino que, no obstante que la solución acogida por la Defensoría de Familia, y su decisión de negar una solicitud de adopción argumentando que la solicitante y la adoptante son del mismo sexo, responde a una interpretación valida del ordenamiento legal, vistas las particularidades del caso objeto de consideración, la misma implicaba una vulneración de los derechos constitucionales de las accionantes.

 

3.2.2.3.   En segundo lugar, tampoco es cierto que la Corte  haya sometido a escrutinio judicial las normas legales sobre la adopción, y que en el marco de este juicio haya declarado, de manera encubierta, la inconstitucionalidad de las restricciones legales a la adopción.

 

De hecho, ni las reglas jurisprudenciales vertidas en la sentencia SU-617 de 2014, ni su parte resolutiva, provocaron una alteración del derecho legislado, como efectivamente hubiera ocurrido si esta Corporación hubiera declarado la inexequibilidad o la constitucionalidad condicionada de los preceptos legales que regulan la adopción, y por el contrario, la validez, la vigencia, el contenido y alcance de la normatividad en esta materia permaneció inalterado con el fallo que hoy se cuestiona.

 

3.2.2.4.   Finalmente, aunque en el fallo atacado se sostuvo que la decisión de la entidad accionada de no dar trámite a la solicitud de adopción había menoscabado los derechos fundamentales de las demandantes, esta aserción se ampara, no en las conclusiones de esta Corporación sobre la inconstitucionalidad de las previsiones legales sobre la adopción, sino en la consideración de los elementos estructurales del caso concreto que fue sometido a consideración de la Corte, en el sentido de que la persona que aspiraba la adopción era la compañera permanente de la madre biológica, que esta última había insertado a la primera en su hogar, que ésta había asumido desde el nacimiento de la menor, de manera incondicionada, los deberes asociados a la filiación, y que sin conformarse la relación paterno-filial, no sería posible dotar de efectos jurídicos este tipo de vínculo, lo cual genera un déficit de protección de la niña, e implica también una sanción de los arreglos familiares alternativos. Claramente, esta conclusión presupone una interpretación del ordenamiento constitucional e incluso una lectura de la preceptiva legal a la luz de las pautas constitucionales, pero esto es justamente lo que de ordinario hacen los operadores jurídicos para resolver cualquier controversia judicial, pues no es posible decidir un caso concreto si previamente no se determina el sentido y alcance de la preceptiva que contiene la solución jurídica del mismo.  Este patrón argumentativo, por tanto, se inscribe dentro de la dinámica discursiva de todo razonamiento judicial.

 

3.2.2.5.   En definitiva, la Corte Constitucional no desbordó el marco de sus competencias constitucionales y  legales, porque no sometió a escrutinio judicial las reglas que regulan la adopción en Colombia, sino que se limitó a establecer si en el caso concreto la decisión de las instancias administrativas de declarar la improcedencia de una solicitud de adopción, vulneró los derechos fundamentales de las accionantes.

 

3.2.3. Desconocimiento de las exigencias constitucionales sobre la procedencia de la acción de tutela

 

3.2.3.1.   Un tercer grupo de señalamientos se orienta a demostrar que la acción de tutela no era la vía procesal llamada a resolver la controversia. Por un lado, el amparo no podía ser utilizado como mecanismo definitivo, pues el litigio podía ser canalizado a través de otros mecanismos judiciales, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró la improcedencia de la solicitud de adopción; era éste, entonces, el escenario para debatir la constitucionalidad y la legalidad de la decisión de las instancias administrativas y para exigir el respeto de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y no la acción de tutela, diseñada para enfrentar situaciones que requieren la intervención judicial inmediata ante afectaciones de orden iusfundamental.

