A037-16


Auto 037/16

 

 

Referencia: expediente LAT-438

 

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”.

 

Asunto: Recusación formulada contra el conjuez César Rodríguez Garavito

 

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

 

I. ANTECEDENTES

 

1.  La Corte Constitucional mediante auto de 4 de febrero de 2015 inició la revisión del “Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013” y de la Ley 1747 del 26 de diciembre de 2014, aprobatoria de dicho instrumento internacional.

 

2.  Surtido el trámite previsto en el Decreto 2067 de 1991, en la sesión de Sala Plena de 2 de septiembre de 2015[1] no se obtuvo la mayoría requerida para la aprobación del proyecto de decisión, por lo cual se dispuso el sorteo de un conjuez, en el cual resultó seleccionado el doctor César Rodríguez Garavito.

 

3.  Conocida dicha designación, tanto el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como el Consejo Económico Colombo Asiático radicaron sendos escritos de recusación contra el doctor Rodríguez Garavito, el 22 y 23 de septiembre de 2015, respectivamente.

 

Recusación presentada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

 

4. Para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se configuró, de forma principal, la causal de impedimento prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” y, en conexidad, “tener interés directo en la decisión”.

 

La entidad recusante adujo que dichas causales derivan de las manifestaciones del conjuez respecto a la inconstitucionalidad de algunos preceptos incluidos en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de América, que son similares a los incluidos en otros tratados comerciales del mismo tipo suscritos por el país y que guardan identidad con las disposiciones que hacen parte del Tratado de Libre Comercio celebrado con la República de Corea.

 

Para evidenciar el impedimento, el recusante refirió tres elementos de comparación: (i) el concepto emitido por el conjuez César Rodríguez Garavito; (ii) la forma en la que se regularon las temáticas objeto del concepto en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América (Ley 1143/07); y, (iii) las reglas que sobre los mismo puntos prevé el Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República de Colombia y la República de Corea (Ley 1747/14).

 

De acuerdo con lo anterior, el Ministerio citó las opiniones del conjuez[2] sobre los mecanismos de solución de conflictos Inversionista-Estado previstos en el TLC Colombia-E.E.U.U., en las que refirió algunos motivos de inconstitucionalidad, como el desconocimiento de la soberanía del Estado, de la jurisdicción nacional como instancia principal y de la función estatal de administrar justicia. Asimismo, recordó que para el doctor Rodríguez Garavito dichos mecanismos transgreden los derechos a la igualdad y al debido proceso.

 

Para el Ministerio esta postura del recusado evidencia un juicio a priori sobre las disposiciones incluidas en el TLC Colombia-Corea, dado que las cláusulas incluidas en este acuerdo comercial son esencialmente iguales a las que prevé el TLC con Estados Unidos.

 

En efecto, respecto del TLC con Estados Unidos el profesor César Rodríguez defendió la inconstitucionalidad de las cláusulas sobre (i) el sistema de solución de controversias (Anexo 10-B) y, (ii) el mecanismo de expropiación indirecta de los inversionistas por parte del Estado (Capítulo 10 Sección B), las cuales son similares a las previstas en la Sección B del capítulo 8 y en el Anexo 8-B del TLC con Corea.

El ente gubernamental resaltó que las opiniones del conjuez también se encuentran en medios de comunicación, como la Revista Semana en la que fue publicada una columna de su autoría intitulada “¿Es inconstitucional el TLC?”[3].

 

En relación con la causal de “tener interés indirecto en la decisión” argumentó que al existir “un compromiso ideológico y personal del conjuez”, permitirle intervenir en la revisión de constitucionalidad del TLC con Corea que contiene algunas cláusulas similares a las del TLC con Estados Unidos de América, derivaría para él en una “ventaja o provecho de tipo moral, relativo al cambio de jurisprudencia de la Corte”[4].

 

El Ministerio coligió que existía una postura ideológica definida del doctor Rodríguez Garavito y un convencimiento previo sobre la no conformidad con la Carta Política de puntos trascendentes y comunes en los tratados de libre comercio, que vician su juicio y lo obligan a separase del conocimiento del asunto.

 

Recusación formulada por el Consejo Económico Colombo Asiático

 

5. Para el Consejo Económico Colombo Asiático, el conjuez está incurso en causal de impedimento para pronunciarse sobre la Ley 1747 de 2014, por haber emitido concepto previo sobre la inconstitucionalidad de las cláusulas relacionadas con los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado y la protección en materia de expropiación incluidas en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de América en 2007[5].

 

Para quien promovió la recusación, lo plasmado en el documento de autoría del conjuez hace manifiesta la posición que éste tendrá en el proceso del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la República de Corea en razón a las “similitudes esenciales” entre este acuerdo y el suscrito con Estados Unidos de América.

 

Concluyó que al haber conceptuado previamente sobre una disposición sustancialmente igual a la que ahora está bajo escrutinio judicial, se configuró la primera causal prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, por lo cual debe ser separado del conocimiento del asunto.

 

Informe del conjuez César Rodríguez Garavito

 

6.  El doctor César Rodríguez solicitó a la Corte que declarara la impertinencia de las solicitudes de recusación presentadas en su contra o, en su defecto, las desestimara, por considerar que la imparcialidad y objetividad necesarias para adelantar su labor como conjuez, en el presente trámite, no estaban afectadas.

En su intervención, expuso argumentos dirigidos a rebatir la configuración de la primera causal prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, es decir, haber emitido un concepto sobre la constitucionalidad de la disposición acusada y, posteriormente, enfrentó el reproche relacionado con el interés directo en la decisión.

 

6.1. Al respecto, recordó que la interpretación de las causales de impedimento es restrictiva, por lo que no pueden aplicarse de forma analógica. Arguyó que en el primer caso se exige que el pronunciamiento haya recaído sobre el mismo enunciado jurídico que es objeto de control de constitucionalidad y que dicho concepto se haya emitido durante el trámite o antes, siempre que la opinión corresponda a un momento en el que el juez conociera o haya podido conocer que la norma sería objeto de control de constitucionalidad.

 

De cara a las mencionadas exigencias resaltó que la opinión emitida hace más de cinco años, con base en la cual se construyó la recusación, no podría configurar la causal de impedimento invocada, puesto que su reflexión académica versó sobre una norma diferente a la que la Corte revisa en este proceso.

 

Precisó que en dicha oportunidad abordó aspectos generales del TLC con Estados Unidos, en un momento en el que no podía siquiera preverse la negociación y posterior celebración del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Corea.

 

Para el conjuez, admitir los argumentos de la recusación generaría una indebida ampliación de la causal de impedimento, en la que se acepta que esta se configura por los conceptos emitidos sobre normas “similares”, lo que, a su vez, obligaría a un análisis de las disposiciones para establecer la semejanza y determinar si el contenido del Tratado de Libre Comercio celebrado con los Estados Unidos de América constituye un precedente relevante para el actual juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte, tarea que es ajena a esta etapa previa y corresponde a los juicios de fondo de constitucionalidad.

 

6.2. Respecto a la segunda causal “tener interés directo en la decisión”, el conjuez refirió los tipos de interés reconocidos por la jurisprudencia: (i) patrimonial, (ii) moral e (iii) intelectual, y sus características, que sea directo y actual.

 

En lo que atañe al interés moral recordó que este configura una causal subjetiva, que exige que se acredite con absoluta claridad una afectación del juicio del magistrado, por cuanto se parte de la presunción que los jueces al fallar no actúan conforme a derecho.

 

Resaltó que un impedimento no puede derivarse de cualquier opinión o punto de vista manifestado por los jueces o magistrados, en tanto que éstos además del ejercicio de la labor de administrar justicia son ciudadanos activos dentro de la sociedad con diversos puntos de vista y opiniones, lo que no los inhabilita, per se, para el ejercicio de su función.

 

6.3. En armonía con lo expuesto, el conjuez concluyó: (i) que de sus opiniones académicas no se deriva una percepción sobre la inconstitucionalidad de los tratados de libre comercio, (ii) que no existe una manifestación de su parte sobre la inconstitucionalidad del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y Corea, y finalmente, (iii) que sus reflexiones en el ámbito académico no evidencian un interés moral que afecte su juicio para la labor que le fue encomendada, esto es, para pronunciarse sobre la constitucionalidad del TLC con la República de Corea.

 

Trámite de las solicitudes de recusación y material probatorio

 

7.  En cumplimiento de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 2067 de 1991, la Sala dictó el Auto 515 de 2015 por medio del cual efectuó el análisis de pertinencia de las solicitudes de recusación.

 

7.1. La referida providencia declaró impertinente la recusación respecto de la causal “tener interés directo en la decisión” y rechazó por falta de legitimación la solicitud presentada por el Consejo Económico Colombo Asiático.

 

7.2. En consecuencia, se dispuso que el trámite incidental tendría como objeto determinar si el conjuez recusado incurrió o no en la causal “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, conforme a lo argüido por el Ministerio recusante.

 

8.  Adicionalmente, se inició la etapa probatoria del incidente por lo que, de oficio, se ordenó la incorporación de los siguientes documentos:

 

a. El artículo de autoría del recusado, de 20 de febrero de 2005, publicado en la Revista Semana, titulado ¿Es inconstitucional el TLC?

 

b. La intervención ciudadana suscrita, entre otros, por el ciudadano César Rodríguez Garavito dentro del expediente LAT-311 en el cual se examinó la constitucionalidad de la Ley 1143 de 2007 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América” y del respectivo instrumento internacional.”

 

8.1.         Por su parte, el Ministerio recusante solicitó que fueran decretadas las siguientes pruebas:

 

a.   La publicación “¿Es constitucional el TLC?”

 

b.   El artículo “Constitución y modelo económico en Colombia”

 

c.    La intervención dentro del proceso LAT-319, en el que se revisó la constitucionalidad de la Ley 1166 de 2007, del 21 de noviembre de 2007, “por medio de la cual se aprueba el “Protocolo Modificatorio al  Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos”, firmado en Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha”, así como del correspondiente instrumento internacional.

 

d.   La columna de opinión “Los Demócratas del TLC”

 

e.    El capítulo “A Golden Straitjacket? The Struggle over Patent and Access to Medicines in Colombia, publicado en el libro “Balancing Wealth and Health: The Battle over Intellectual Property and Access to Medicines in Latin America”

 

f. Adicionalmente, el ente gubernamental solicitó que se verificara en los archivos de la Corte Constitucional las demás intervenciones ciudadanas que hubiera hecho el doctor Rodríguez Garavito, en casos relacionados con acuerdos de libre comercio y acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones.

 

8.2. La magistrada sustanciadora rechazó[6] las solicitudes relacionadas en los literales b), d), e) y f) por el incumplimiento de los requisitos de pertinencia y utilidad y decretó aquellas enunciadas en los puntos a)[7] y c)[8].

 

Respuesta complementaria del conjuez César Rodríguez Garavito

 

9. Mediante escrito de 6 de noviembre de 2015, el conjuez reiteró no estar incurso en la causal de impedimento que motivó la apertura del incidente de recusación. En este punto expresó “(…) tengo la convicción personal de que la imparcialidad y objetividad a las que estoy obligado como conjuez no están afectadas en el expediente de la referencia (…)”[9]

 

Insistió en que no es viable aceptar que “por haber escrito hace cerca de 10 años análisis académicos y de opinión sobre la posible inconstitucionalidad de algunos puntos específicos de otro tratado comercial (el Acuerdo de Promoción Comercial firmado entre Colombia y Estados Unidos, me encontraría incurso en la causal primera del artículo 25 del mencionado Decreto 2067 de 1991”[10]

 

Hizo énfasis en el incumplimiento del requisito de temporalidad que es necesario para estructurar la causal de impedimento, al precisar que, conforme al Auto 069 de 2003, el concepto que impone separar a un integrante de la Corporación del conocimiento de un asunto de control abstracto debe darse “durante” el trámite de constitucionalidad, o “antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado, haya conocido, o debido conocer que la norma sería, o podría ser objeto de control”.

 

Refirió que en su caso él no podía prever la existencia del TLC con Corea, por lo cual sus publicaciones en manera alguna analizan o indagan sobre la constitucionalidad de la ley que es objeto de estudio en el expediente LAT-438.

 

Adicionalmente, advirtió tres implicaciones que tiene la interpretación propuesta por el recusante. La primera, la ampliación de la causal de impedimento en tanto que ya no bastaría para incurrir en ella hacer un pronunciamiento previo sobre la disposición objeto del proceso, sino que también se estructuraría cuando el concepto se efectué sobre un enunciado “similar”.

 

La segunda, la anticipación del juicio de constitucionalidad, en tanto que la Corte debería analizar el contenido material de los dos instrumentos internacionales a los que se ha hecho mención.

 

Una tercera referida a que se desconocería la jurisprudencia constitucional en el sentido de que los convenios y protocolos de naturaleza comercial “no pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada uno de sus artículos, sino que exigen una interpretación conjunta e integral del Acuerdo”[11], de allí la improcedencia de hacer escrutinios de similitud y disimilitud entre las leyes 1143 de 2007 y 1747 de  2014.

