Auto 036/16

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7

 

 

 

Referencia: expediente T-5235395

 

Acción de tutela instaurada por Jorge Alberto García García contra el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública

 

Procedencia: Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria-

 

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

 

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y especialmente, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, profiere el siguiente auto de medida provisional en la presente acción de tutela, con fundamento en los siguientes:

 

ANTECEDENTES

 

1.  El accionante relató que, finalizado su periodo como comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante C.N.S.C.-, se inscribió al concurso de méritos público y abierto para la conformación de la lista de elegibles y designación de un miembro de la referida entidad adelantado por la Escuela Superior de Administración Pública –en adelante ESAP-.

 

2. Indicó que, cumplidas las exigencias previstas para la inscripción, fue admitido en el concurso y citado a la prueba escrita de conocimientos y competencias que se adelantó el 28 de septiembre de 2014.

 

3.  El 6 de octubre de 2014, día establecido para la publicación de los resultados de la prueba escrita, no se le informó el puntaje que obtuvo en el examen y recibió el oficio SP170178010-75 en el que la ESAP le indicó: “que de acuerdo a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y ante la existencia de una prohibición legal expresa de ser reelegido para el periodo institucional de cuatro años que inicia en la fecha de terminación del periodo para el cual fue designado como Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se hace necesario excluirlo del presente concurso.” (fl.5 cd.1)

 

4. Dada la exclusión del concurso, presentó una acción de tutela inicial en contra de la ESAP, con el objetivo de que se ampararan sus derechos al debido proceso, defensa, participar y acceder a cargos públicos, y al trabajo, y, en consecuencia, se suspendiera el acto de exclusión del concurso de méritos. Tal pretensión se desestimó, en primera instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Sin embargo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto de 20 de noviembre de 2014, suspendió el concurso de méritos como medida provisional y, finalmente, en fallo de 16 de diciembre del mismo año amparó los derechos invocados, pues consideró que respecto al accionante, en su condición de ex comisionado de la C.N.S.C., no se configuraba la prohibición prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004.

 

El juez de segunda instancia, como medida de protección de los derechos invocados que consideró transgredidos, ordenó a la ESAP: (i) inaplicar la decisión de exclusión proferida el 6 de octubre de 2014; (ii) habilitar en el concurso al accionante y publicar los resultados de las pruebas escritas que presentó, concediéndole la posibilidad de presentar reclamos frente a los resultados; (iii) en caso de que el actor hubiera obtenido un puntaje superior a 70 sobre 100, le garantizara la aplicación rápida de las pruebas faltantes; (iv)  garantizarle el derecho a ser integrante a la lista de elegibles, y (v) recomponer, en orden de méritos, la lista de elegibles fijada el 14 de noviembre de 2014. 

 

5. Como consecuencia de las órdenes de amparo la ESAP habilitó, nuevamente, la participación del actor en el concurso de méritos, quién presentó las pruebas restantes y obtuvo el mayor puntaje entre los aspirantes al cargo de comisionado de la C.N.S.C., razón por la que el 10 de marzo de 2015 la entidad que adelanta el concurso conformó la lista de elegibles correspondiente, la publicó y la remitió a la Presidencia de la República para la designación de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 909 de 2004.

 

6. Mediante petición elevada el 27 de marzo de 2015 ante la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el accionante solicitó que se expidiera el acto administrativo de designación en el cargo por ocupar el primer puesto de la lista de elegibles, petición que dicha autoridad remitió, por competencia, al Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

7. Tras elevar una nueva petición para su designación, la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República emitieron el oficio núm. 20156000056981, comunicado por vía electrónica el 8 de abril de 2015, en el que le indicaron que el Presidente de la República no podía posesionarlo como comisionado dada la prohibición prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, que proscribe la reelección de los comisionados para el periodo siguiente.

 

8. El accionante consideró que la decisión de no designarlo miembro de la C.N.S.C. vulneró su derecho al debido proceso, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, trabajo e igualdad, pues: (i) desconoció el derecho que adquirió para ocupar el cargo y que evidencia la lista de elegibles; (ii) contravino la decisión emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de diciembre de 2014, en la que determinó que no se configuraba la inhabilidad prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004; (iii) se apoyó en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado carente de fuerza vinculante, y (iv) se erigió en una interpretación errónea de la prohibición de reelección, la cual opera únicamente para los comisionados, en ejercicio de esas funciones y, por ende, no se configuró en su caso, pues se presentó al concurso cuando ya no ostentaba la calidad de comisionado.

 

9. El actor presentó una nueva acción de tutela, esta vez en contra del Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública en la que solicitó, de forma provisional, la suspensión de medidas administrativas en el concurso de méritos y, como pretensiones principales, la inaplicación del oficio núm. 20156000056981 y su designación como comisionado de la C.N.S.C.

 

10. En fallo de 5 de mayo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la solicitud de amparo por la existencia de otro mecanismo al alcance del accionante para la defensa de sus derechos, particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión que denegó la designación como comisionado.

