A043A-16


Auto 043A/16

 

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional por violación al debido proceso

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia de recursos

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia sólo por irregularidad ostensible, probada, significativa y trascendental al debido proceso

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es oportunidad para reabrir debate ya concluido

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Término de tres días siguientes a la notificación del fallo

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Legitimación activa

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carga argumentativa de quien la invoca

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos materiales de procedencia

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA COMO CAUSAL DE NULIDAD-Reiteración de jurisprudencia

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Debe ser decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JUDICIAL-Alcance/PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Decisión de casos iguales

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Desconocimiento cuando Sala de Revisión ignora pronunciamientos de Sala Plena cuya ratio decidendi confluye con problema jurídico cuya nulidad se pretende

PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Concepto

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Requiere jurisprudencia en vigor

PRECEDENTE-Elementos         

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Extralimitación de competencia si es asumida por las Salas de Revisión con vulneración al debido proceso

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE SENTADO POR LA SALA PLENA-Elementos a tener en cuenta cuando se realiza su examen

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Quien pide la nulidad por este motivo debe demostrar el quebrantamiento de la ratio decidendi del fallo o línea que se supone desatendido por parte del pronunciamiento cuya nulidad se demanda

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Causal de nulidad por desconocimiento del precedente según el cual los Tribunales Arbitrales no poseen Superior Jerárquico no prospera por cuanto se incumplieron las condiciones mínimas que permitirían atender el cuestionamiento formulado

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Peticionarios de la nulidad entendieron que al manifestarse su deber de sujeción al precedente se les estaba estableciendo un superior jerárquico

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Independencia de los árbitros, lo es respecto de la existencia de instancias superiores, más no del ordenamiento jurídico

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Causal de nulidad por desconocimiento del precedente según el cual el tribunal arbitral es el único competente para establecer su competencia no prospera por cuanto se incumplieron las condiciones mínimas que permitirían atender el cuestionamiento formulado

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Ninguna de las providencias citadas por los solicitantes como desconocidas tiene el carácter de precedente respecto del asunto en estudio

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Negar solicitud de nulidad de la sentencia T-455/12 por cuanto no se vulnera el derecho al debido proceso y se busca reabrir debate jurídico

                                      

Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia  T- 455 de 2012

 

Peticionarios: Carmenza Mejía Martínez, Hernando Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

 

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de  nulidad, de la sentencia T- 455 de 2012, presentada por Carmenza Mejía Martínez, Hernando Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez en calidad de árbitros del laudo objeto del pronunciamiento cuestionado.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.-  Los presupuestos fácticos que suscitaron la acción de tutela

 

La Comisión Nacional de Televisión, persona de derecho público (en adelante la CNTV, presentó el quince (15) de abril de 2011, acción de tutela en contra del Tribunal de Arbitramento convocado por Producciones JES Ltda., conformado por los profesionales Carmenza Mejía Martínez, Hernando Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez, buscando la protección efectiva de sus derechos al debido proceso y al trato igual, los cuales, según afirmó, fueron vulnerados al proferirse un laudo arbitral sin haber competencia para tal efecto, sin el debido sustento probatorio y, violando el precedente judicial del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo; de conformidad con los siguientes hechos tal como se refirió en la sentencia T-455 de 2012:

 

(i). Entre la CNTV y Producciones JES Limitada (sociedad comercial) se suscribió el contrato Nº 129 del 24 de noviembre de 1997 para la concesión de espacios de televisión en la Cadena UNO.

 

(ii) El 6 de septiembre de 2000, Producciones JES presentó renuncia al contrato de concesión, alegando una mala situación económica dada la entrada en actividad de los canales privados. No señaló valores o sumas a reembolsar, ni el pago de intereses o indexaciones.

 

(iii). Mediante la Resolución Nº 0844, de septiembre 20 de 2000, la CNTV manifestó la aceptación de la renuncia al contrato de concesión presentada por Producciones JES y, en consecuencia, ordenó la liquidación del contrato Nº129 de 1997. Contra este acto no se interpusieron los recursos procedentes.

 

(iv). Con fecha febrero 14 de 2002 se celebró un contrato de dación en pago, cuya finalidad fue extinguir parcialmente las obligaciones de Producciones JES con la CNTV.