 

Adicionalmente, como tampoco existía ningún elemento de juicio del que se pudiera inferir la inminencia de un perjuicio irremediable y la necesidad de desplazar los mecanismos judiciales ordinarios, porque en la demanda solo se avizoran peligros remotos e inciertos vinculados a hipotéticas limitaciones al ejercicio de la patria potestad, a la custodia y al cuidado de la menor cuya adopción se requería, o a las consecuencias de orden patrimonial por la eventual muerte de la madre biológica de la niña o de su compañera permanente, la acción de tutela tampoco podía desplazar transitoriamente las vías procesales ordinarias. Y aún en gracia de discusión, aceptando la inminencia de un perjuicio irremediable, la tutela sólo podía ser utilizada como mecanismo transitorio.

 

De este modo, la Corte habría asumido el conocimiento del caso, suplantando los mecanismos judiciales ordinarios, aptos e idóneos para garantizar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, con el agravante de que con la decisión de la Corte no se conjuró el peligro hipotético que justificó la acción constitucional, porque en el fallo no se ordenó la constitución del vínculo filial, sino únicamente la continuación del trámite administrativo de adopción. Con ello, la providencia transmite un mensaje errado sobre la ineptitud de las instancias judiciales ordinarias para resolver las controversias de orden constitucional, como si tan solo la Corte Constitucional pudiese hacerlo con solvencia. Esta tesis es claramente incompatible con el diseño de la acción de tutela establecido en la Carta Política, en el que justamente son las instancias ordinarias las llamadas a resolver los conflictos de orden iusfundamental.

 

3.2.3.2.                                                                                  Al igual que en los casos anteriores, la Procuraduría no ubica esta presunta irregularidad dentro de las causales de nulidad, pero podría considerarse que la deficiencia anterior podría generar tres tipos de vicios: (i) primero, la omisión integral de una instancia judicial, que según el artículo 133 del Código General del Proceso constituye una causal de nulidad; (ii) segundo, podría alegarse la ausencia de fundamentación del fallo, en la medida en que no se habría logrado justificar la decisión de declarar la procedencia del amparo; (iii) y finalmente, podría existir una elusión de asuntos de relevancia constitucional, en cuanto se habría omitido considerar las directrices del artículo 86 de la Constitución Política, que supeditan la viabilidad de la acción de tutela a la inexistencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, o a la inminencia de un perjuicio irremediable.

 

3.2.3.3.                                                                                  No obstante, bajo ninguna de estas tres perspectivas es procedente la solicitud de nulidad.

 

En efecto, el señalamiento de la Vista Fiscal parte de una aproximación inadecuada a la naturaleza y a los requisitos de la acción de tutela, porque se asumió, equivocadamente, que la existencia de cualquier mecanismo judicial para ventilar una controversia de orden iusfundamental, desplaza de manera automática la acción constitiucional. Sin embargo, este supuesto desconoce la racionalidad subyacente al amparo, porque a la luz del artículo 86 de la Carta Política, no basta con que el derecho positivo prevea una vía procesal alternativa para descartar la acción de tutela, sino que se requiere que dicho mecanismo tenga la potencialidad de proteger los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados, teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto. Esto implica, primero, que el examen de procedencia no sólo debe estar orientado a determinar la existencia de vías judiciales paralelas, sino también a valorar su idoneidad y eficacia, y segundo, que esta valoración se debe efectuar en concreto, teniendo en cuenta las especificidades de la controversia. La Procuraduría, por el contrario, se limita a poner de presente la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para derivar de allí, mecánicamente, la improcedencia de la acción constitucional.

 

Adicionalmente, las aserciones de la Procuraduría sobre la inexistencia de un perjuicio irremediable tampoco están llamadas a prosperar, porque en el fallo controvertido no se concedió el amparo de manera transitoria, sobre la base de la urgencia de la intervención judicial para conjurar un peligro inminente, sino que se otorgó de manera definitiva, sobre la base de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era la vía procesal idónea para dar solución al debate planteado en el caso concreto.

 

3.2.3.4.                                                                                                     En este orden de ideas, no cabría suponer que se configuró alguna de las casuales anteriores.