 

11. Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en fallo emitido el 20 de agosto de 2015, determinó que la decisión de la Presidencia de la República infringió los derechos superiores del actor, pues se fundó en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004 que “no se apiada a la situación particular del accionante, dado que no es cierto que estemos de cara a una reelección de un Comisionado” (fl. 115 cd.3). Con base en esa consideración, revocó el fallo de primera instancia, concedió el amparo de los derechos invocados, dejó sin efectos el acto que denegó la designación del actor como comisionado y ordenó a las autoridades accionadas adelantar las actuaciones necesarias para la designación y posesión de Jorge Alberto García García.

 

12. Tras el fallo de segunda instancia, el Departamento Administrativo de la Función Pública remitió al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, copia de la sentencia T-471 de 2015[1] proferida por la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación que revocó el fallo de tutela emitido el 16 de diciembre de 2014 por dicha autoridad judicial, en la que se había ordenado el reingreso de Jorge Alberto García García al concurso de méritos. En esa comunicación el D.A.F.P. destacó que:

 

 “(…) teniendo en cuenta que a través de la acción de tutela No. 2015-01233-01 el señor Jorge Alberto García García pretende su nombramiento y posesión como Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, fundado en la lista de elegibles que decayó y perdió su fuerza vinculante y ejecutoria por virtud de la sentencia revocatoria T-471 de 2015, deviene obvia y necesaria la denegación del amparo constitucional solicitado dentro de la acción de la referencia” (fl.141 cd.3)

 

Dicha autoridad también solicitó la nulidad de la sentencia que el 20 de agosto de 2015 profirió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por la configuración de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 133 del Código General del Proceso[2], pues consideró que esa decisión contraría la sentencia T-471 de 2015. Finalmente, remitió copia del aviso informativo proferido el 2 de septiembre de 2015 por la ESAP, en el que indicó que los actos administrativos que se emitieron como consecuencia de la tutela concedida el 16 de diciembre de 2014 quedaron sin efecto, entre éstos la lista de elegibles en la que Jorge Alberto García García ocupó el primer lugar y, como consecuencia de lo anterior, recobró su vigencia la lista publicada el 14 de noviembre de 2014, la que, a su vez, se remitió a la Presidencia de la República para la designación del comisionado.

 

Por su parte, el Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitaron la aclaración de la parte resolutiva del fallo de tutela, para que se precisaran las autoridades obligadas al cumplimiento de la orden de amparo.

 

13. En auto de 15 de octubre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura desestimó la nulidad presentada con base en las siguientes razones: (i) la sentencia T-471 de 2015, sobre la que se erigió la solicitud de nulidad, se emitió en un trámite constitucional diferente; (ii) dicha decisión se notificó el 25 de agosto de 2015, luego de proferido el fallo de tutela; (iii) la decisión cuya nulidad se exige obedeció al análisis y valoración de las pruebas y circunstancias conocidas para el momento en el que se profirió el fallo, y (iv) la irrevocabilidad de la sentencia por parte del juez que la pronunció –artículo 285 del Código General del Proceso-

 

En esa oportunidad, el juez también descartó la aclaración de las órdenes que emitió en la sentencia de 20 de agosto de 2015, pues consideró que no ofrecían motivo de duda.

 

14. Estando en curso el trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá -5 de mayo de 2015- y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -20 de agosto de 2015-, el accionante Jorge Alberto García García remitió memorial en el que indicó, entre otras cosas, que promovió el trámite de desacato por la inobservancia de la orden emitida el 20 de agosto de 2015.

 

Por su parte, mediante auto de 20 de enero de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá ordenó oficiar a esta Corporación para que se le informara:

 

“(…) si ya se profirió sentencia de revisión, dentro del expediente No. T-5235395, cuyo conocimiento correspondió al despacho de la Honorable Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, siendo accionante el doctor Jorge Alberto García García y accionados la Presidencia de la República y otros. En caso afirmativo se sirva remitir copia de dicha decisión. Lo anterior se requiere para trámite de incidente de desacato.”

 

                               CONSIDERACIONES

 

1. El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger los derechos, estará facultado para suspender la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, ello no puede ser considerado como un prejuzgamiento del caso, ni como un indicio del sentido de la decisión a adoptar, toda vez que su finalidad es evitar la configuración de una eventual vulneración de los derechos fundamentales, mientras se decide el fondo del asunto planteado en sede constitucional.

 

En similar sentido, la mencionada norma faculta al juez a dictar, de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños derivados de los hechos realizados. En consecuencia, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la dificultad de la situación fáctica propuesta, y la evidencia o indicios presentes en el caso, con el fin de determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la configuración de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva.

 

2. Esas facultades radicadas en cabeza del juez de tutela han sido ejercidas en diversas oportunidades por esta Corporación para evitar una afectación inminente de prerrogativas superiores, conjurar una vulneración de los derechos fundamentales mientras se emite una medida definitiva  y, en general, precaver daños que se adviertan de las circunstancias fácticas del caso que revisa la Corte.