 

(v). Mediante acta Nº 48 de septiembre 5 de 2002 se liquidó, de común acuerdo, el Contrato Nº 129 de 1997, sin que se hiciera salvedad alguna por las partes y, por el contrario, se declaró a paz y salvo. Allí se contempló la forma como debían ser pagadas las obligaciones pendientes por parte del concesionario (Producciones JES Ltda.) y la efectividad de su renuncia a partir del 21 de septiembre de 2000.

 

(vi). En febrero 20 de 2003, se firmó otro contrato denominado “Dación en Pago” entre las mismas partes, por obligaciones pendientes de solución derivadas del acuerdo de pagos suscrito con la CNTV el 14 de febrero de 2002 antes referido. En la cláusula décimo cuarta del precitado contrato de “Dación en Pago” se manifestó, entre otras cosas, que:

 

“el presente acuerdo de dación en pago se circunscribe a la cancelación de las obligaciones pendientes de pago correspondientes a las tarifas de los espacios concesionados a PRODUCCIONES JES LTDA y al acuerdo de pagos suscrito con LA COMISIÓN el 14 de febrero de 2002, de acuerdo con la liquidación efectuada por LA COMISIÓN, con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios. En ningún caso este acuerdo se refiere, modifica, vulnera o constituye reconocimiento a las pretensiones, al restablecimiento del equilibrio económico durante la ejecución del contrato No. 129 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse por PRODUCCIONES JES LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las partes convoque”.   

 

(vii). El 2 de septiembre de 2004, ante la negativa de la Comisión Nacional de Televisión de nombrar de común acuerdo el mencionado tribunal, toda vez que para dicha institución el asunto ya se había cancelado completamente entre las partes y el contrato ya había dejado de existir para todos los efectos legales, Producciones JES Ltda., presentó demanda arbitral con la pretensión de que se declarara la ruptura de la ecuación económica-financiera del contrato Nº 129 de 1997 y se pagaran los perjuicios causados por este concepto. Igualmente, pidió se declarara que el acta de liquidación Nº 48 de 2002 no incluyó los ajustes, revisiones y reconocimientos a los cuales había lugar, ni los acuerdos, conciliaciones o transacciones de las partes por diferencias presentadas durante la ejecución del contrato, con ocasión de la renuncia del concesionario a los espacios de televisión por causas imputables a la CNTV.

 

(viii). La CNTV afirmó que la designación, nombramiento y posterior ratificación del tercer árbitro fue irregular, toda vez que en la audiencia de nombramiento de árbitros ocurrida el 20 de mayo de 2008, el juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá designó a Hernando Herrera Vergara y, mediante oficio del 4 de noviembre de 2008, dirigido a la Cámara de Comercio, informa la designación de los árbitros, incluyendo a Hernando Herrera Vergara. No obstante, quien tomó posesión como árbitro en la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, realizada el 1º de Diciembre de 2008, fue el abogado Hernando Herrera Mercado. Solo hasta el 26 de marzo de 2009, el juzgado informó que hubo un error y que quien aceptó la designación fue Hernando Herrera Mercado, persona distinta de la designada, y solicitó que se tomasen las medidas a que haya lugar. Las partes procedieron a ratificar a este último árbitro, pese a tratarse de un nombramiento inexistente. Advirtió que hasta el momento que se profirió el laudo arbitral, ninguna entidad competente había revocado el nombramiento del abogado Hernando Herrera Vergara como árbitro.

 

(ix) El 24 de junio de 2010, el Tribunal de Arbitramento declaró la ruptura de la ecuación económico-financiera de la relación contractual y, por tanto, el desequilibrio económico del Contrato de Concesión de Espacios de Televisión Nº 129 de 1997, suscrito entre la CNTV y Producciones JES Ltda. En consecuencia, condenó a la CNTV a pagar a Producciones JES Ltda. la suma de $5.596’363.417, a título de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del referido contrato.