 

Por un lado, la decisión de declarar la procedencia del amparo no fue una determinación arbitraria e inconsulta, o desprovista de todo principio de justificación, pues se adoptó con fundamento en los lineamientos del artículo 86 de la Carta Política, y en los precedentes constitucionales que desarrollan tales directrices. En este sentido, en la sentencia se sostuvo que aunque en general los actos administrativos pueden ser controvertidos mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en este caso particular tales mecanismos carecían de la idoneidad para proteger adecuadamente los derechos fundamentales que a juicio de las accionantes habían sido vulnerados, como quiera estas vías procesales están diseñadas para evaluar la juridicidad de los actos administrativos a la luz de las previsiones del derecho positivo, cuando justamente el derecho positivo no contiene una previsión expresa, clara e inequívoca en esta materia, y a  la luz de la cual pudieran ser valoradas las decisiones de la administración pública. En un contexto normativo como éste, se requería más bien una definición jurisprudencial previa sobre este asunto de naturaleza iusfundamental, a través del mecanismo que tiene por objeto directo y exclusivo la protección de los derechos fundamentales, es decir, a través del amparo constitucional. Como puede advertirse, la decisión judicial cuestionada se justificó a partir de las previsiones constitucionales y jurisprudenciales vigentes sobre la procedencia de la acción de tutela.

 

Por la misma razón anterior, tampoco podría concluirse que el juez constitucional pretermitió una instancia judicial, pues, tal como se explicó anteriormente, el amparo es viable cuando no existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, cuando la vía procesal alternativa prevista en el ordenamiento jurídico no tiene la potencialidad de garantizar los derechos presuntamente amenazados o vulnerados, o cuando se requiere la intervención inmediata el juez de tutela por ser inminente el acaecimiento de un perjuicio irremediable, y en este caso particular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado el contexto de derecho positivo vigente, no habría tenido la vocación para garantizar los derechos presuntamente invocados, por lo que resultaba imperioso admitir la procedencia del amparo constitucional.

 

Y finalmente, por las mismas razones anteriores, tampoco puede aceptarse el argumento de que en la sentencia se habría eludido el examen de asuntos de relevancia constitucional, como los requisitos para la procedencia de la acción de tutela previstas en el artículo 86 superior, pues estas exigencias fueron abordadas y analizadas expresamente en el fallo judicial, y con fundamento en ellas se adoptó la decisión judicial.

 

3.2.3.5.                                                                                  Por último,  la decisión de avocar el conocimiento del caso no trastocó el sistema de distribución de competencias judiciales establecido en la Carta Política. Primero, esta determinación no implica una descalificación generalizada de las instancias ordinarias para resolver los conflictos constitucionales; la Corte estimó, no que los miembros de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no fuesen competentes para resolver los conflictos de orden iusfundamental, sino que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba concebida para evaluar los actos administrativos a la luz de las directrices constitucionales y legales, pero que en este caso particular se requería la definición de las pautas constitucionales por tratarse de un caso inédito, y que en este marco, era el juez constitucional, en el marco de la acción de tutela, el llamado a efectuar este desarrollo; y segundo, al admitir la procedencia del amparo constitucional, la Corte reconoció también la aptitud de los jueces de instancia para definir el litigio, como quiera que según el artículo 86 de la Constitución Política, son éstos los llamados a resolverlo en primera y en segunda instancia, de modo que esta Corporación cumple un rol sustancialmente distinto, vinculado a la revisión excepcional de algunas sentencias de tutela. Así las cosas, no es cierto que la sentencia SU-617 de 2014 haya transmitido la idea de que sólo la Corte puede resolver las controversias constitucionales.