 

3.  Habida cuenta de las finalidades de las medidas provisionales en el marco de la acción de tutela, éstas pueden adoptar diversas formas, lo que se desprende del tenor literal del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, en el que no se refieren unas fórmulas concretas de protección sino que se precisan los objetivos que deben perseguir.

 

En armonía con esa textura abierta de las medidas, en el auto 133 de 2011[3], la Sala Segunda de Revisión suspendió, de manera provisional, los efectos de un fallo de tutela en el que un juez constitucional ordenó a Ecopetrol S.A. que le pagara al promotor de la acción la indemnización por despido sin justa causa y los perjuicios adicionales derivados de esa circunstancia, los cuales se estimaron aproximadamente en la suma de $1.673.985.020.oo. En esa oportunidad, la Corte consideró necesario precaver posibles daños para el patrimonio del accionado, particularmente por la dificultad que entrañaría la recuperación de las sumas pagadas en el caso de que se emitiera una decisión favorable a sus intereses.

 

Por otra parte, en el auto 294 de 2015[4] la Sala Quinta de Revisión de Tutelas ante la incertidumbre que se cernía sobre la titularidad de los predios del corregimiento “Arroyo Grande” ubicado en la zona rural de la ciudad de Cartagena, la falta de atención a solicitudes de clarificación de la propiedad elevadas ante el INCODER, los reclamos de terceros con aparentes títulos espurios, el denunciado desconocimiento del carácter comunitario de los terrenos, entre otras circunstancias referidas en la solicitud de amparo, estimó pertinente adoptar medidas provisionales para la protección jurídica de los predios, entre las que incluyó un mandato dirigido a la Superintendencia de Notariado y Registro para que se abstuviera de inscribir cualquier título, acto o negocio jurídico sobre los bienes, así como una orden dirigida a las autoridades administrativas de Cartagena para que no adelantaran procedimientos de desalojo de los ocupantes de los referidos predios.

 

Los casos referidos evidencian la diversidad de medidas que puede adoptar el juez de tutela para la protección provisional de los derechos y la prevención de futuros daños, entre las que se destacan, en esta oportunidad, la suspensión de órdenes de tutela y los mandatos de abstención temporal.

 

4. Ahora bien, en el presente caso, la pretensión de la acción de tutela consistió en que se ordenara a las autoridades accionadas designar a Jorge Alberto García García como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil de acuerdo con la lista de elegibles elaborada por la Escuela Superior de Administración Pública el 10 de marzo de 2015, en el marco del concurso de méritos que se adelantó para el efecto. Sin embargo, la reincorporación del accionante a dicho proceso de selección, tras su exclusión por parte de la ESAP, obedeció a una orden de amparo emitida el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, a su vez, fue revocada por la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación en la sentencia T-471 de 2015.

 

Dada la revocatoria de la orden de reingreso del accionante al concurso, el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública, adujeron la inviabilidad de la designación del actor como miembro de la C.N.S.C. y, por ende, del cumplimiento mismo de la orden de tutela que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura emitió en fallo de 20 de agosto de 2015, como consecuencia del decaimiento de los actos derivados de la primera orden de amparo, entre los que se encuentra la lista de elegibles en la que el accionante ocupó el primer lugar.

 

En ese contexto aflora la necesidad de tomar medidas provisionales en aras de evitar daños derivados del cumplimiento de la orden de tutela emitida el 20 de agosto de 2015 y de la determinación del desacato en el trámite incidental promovido por el actor.

 

En efecto, las circunstancias referidas dan cuenta de la vigencia de actuaciones administrativas y judiciales en las que convergen y se contraponen  los derechos e intereses de diversos participantes en el concurso de méritos para la elección  de un miembro de la C.N.S.C., particularmente por la firmeza de una orden de tutela para la designación de Jorge Alberto García García y la vigencia de una lista de elegibles encabezada por otra concursante, según el “aviso informativo” emitido por la ESAP el 2 de septiembre de 2015, en el que se indicó que: “todos los actos administrativos dictados como consecuencia de la tutela concedida el 16 de diciembre de 2014 por el Consejo Superior de la Judicatura quedan sin efectos (…)”  y por ello  “queda con plenos efectos la lista de elegibles publicada el 14 de noviembre de 2014” (fl.281 cd.3).

 

De manera que la orden de amparo emitida el 20 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura puede provocar la afectación de derechos de terceros, dadas las diversas actuaciones sobrevinientes en el marco de otro trámite constitucional, lo que justifica la suspensión de las órdenes de dicha sentencia, mientras se adelanta su revisión en esta sede.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO.- DECRETAR COMO MEDIDA CAUTELAR, la suspensión de los efectos de la sentencia del 20 de agosto de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se revocó la sentencia del 5 de mayo de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Jorge Alberto García García en contra del Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia y el Departamento Administrativo de la Función Pública hasta cuando esta Sala dicte el fallo definitivo en el trámite de la revisión de la tutela T-5235395.

 

SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y suminístrese copia completa de esta providencia a todas las partes de este proceso.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General