 

(x) El 1º de julio de 2010, la CNTV presentó solicitud de adición y aclaración del Laudo Arbitral, al estimar que existían graves inconsistencias e incongruencias en la parte resolutiva, cuyos puntos más relevantes a precisar eran:

 

a.       Indicar cuál fue el supuesto jurídico que permitió al Tribunal tener competencia para pronunciarse sobre la validez del acta de liquidación del 5 de septiembre de 2002, en contravía con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.

b.       Indicar cuáles fueron los supuestos fácticos y jurídicos que permitieron al Tribunal apartarse de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado según la cual “el hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.”

c.       Aclarar los supuestos sobre el material probatorio dentro del proceso arbitral, según el cual el Tribunal tomó el concepto de “Ingresos por actividades de radio y televisión - comerciales” de los estados financieros de Producciones JES Ltda. como sustento probatorio para condenar a la CNTV, sin que se observe que se hiciera una discriminación de los ingresos por concepto de TELEVISIÓN que es el concepto que nos ocupa, según el objeto del contrato 129 de 1997, sino que, por el contrario, el Tribunal tomó el monto total indicado en los Estados Financieros, es decir, por concepto de RADIO, TELEVISIÓN Y COMERCIALES, lo que matemáticamente lleva a una SOBREVALORACION de los supuestos perjuicios ocasionados en ejecución del contrato 129 del 24 de noviembre de 1997 suscrito por las partes y por consiguiente, un gravísimo error de la parte resolutiva del laudo arbitral.

 

(xi). Mediante Laudo Aclaratorio, del 7 de julio de 2010, el Tribunal de Arbitramento decidió denegar las solicitudes de corrección y complementación por considerarlas improcedentes.

 

(xii). El 20 de septiembre de 2010, la CNTV interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral y su aclaratorio ante la sección tercera del Consejo de Estado, invocando las siguientes causales del Decreto 2279 de 1989:

 

Art.38 (…)

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

 

Al efecto adujo, entre otras razones, el desconocimiento del precedente respecto del reclamo del contratista en relación con asuntos no basados en el acta de liquidación.

 

(xiii). En el proceso de anulación la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado emitió un concepto en el cual concluyó que el recurso de anulación debe declarase infundado, dado que ninguna de las causales alegadas por el impugnante se ajusta a lo acontecido y, advirtió en relación con el laudo que “(…) podría llegar a ser un fallo equivocado pero no en conciencia no se trata de un laudo en conciencia, pues fue el producto de una valoración legal y probatoria”.   

 

(xiii). El 17 de agosto de 2010, el Consejo de Estado avocó conocimiento y ordenó la suspensión de los efectos del laudo arbitral.

 

(xiv). Por sentencia del 10 de marzo de 2011, el Consejo de Estado declaró infundados los cargos formulados en el recurso de anulación, al no encontrar que lo señalado por el accionante se encuadrara en las causales que dan lugar a la anulación. En la decisión, luego de precisar que la revisión del asunto se hizo únicamente por errores in procedendo y no in iudicando y, advirtiendo que el estudio se contrajo a las causales invocadas y sustentadas por el recurrente; se concluyó que el apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado no implica los efectos pretendidos por la CNTV en sede de anulación y se observó que, según la jurisprudencia, “(…) la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia (…)” (f. 296 al 337).

 

2.- Argumentos de la demanda. Defectos existentes en el laudo arbitral del 24 de junio de 2010 y su aclaratorio del 7 de julio de 2010

 

El actor consideró que el Tribunal de Arbitramento desconoció su derecho fundamental al debido proceso. A su juicio, tanto el laudo arbitral como su aclaratorio presentan los siguientes defectos:

 

1.     Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece de manera absoluta, de competencia para ello. En el presente caso, reiteramos, la Justicia Arbitral no tenía competencia toda vez que:

 

1.1. No estaba conformado debidamente el tribunal por las personas que habían sido designadas en Audiencia Pública por el Juzgado 28 civil del Circuito de Bogotá, según se mencionó en los hechos de esta demanda.

1.2. Y de considerarse, en gracia de discusión, que las partes sí podían modificar la decisión judicial, ‘ratificando’ un nombramiento inexistente, se violó también el debido proceso al anularse todos los actos ejecutados con anterioridad al 18 de mayo de 2009, y no seguirse el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico, esto es, no haberse iniciado de nuevo el respectivo proceso a partir de la fecha en que se entendía conformado el respectivo Tribunal con el nombramiento en propiedad de los tres árbitros designados o supuestamente ratificados.

 

2. Defecto Orgánico en la medida que el Tribunal no podía emitir pronunciamientos que directa o indirectamente afectaran la validez del Acta de Liquidación Bilateral, violando lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución. Lo anterior conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Reiteramos que a pesar de que en el Laudo no se menciona expresamente nada sobre el Acta, sí se pronuncian sobre pretensiones que indirectamente afectan lo acordado bilateralmente por las partes, antes de que se convocara el Tribunal de Arbitramento.