 

3.2.4. Desconocimiento del ordenamiento superior en la decisión de fondo

 

3.2.4.1.   Un cuarto grupo de señalamientos apunta a cuestionar el contenido del fallo judicial. Según la Procuraduría, la orden dada a la defensoría de familia para que continúe el trámite de adopción y se abstenga de rechazar la solicitud con fundamento en que la madre biológica y la adoptante tienen el mismo sexo, vulnera el ordenamiento superior. La inconstitucionalidad de la providencia estaría dada por tres tipos de irregularidades: (i) en primer lugar, porque aunque el eje rector de la decisión debía ser el interés superior de la menor cuya adopción se requería a través del amparo, la providencia se estructuró en torno a principios ajenos a este tópico, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la autonomía familiar; como consecuencia de este déficit, se omitió la consideración de los resultados de las investigaciones científicas relativas al impacto de la convivencia de niños con parejas integradas por personas del mismo sexo, y se desconocieron las previsiones constitucionales, las decisiones de esta misma Corporación que han hecho tránsito a cosa juzgada y los precedentes judiciales sobre la adopción como una institución de orden público orientada a garantizar una familia a los menores que carecen de la doble filiación, sobre la concepción de familia y los tipos de arreglos familiares que gozan de especial protección,  sobre las diferencias entre las uniones maritales de hecho y las uniones homosexuales, y sobre la prohibición de dar en adopción al nasciturus; (ii) en segundo lugar, porque la decisión de la Corte parte de una comprensión inadecuada de la preceptiva superior, porque ni la Constitución Política ni los instrumentos internacionales de derechos humanos prevén la obligación estatal de liberalizar la adopción homoparental; (iii) finalmente, porque la actuación de la entidad accionada desplegada en el año 2009 fue valorada a partir de definiciones jurisprudenciales establecidas en el propio fallo y aplicadas retroactivamente, en contravía del derecho al debido proceso.

 

3.2.4.2.   El primero de estos señalamientos apunta a demostrar la elusión de asuntos de relevancia constitucional, por cuanto la decisión judicial se habría adoptado prescindiendo del eje rector de la controversia, como es el interés superior del niño.

 

No obstante, estas acusaciones parten de una comprensión inadecuada del litigio puesto a consideración de la Corte. En efecto, los cuestionamientos parten del falso supuesto de que en el presente caso se somete a examen judicial la pretensión de que la menor se inserte al núcleo familiar conformado por su progenitora y la compañera permanente de esta última y conviva con ambas, cuando en realidad, la controversia gira en torno a la posibilidad de que se reconozca y se dote de efectos jurídicos a un arreglo familiar preexistente, que no ha sido puesto en cuestión. En el amparo no se debate, por ejemplo, si la compañera permanente de la madre biológica de la menor puede convivir con ambas personas o si debe alejarse del  núcleo familiar; tampoco se discute si esta misma persona puede ejercer el rol parental, y si puede, por ejemplo, asumir las obligaciones de cuidado y sostenimiento de la niña, o si esto corresponde exclusivamente a la madre biológica. El debate recae, en cambio, sobre  si esta realidad debe ser reconocida jurídicamente a través de la figura de la adopción. Y así estructurado el debate, las cuestiones sobre los resultados de las investigaciones científicas o sobre el tipo de familia al que la Constitución Política otorga una protección especial y reforzada, no constituyen, ni debían constituir la premisa del fallo judicial. Y en este contexto, las consideraciones que a juicio de la Vista Fiscal debían constituir las premisas del juicio de este tribunal, no eran las llamadas a resolver la controversia jurídica, y por ende, no se habría configurado la causal sobre la elusión de asuntos de relevancia constitucional.

 

3.2.4.3.   Además, la acusación de la Procuraduría desconoce el sentido y alcance de la sentencia SU-617 de 2014, como quiera que el fallo se estructuró en función del interés superior del menor y en función de los derechos constitucionales de los niños.