 

Alegaciones adicionales del Ministerio

 

10. Oportunamente el Ministerio[12] insistió en que el doctor Rodríguez Garavito no puede pronunciarse sobre la constitucionalidad del TLC Colombia-Corea por cuanto las cláusulas de éste, en materia de expropiación indirecta y mecanismos de solución de controversias, son iguales a las incluidas en el TLC con Estados Unidos, respecto de las cuales ya emitió, desde 2005, opinión como lo prueban los documentos académicos, notas de prensa e intervenciones ciudadanas de su autoría.

 

La entidad recusante consideró que si la Corte realiza el cotejo entre la secciones correspondientes de las leyes 1143 de 2007 y 1747 de 2014 de ninguna manera está anticipando el juicio respecto del fondo de las normas objeto de control de constitucionalidad “por cuanto no se trata en este momento de examinar si su contenido se ajusta o no a la Constitución”[13]

 

Finalmente, precisó que la política exterior manifestada en los referidos artículos del TLC con Estados Unidos y que fueron considerados inconstitucionales por el profesor César Rodríguez, se mantiene constante y se expresa de igual manera y con el mismo alcance en los artículos que desarrollan ese tema en el TLC con Corea.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. La Sala Plena es competente para resolver sobre las recusaciones que sean formuladas contra alguno de sus conjueces dentro de los procesos de constitucionalidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991; y los artículos 5, literal j); y 98 del Reglamento interno de la Corporación.

 

Problema jurídico

 

2. A partir de los antecedentes reseñados le corresponde a la Sala determinar si ¿la causal de impedimento “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” se configura respecto del conjuez César Rodríguez Garavito en el trámite de la referencia, como consecuencia de las opiniones y reflexiones plasmadas en notas de prensa, artículos académicos y en las intervenciones ciudadanas de su autoría, en las que defendió la inconstitucionalidad del TLC con Estados de Unidos de América, dada la identidad entre los instrumentos internacionales referidos?

 

3. Para resolver esta cuestión la Sala: (i) recordará la finalidad del incidente de recusación en un proceso de constitucionalidad, (ii) reconstruirá el alcance de la causal invocada en la jurisprudencia de esta Corporación, y finalmente (iii) resolverá la solicitud formulada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

 

Finalidad del incidente de recusación

 

4. La formulación de una solicitud de recusación tiene como supuesto que uno de los intervinientes del proceso de constitucionalidad considere fundadamente que alguno de los miembros de la Sala Plena no adoptará con imparcialidad una decisión a su cargo.

 

5. En ese sentido, recusar a un integrante de este Tribunal no consiste en reprocharle una simpatía o aversión ideológica, política, religiosa académica o intelectual de cualquier carácter, sino hacer público un motivo que sea de tal significación que le impida al funcionario judicial obrar en defensa de la supremacía de la Constitución y en donde sus intereses individuales o prejuicios puedan ser el origen de la decisión que está llamado a adoptar.

 

6. En perspectiva constitucional, la imparcialidad es una de las reglas que deben ser observadas en toda actuación judicial y administrativa[14]. En efecto, tanto la Carta Política (art. 209) como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1) exigen a quien ejerce el poder público actuar de manera imparcial.

 

7. Estas cláusulas tienen desarrollo en el artículo 153-2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia[15] que impone a todo servidor judicial “desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo”

 

8. La Corte tiene establecido que:

 

“(…) la imparcialidad se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial.”[16]

 

9. La imparcialidad del juez ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Corporación como un elemento imprescindible para alcanzar el orden justo y la convivencia pacífica[17]; como principio rector de la administración de justicia[18], al lado de la independencia y la autonomía judicial, y como un verdadero derecho que integra el debido proceso[19] y se deriva del postulado de igualdad ante la ley[20] (artículo 13 C.P). Dicho rasgo de la labor judicial se erige, además, en una prerrogativa de las personas que garantiza un juicio libre, exento de presiones, intereses e injerencias que afecten la definición de la situación concreta y que evita que el juez se incline deliberadamente a favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o reproduzca una concepción predefinida sobre el asunto.

 

10. La imparcialidad no es simplemente un ideal sino que constituye un verdadero derecho de los asociados. La condición de derecho y su exigibilidad se refleja en el mecanismo procesal establecido en el ordenamiento para reclamarlo que corresponde al régimen de los impedimentos y recusaciones.

 

11. La relevancia del derecho al juez imparcial la devela, también, su reconocimiento en instrumentos internacionales, se destaca, de forma particular, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha advertido los deberes que el mismo impone a los Estados, las modalidades, actos y omisiones que en  circunstancias específicas pueden transgredirlo, y la relación con la independencia judicial y sus diferencias.

 

12. Así, por ejemplo, en la sentencia de 30 de mayo de 1999, caso Castillo Petruzzi y otros versus Perú, se declaró la responsabilidad internacional del Estado por el juzgamiento de cuatro ciudadanos chilenos, por parte de un tribunal sin rostro perteneciente a la justicia militar, que los condenó a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores del delito de traición a la patria.

 

13. En esa oportunidad, la Corte encontró infringidas, entre otras, las garantías de independencia e imparcialidad judicial, previstas en el artículo 8.1 ibídem, como consecuencia del juzgamiento de integrantes de grupos insurgentes por parte de las mismas fuerzas armadas que los combatían y adujo que esa circunstancia “mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador”.

 

14. De otra parte, en la sentencia de 5 de agosto de 2008, caso Apitz Barbera y otros versus Venezuela, se advirtió que el proceso que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial de Venezuela adelantó en contra de los accionantes por haber suspendido los efectos de un acto administrativo y en el que fueron destituidos como jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desconoció las garantías judiciales.

 

15. En lo que respecta a la imparcialidad del juez, la CIDH indicó que ésta:

 

“(…)  exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad[21]”.

 

16. En el análisis de la parcialidad que le fue atribuida a los jueces que destituyeron a los accionantes, la Corte consideró que aunque ésta no se demostró, sí se verificó la imposibilidad de presentar recusaciones durante el trámite, lo que vedó la revisión de la imparcialidad de los jueces. En consecuencia “el Tribunal declara que el Estado no garantizó el derecho de las víctimas a ser juzgadas por un tribunal imparcial, lo que constituye una violación del artículo 8.1 de la Convención en consonancia con los artículos 1.1 y 2 de la misma.”

 

17. De lo expuesto se advierte que existe un derecho de todo aquel que intervenga en un trámite judicial, y el proceso de constitucionalidad no es la excepción, a que los funcionarios adopten sus decisiones con fundamento en el derecho y no otro tipo de intereses.

 

18. En este contexto, surgen mecanismos como el impedimento y la recusación que tienen como finalidad garantizar el derecho constitucional a un juez neutral.

 

19. Diversas regulaciones infraconstitucionales se han encargado de definir los supuestos de hecho en los cuales se considera lesionada la mencionada imparcialidad. Así, los códigos de procedimiento civil[22], penal[23], el general del proceso[24], de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo[25] consagran las causales de impedimento.

 

20. Debe precisarse que no se trata de la enunciación de situaciones que el intérprete pueda ampliar a su antojo, sino de un catálogo taxativo y cerrado de eventos en los que al estar incurso el funcionario debe separarse de conocer el asunto que le fue asignado, so pena de quebrantar el derecho de toda persona a tener un juez imparcial.

 

21. Por el contrario, los meros recelos o animadversiones que tengan los intervinientes para con el juez son constitucionalmente irrelevantes y en ningún caso podrán impedir que el funcionario judicial dicte la correspondiente providencia. En este sentido, la Corte ha señalado:

 

(…) las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.”[26]

 

22. Para el caso del proceso de constitucionalidad[27] los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991 consagran dichas causales así:

 

a)     Haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

b)    Haber intervenido en su expedición.

c)     Haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto.

d)    Tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante.

e)     Tener interés en la decisión.

 

23. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre causales objetivas y subjetivas. Las primeras (literales a, b, c y d) han sido entendidas como “hechos objetivos”, mientras las segundas (literal e) como “argumentos subjetivos”[28].

 

24. El análisis que adelante esta Corporación sobre dichos supuestos ha de ser riguroso, pues permitir que uno de sus miembros (magistrado o conjuez) adopte una decisión a pesar de estar incurso en alguna causal de impedimento lastima la imagen de imparcialidad del órgano de cierre del sistema jurídico en Colombia, cuya importancia deriva “del hecho que a través de ella se proyecta la legitimación de la función judicial, el consenso previo y la aceptación de sus decisiones, la expectativa de que en cualquier caso sus decisiones serán observadas incluso por la parte perdedora”[29].

 

25. En ese punto, debe recordarse, conforme lo enseña la doctrina que “la conducta que adopte un juez no es indiferente a la institución del Poder Judicial, pues al fin y a la postre el juez es una suerte de espejo de la institución al que los ciudadanos dirigen sus miradas”[30].

 

26. De otra parte, esta Corporación ha reconocido que en la labor de administrar justicia:

 

“(…) el despliegue que hacen los jueces para decidir un caso, hace poco plausible que la aplicación del derecho pueda ser tomada como un ejercicio mecánico consistente en encajar o hacer encajar hechos en supuestos normativos. O por el contrario, que pueda ser tomada como una tarea completamente desligada de las reglas jurídicas y su contenido. Ambas opciones son en realidad poco plausibles. De ahí, que la forma de entender al operador jurídico que toma decisiones judiciales, se asuma dentro de los parámetros de su condición como persona y de las normas como su medio para lograr un fallo judicial. Esta forma de comprender la práctica judicial incide directamente en la forma de comprender el principio de imparcialidad judicial y las garantías que éste brinda en un Estado Constitucional”[31].

 

27. De lo expuesto deviene la necesidad de reconocer, de una parte, que como personas los jueces también son titulares de derechos fundamentales, entre estos, el de la libertad de expresión (art. 20 C.P.) o el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), así como de derechos políticos (art. 40 C.P.); y, por la otra, que ser designado juez impone actuar con mesura y prudencia para decir el derecho o ejercer la juris dictio, esta última circunstancia puede implicar una restricción legítima a sus derechos como ciudadano.

 

28. Al respecto cabe recordar que, por ejemplo, la Corte se pronunció sobre la acusación de constitucionalidad formulada contra la regla que impuso a los jueces penales el uso de la toga durante el desarrollo de las audiencias[32]. Se cuestionaba que dicha medida lesionaba el libre desarrollo de la personalidad de quienes ocupaban dicha dignidad, en tanto que se les impedía utilizar la vestimenta que autónomamente quisieran escoger.

 

29. En la Sentencia C-718 de 2006 se declaró ajustada la Carta Política dicha limitación y precisó:   

 

Ahora bien en el presente caso, la Corte constata que la obligación impuesta por la norma acusada a los jueces encargados de  aplicar la ley 906 de 2004 implica obviamente que éstos deberán portar la toga y no otra indumentaria  de su elección durante las audiencias que les corresponde realizar en cumplimiento de sus funciones en el marco del sistema penal acusatorio

 

Dicha obligación, -que  para el caso de los jueces penales encargados de aplicar el sistema penal acusatorio  va entonces más allá del deber establecido para todos los Jueces y Magistrados de “Cuidar de que su presentación personal corresponda al decoro que debe caracterizar el ejercicio de su elevada misión” (numeral 14 del artículo  153  de la Ley 270 de 2006)- si bien limita de alguna manera la posibilidad de optar por una determinada indumentaria en esas circunstancias  no puede entenderse que constituya una restricción ilegitima desde el punto de vista constitucional del libre desarrollo de la personalidad  de los jueces llamados a portar la toga  exclusivamente durante las audiencias en que ellos participan.

 

En efecto para la Corte  es claro  no solamente que  el cumplimiento de dicha obligación  en manera alguna puede considerarse como un hecho que altere o  ponga en entredicho el “plan de vida”[33] o “las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia”[34] de los jueces llamados a utilizar  en las circunstancias precisas aludidas dicha indumentaria,  como tampoco que ella constituya una medida carente de todo fundamento, idoneidad y necesidad para la realización de los fines de la justicia y específicamente del nuevo sistema penal  y mucho menos que comporte una limitación desproporcionada de los  derechos  de los jueces  en esas circunstancias.”

 

30. Desde este enfoque, la distinción doctrinal[35] entre juez ciudadano y juez funcionario implica admitir que los intereses del primero deben ceder ante las responsabilidades que impone la función pública que desarrolla el segundo, entre las que se encuentra, como se vio, actuar de manera imparcial.

 

31. El juez tiene como misión garantizar la paz social, a través de la intervención oportuna en la resolución de los conflictos que se presentan entre los diferentes miembros de la comunidad y con su actuar tanto público como privado debe “afianzar la confianza de los ciudadanos en la justicia y abstenerse de cualquier conducta que vaya en contra de la función que el Estado le tiene encomendada”[36].

 

32. En suma, es innegable la importancia del incidente de recusación cuando está debidamente fundamentado fáctica y normativamente, porque permitirá a la Corporación reconducir el actuar de alguno de sus integrantes que afecta el derecho a la imparcialidad de los intervinientes en un proceso de constitucionalidad, mediante su separación del conocimiento del asunto. Tal  medida realza la legitimidad de la decisión que en el caso concreto se adopte, puesto que no habría razón para cuestionar, siquiera con suspicacia, la disposición ética del fallador para participar en la resolución. 