 

3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, lo que convierte la decisión total o parcialmente en una vía de hecho.

 

4. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

 

5. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por la Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

 

6. Violación directa de la Constitución. Tal como se indicó atrás, el Laudo Arbitral vulnera no solo derechos fundamentales como el debido proceso, sino que además va en contra de principios constitucionales como la buena fe del artículo 83 C.P., la prevalencia del interés general consagrado en el artículo 1º de la misma e igualmente el hecho de desconocer el precedente judicial.

Adicionalmente, reiteramos que en el trámite arbitral que aquí  nos ocupa, se vulneró flagrantemente el Principio de habilitación de árbitros dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política.

 

En el trámite de la acción de tutela, la Procuradora Tercera Judicial Administrativa presentó escrito coadyuvando las pretensiones de la entidad accionante, al considerar que el laudo arbitral del 24 de junio de 2010 y su aclaratorio, del 7 de julio de 2010, incurrieron en defectos sustantivos, por vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia e igualdad. La interpretación del Tribunal de Arbitramento respecto del contrato de dación en pago, del 20 de febrero de 2003, es manifiestamente arbitraria, caprichosa y equivocada, siendo que se trata de otro contrato completamente diferente, autónomo, independiente y posterior al contrato 129 de 2007, suscrito entre las mismas partes, además existe un perjuicio irremediable en virtud a la condena contra la CNTV, que implica un pago por valor de $5.596’363.417.

 

3.- Los fallos que se pronunciaron sobre la tutela

 

3.1.- Sentencia de primera instancia

 

En sentencia del 9 de mayo de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de amparo. A juicio del a quo, la Comisión Nacional de Televisión no cumplía con la condición de procedibilidad de la acción de tutela en lo concerniente a la subsidiariedad, ya que la CNTV no agotó todos los mecanismos establecido para atacar el laudo arbitral, pues no interpuso el recurso extraordinario de revisión. De igual manera, consideró que no se percibe, ni se demostró dentro del libelo tutelar la existencia de un perjuicio irremediable que permita invocar la protección constitucional de manera transitoria.

 

3.2.- Sentencia de segunda instancia

 

Mediante sentencia del 15 de junio de 2011 y en razón de la impugnación del accionante, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, modificó el fallo de primera instancia, para, en su lugar, negar la protección de los derechos invocados, por considerar que no existían vías de hecho que conduzcan a la prosperidad de las pretensiones.

 

El ad quem preciso que “(...) no se vislumbran situaciones fácticas y jurídicas que permitan inferir la vulneración de derechos fundamentales y, más aún, si se tiene en cuenta que el asunto versa sobre intereses de connotación económica y que pese a su dimensión y valor, no comporta relevancia constitucional en el ámbito del debido proceso constitucional”."

 

4.- La sentencia cuya nulidad se pide

 

La sentencia cuestionada por quienes piden la nulidad, la T-455 de 2012, consideró que los problemas jurídicos a resolver se contraían a:

 

“(…) establecer si el Tribunal de Arbitramento demandado vulneró los derechos fundamentales de la CNTV al debido proceso y a la igualdad, al proferir el laudo arbitral del 24 de junio de 2010 y su aclaratorio del 7 de julio de 2010, en el que se condenó a la CNTV a reconocer a Producciones JES Ltda. una suma a título de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato 129 de 1997; en relación con las siguientes circunstancias:

 

     (i)    Vulneración al principio de habilitación, toda vez que el tercer árbitro no fue designado ni nombrado por ente competente;

     (ii)   Al pronunciarse sin tener competencia para emitir juicio sobre las pretensiones de la demanda, al tratarse de asuntos pactados por las partes (acta de liquidación contractual);

     (iii)  Desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, según el cual cuando no se dejan salvedades en el Acta de Liquidación Bilateral (por mutuo acuerdo - Principio de la Buena Fe) no es viable acudir a ningún tipo de acción judicial para reclamar lo que suscite inconformidad; y

     (iv)   Error en la apreciación y valoración de las pruebas, al basarse para efectos de la tasación de los supuestos perjuicios en el rubro denominado radio televisión y comerciales contenido en los estados financieros de Producciones JES Ltda.; sin discriminarse los ingresos por concepto de televisión, con lo cual se sobrevaloró el monto de la condena que perjudica el patrimonio público.”