 

En la providencia aludida la Corte constató que cuando en desarrollo de la autonomía familiar, una persona inserta a su núcleo familiar a su pareja del mismo sexo, y esta última establece un vínculo firme, sólido y estable con el hijo biológico de la primera, asumiendo de manera indefinida e incondicionada los deberes asociados a la filiación, la ausencia de un reconocimiento de esta relación se traduce en un menoscabo de los derechos e intereses legítimos del menor, porque su “crianza, cuidado y manutención quedan librados a la buena voluntad, el ejercicio de las prerrogativas derivadas de la patria potestad no se consolidan, y no [se consolidan] los derechos sucesorales”. En otras palabras, la Corte sostuvo que las barreras normativas a la adopción en la hipótesis abstracta planteada implicaban un déficit de protección de los niños que carecen de la doble filiación, y en función de esta consideración se adoptó la decisión judicial. En definitiva, como el eje rector de la decisión fue el interés superior del menor y los derechos de los niños, no cabría suponer que en la sentencia se eludieron los asuntos de relevancia constitucional que la Procuraduría señala.

 

3.2.4.4.   En segundo lugar, tampoco están llamadas a prosperar las acusaciones por la presunta infracción del ordenamiento superior, de la cosa juzgada y de los precedentes judiciales. En efecto, la sentencia SU-617 de 2014 no es materialmente incompatible con las previsiones constitucionales ni con los fallos judiciales y precedentes de esta Corporación.

 

3.2.4.5.   Por un lado, no es cierto que la providencia haya desconocido la cosa juzgada constitucional o los precedentes judiciales en relación con las sentencias C-238 de 2012[30], C-577 de 2011[31], C-283 de 2011[32], C-145 de 2010[33], C-029 de 2009[34], C-075 de 2007[35] y  C-096 de 1998[36], pues en estos fallos se evaluó la constitucionalidad de previsiones normativas que no solo no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia SU-617 de 2014, sino que además, en razón de su contenido, prevén hipótesis fácticas distintas a la examinada en la providencia atacada.

 

Es así como en un primer grupo de fallos, este tribunal fijó las pautas para evaluar el tratamiento jurídico de las parejas integradas por personas del mismo sexo. En este sentido, en estas sentencias se ha reconocido la existencia de semejanzas y diferencias empíricas constitucionalmente relevantes entre las uniones homosexuales y heterosexuales, y se ha determinado que en función de tales semejanzas y diferencias es admisible o inadmisible, desde la perspectiva constitucional, el tratamiento diferenciado entre ambos tipos de arreglos familiares. Es así como en la sentencia C-238 de 2012 se concluyó que las previsiones legales en materia sucesoral[37], establecidas en función de la institución matrimonial, son extensibles a las uniones permanentes, sean estas conformadas por personales de igual o de distinto sexo; en la sentencia C-577 de 2011 se declaró la exequibilidad de las normas legales que supeditan la institución matrimonial a la existencia de una pareja conformada por personas de distinto sexo[38], y se exhortó al legislador para que establezca una regulación integral sobre los derechos de las uniones homosexuales; y en la sentencia C-283 de 2011 se extendió  parcialmente el régimen patrimonial de los cónyuges, a las uniones permanentes, sean conformadas por personas de igual o de distinto sexo[39]. Como puede advertirse, en ninguno de estos casos la sentencia SU-617 de 2014 desconoció la cosa juzgada ni los precedentes allí fijados, porque versó sobre asuntos materialmente diferentes.

 

Por su parte, en la sentencia C-814 de 2001[40] se declaró la exequibilidad de la disposición del ya derogado Código del Menor que limitaba expresamente la adopción conjunta a los cónyuges y a las parejas integradas por personas de distinto sexo. La sentencia atacada no efectúa ningún pronunciamiento con respecto a la disposición de Código del Menor, porque, entre otras cosas,  ya ni siquiera se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico.

 

3.2.4.6.   Tampoco es cierto que se haya desconocido la prohibición legal de dar en adopción a los niños que están por nacer, contenida en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Como ya se advirtió, el fallo atacado no tenía por objeto establecer si había lugar o no a la adopción, sino si la decisión de la administración pública de no dar trámite a la solicitud de adopción vulneraba los derechos fundamentales. En este escenario, no correspondía a esta corporación verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de la adopción, ni, por tanto, si el progenitor de la menor debía ser ubicado a efectos de renunciar a la paternidad. En este entendido, la decisión de ordenar la continuación del trámite administrativo de adopción no tuvo como fundamento la inaplicación de la regla que prohíbe dar en adopción al nasciturs.