 

Alcance de la causal de impedimento “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”

 

33. En varias ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre casos en los cuales alguno de sus magistrados o el Procurador General de la Nación fue recusado por haberse manifestado a través de entrevistas en relación con aspectos relacionados con un asunto de constitucionalidad objeto de decisión, en dichos eventos la causal invocada fue “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” contenida en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991.

 

34. Así por ejemplo, el Auto 069 de 2003[37], se generó con ocasión de una entrevista que había realizado el entonces magistrado Eduardo Montealegre Lynett sobre el referendo constitucional convocado mediante la Ley 796 de 2003 y respecto del cual se adelantaba su control de constitucionalidad.

 

35. En dicha providencia, la Corte fijó las siguientes reglas sobre el referido motivo de impedimento:

 

“Los conceptos u opiniones que constituyen la causal en estudio, tienen que haber sido expresados por el Magistrado durante el trámite de constitucionalidad, o antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado haya conocido, o debido conocer que la norma sería, o podría ser objeto de control.(…)

 

No toda manifestación hecha por un Magistrado en estas circunstancias puede considerarse  que configura la causal de impedimento o recusación de ‘haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada’.”

 

36. De las pautas referidas se advierte el avance de la Corte en la interpretación de esta causal de recusación, en la medida en que identificó los tres elementos inescindibles que le sirven de estructura a dicho enunciado normativo, el primero, alude a la acción que debe haber realizado el funcionario judicial, esto es, conceptuar; el segundo, al contenido del concepto y, el tercero, al objeto del pronunciamiento.

 

37. Para delimitar el alcance del verbo “conceptuar” la  Corte acudió a las diferentes acepciones del diccionario de la Lengua Española[38], así se asumió que se conceptúa cuando se “forma concepto de una cosa”; mientras que por concepto se entiende, la “idea que concibe o forma el entendimiento”,  el “pensamiento expresado con palabras”, “la opinión”, o “el juicio”[39].

 

38. En lo que respecta al segundo elemento, hizo referencia al contenido de la opinión o juicio que configura la causal de impedimento, que ha de ser una manifestación concreta de constitucionalidad. De suerte que no cualquier expresión o pensamiento que exteriorice uno de sus miembros o el Procurador General de la Nación es motivo para separarlo del conocimiento del asunto, este pronunciamiento debe coincidir con lo que precisamente será objeto de la decisión de este Tribunal, esto es, la conformidad o no de un enunciado normativo con la Carta Política.

 

39. Sobre el contenido del concepto que configura el motivo de recusación se concluyó que:

 

“(…) del artículo 25 del Decreto ley 2067 de 1991 y en particular de la interpretación posible de la causal “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” en el contenida  no se desprende que  los Magistrados de esta Corporación, con ocasión de un asunto de revisión oficiosa de constitucionalidad  incurran en causal de impedimento o recusación por  i) opinar sobre la competencia de la Corporación, ii) expresarse sobre los plazos en que la decisión deberá proferirse, iii) manifestarse sobre las etapas del proceso, iv) referirse en abstracto a hipótesis que puedan tenerse en cuenta en el estudio  de la sentencia, y v  evaluar la responsabilidad genérica de su misión.”[40]

 

40. Así, el concepto al que se refiere la causal supone un análisis concreto sobre la conformidad o no de una disposición determinada con la Carta Política y no, simplemente, una afirmación general relacionada con la constitucionalidad de la misma, con asuntos de trámite o con la misión institucional de esta Corporación.

 

41. El tercer requisito para que se configure la causal de impedimento requiere que el concepto de constitucionalidad tenga como objeto de la reflexión la disposición que está siendo juzgada dentro del proceso de constitucionalidad que adelante la Corporación, esto es, que sobre lo que ya se pronunció el funcionario recusado sea lo mismo que ocupará la atención de la Corte.

 

42. Como quiera que se trata de una causal objetiva, cumplidos los tres elementos descritos, el magistrado o conjuez habrá de ser separado del conocimiento del asunto. En la historia de este Tribunal, dicha circunstancia ha acaecido en dos ocasiones.

 

43. En el Auto 358 de 2009[41], la Sala Plena separó al Magistrado Jaime Araujo Rentería del conocimiento de las solicitudes de nulidad presentadas contra la sentencia C-355 de 2006[42]. En particular, la Corte analizó si el magistrado había expresado su posición respecto de la nulidad alegada, en las entrevistas que concedió a las cadenas radiales RCN y Caracol.

 

44. Específicamente, sobre la causal de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, se reiteró en esa oportunidad que cuando un juez haya emitido un concepto previo sobre el fondo de un asunto se generan dudas sobre su objetividad al momento de tomar una decisión, toda vez que “(…) por razones de amor propio se inclinará por la solución planteada, dejando a un lado su sumisión exclusiva a la ley.”[43].

 

45. En relación con los tres elementos referidos, la Corte los encontró cumplidos, dado que el magistrado Araujo expresó su posición sobre la procedencia de la nulidad de la Sentencia C-355 de 2006 en las declaraciones rendidas a la Cadena Radial RCN el 12 de mayo del mismo año, en las que manifestó lo siguiente:

 

“Periodista: Y si aduce el médico razones de conciencia, objeciones.

 

Magistrado Araujo: Mire ese es otro tema. Yo no quisiera entrar en el detalle absoluto de eso, pero mi posición personal es que un médico puede hacer uso de su objeción de conciencia, no hay duda, pero también y ya sabemos que es la objeción de conciencia, correcto, pero

 

Periodista:  -Soy católico y mi religión me prohíbe...-

 

Magistrado Araujo: - me impide-  es perfecto. Pero ese médico que hace uso de esa objeción, no puede decirle simplemente a la mujer -yo no se lo practico-  debe remitirlo ante otro médico que esté dispuesto a cumplir con el deber legal. Porque hoy en día ya existe el deber legal de los médicos que no tengan problemas de conciencia de prestarle el servicio a las mujeres.  Entonces, no sólo es decirle -¿sabe que? Es que, yo soy católico apostólico y romano, y no le practico el aborto-.  Es que, además de eso, debe remitirla, en la misma clínica o en el mismo sitio,  a otros médicos que estén dispuestos a cumplir con un deber legal.

(…)

 

Periodista: ¿Qué le pasa a una clínica, a un Centro Médico que se niegue a prestar el tratamiento oportuno a una persona que lógicamente está dentro de las posibilidades de abortar que se han establecido en el fallo?

 

Magistrado Araujo: Yo creo que a partir del fallo, y no se le olvide que el fallo de la Corte, de acuerdo con la Ley Estatutaria, cumple efecto a partir del día siguiente.  Todas las clínicas de Estado, como privadas, que prestan el servicio público, autorizado por el Estado, pues, están en el deber de prestar el servicio, si se cumplen las condiciones que señaló la Corte Constitucional.”

 

46. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluyó que el Magistrado recusado no se limitó a explicar el contenido de la Sentencia C-355 de 2006, sino que expresó su opinión personal sobre el tema, y por consiguiente dejó sentada su posición respecto de las solicitudes de nulidad propuestas contra la referida providencia. Adicionalmente, la Sala manifestó que dentro del incidente de recusación, el Magistrado Araujo había sentado su posición sobre dicho fallo en el recurso que interpuso contra el auto que declaró la pertinencia del incidente, al indicar que la sentencia era lo suficientemente clara. En consecuencia, la Corte aceptó la recusación invocada y lo separó del conocimiento del asunto.

 

47. Una situación similar se presentó en el Auto 359 de 2006[44], por medio del cual se separó al magistrado Nilson Pinilla Pinilla del conocimiento de las solicitudes de nulidad presentadas contra la Sentencia C-355 de 2006, al constatarse que había fijado una posición global respecto del aborto, en una entrevista que concedió a la periodista María Isabel Rueda para la revista Semana, en la que expresó lo siguiente:

 

“M.I.R.: Si ya hubiera ingresado a la Corte Constitucional, ¿cómo hubiera votado el tema del aborto?

 

N.P.: No es exacto decir que la Corte despenalizó el aborto en tres casos, siendo al legislador al que le corresponde tal determinación. Se hizo la precisión del alcance de un precepto en el que el aborto, en alto grado, ya estaba descriminalizado. La causal del peligro de la madre está definido desde hace décadas en el derecho penal y se llama estado de necesidad, pero no se busca matar a la criatura, sino salvar a la madre. En cuanto a la causal de la violación…Soy absoluto defensor del derecho a la vida. La del feto es una vida dependiente, que está ligada a la madre, y carece de defensa. Sin embargo, por tratarse de una violación, el legislador ya había dejado esa situación lo más cercana a la ausencia de punibilidad. Pero con esa decisión va a aumentar el número de mujeres “violadas”. Y en cuanto a la malformación, si la criatura es inviable nada qué hacer. Pero ¿cómo se mide esa viabilidad?

 

M.I.R.: O sea que a usted no le habrían sacado ese voto tal fácilmente…

 

N.P.: No. No lo habría votado así.”.

 

48. En el trámite del incidente de recusación, el magistrado resaltó que la entrevista se había concedido el 15 de mayo de 2006, es decir, antes de su fecha de elección como miembro de esta Corporación, la cual tuvo lugar el 30 de mayo del mismo año. No obstante, la Corte evidenció que el recusado había expresado su posición sobre la sentencia cuando ya era parte de la terna para la elección, toda vez que la entrevista se titulaba “¿Por qué tachan de sospechosa esta terna para la Corte Constitucional?”

 

49. Con fundamento en lo anterior y en las manifestaciones expresadas por el doctor Pinilla Pinilla en la entrevista referida, la Sala concluyó que el recusado había fijado su posición en la que se evidenciaba un rechazo absoluto a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 y, en consecuencia, se comprometía su imparcialidad para fallar sobre su nulidad, por lo que decidió separarlo del conocimiento del respectivo asunto. 

 

50. Como se infiere, la Corte ha declarado la prosperidad de un incidente de recusación por esta causal objetiva cuando de las pruebas que obran en la correspondiente actuación se deriva un escenario de duda sobre la imparcialidad de alguno de sus integrantes en aras de que se preserve, en todo caso, la legitimidad del Tribunal Constitucional como juez imparcial.

 

51. Teniendo en cuenta esta premisa fáctica, la Sala Plena verificará si el conjuez Cesar Rodríguez Garavito está incurso en la causal de impedimento que adujo el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

 

Caso concreto. Cumplimiento de los tres requisitos que estructuran la causal de impedimento objetiva

 

a.     Requisitos uno y dos: Haber conceptuado sobre la constitucionalidad

 

52. Al incidente de desacato fueron incorporados como prueba varios documentos de autoría y coautoría del conjuez recusado, a saber: ¿Es constitucional el TLC[45], ¿Es inconstitucional el TLC?[46], las intervenciones dentro de los procesos LAT-311 sobre la Ley 1143 de 2007 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas”, y sus “Entendimientos” suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006[47] y LAT-319 que examinó la Ley 1166 de 2007 “Por medio de la cual se aprueba el Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos”, firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha”.

 

53. En dichos textos aparecen expresiones como: “porque, si sigue como va, el TLC violaría no solo el derecho constitucional a la salud, sino otras reglas de juego elementales de la vida política y económica del país.[48]; en cuanto a las cláusulas del instrumento internacional sobre propiedad intelectual y específicamente a las patentes sobre medicamentos agregó “[b]asta mencionar otra perla de la propuesta estadounidense: cualquier reforma tributaria o regulación que afecte a los inversionistas de este país equivaldría a una expropiación y, por tanto, daría lugar a una indemnización por el Estado colombiano”[49] (Resaltado fuera de texto).

 

54. Aunado a lo anterior, el doctor Rodríguez Garavito señaló:

 

“(…) desde un punto de vista constitucional, no es plausible el argumento según el cual el TLC constituye un paquete normativo y económico integral cuyos detalles no pueden ser analizados por separado. Contra esta lógica negociadora, la lógica de la efectividad de los derechos y principios constitucionales exige un examen de todas aquellas cláusulas que pueden implicar un detrimento grave para el orden constitucional. A manera de ilustración, en los siguientes párrafos resaltamos cuatro cláusulas que presentan problemas de inconstitucionalidad que afectan de manera especialmente grave derechos fundamentales y principios organizativos del Estado establecidos en la Carta”[50] (Resaltado fuera de texto).

 

55. En la publicación ¿Es constitucional el TLC? utilizó los siguientes epígrafes: “la propiedad intelectual y menoscabo del derecho a la salud”; “la solución de controversias: vulneración de la función del Estado de administrar justicia, del principio de soberanía, del debido proceso y de la igualdad”; “Expropiaciones indirectas: vulneración del derecho a la igualdad y de la capacidad regulatoria del Estado”; ¿Por qué la aplicación de las normas sobre expropiaciones indirectas del TLC es contraria a la Constitución? y “La posibilidad de demandar al Estado sin que este haya violado el Tratado (cláusulas de anulación o menoscabo) vulneración de la capacidad regulatoria del Estado”[51].

 

56. En el texto reseñado afirmó: “[a]unque la mayor parte del TLC es constitucional, existen cláusulas que merecen especial atención por parte del Congreso y la Corte Constitucional, por presentar potenciales de inconstitucionalidad[52] (Resaltado fuera de texto).