 

Para tal efecto, recordó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales en general y contra laudos arbitrales en particular. Seguidamente, la Sala se refirió a los presupuestos fácticos, advirtiendo que se encontraban demostrados acorde con el acervo probatorio. Igualmente, se aludió a la competencia de los tribunales de arbitramento y al carácter jurisdiccional de sus pronunciamientos.  

 

En el apartado 7 de la parte motiva, la Sala se detuvo a revisar los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el efecto producido por las salvedades que se consignen en el acta de liquidación de los contratos estatales, pues este fue un asunto que suscitó, desde el inicio del proceso arbitral, la inconformidad de la CNTV. Tras la revisión de sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en mayo 17 de 1984[1], junio 22 de 1995[2], febrero 16 de 2001[3], febrero 14 de 2002[4], noviembre 20 de 2003[5], julio 6 de 2005[6], agosto 29 de 2007[7] para decidir solicitudes en materia contractual y, una vez liquidado el contrato, es la siguiente:

       

“Liquidado un contrato estatal y suscrita la respectiva acta de liquidación por las partes, sin reparo alguno, no pueden estas, en principio, acudir posteriormente a la jurisdicción para elevar reclamaciones respecto de tal contrato.”

 

Igualmente y, tras revisar las sentencias 15598 de abril 22 de 2009[8] y 17322 de abril 14 de 2002, la Sala también concluyó:

 

      “a. La regla inmediatamente referida puede ser excepcionada en aquellas situaciones en las que dicha acta se cuestione por algún vicio en el consentimiento (error, fuerza o dolo).También resulta inaplicable cuando los sucesos que motiven el reclamo ocurran con posterioridad a la liquidación o, no hayan sido conocidos por las partes en ese momento. Y, ocasionalmente, se ha afirmado que la excepción tendría lugar si existe una modificación expresa y consensuada del acta de liquidación.

      b. La regla definida por el Consejo de Estado según la cual en el marco del contrato estatal no cabe convocar a la jurisdicción para dirimir diferencias que no se expresaron en el acta de liquidación, salvo las excepciones anotadas; encuentra asidero normativo en el principio constitucional de la buena fe establecido en el artículo 83 Superior y en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil.

      c. La oportunidad para dejar sentadas las diferencias respecto del desarrollo del contrato, si se pretende acudir posteriormente a la jurisdicción, es la  de la liquidación del mismo. Son inadmisibles como sustituto de dicha obligación en la liquidación, las reclamaciones previas o  posteriores al evento liquidatorio mencionado.

       

d. Es el acta de liquidación y, no otro documento, en el cual se deben incorporar los reparos de las partes frente a la ejecución del contrato, cuando se aspire a convocar a la jurisdicción para demandar en razón de tales reproches   

 

Con tales presupuestos y tras desestimar el cargo por vulneración al principio de habilitación en la integración del Tribunal, la Sala analizó el laudo en el caso concreto y, previa caracterización del defecto orgánico, en relación con este aspecto, se concluyó que no tenía lugar en la actuación revisada, pues, al ser los árbitros convocados, solo el ejercicio de esa competencia inicial les permitía establecer si el asunto para el cual fueron citados resultaba de recibo. En suma, lo que el accionante pretendía, cual era, una declaración de incompetencia, solo resultaba posible previa asunción de competencia y solo como resultado posible de esta habría tenido lugar la conclusión esperada por la CNTV.

 

En lo concerniente a la procedencia de la tutela por desconocimiento del precedente, la Sala de Revisión citó la explicación contenida en la Sentencia SU-400 de 2012 y, en particular, el carácter vinculante del precedente vertical. Igual aconteció con la sentencia C- 539 de 2011 y el pronunciamiento contenido en la sentencia SU- 047 de 1999. En los pies de páginas se aludió a decisiones como la T- 161 de 2010 y C- 836 de 2001. Del mismo modo, se consideró la autonomía funcional del juez, según la cual, resulta posible disentir del precedente, en tanto, se cumpla con las exigencias señaladas por la jurisprudencia para hacerlo de manera legítima.