 

3.2.4.7.                                                                                                                                                                                 Finalmente, tampoco se comparte el argumento según el cual la solución a la controversia planteada se estableció a partir de reglas creadas en el propio fallo, y aplicadas retroactivamente.

 

En efecto, aunque en la acción de tutela se abordó un asunto inédito, no analizado en otros fallos judiciales anteriores, y aunque por ello existió una especie de novedad jurisprudencial, la circunstancia anterior no implicó la aplicación retroactiva de reglas creadas por el juez constitucional. La razón de ello es que la solución a la controversia se derivó de las pautas constitucionales y legales sobre el interés superior del menor, el sentido, la justificación y los efectos jurídicos de la institución de la adopción, y el reconocimiento jurídico de los distintos tipos de arreglos familiares, de modo que la labor de este tribunal consistió únicamente en extraer las consecuencias jurídicas que se derivan de estas pautas constitucionales y legales establecidas previamente en el derecho positivo. Si bien es cierto que a partir de estas directrices la Corte fijó un nuevo precedente en la materia, como ocurre siempre que se aborda un asunto inédito, esta dinámica decisional no comporta una aplicación retroactiva de la ley, sino la definición de una regla jurisprudencial a la luz de la normatividad vigente.

 

Por consiguiente, la Sala Plena de la Corte Constitucional desestimará los cargos de nulidad presentados contra la sentencia SU-617 de 2014 de la Sala Plena de esta Corporación.

 

IV.      DECISIÓN

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- NEGAR la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-617 de 2014.

 

SEGUNDO.- NOTIFIQUESE la presenta providencia al solicitante e infórmesele que contra la misma no procede recurso alguno.

 

 

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE

Presidente (E)

 

 

 

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada (E)

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 



[1]  La Procuraduría se sustenta en la nota del canal RCN denominada “La polémica historia tras el fallo de adopción de pareja gay”  y en la publicación del portal Las dos orillas denominado “Las revelaciones que podrían tumbar el fallo que aprobó la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo”.

[2]  M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[3]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[4]  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[5]  M.P. Mauricio González Cuervo.

[6]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En este sentido se expresó lo siguiente: “Los derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren –los padres-, sino en favor de los intereses de los hijos menores (…) así entendido, las facultades derivadas a la patria potestad, no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres (…) por esta razón, la Corte ha precisado que la patria potestad es una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, indisponible (…) sin que su ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos en que la propia ley lo permita”.

[7]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[8]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[9]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[10]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[11]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[12]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[13]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[14]  Sentencia C-814 de 2001.

[15]  El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 estable lo siguiente: Artículo 49. Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno.// La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.”.

[16]  Al respecto cfr. los autos 148 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), 071 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 022 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

[17]  Al respecto cfr. los autos 045 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) y 022 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

[18]  Según oficio Nro. 2397 del 14 de octubre de 2015 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro. En este oficio se indica lo siguiente: k”

[19]  El artículo 278 de la Carta Política dispone al respecto lo siguiente: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. // 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. // 3. Defender los intereses de la sociedad.// 4. Defender los interés colectivos, en especial el ambiente: (…)”. 

[20]  El artículo 7.17 del Decreto Ley 262 de 2000 dispone al respecto lo siguiente: “El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 17. (…) intervenir ante las autoridades judiciales o administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal (…)”.

[21]  El artículo 7.12 del Decreto Ley 252 de 2000 dispone al respecto lo siguiente: “El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 12. Solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere  necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”.  Por su parte, el artículo 28 dispone al respecto lo siguiente: “Los procuradores delegados podrán intervenir en el trámite especial de tutela ante cualquier autoridad judicial, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política”.