 

57. El coautor concluyó que en su documento “se analizaron cuatro cláusulas relacionadas con la propiedad intelectual, solución de controversias, expropiaciones indirectas y reclamaciones sin infracción, que pueden vulnerar las normas constitucionales sobre el derecho a la salud, el principio de igualdad y la capacidad regulatoria y jurisdiccional del Estado[53] (Resaltado fuera de texto).

 

58. Por su parte, en el escrito de intervención presentado en el proceso de constitucionalidad LAT-311 expresó que radicaba dicho texto:

 

con el objetivo de esbozar algunas consideraciones sobre la constitucionalidad de ciertas disposiciones del conjunto normativo integrado por el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América (en adelante Tratado de Libre Comercio, TLC o el tratado), el Protocolo Modificatorio (en adelante Protocolo) y sus Cartas adjuntas, que suscitan nuestro particular interés”[54] (Resaltado fuera de texto).

 

59. En esa oportunidad, quienes suscribieron la intervención, entre ellos el ahora conjuez, después de hacer el análisis de constitucionalidad de algunas de las cláusulas del TLC con Estados Unidos solicitaron[55]: (i) la declaratoria de inconstitucionalidad del mecanismo de solución de controversias; (ii) la exequibilidad del artículo 10.7 sobre expropiaciones indirectas con una declaración interpretativa que especifique que la prohibición excluye la presentación de estos temas ante los tribunales inversionista-Estado; (iii) la exequibilidad del artículo 21.2.1.c con una declaración interpretativa que aclare que las reclamaciones por anulación o menoscabo son inaplicables a las medidas necesarias para proteger la salud pública, el medio ambiente y el interés general; (iv) la exequibilidad del artículo 16.9.6 relacionado con la extensión del plazo de patentes o compensación por demoras injustificadas, con una declaración interpretativa que obligue al Gobierno y al Congreso a reglamentar dicha cláusula en pro, y nunca en contra, del derecho a la salud; y, (v) la exequibilidad del artículo 16.10.1 que alude a la protección de datos de prueba, con una declaración interpretativa que corrija las barreras que impone al acceso de los medicamentos.

 

60. De la lectura de dichos documentos es indiscutible que se cumplen los dos primeros requisitos para que se estructure la causal de impedimento. En efecto, es evidente que el ahora conjuez hizo pública su postura sobre los problemas de inconstitucionalidad que tenían, a su juicio, algunas cláusulas del TLC con Estados Unidos.

 

61. Téngase en cuenta, que las reflexiones del profesor Rodríguez Garavito estuvieron orientadas a cuestionar, de forma directa, la constitucionalidad de algunos de los preceptos incorporados a la Ley 1143 de 2007 y que no se trató de un análisis que buscara simplemente generar una alerta sobre la inconveniencia o impertinencia de ratificar el instrumento internacional genéricamente denominado Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de América.

 

62. Los textos tampoco tuvieron la exclusiva finalidad de cuestionar la gestión del equipo negociador del Gobierno Nacional, su objetivo fue exteriorizar su opinión sobre la inconstitucionalidad de algunas de las cláusulas de dicho tratado y de su ley aprobatoria. Adicionalmente, quien ahora funge como conjuez aceptó la autoría o coautoría de los análisis de constitucionalidad plasmados en los referidos textos, como dan cuenta las dos intervenciones[56] que ha efectuado en este trámite incidental.

 

63. Por consiguiente, la Sala constata el cumplimiento de los dos primeros elementos en los que se estructura la causal de impedimento atribuida al conjuez, esto es, haber efectuado un concepto de constitucionalidad.

 

b. Tercer requisito: Que el objeto del concepto de constitucionalidad sea la disposición acusada

 

64. En el asunto de la referencia, esta Corporación inició el trámite de revisión constitucional del ‘Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea´, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013” y de la Ley 1747 del 26 de diciembre de 2014, aprobatoria de dicho instrumento internacional. Esto significa que sobre esos enunciados normativos la Corte deberá hacer el pronunciamiento correspondiente.

 

65. Del análisis del material probatorio que obra en el expediente se constatan dos hechos indiscutibles: (i) que las opiniones de constitucionalidad emitidas por el conjuez recusado versaron sobre cláusulas del TLC con Estados Unidos de América (Ley 1143 de 2007) y su Protocolo Modificatorio (Ley 1166 de 2007) y (ii) que dichas manifestaciones datan de 2005, 2007 y 2008.

 

66. Por consiguiente, puede inferirse prima facie que desde una perspectiva cronológica, en 2005, 2007 y 2008 no podía el profesor César Rodríguez emitir conceptos sobre la constitucionalidad de una ley que se promulgó en 2014 y, por consiguiente, el incidente de recusación no tendría fundamento, puesto que no obra prueba de que exista algún trabajo doctrinal, nota de prensa o intervención ciudadana en el que el conjuez haya efectuado un análisis sobre el TLC con la República de Corea (Ley 1747 de 2014), en términos similares a los publicados en relación con el TLC con Estados Unidos.

 

67. De esta manera, formalmente le asiste razón al recusado en el sentido de que no se cumple con uno de los requisitos para que se estructure la causal “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”. Sin embargo, la Sala considera imperioso constatar, en salvaguarda del derecho a la imparcialidad, del cual es titular todo interviniente en el proceso de constitucionalidad, si como lo afirma el incidentante los textos de los tratados de libre comercio son idénticos y, por ende, lo dicho por el doctor Rodríguez Garavito en relación con el TLC con Estados Unidos debe predicarse al caso del acuerdo con la República de Corea.

 

68. Como se reseñó en el apartado precedente, la Corte ha sido rigurosa en el análisis de la situación de sus integrantes cuando se ha generado duda sobre su imparcialidad, por cuanto se ha entendido que de no hacerse un examen estricto de la situación, será la decisión de la Corporación en la que participe el magistrado o conjuez cuestionado la que perderá legitimidad y generará desconfianza en la comunidad jurídica, lo cual mina la autoridad del órgano de cierre del sistema jurídico respecto de los demás poderes constituidos y le resta credibilidad de cara a la sociedad, quien entregó a este Tribunal la preponderante misión de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución (art. 241 C.P.).

 

69. De esta manera, el incidente de recusación excede la discusión interviniente-funcionario judicial por cuanto involucra, de forma indirecta, a toda la institución de la cual éste hace parte, en tanto que las decisiones que se adoptan por la Corte Constitucional son colegiadas y no individuales.

 

70. Así, sería contrario a la vigencia de un orden justo (Preámbulo) que si ya existe un concepto de constitucionalidad previo sobre un texto normativo que establece lo mismo al que ahora revisa la Corte, pero para la fecha de la emisión de la opinión éste no había sido promulgado, se acuda a un criterio formalista y se desatienda el enfoque material del análisis, que tampoco va en contra de la interpretación restrictiva propia de la determinación de las causales de impedimento, ni anticipa lo que en su momento debe resolver el Tribunal.

 

71. En efecto, la interpretación restrictiva de las causales de impedimento supone que no puede separarse del conocimiento de un caso a un integrante de la Corte por motivos diferentes a los que establece la ley, ni aplicar la analogía o recurrir a una comprensión extensiva del enunciado normativo que las contenga para incorporar nuevos elementos o requisitos que la regla legal contemple.   

 

72. Tampoco se trata de un análisis anticipado de la constitucionalidad de las normas, que propendería a la declaratoria de una cosa juzgada material en el TLC con Corea respecto a lo decidido en la Sentencia C-750 de 2008[57] que declaró la exequibilidad del TLC con Estados Unidos. 

 

73. Esta conclusión se deriva de una distinción clásica, aceptada por este Tribunal[58] entre disposiciones y normas. Aquellas hacen referencia al texto, que coincide con el articulado en el que están contenidas las normas. Por el contrario, éstas son el significado de las disposiciones, debiéndose precisar que, debido a la indeterminación del lenguaje, de un mismo precepto pueden surgir diferentes normas.

 

74. Esta Corporación ha definido que “la cosa juzgada material se estructura en relación con las normas, o los contenidos normativos”[59] y como la Sala corroborará si materialmente se está ante las mismas disposiciones (texto) en virtud de la causal invocada, dicho análisis no tiene por objeto los contenidos normativos (significados) de los tratados de libre comercio a los que se ha hecho mención. 

 

75. En el siguiente cuadro se incorporan los preceptos legales de la sección sobre solución de controversias inversionista-Estado, que según el Ministerio son idénticos en ambos acuerdos comerciales y sobre las cuales el doctor Rodríguez Garavito efectuó, de manera pública, reflexiones sobre su constitucionalidad.

 

Ley 1143 de 2007

Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América", sus "Cartas Adjuntas" y sus "Entendimientos", suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006.

Ley 1747 de 2014

Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea”, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”

Solución de Controversias Inversionista-Estado

Capítulo 10 Inversión, Sección B

Solución de Controversias Inversionista-Estado

Capítulo 8 Inversión, Sección B

 

Sección B: Solución de Controversias Inversionista-Estado

 

Artículo 10.16: Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje

1. En caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación:

(a) el demandante, por cuenta propia, puede someter a arbitraje una reclamación en la que se alegue

(i) que el demandado ha violado

(A) una obligación de conformidad con la Sección A,

(B) una autorización de inversión, o

(C) un acuerdo de inversión; y

(ii) que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta; y

(b) el demandante, en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica propiedad del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto, puede, de conformidad con esta Sección, someter a arbitraje una reclamación en la que alegue:

(i) que el demandado ha violado

(A) una obligación de conformidad con la Sección A,

(B) una autorización de inversión, o

(C) un acuerdo de inversión; y

(ii) que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta, a condición de que el demandante pueda someter una reclamación bajo el subpárrafo (a)(i)(C) o (b)(i)(C) por la violación de un acuerdo de inversión solamente si la materia de la reclamación y los daños reclamados se relacionan directamente con la inversión cubierta que fue establecida o adquirida, o se pretendió establecer o adquirir, con base en el acuerdo de inversión relevante.

2. Por lo menos 90 días antes de que se someta una reclamación a arbitraje de conformidad con esta Sección, el demandante entregará al demandado una notificación escrita de su intención de someter la reclamación a arbitraje (“notificación de intención”). En la notificación se especificará:

(a) el nombre y la dirección del demandante y, en el caso de que la reclamación se someta en representación de una empresa, el nombre, dirección y lugar de constitución de la empresa;

(b) por cada reclamación, la disposición de este Acuerdo, la autorización de inversión o el acuerdo de inversión presuntamente violado y cualquier otra disposición aplicable;

(c) las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda cada reclamación; y

(d) la reparación que se solicita y el monto aproximado de los daños reclamados.

3. Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, el demandante puede someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:

(a) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI;

(b) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante, sean parte del Convenio del CIADI;

(c) de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI; o

(d) si el demandante y el demandado lo acuerdan, ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje.

4. Una reclamación se considerará sometida a arbitraje conforme a esta Sección, cuando la notificación o la solicitud de arbitraje (“notificación de arbitraje”) del demandante:

(a) a que se refiere el párrafo 1 del Artículo 36 del Convenio del CIADI sea recibida por el Secretario General;

(b) a que se refiere el Artículo 2 del Anexo C de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI sea recibida por el Secretario General;

(c) a que se refiere el Artículo 3 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, conjuntamente con el escrito de demanda a que se refiere el Artículo 18 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, sea recibida por el demandado; o

(d) a que se refiera cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera reglas de arbitraje seleccionadas bajo el párrafo 3(d) sea recibida por el demandado.

Una reclamación presentada por el demandante por primera vez después de que tal notificación de arbitraje haya sido sometida, se considerará sometida a arbitraje bajo esta Sección en la fecha de su recepción bajo las reglas de arbitraje aplicables.

5. Las reglas de arbitraje aplicables de conformidad con el párrafo 3, y que estén vigentes en la fecha del reclamo o reclamos que hayan sido sometidos a arbitraje conforme a esta Sección, regirán el arbitraje salvo en la medida en que sea modificado por este Acuerdo.

6. El demandante entregará junto con la notificación de arbitraje:

(a) el nombre del árbitro designado por el demandante; o

(b) el consentimiento escrito del demandante para que el Secretario General nombre tal árbitro.

 

Sección B: Solución de Controversias Inversionista-Estado

 

Artículo 8.16: Solución de Controversias de Inversión entre una Parte y un Inversionista de la Otra Parte

1. La presente sección se aplicará a las controversias entre una Parte y un inversionista de la otra Parte en relación con una presunta violación por la primera Parte de una obligación establecida en la Sección A, siempre que tal violación ocasione pérdida o daño al inversionista o a su inversión.

2. Un inversionista de una Parte no podrá, en virtud de esta Sección, someter a arbitraje una reclamación, en relación con el incumplimiento de las obligaciones de la otra Parte en virtud de los Artículos 8.2, 8.11 y 8.14.1.

3. Las Partes se abstendrán de tratar por vía diplomática, asuntos relacionados con controversias entre una Parte y un inversionista de la otra Parte sometidas a un proceso judicial o a arbitraje internacional de conformidad con las disposiciones de la presente Sección, a menos que una de las Partes de la controversia no haya cumplido con la decisión judicial o el laudo arbitral, en los términos establecidos en la respectiva decisión o laudo arbitral.

 

Artículo 10.15: Consultas y Negociación

En caso de una controversia relativa a una inversión, el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación, lo que puede incluir el empleo de procedimientos de carácter no obligatorio con la participación de terceras partes.

 

Artículo 8.17: Consultas y Negociaciones

1. Cualquier disputa que surja de conformidad con el Artículo 8.16.1 se resolverá, en la medida de lo posible, mediante consultas y negociaciones y se notificarán mediante la presentación de una solicitud (notificación de controversia) escrita del inversionista a la Parte receptora de la inversión, incluyendo información detallada de los hechos y fundamentos legales. El demandante debe entregar evidencia que establezca que él o ella es un inversionista de la otra Parte con su notificación de controversia.

2. Nada de lo dispuesto en esta Sección se interpretará en el sentido de impedir a las partes contendientes referir su controversia, por acuerdo mutuo, a mediación o conciliación ad hoc o institucional, antes o durante el procedimiento arbitral.

 

Artículo 10.17: Consentimiento de Cada Una de las Partes al Arbitraje

1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Acuerdo.

2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en:

(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia;

(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un “acuerdo por escrito”; y

(c) el Artículo I de la Convención Interamericana, que requiere un “acuerdo”.

 

Artículo 8.19: Consentimiento de Cada Una de las Partes al Arbitraje

Cada Parte, por este medio, da su consentimiento irrevocable para el sometimiento de una controversia a arbitraje internacional establecido en el Artículo 8.18.1 (b), de conformidad con los procedimientos establecidos en el presente Acuerdo. El consentimiento y el sometimiento de una reclamación a arbitraje conforme a esta Sección cumplirá con los requisitos de:

(a) el Capítulo II (Jurisdicción del Centro) del Convenio del CIADI y el

Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, con respecto al consentimiento por escrito de las partes en la controversia; y

(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York para un "acuerdo por escrito."

 

Artículo 10.18: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes

1. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el Artículo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(a)) o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1 (b)) sufrió pérdidas o daños.

2. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección a menos que:

(a) el demandante consienta por escrito someterse al arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en este Acuerdo; y

(b) la notificación de arbitraje esté acompañada,

(i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(a);

(ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10. 16.1

(b) de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2(b), el demandante (por reclamaciones iniciadas bajo el Artículo 10.16.1(a)) y el demandante o la empresa (por reclamaciones iniciadas bajo el

Artículo 10.16.1(b)) pueden iniciar o continuar una medida cautelar, que no involucre el pago de daños monetarios, ante un tribunal judicial o administrativo del demandado, siempre que tal medida se interponga con el único propósito de preservar los derechos e intereses del demandante o de la empresa mientras continúe la tramitación del arbitraje[60].

4. (a) Ninguna reclamación puede ser sometida a arbitraje:

(i) por una violación de una autorización de inversión, según el Artículo 10.16.1(a)(i)(B) o el Artículo 10.16.1(b)(i)(B); o

(ii) por una violación de un acuerdo de inversión, según el Artículo 10.16.1(a)(i)(C) o el Artículo 10.16.1 (b)(i)(C).

Si el demandante (por reclamaciones iniciadas bajo el Artículo 10.16.1(a)) o el demandante o la empresa (por reclamaciones iniciadas bajo el Artículo 10.16.1 (b)) ha sometido previamente la misma violación alegada ante un tribunal administrativo o corte del demandado, o ante cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante.

(b) Para mayor certeza, si el demandante elige someter una reclamación del tipo descrito en el subpárrafo (a), ante una corte judicial o tribunal administrativo del demandado o ante cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante, el demandante no puede, a partir de ese momento, someter la reclamación a arbitraje conforme a la Sección B.

 

Artículo 8.20: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de cada Parte

1. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años y seis meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de los eventos que dieron lugar a la controversia, y de las presuntas pérdidas y daños sufridos por el demandante o su inversión.

2. La búsqueda de medidas provisionales cautelares que no impliquen el pago de daños monetarios, ante tribunales judiciales o administrativos de la parte demandada, por el demandante, para la preservación de sus derechos e intereses pendientes de resolución de la controversia, no se considerará como una presentación de la controversia para su resolución para los efectos del Artículo 8.18.4, y es admisible en arbitraje de conformidad con cualquiera de las disposiciones del Artículo 8.18.1 (b).

 

Artículo 10.19: Selección de los Árbitros

1. A menos que las partes contendientes convengan otra cosa, el tribunal estará integrado por tres árbitros, un árbitro designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro que presida, será designado por acuerdo de las partes contendientes.

2. El Secretario General designará a los árbitros en los procedimientos de arbitraje, de conformidad con esta Sección.

3. Si un tribunal no se ha constituido en un plazo de 75 días contados a partir de la fecha en que la reclamación fue sometida a arbitraje de conformidad con esta Sección, el Secretario General, a petición de una parte contendiente, designará, a su discreción, al árbitro o árbitros que aún no hayan sido designados.

4. Para los propósitos del Artículo 39 del Convenio del CIADI y del Artículo 7 de la Parte C de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, y sin perjuicio de objetar a un árbitro por motivos que no sean de nacionalidad:

(a) el demandado acepta la designación de cada uno de los miembros del tribunal establecido de conformidad con el Convenio del CIADI o con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI;

(b) el demandante a que se refiere el Artículo 10.16.1 (a) puede someter a arbitraje una reclamación conforme a esta Sección, o continuar una reclamación de conformidad con el Convenio del CIADI o a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, únicamente a condición de que el demandante manifieste su consentimiento por escrito sobre la designación de cada uno de los miembros del tribunal; y

(c) un demandante a que se refiere el Artículo 10.16.1 (b) puede someter una reclamación a arbitraje conforme a esta Sección, o continuar una reclamación de conformidad con el Convenio del CIADI o las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, únicamente a condición de que el demandante y la empresa manifiesten su consentimiento por escrito sobre la designación de cada uno de los miembros del tribunal.

 

Artículo 8.21: Constitución de un Tribunal Arbitral

1. A menos que las partes contendientes acuerden otra cosa, el tribunal estará integrado por tres árbitros, un árbitro designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro que presida, será designado por acuerdo de las partes contendientes. Si un tribunal arbitral no ha sido constituido dentro de los términos establecidos en las normas de arbitraje aplicables a partir de la fecha de presentación de una reclamación a arbitraje conforme a esta Sección, el Secretario General, a petición de una parte contendiente, designará, a su discreción, después de consultar las partes contendientes, al árbitro o árbitros que aún no hayan sido designados. El Secretario General no designará a un nacional de cualquiera de las Partes como presidente del tribunal arbitral.

2. Los árbitros deberán:

(a) tener experiencia en derecho internacional público, reglas internacionales de inversión, o en solución de controversias derivadas de acuerdos internacionales de inversión; y (b) ser independientes de las Partes y el demandante y no estar afiliado o recibir instrucciones de alguna de ellas.

3. La decisión sobre la propuesta de una parte contendiente para descalificar a un árbitro deberá ser adoptada por el Secretario General. Si se decide que la propuesta de descalificación está bien fundamentada el árbitro deberá ser reemplazado.

4. Las partes contendientes podrán acordar los honorarios que se pagarán a los árbitros. Si las partes contendientes no llegan a un acuerdo sobre los honorarios que se pagarán a los árbitros antes de la constitución del tribunal, deberán aplicarse las tasas para los árbitros establecidas por el CIADI para los árbitros.

 

Artículo 10.20: Realización del Arbitraje

1. Las partes contendientes pueden convenir en la sede legal donde haya de celebrarse cualquier arbitraje conforme a las reglas arbitrales aplicables de acuerdo con el Artículo 10.16.3. A falta de acuerdo entre las partes contendientes, el tribunal determinará dicho lugar de conformidad con las reglas arbitrales aplicables, siempre que el lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte de la Convención de Nueva York.

2. Una Parte no contendiente puede presentar comunicaciones orales o escritas ante el tribunal respecto a la interpretación de este Acuerdo.

3. El tribunal estará facultado para aceptar y considerar comunicaciones amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea una parte contendiente. Cada comunicación deberá identificar su titular y cualquier persona u organización que ha proveído o proveerá cualquier asistencia financiera o de otro tipo en la preparación de la comunicación.

4. Sin perjuicio de la facultad del tribunal para conocer otras objeciones como cuestiones preliminares, tales como una objeción de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del tribunal, un tribunal conocerá y decidirá como una cuestión preliminar cualquier objeción del demandado de que, como cuestión de derecho, la reclamación sometida no es una reclamación respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable para el demandante de acuerdo con el Artículo 10.26.[61]

(a) Dicha objeción se presentará al tribunal tan pronto como sea posible después de la constitución del tribunal, y en ningún caso más tarde de la fecha que el tribunal fije para que el demandado presente su contestación de la demanda (o en el caso de una modificación de la notificación de arbitraje, la fecha que el tribunal fije para que el demandado presente su respuesta a la modificación).

(b) En el momento en que se reciba una objeción conforme a este párrafo, el tribunal suspenderá cualquier actuación sobre el fondo del litigio, establecerá un cronograma para la consideración de la objeción que será compatible con cualquier cronograma que se haya establecido para la consideración de cualquier otra cuestión preliminar y emitirá una decisión o laudo sobre la objeción, exponiendo los fundamentos de éstos.

(c) Al decidir acerca de una objeción de conformidad con este párrafo, el tribunal asumirá como ciertos los alegatos de hecho presentados por el demandante con el objeto de respaldar cualquier reclamación que aparezca en la notificación de arbitraje (o cualquier modificación de ésta) y, en controversias presentadas de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, el escrito de demanda a que se refiere el Artículo 18 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. El tribunal puede considerar también cualquier otro hecho pertinente que no esté bajo disputa.

(d) El demandado no renuncia a formular ninguna objeción con respecto a la competencia o a cualquier argumento de fondo, simplemente porque haya formulado o no una objeción conforme a este párrafo, o haga uso del procedimiento expedito establecido en el párrafo 5.

5. En el caso de que el demandado así lo solicite, dentro de los 45 días siguientes a la constitución del tribunal, el tribunal decidirá, de una manera expedita, acerca de una objeción de conformidad con el párrafo 4 y cualquier otra objeción en el sentido de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del tribunal. El tribunal suspenderá cualquier actuación sobre el fondo del litigio y emitirá una decisión o laudo sobre dicha objeción, exponiendo el fundamento de éstos, a más tardar 150 días después de la fecha de la solicitud. Sin embargo, si una parte contendiente solicita una audiencia, el tribunal puede tomar 30 días adicionales para emitir la decisión o laudo. Independientemente de si se ha solicitado una audiencia, el tribunal puede, demostrando un motivo extraordinario, retardar la emisión de su decisión o laudo por un breve plazo adicional, el cual no puede exceder de 30 días.

6. Cuando el tribunal decida acerca de la objeción de un demandado de conformidad con los párrafos 4 ó 5, puede, si se justifica, conceder a la parte contendiente vencedora costas y honorarios de abogado razonables en que se haya incurrido al presentar la objeción u oponerse a ésta. Al determinar si dicho laudo se justifica, el tribunal considerará si la reclamación del demandante o la objeción del demandado eran frívolas, y concederá a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar sus comentarios.

7. El demandado no opondrá como defensa, contrademanda o derecho compensatorio o por cualquier otro motivo que el demandante ha recibido o recibirá indemnización u otra compensación por la totalidad o una parte de los daños alegados de conformidad con un seguro o contrato de garantía.

8. El tribunal puede ordenar una medida provisional de protección para preservar los derechos de una parte contendiente, o con el objeto de garantizar el pleno ejercicio de la competencia del tribunal, incluida una orden para preservar las pruebas que se encuentren en poder o bajo el control de una parte contendiente o para proteger la competencia del tribunal. El tribunal no puede ordenar el embargo o impedir la aplicación de una medida que se considere una violación mencionada en el Artículo 10.16. Para efectos de este párrafo, una orden incluye una recomendación.

9.      (a) En cualquier arbitraje realizado de conformidad con esta Sección, a solicitud de cualquiera de las partes contendientes, el tribunal, antes de dictar una decisión o laudo sobre responsabilidad, comunicará su propuesta de decisión o laudo a las partes contendientes y las Partes no contendientes. Dentro del plazo de 60 días después de comunicada dicha propuesta de decisión o laudo, las partes contendientes pueden presentar comentarios escritos al tribunal en relación con cualquier aspecto de su propuesta de decisión o laudo. El tribunal considerará dichos comentarios y dictará su decisión o laudo a más tardar a los 45 días siguientes de haberse vencido el plazo de 60 días para presentar comentarios.

(b) El subpárrafo (a) no se aplicará a cualquier arbitraje conducido de conformidad con esta Sección en el cual una apelación esté disponible en virtud del párrafo 10 o el Anexo 10-D.

10. Si entre las Partes entrara en vigor un tratado multilateral separado en el que se estableciere un órgano de apelación con el propósito de revisar los laudos dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos internacionales de comercio o inversión para conocer controversias de inversión, las Partes procurarán alcanzar un acuerdo que haga que tal órgano de apelación revise los laudos dictados de conformidad con el Artículo 10.26 en los arbitrajes que se hubieren iniciado después de que el acuerdo multilateral entre en vigor entre las Partes.