[22]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[23]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[24]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[25]  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[26]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[27]  En este sentido, la sentencia SU-617 de 2014 se sostuvo lo siguiente: “De los hechos expuestos por las accionantes se infiere que la menor (…) fue el resultado de un proceso de inseminación artificial de donante conocido que no ha asumido el rol de la paternidad (…) como lo anterior sugiere que al menor tiene un progenitor conocido, o al menos determinable e individualizable, la Corte debe establecer si esta circunstancia inhabilita a esta Corporación para pronunciarse sobre la solicitud de amparo, como quiera que existe un presunta padre biológico con el cual, en principio, podría conformarse el vínculo filial. La Corte considera, sin embargo, que esta circunstancia no impide al juez constitucional pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de tutela. La razón de ello es que le examen de la Corte no estará orientado a sustituir la labor de las instancias administrativas y judiciales, encargadas, en primer lugar, de determinar el cumplimiento de los presupuestos legales de la adopción y la conveniencia de la conformación del vínculo filial, y en segundo lugar, de decretar y ordenar la adopción como tal. El análisis de esta Corporación se orienta exclusivamente a establecer si la decisión de la defensoría de familia de declarar la improcedencia del amparo vulneró los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la intimidad familiar, el derecho a una familia (….) Por tal motivo, de concluirse que la determinación de la entidad accionada resulta lesiva de los derechos mencionados, la decisión del juez constitucional no excluye el análisis que deberán efectuar las autoridades administrativas y judiciales sobre la viabilidad de la adopción por consentimiento cuando el menor es el resultado de una inseminación artificial de donante conocido que, pese a conocer de la existencia del niño, no lo ha reconocido, ni ha manifestado ningún interés en la conformación de la relación paterno-filial”.

[28]  En este sentido, la Corte sostuvo lo siguiente: “De los hechos expuestos por las accionantes se infiere que la menor (…) fue el resultado de un proceso de inseminación artificial de donante conocido que no ha asumido el rol de la paternidad (…) como lo anterior sugiere que al menor tiene un progenitor conocido, o al menos determinable e individualizable, la Corte debe establecer si esta circunstancia inhabilita a esta Corporación para pronunciarse sobre la solicitud de amparo, como quiera que existe un presunta padre biológico con el cual, en principio, podría conformarse el vínculo filial. La Corte considera, sin embargo, que esta circunstancia no impide al juez constitucional pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de tutela (…) En cualquier caso, la Corte toma nota de que el derecho positivo tampoco contiene una previsión explícita que descarte de plano la adopción por consentimiento cuando el menor es el resultado de una inseminación artificial de donante conocido, así como tampoco el deber de agotar la posibilidad de establecer la filiación con el donante en la inseminación heteróloga, como condición para la procedencia de la adopción (…) dado que no existe una regla especial, podría pensarse que son aplicables las reglas generales de la filiación, en virtud de las cuales únicamente se puede conceder la adopción cuando no es posible consolidar la relación de paternidad o maternidad con el padre o la madre biológica (….) Sin embargo, esta regla no es automáticamente aplicable a la hipótesis examinada (.,..) en primer lugar, esta directriz fue formulada de manera general, haciendo abstracción de las nuevas formas de reproducción asistida; es decir, la normatividad responde a un contexto empírico dominado por la reproducción de la especie, en el que no se visibilizaron ni tuvieron en cuenta las problemáticas relativas a la filiación y al estado civil de las personas, asociadas a estas nuevas técnicas (…) En segundo lugar, para esta Corte es un hecho constitucionalmente relevante nace a partir de un procedimiento de inseminación artificial heteróloga, ni el donante ni la figura madre pretenden la conformación de una relación de paternidad entre el menor nacido de tal procedimiento y el donante sino únicamente viabilizar y materializar los derechos reproductivos de aquella”.

 

 

[29]  Según el artículo 133 del Código General del Proceso, “el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia (…)”.

[30]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[31]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[32]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[33]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[34]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[35]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[36]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[37]  Artículo 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil.

[38]  Artículo 113 del Código Civil.

[39]  Artículos 1016, 1045, 1054, 1226, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil.

[40]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.