 

Artículo 8.22: Realización del Arbitraje

1. Las partes contendientes podrán convenir en la sede legal de cualquier arbitraje bajo las reglas de arbitraje aplicables de conformidad con el Artículo 8.18.1 (b). Si las partes contendientes no llegan a un acuerdo, el tribunal determinará el lugar de conformidad con las reglas de arbitraje aplicables, siempre y cuando el lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte en la Convención de Nueva York.

2. Antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, el tribunal deberá atender y decidir las cuestiones preliminares de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia o jurisdicción del tribunal, o que, como cuestión de derecho, la reclamación sometida no es una reclamación respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable para el demandante en virtud del artículo 8.26. Al decidir sobre la objeción del demandado, el tribunal decidirá sobre las costas y honorarios de abogados incurridos durante el procedimiento, teniendo en cuenta si la objeción prevaleció. El tribunal considerará si la reclamación del demandante o la objeción del demandado eran frívolas, y concederá a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar sus comentarios. En el caso de una demanda u objeción frívola, el tribunal concederá a la parte contendiente vencedora las costas y honorarios de los abogados.

3. Una Parte no aducirá como defensa, contrademanda o derecho compensatorio, o cualquier otro motivo, que el demandante ha recibido o recibirá indemnización u otra compensación por la totalidad o una parte de los daños alegados de conformidad con un contrato de indemnización, garantía o seguro, salvo en lo referente a cualquier subrogación establecida en el artículo 8.15.

4. En cualquier arbitraje realizado de conformidad con esta Sección, a solicitud de una de las partes contendientes, el tribunal, antes de dictar una decisión o laudo sobre responsabilidad, comunicará su propuesta de decisión o laudo a las partes contendientes.

Dentro del plazo de 60 días siguientes a la comunicación de la propuesta, las partes contendientes pueden presentar comentarios escritos al tribunal en relación con cualquier aspecto de su propuesta de decisión o laudo. El tribunal considerará dichos comentarios y dictará su decisión o laudo a más tardar a los 45 días siguientes de haberse vencido el plazo de los 60 días.

 

Artículo 10.22: Derecho Aplicable

1. Sujeto al párrafo 3, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(A) o con el Artículo 10.16.1(b)(i)(A), el tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con este Acuerdo y con las normas aplicables del Derecho Internacional.

2. Sujeto al párrafo 3 y las otras condiciones de esta Sección, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(B) o (C) o con el Artículo 10.16.1(b)(i)(B) o (C), el tribunal deberá aplicar:

(a) las normas legales especificadas en el acuerdo de inversión o en la autorización de inversión pertinentes, o de la manera como las partes contendientes puedan haber acordado; o

(b) si las normas legales no han sido especificadas o acordadas de otra manera:

(i) la legislación del demandado, incluidas sus normas sobre los conflictos de leyes[62]; y

(ii) las normas del Derecho Internacional, según sean aplicables.

3. Una decisión de la Comisión en la que se declare la interpretación de una disposición de este Acuerdo, conforme al Artículo 20.1.3 (Comisión de Libre Comercio), será obligatoria para un tribunal y toda decisión o laudo emitido por un tribunal deberá ser compatible con esa decisión.

 

Artículo 8.23: Derecho Aplicable

Los mecanismos de solución de controversias previstos en esta Sección deberán basarse en las disposiciones del presente Acuerdo y las reglas aplicables del derecho internacional.

 

Artículo 10.24: Informes de Expertos

Sin perjuicio de la designación de otro tipo de expertos cuando lo autoricen las reglas de arbitraje aplicables, el tribunal, a petición de una parte contendiente o, a menos que las partes contendientes no lo acepten, por iniciativa propia, puede designar uno o más expertos para informar por escrito sobre cualquier cuestión de hecho relativa a asuntos ambientales, de salud, seguridad u otros asuntos científicos que haya planteado una parte contendiente en un proceso, de acuerdo a los términos y condiciones que acuerden las partes contendientes.

 

Artículo 8.24: Informes de Expertos

Sin perjuicio de la designación de otro tipo de expertos según lo autoricen las reglas de arbitraje aplicables, el tribunal, a petición de una parte contendiente o por iniciativa propia, puede designar uno o más expertos para que le informe por escrito sobre cualquier cuestión de hecho relativa a asuntos ambientales, de salud, seguridad u otros asuntos científicos que haya planteado una parte contendiente en un proceso, de acuerdo a los términos y condiciones que acuerden las partes contendientes.”

 

 

76. Sobre las disposiciones transcritas del TLC con Estados Unidos que, como se infiere de una simple comparación, coinciden en parte con el texto contenido en el TLC con Corea, el profesor César Rodríguez no sólo pidió su inconstitucionalidad[63] sino que en su publicación ¿Es constitucional el TLC? concluyó  que:

 

“(…) por ser un mecanismo inversionista-Estado, es sólo el inversionista quien puede demandar al Estado, sin que exista como contrapeso un mecanismo similar para solucionar controversias Estado-inversionistas. Del mismo modo, este mecanismo de solución de controversias otorga a los inversionistas extranjeros el derecho –no disponible para los nacionales- de ignorar la jurisdicción nacional y acudir a los tribunales de arbitramento internacionales. Estos tres aspectos, no sólo vulneran la posibilidad del Estado de resolver sus conflictos en su jurisdicción, sino el principio de soberanía. Además, violan el derecho el derecho a la igualdad (art. 13 CP) al permitirle sólo a los extranjeros y no a los nacionales, escapar la jurisdicción nacional cuando demanden al Estado”[64].

 

77.  De otra parte, los textos relacionados con “expropiación indirecta” establecen:

 

Ley 1143 de 2007

Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América", sus "Cartas Adjuntas" y sus "Entendimientos", suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006.

Ley 1747 de 2014

Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea”, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”

Expropiación Indirecta

Capítulo 10 Inversión

Expropiación Indirecta

Capítulo 8 Inversión

Artículo 10.7: Expropiación e Indemnización

 

1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:

(a) por motivos de propósito público ;

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y

(d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.

 

2. La indemnización referida en el párrafo 1(c) deberá:

(a) ser pagada sin demora;

(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la expropiación se haya llevado a cabo (“fecha de expropiación”);

(c) no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación; y

(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.

3. Si el valor justo de mercado es denominado en una moneda de libre uso, la indemnización referida en el párrafo 1(c) no será menor que el valor justo de mercado en la fecha de expropiación, más intereses a una tasa comercialmente razonable para esa moneda, acumulada desde la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.

4. Si el valor justo de mercado se denomina en una moneda que no es de libre uso, la indemnización a que se refiere el párrafo 1(c) – convertida a la moneda de pago, al tipo de cambio del mercado vigente en la fecha de pago – no será menor que:

(a) el valor justo de mercado en la fecha de expropiación, convertido a una moneda de libre uso, al tipo de cambio de mercado vigente en esa fecha, más

(b) intereses a una tasa comercialmente razonable para esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.

5. Este Artículo no se aplica a la expedición de licencias obligatorias otorgadas con relación a derechos de propiedad intelectual conforme con el Acuerdo ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual en la medida que dicha expedición, revocación, limitación o creación sea compatible con el Capítulo Dieciséis (Derechos de Propiedad Intelectual).

 

Artículo 8.7: Expropiación e Indemnización. El Artículo 8.7 será interpretado de acuerdo con lo dispuesto en los Anexos 8-A y 8-B.

1. Ninguna de las Partes podrá expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (expropiación), salvo que sea:

(a) por un propósito público;

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y

(d) con apego al principio del debido proceso incorporados en los principales sistemas legales del mundo.

2. La indemnización referida en el párrafo 1(c) deberá:

(a) ser pagada sin demora indebida;

(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la expropiación se haya llevado a cabo (en adelante referida como la “fecha de expropiación”);

(c) no reflejar ningún cambio en el valor que se genere porque la intención de expropiar se conoció con antelación; y

(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.”

3. Si el valor justo de mercado es denominado en una moneda de libre uso, la indemnización referida en el párrafo 1(c) no será menor que el valor justo de mercado en la fecha de expropiación, más intereses a una tasa comercialmente razonable para esa moneda, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.

4. Si el valor justo de mercado se denomina en una moneda que no es de libre uso, la indemnización a que se refiere el párrafo 1(c) – convertida a la moneda de pago, al tipo de cambio del mercado vigente en la fecha de pago – no será menor que:

(a) el valor justo de mercado en la fecha de expropiación, convertido a una moneda de libre uso, al tipo de cambio de mercado vigente en esa fecha, más

(b) intereses a una tasa comercialmente razonable para esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.

5. Este Artículo no se aplica a la expedición de licencias obligatorias otorgadas con relación a derechos de propiedad intelectual conforme con el Acuerdo ADPIC, o a

5 El término “propósito público” es un concepto del derecho internacional público y se interpretará en concordancia con el derecho internacional. La legislación interna puede expresar este concepto o conceptos similares usando diferentes términos, tales como “interés social”, “necesidad pública”, o “utilidad pública.”.

La revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual en la medida que dicha expedición, revocación, limitación o creación sea consistente con el Capítulo.”

Anexo 10-B

Expropiación

Las Partes confirman su común entendimiento de que:

1. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

2. El Artículo 10.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

3. La segunda situación abordada por el Artículo 10.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

(a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con  inequívocas y razonables de la inversión; y

(iii) el carácter de la acción gubernamental.

(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.”

Anexo 8-B

Expropiación

Las Partes confirman su común entendimiento de que:

1. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible de una inversión.

2. El Artículo 8.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

3. La segunda situación abordada por el Artículo 8.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o confiscación.

(a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación fáctica, caso por caso, que considere todos los factores relacionados con una inversión, incluyendo:

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas19 inequívocas y razonables de la inversión; y

(iii) el carácter de la acción gubernamental, incluyendo sus objetivos y contexto. Las consideraciones relevantes podrían incluir si el inversionista debe asumir una carga desproporcionada[65] que excede lo que se espera debería soportar el inversionista o la inversión en aras el interés público.

(b) Salvo en circunstancias excepcionales, tales como, por ejemplo, cuando una acción o una serie de acciones son extremadamente severas o desproporcionadas a la luz de sus propósitos o efectos, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos[66] legítimos de bienestar público, seguridad, el medio ambiente, y precios de estabilización de inmuebles (a través de, por ejemplo, medidas para mejorar las condiciones de vivienda de familias de ingresos bajos).

 

78. Para el profesor Rodríguez Garavito esta regulación contenida en el TLC con Estados Unidos tiene “dos razones principales de inconstitucionalidad”[67], la primera “vulnera el derecho a la igualdad y el interés público al conceder mayores garantías a los inversionistas extranjeros frente a los nacionales y el bien común”[68] y en segundo lugar, “menoscaba la capacidad regulatoria del Estado (art. 334 C.P.) y las políticas de interés público en materias como salud (art. 44 y 49 C.P.), medio ambiente (art. 78 CP) y servicios públicos (art. 365 CP)”[69].

 

79. Por consiguiente, se constata la identidad parcial de los enunciados jurídicos de uno y otro instrumento internacional y, en consecuencia, el cumplimiento del tercer requisito que estructura la causal objetiva de impedimento que fue invocada por el Ministerio.

 

80. Podría sostenerse que lo expresado por el conjuez recusado en 2005, 2007 y 2008 nada tiene que ver con lo que en 2016 se debate en el LAT-438, que el contexto de esa época era opuesto a la coyuntura actual y que tampoco se cumple con la regla  jurisprudencial conforme a la cual los conceptos u opiniones que constituyen la causal en estudio, tienen que haber sido expresados por el Magistrado durante el trámite de constitucionalidad, o antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado haya conocido, o debido conocer que la norma sería, o podría ser objeto de control”[70].

 

81. Sin embargo, para la Corte la finalidad del incidente de recusación que, como se dijo, es la protección del derecho a un juez imparcial, impone examinar esta causal objetiva desde una perspectiva no solo formal sino material en casos especiales como el presente, en el que el sorteo entre la lista de conjueces coincidió con la persona que, como particular, viene cuestionando en forma sistemática y en diferentes escenarios (académicos, medios de comunicación y judiciales) la constitucionalidad de un TLC cuyas disposiciones son similares a las que ahora a él le corresponde juzgar como funcionario.

 

82. Debe resaltarse que, en este caso, no estamos ante disertaciones generales y aisladas de un experto sobre las preocupaciones por la política exterior del Estado. Por el contrario, se trata de una auténtica postura doctrinal sobre unas disposiciones específicas que se ha reiterado en el tiempo y que necesariamente cobran vigencia en los debates actuales relacionados con la negociación y aprobación de acuerdos comerciales bilaterales.

 

83. Al respecto debe advertirse que este tipo de instrumentos pueden contener cláusulas estructuradas en razón a las especiales condiciones que pueda tener el otro Estado en el mercado internacional o nacional, caso en el cual lo conceptuado en relación a ellas no sería sobre la misma disposición, por cuanto las especificidades del articulado solo podrían tener incidencia con el país con quien se realiza el acuerdo.

 

84. En sentido contrario, existen otros puntos que por su generalidad son aplicables indistintamente a cualquier Estado con el que se celebre un TLC, que justificarían su inclusión en el instrumento casi de forma literal. De ahí que pronunciarse sobre éstos, implica conceptuar sobre todos aquellos instrumentos donde el mismo texto sea reproducido.

 

85. Sería irrazonable que, a pesar de haberse constatado que los textos legales son similares y que el doctor Rodríguez Garavito emitió concepto sobre su inconstitucionalidad, se privilegie una lectura formal de la causal, pues ello sacrificaría el manto de imparcialidad que debe cubrir a la decisión judicial, la cual debe primar. No de otra manera se garantiza la legitimidad de las decisiones que se adopten, en tanto que el juez, como se dijo en esta providencia, es una especie de espejo del Tribunal al que la comunidad dirige sus miradas.

 

86. Cuando se trata de causales objetivas de impedimento, las dudas sobre la posibilidad de que el juez actué de forma parcializada debe estar plenamente justificada y suficientemente probada, pues no se puede derivar una afectación del derecho a un juez imparcial de la mera sospecha de algún interviniente, la cual no tiene el poder de separar a un juez del conocimiento de un asunto.

 

87. Así, con el fin de garantizar la efectividad (art. 2 C.P.) del derecho a un juez imparcial (art. 29 C.P. y art. 8.1. CADDHH), la Sala declarará fundado el incidente de recusación, separará del conocimiento del asunto al doctor Rodríguez Garavito y dispondrá un nuevo sorteo de conjuez, para que participe en la decisión que debe adoptar esta Corporación en el asunto de la referencia.

 

88. Cabe señalar que este Tribunal no desconoce que los jueces antes de ostentar la función judicial a su cargo son personas que integran una comunidad y en esa condición son sujetos que participan en la dinámica social, de allí que sea legítimo que tengan opiniones, gustos y preferencias.

 

89. Sin embargo, quien ya se ha manifestado como particular sobre un asunto del cual, por razones de azar, posteriormente debe conocer y decidir como funcionario no cuenta con la objetividad que requiere la adopción de toda decisión judicial, de esa manera, éste debe cumplir con lo que el maestro Ferrajoli denomina el “requisito de distanciamiento”[71] conforme al cual la única fidelidad que debe guiar la labor judicial es la defensa acérrima de la Constitución, debiendo ceder ante cualquier otro interés que se contraponga a ésta. 

 

Conclusiones

 

90. Para la Corte, la finalidad de un incidente de recusación no es otro que hacer efectiva la imparcialidad de quienes deben tomar una decisión. Así, ésta deja de ser un elemento meramente ideal de la Administración de Justicia, para convertirse un derecho fundamental que garantiza un juicio exento de presiones y evita que el fallador se incline deliberadamente a favorecer o perjudicar alguna de las posiciones jurídicas en discusión o reproduzca, en su voto, una concepción predefinida sobre el asunto expuesta públicamente a los justiciables, que les permita a éstos inferir fundadamente que el juzgador obrará de la misma manera.

 

91. En este contexto, ningún sentido tendría acudir al funcionario judicial para obtener un pronunciamiento justo y que garantice la supremacía constitucional si antes de que se profiera la sentencia, la comunidad conoce la posición que éste adoptará en un asunto determinado.

 

92. Desde esta perspectiva, en el asunto de la referencia, de las pruebas obrantes en el expediente la Sala Plena concluyó que asistía razón al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al considerar amenazado su derecho a la imparcialidad, por cuanto el conjuez Rodríguez Garavito había hecho pública su postura sobre los problemas de inconstitucionalidad que, a su juicio, tenían algunas cláusulas del TLC con Estados Unidos y cuyos textos fueron reproducidos en el TLC con la República de Corea, casi de forma idéntica.

 

93. Respecto de las argumentaciones del conjuez, que no fueron acogidas por la Corte, debe precisarse: (i) que no se aplicó de forma analógica la causal de impedimento propuesta por el ente ministerial, esto es, la contenida en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”. Por el contrario, se analizó  cada uno de los tres requisitos que deben cumplirse para su estructuración.

 

94. En este punto, (ii) es incuestionable que las opiniones y reflexiones plasmadas en notas de prensa, artículos académicos y en las intervenciones ciudadanas eran de autoría del profesor Rodríguez Garavito y que las mismas versaron sobre la inconstitucionalidad del TLC con Estados de Unidos de América.

 

95. Ahora bien, (iii) aunque los pronunciamientos sobre dicho TLC datan de hace más de diez años y, en principio, tales manifestaciones no tendrían relación con el TLC con la República de Corea como consecuencia del cambio de contexto, lo cierto es que al comparar diferentes secciones de cada uno los instrumentos internacionales referidos se advierte no solo similitudes textuales sino que algunos apartes son literalmente idénticos.

 

96. En consecuencia, (iv) dicha identidad textual hizo necesario superar la interpretación meramente formal de la causal, en los términos que propuso el funcionario recusado, para, en su lugar, hacer efectivo (art. 2 C.P.) el derecho a la imparcialidad del que son titulares los intervinientes de este proceso de constitucionalidad, y, de esa manera, fortalecer la legitimidad de la decisión que se adopte, puesto que el conjuez es una especie de espejo del Tribunal al que la comunidad dirige sus miradas, y como tal está obligado a actuar dentro de un marco jurídico que garantice la vigencia un orden social justo (Preámbulo).

 

97. No obstante, la Corte resaltó que cuando se trata de causales objetivas de impedimento, las dudas sobre la posibilidad de que la autoridad judicial actúe de forma parcializada deben estar plenamente justificadas y suficientemente probadas, dado que no puede colegirse una afectación del derecho a un juez imparcial por la mera sospecha de algún interviniente o su infundada animadversión para con el funcionario, lo cual, no acaeció en este caso excepcional, en el que por razones del azar entre los conjueces posibles fue elegido, precisamente, quién cuestionó públicamente cláusulas de un TLC que se reproducen en el acuerdo cuya constitucionalidad debía estudiar por razón de su designación.

 

98. En suma, en este caso, sólo una interpretación material de la causal de impedimento en cuestión garantiza la efectividad del derecho a la imparcialidad (art. 29 C.P.) que asiste a los intervinientes de este trámite constitucional, de manera que se asegure que la sentencia con la que se resuelva el presente asunto no merezca reproche por este aspecto, en tanto que la libertad de decisión de los falladores está salvaguarda.

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional, 

 

 

RESUELVE:

 

 

Primero.- Declarar fundada la solicitud de recusación contra el doctor César Rodríguez Garavito en su condición de conjuez dentro del proceso de la referencia.

 

Segundo.- Separar, a partir de la fecha, al citado conjuez del conocimiento del expediente LAT-438, por las razones expuestas en esta providencia.

 

Tercero.- Ordenar que, por Secretaría General, se sortee un nuevo conjuez para que intervenga en la decisión sobre el expediente LAT-438, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991.

 

Cuarto.- Contra este auto no procede recurso.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta (e)

Con salvamento de voto

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

No participa votación inicial

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 


 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA,

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y

ALBERTO ROJAS RÍOS

AL AUTO 037/16

 

 

 

Ref: expediente LAT-438

 

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 “por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea’, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”.

  

Asunto: Recusación formulada contra el conjuez César Rodríguez Garavito.

 

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Con el debido respeto por las decisiones de la Corte, salvamos el voto.

 

1. En esta ocasión, la mayoría de la Sala Plena resolvió aceptar la recusación contra el Conjuez César Rodríguez Garavito para participar en el control automático del ‘Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea’, y de su Ley aprobatoria. El fundamento de este fallo es que hace diez años o un poco menos, conceptuó sobre la constitucionalidad de otro tratado de libre comercio –el que se celebró con Estados Unidos de Norteamérica en 2006-, y su Ley aprobatoria 1143 de 2007. Si bien la Corte admite que las opiniones invocadas en la recusación no versaron sobre este TLC, ni sobre la Ley 1747 de 2014 que lo aprueba, y acepta además que para cuando las emitió ni siquiera estaba en sus fases iniciales el tratado ahora bajo control, sostiene sin embargo que en este caso hay similitudes apenas parciales entre ambos actos y que por ese solo hecho debe ser apartado de intervenir en este proceso. Además, reconoce que ha trascurrido cerca de una década, desde cuando se publicó el conceptuó sobre el otro TLC, momento en el cual la jurisprudencia constitucional no estaba integrada por el fallo que controló el acuerdo de libre comercio con Estados Unidos. La posición mayoritaria advierte, por lo tanto, que el profesor Rodríguez Garavito no ha conceptuado sobre este tratado, que opinó sobre otro con el cual el que está bajo revisión tiene diferencias objetivas, que entre sus conceptos y este proceso ha trascurrido cerca de una década, y que el contexto jurisprudencial ha cambiado entre tanto. A pesar de eso, declara fundada la recusación, porque en su sentir la imparcialidad del Conjuez está en duda. 

 

2. Discrepamos de esta resolución y de sus fundamentos, en síntesis, por tres motivos: i) la causal invocada, conforme a la jurisprudencia, debía interpretarse de forma restrictiva, y podía prosperar si el concepto versaba sobre la disposición bajo control; es decir, sobre el TLC con la República de Corea y la Ley 1737 de 2015, pero no si se refería a otro acuerdo comercial con una nación diferente; ii) si se admitía –como lo hizo la Corte- interpretar esa causal de recusación de forma extensiva, para aplicarla al conjuez por haber conceptuado sobre disposiciones formalmente distintas pero materialmente semejantes a las que están bajo revisión, la Sala tenía el deber de mostrar con argumentos por qué las disposiciones del TLC con Corea eran integral o suficientemente iguales en su materia a las del TLC con Estados Unidos de Norte América, y no podía dar ese hecho por obvio o evidente; sin embargo, las razones para probar la identidad entre ambos acuerdos brilla por su ausencia en este fallo; iii) había además una razón de fondo para no admitir la recusación, pues lo cierto es que entre el momento en que se emitieron las opiniones del Conjuez y el presente proceso ha mediado un periodo suficientemente amplio, y aparte se presentó un cambio objetivo de contexto normativo, toda vez que entre tanto se expidió la sentencia C-750 de 2008, sobre el TLC con Estados Unidos, en la cual la Corte declaró exequibles las cláusulas criticadas por el profesor Rodríguez Garavito. Ese fallo, que hoy constituye jurisprudencia con fuerza vinculante, era una norma que no estaba presente, por obvias razones cronológicas, cuando el Conjuez conceptuó sobre algunas cláusulas del TLC. Estos motivos nos llevan a disentir del presente auto, y pasamos a desarrollarlos brevemente a continuación:

 

2.1. En primer lugar, las causales de recusación para procesos de control sobre los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, son las previstas en el Decreto 2067 de 1991, y entre ellas se encuentra la de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada [o sometida a control]” (Dcto 2067 de 1991 art 25).[72] Como se observa, según esta causal, un magistrado de la Corte o un conjuez no estarían impedidos cuando han emitido concepto sobre la constitucionalidad de una disposición distinta a la que se encuentra bajo examen, sino que debe ser propiamente “la disposición” revisada. Ahora bien, hablando en específico de esa causal, la Corte en el auto 069 de 2003 sostuvo que debía ser objeto de interpretación restrictiva, justamente para garantizar “los principios de economía, eficiencia y celeridad que informan las decisiones judiciales”. En efecto, si las causales de recusación pudieran interpretarse de forma extensiva o por analogía, se perdería seguridad en cuanto a las causas para apartar a un magistrado del proceso, y su permanencia en el asunto sería altamente litigiosa pues permanecería abierta la discusión en torno a la concurrencia de causales por interpretaciones amplias, extensivas o análogas. Aplicado ese entendimiento restrictivo al presente caso, la causal de recusación invocada contra el Conjuez César Rodríguez Garavito no estaba entonces llamada a prosperar, toda vez que en ningún momento se ha probado que hubiera conceptuado sobre la constitucionalidad del TLC con Corea o de su ley aprobatoria. Todo cuanto se ha aducido es que emitió conceptos sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones del TLC con Estados Unidos, en los años 2005 y 2007, pero no son estas últimas las que están bajo examen.

 

2.2. La mayoría plantea, contra la objetividad de la anterior conclusión, que  si bien no se está en sentido estricto ante las mismas disposiciones respecto de las cuales el Conjuez conceptuó, años atrás, en todo caso sí se está ante previsiones similares. Esto es relevante, desde su punto de vista, porque la causal invocada se podría aplicar no solo a los casos en que el juez ha conceptuado sobre la disposición bajo control, sino también en los que ha opinado sobre disposiciones materialmente iguales. Era de esperarse que al declarar fundada la recusación al amparo de esta tesis, la Sala mostrara claramente con argumentos por qué eran integral o suficientemente iguales las cláusulas del TLC con Corea, bajo revisión, y las que provocaron los conceptos del hoy Conjuez sobre el TLC con Estados Unidos. Sin embargo, en vez de sustentar esa supuesta semejanza con argumentos, la Sala se limita a trascribir extensamente cláusulas de ambos acuerdos comerciales, para luego concluir de inmediato, y sin hacer explícitas las razones en que se sustentan sus hallazgos, que a partir de una “simple comparación” es posible advertir algunas similitudes. Esa “simple comparación” hace decir entonces a la Sala que los TLC con Corea y con Estados Unidos de Norte América “coinciden en parte” y tienen una “identidad parcial”. Eso significa, en otras palabras, que ambos tratados se diferencian en parte el uno del otro, y no coinciden integralmente. Lo cual debía conducir o a sostener que no estábamos ante disposiciones iguales, y por tanto que no era aplicable ni siquiera el entendimiento extensivo de la causal de recusación, o a exponer por qué eran más relevantes las similitudes que las diferencias. No obstante, la Sala Plena no hace ni lo uno ni lo otro, a pesar de que –como se dijo- tenía el deber de hacerlo, tras aplicar la novedosa tesis de la interpretación extensiva de la causal de recusación.

 

2.3. Pero supongamos por un momento, en gracia de discusión, que esa similitud parcial entre las cláusulas de los TLC con Corea y con los Estados Unidos de Norte América resultaba suficiente para concluir que las disposiciones eran iguales. Incluso si eso es cierto, también lo es que ha trascurrido un tiempo relevante entre el momento en que el Conjuez emitió las opiniones en que se funda la recusación y el presente proceso,  y que el contexto constitucional no es el mismo desde entonces pues ha cambiado. Por una parte, los conceptos que se invocan del Conjuez Rodríguez Garavito fueron expuestas por él entre 2005 y 2007; es decir, hace cerca de 10 años, o un poco menos. Tratándose de una materia problemática, como es el derecho constitucional, un lapso de esa naturaleza es lo suficientemente amplio como para que el jurista revise sus posiciones, y las cambie total o parcialmente. El hecho de que haya trascurrido tanto tiempo desde entonces, hace difícil sostener como un hecho indudable que esté comprometida su posición sobre las normas bajo control, ya que pudo haberla variado. Lo cual, por otra parte, en nuestro sistema tendría además un fundamento jurídico objetivo, pues en Colombia la jurisprudencia constitucional tiene fuerza vinculante. Una cosa era entonces lo que pensaba el Conjuez cuando se celebró el TLC con Estados Unidos, cuando aún no había sido expedida, –por lógica- la sentencia C-750 de 2008, que lo controló. Esas opiniones no se pueden por tanto extrapolar mecánicamente a este proceso, toda vez que ahora forma parte del ordenamiento la decisión de constitucionalidad sobre el TLC con los Estados Unidos de Norte América, que vincula también al Conjuez, y en la cual se declararon exequibles cláusulas como las cuestionadas por él hace cerca de una década.

 

3. El propósito de este fallo parece loable, pues busca disipar cualquier duda en torno a la imparcialidad de quienes integran la Corte Constitucional en la toma de una decisión, originada en sus opiniones previas sobre la disposición controlada. El problema es que, para alcanzarlo, la Sala excluyó del conocimiento del proceso a quien fue escogido como Conjuez, solo por haber efectuado una investigación con resultados públicos sobre la constitucionalidad de un tratado de libre comercio formalmente distinto al que está bajo control. Para la Corte fue indiferente el hecho de que el tratado ahora en revisión fuera textualmente distinto al entonces valorado por el Conjuez, que hubiera trascurrido cerca de una década entre sus conceptos al respecto y el presente proceso, y que entre tanto el contexto jurisprudencial hubiera cambiado objetivamente. Nos preguntamos entonces si este fallo quiere decir que, en el futuro, para intervenir como magistrado o conjuez en el control de un acto es requisito no haber efectuado investigaciones públicas sobre materias afines, respecto de actos cuyas cláusulas –como en este caso- “coincid[a]n en parte” con las que están bajo revisión. Sin duda es difícil precisar si este es uno de sus efectos, pues sería al menos paradójico que en una Corte Constitucional una condición de imparcialidad consista en no ser experto en los asuntos que se someten a examen. [73] 

 

4. Por estar en desacuerdo con la decisión y sus fundamentos, pero también por la incertidumbre que deja en torno a sus efectos en el futuro, salvamos el voto.

 

    Fecha ut supra,

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

 

 



[1] En esta sesión no participó el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien presentó excusa para no asistir.

[2] A juicio del ente gubernamental, la posición del Dr. Rodríguez Garavito está plasmada en el documento de su coautoría con Diana Rodríguez Franco titulado ¿Es constitucional el TLC?, publicado en Derechos y Economía. Boletín del Observatorio de Derechos Sociales y Políticas Públicas. Dejusticia, Nº 1 (enero-marzo de 2007), pág. 1-15. El texto puede consultarse en: http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.109.pdf

[3] El texto fue publicado el 20 de febrero de 2005 y puede leerse en:

http://www.semana.com/opinion/articulo/es-inconstitucional-tlc/70952-3

[4]  Folio 47 del expediente de recusación.

[5] Cfr. Rodríguez, op.cit. pág. 1-15.

[6] Cfr. Auto de 19 de noviembre de 2015.

[7] Folios 145 a 152 del expediente.

[8] Folios 181 a 2013 del expediente.

[9] Folio 70 del expediente.

[10] Ibídem.

[11] Se citan las sentencias C-460 de 2010 y C-295 de 2012.

[12] Escrito de 13 de noviembre de 2015. Folios 135 a 165 del expediente.

[13] Folio 141 del expediente.

[14] Sobre la imparcialidad en la función administrativa puede estudiarse el artículo 209 de la Carta Política y los artículos 22 y 34-2 de la Ley 734 de 2002.

[15] Cfr. Ley 270 de 1996.

[16] Cfr. Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[17] Sentencia T-657 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz “La convivencia pacífica y el orden justo, consagrados en la Constitución como principios que rigen la relación entre las personas y el ordenamiento constitucional colombiano, reposan sobre la institución del tercero imparcial. Ante éste deben acudir las personas cuando no les ha sido posible resolver un conflicto por medio del entendimiento directo entre las partes, a fin de que sea el juez, con audiencia y participación de los interesados, quien diga cuáles son las normas aplicables al caso, qué hechos debidamente establecidos han de ser valorados para resolver el asunto, y cuál es, en últimas, la solución adecuada a derecho. La actuación parcializada de este funcionario daría al traste con cualquier posibilidad de lograr una decisión justa, y convertiría al Estado de Derecho en una burla cruel para quienes se acercaran a los estrados judiciales en procura de cumplida justicia.”

[18] Sentencia C-365 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “Para efectos de atender en debida forma tales compromisos y así lograr el valor superior de una recta administración de justicia, esta última "debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces quienes, por expreso mandato Superior, son autónomos en sus decisiones y solamente se encuentran sometidos al imperio de la ley (C.P. arts. 228 y 230).”

[19] Sentencia C-182 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “En efecto, cuando el auditor de guerra ejerce dentro del mismo proceso las funciones de instrucción y de asesoría para el juzgamiento, ejerce funciones que materialmente inciden tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, lo cual desconoce la garantía constitucional del debido proceso que, en materia penal, exige la separación de tales etapas y su realización en cabeza de diversas personas con el fin de garantizar la imparcialidad en la investigación y en el juzgamiento de la conducta punible.”

[20] Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.Por su parte, la imparcialidad se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia”

[21]  Pullar v. The United Kingdom, judgment of 10 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, § 30, y Fey v. Austria, judgment of 24 February 1993, Series A no. 255-A p. 8, § 28.

[22] Cfr. Artículo 150.

[23] Cfr. Artículo 56.

[24] Cfr. Artículo 141.

[25] Cfr. Artículo 130.

[26] Cfr. Auto 069 de 2003

[27] Cfr. Artículo 98 del Decreto 2067 de 1991.

[28] Al respecto puede estudiarse el Auto 013 de 2010 citado por el Auto 217 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. En el Derecho Español el Tribunal Constitucional distingue entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él” (Auto 26 de 5 de febrero de 2007, en el que estimó la recusación del Magistrado Pablo Pérez Tremps).

[29] Jiménez Asensio, Rafael. Imparcialidad judicial: Su proyección  sobre los deberes (Código de Conducta) y derechos fundamentales del juez. En: Los derechos fundamentales de los jueces. Alejandro Saiz (Dir.). Marcial Pons, 2012, pág. 29.

[30] Jiménez, op.cit, pág 36.

[31] Cfr. Auto 188A de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto.

[32] Cfr. Ley 906 de 2004, artículo 148.

[33] Cfr. Sentencia  T-067/98. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[34] Cfr. Sentencia SU-642-98. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[35] Malem Seña, Jorge. Libertad de expresión de jueces y magistrados. En: Los derechos fundamentales de los jueces. Alejandro Saiz (Dir.). Marcial Pons, 2012, pág. 104-111.

[36] Malem, op.cit, pág 101.

[37]M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[38] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima primera Edición, tomo I, Espasa, 1992.

[39] Ibídem.

[40] Cfr. Auto 069 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[41] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[42] Mediante la cual se declaró exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido de que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

[43] Cfr. Auto 358 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, tomado del Auto 069 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[44] M.P. Clara Inés Vargas Hernández 

[45] Folios145 a 152 del expediente.

[46] Folios 169 a 170 del expediente.

[47] Esta intervención fue suscrita conjuntamente con otros ciudadanos.

[48] ¿Es inconstitucional el TLC?

[49] Ibídem

[50] ¿Es constitucional el TLC?, pág. 4 y 5.

[51] Folios 145 a 151 del expediente.

[52] Rodríguez Garavito, op. cit., pág. 14 y 15.

[53] Ibídem

[54] Folio 78 del expediente.

[55] Folios 122 a 123 del expediente. En el mismo sentido las solicitudes formuladas a la Corte en el escrito de intervención en el expediente LAT-319 en el que se pidió declaraciones interpretativas de los artículos 16.9.6, 16.10.116.10.3. (Folio 199.)

[56] Folios 51 a 58 y 70 a 75 del expediente.

[57] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[58] Entre otros pronunciamientos puede estudiarse la Sentencia C-987 de 2005.M.P. Humberto Sierra Porto.

[59] Cfr. Sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.

[60] En el texto original la nota al pie es la número 9 y establece lo siguiente: “En una medida cautelar como alguna de las descritas en el párrafo 3 (incluyendo las medidas que buscan preservar evidencia y propiedad mientras esté pendiente la tramitación de la reclamación sometida a arbitraje), un tribunal judicial o administrativo de la Parte demandada en una controversia sometida a arbitraje de conformidad con la Sección B, aplicará la legislación de dicha Parte, incluyendo sus reglas sobre conflicto de leyes, así como las normas de Derecho Internacional que puedan ser aplicables.”

[61] En el texto original la nota al pie es la número 10 y establece lo siguiente. “Para mayor certeza, respecto a las demandas sometidas bajo el Artículo 10.16.1(a)(i)(C) o 10.16.1(b)(i)(C), una objeción de que, como cuestión de derecho, una reclamación sometida no es una por la cual sea posible emitir un laudo a favor del demandante según el Artículo 10.26, puede incluir, cuando sea aplicable, una objeción que esté contemplada en la ley del demandado”.

[62] En el texto original la nota al pie es la número 11 y establece lo siguiente: “La “legislación del demandado” significa la legislación que un tribunal judicial doméstico o un tribunal que tenga la jurisdicción apropiada aplicaría en el mismo caso.”

[63] Intervención ciudadana en el LAT-311, folio 122 del expediente.

[64] Folio 148 vuelto del expediente.

[65]  En el caso de las acciones gubernamentales tomadas por Corea, se tendrá en consideración si un sacrificio especial se ha impuesto a un inversionista en particular.

[66] Para mayor certeza, si las expectativas inequívocas de un inversionista son razonables depende en parte de la naturaleza y extensión de la regulación gubernamental en el sector relevante. Por ejemplo, las expectativas de un inversionista en cuanto a que la regulación no vaya a cambiar, son menos razonables en un sector altamente regulado que en un sector menos regulado, o si al tiempo en que la inversión fue realizada se puede considerar si la Parte receptora tenía poder regulatorio particular sobre el sector relevante

[67] Intervención ciudadana en el expediente LAT-311, folio 96.

[68] ¿Es constitucional el TLC? Folio 150 del expediente.

[69] Intervención ciudadana en el expediente LAT-311, folio 97.

[70] Cfr. Auto 069 de 200. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[71] Zagrebelsky, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la Política. Trotta, 2008, pág. 80.

[72] Ciertamente, el Decreto 2067 de 1991 dice en sus artículos 25 y 26 que dichas causales aplican a “los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución” [es decir, a los de estado de excepción] (Dcto 2067 de 1991 art 25), o que aplican en los casos de acción de inconstitucionalidad (Dcto 2067 de 1991 art 26). En el Decreto 2067 de 1991 no se dice que dichas causales apliquen a la revisión de LATS. No obstante, creemos que sí deben aplicarse a los casos de control sobre tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, aunque de forma restrictiva en cuanto al alcance de las causales, para garantizar el derecho a un juez imparcial en este tipo de procesos. 

[73] Kelsen, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)”. En Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. No. 15. Madrid. 2011, p. 277. La Corte Constitucional, según decía Kelsen, debía estar integrada al menos en parte por “especialistas eminentes” en control de constitucionalidad.