 

Respecto del caso concreto y, atendiendo las reglas sentadas por el Consejo de Estado, a propósito del acta de liquidación por mutuo acuerdo y las salvedades que en ella se consignen, la Sala Cuarta advirtió que producciones JES no incluyó ninguna clase de reclamo en el acta de liquidación que suscribió con la CNTV el 5 de septiembre de 2002. También observó que el motivo de inconformidad aducido por producciones JES para convocar los árbitros, cual era, la crisis económica del país durante los años 1998, 1999 y 2000; no se correspondía con la excepción que autoriza a convocar el Tribunal de arbitramento por sucesos acaecidos con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación. Seguidamente, descartó que hubiese tenido lugar una modificación clara y expresa del acta de liquidación, pues la cláusula que se insertó en un posterior contrato de dación en pago, el 20 de febrero de 2003, ni de modo claro, ni de manera expresa tuvo tal alcance.

 

También se verificaron en el laudo algunas contradicciones como que la cláusula del contrato de dación en pago no había sido interpretada, pero, en el mismo pronunciamiento arbitral se decía que tal cláusula se tenía como prueba y de ella se derivaron consecuencias. Para la Sala Cuarta la referida cláusula se limitaba a reconocer una pretensión y ello es distinto a una expresa aceptación destinada a variar un acto jurídico, en este caso, el acta de liquidación del contrato. 

 

Descartada la existencia de las excepciones que admite la jurisprudencia sobre la imposibilidad de controvertir posteriormente lo que no se reclama al momento de la liquidación, la Sala advirtió que los árbitros se apartaron de las reglas sentadas por el Consejo de Estado, al estimar como procedentes los reclamos de producciones JES, a pesar de no haberse incluido en el acta de liquidación. También se verificó que los árbitros no valoraron las decisiones del Consejo de Estado, solo en un pasaje del laudo indicaron que compartían la orientación de la jurisprudencia, pero sobrepusieron su entendimiento, según el cual:

 

el acto de liquidación del contrato 129 de 1997 y el acta No. 48 de 5 de septiembre en la cual consta, contiene los acuerdos que las partes hicieron respecto de las obligaciones allí contenidas, en los términos previstos por la ley y a las misma se circunscribe el acta de liquidación sin que ello signifique que por no haber quedado comprendidos los reclamos relativos a la ruptura de la ecuación financiera del contrato y sus efectos, la liquidación resulte aparente o deficiente, como tampoco implica que tales reclamos no pudieran hacerse valer en sede judicial o arbitral, como en efecto ocurrió y como había sido reconocido por las partes en el contrato de dación en pago de 20 de febrero de 2003(…) (Negrillas fuera de texto) 

 

Finalmente, la Sala verificó que no se cumplió con la carga que tiene el Juez que pretende apartarse del precedente consistente en hacer referencia expresa, en este caso, a los pronunciamientos del Máximo Juez Contencioso, en aras de justificar el alejamiento de lo sentado por dicha Corporación pues no se consideraron y, menos aún, se descalificaron las razones aducidas en su jurisprudencia sobre el punto en discusión.  Igualmente, se concluyó que la solución hermenéutica que sustentó el laudo no se avenía con valores tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el patrimonio público.

 

Como consecuencia de lo valorado, se dedujo que el Juez del contrato incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente y que tenía lugar la revocatoria del laudo y su aclaratorio concediendo la protección de los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y al trato igual.   

 

En sus acápites finales, la Sala recordó el valor dado por la jurisprudencia de la Corte a la teoría de los actos propios. También, se advirtió que la decisión del Consejo de Estado, en sede de anulación del laudo, no era la vía para la protección de los derechos fundamentales en el asunto en estudio y no debía ser entendida como evidencia de la carencia de razón del demandante de la tutela. Al estimarse como una decisión que no respetaba los derechos fundamentales, la decisión del contencioso fue dejada sin efecto.  

 

II.               La solicitud de nulidad 

 

El 25 de septiembre de 2015 el grupo de árbitros presentó una solicitud de nulidad contra la sentencia T-455 de 2012. En un primer apartado manifiestan que cumplen con los requisitos de procedibilidad del trámite. Explicaron que recibieron la comunicación el 22 de septiembre y que el escrito que incorpora su solicitud fue entregado el 25 del mismo mes. Por lo que guarda relación con el deber de argumentar, su pedimento, manifiestan que la irregularidad nace de la misma sentencia, habiéndose vulnerado el debido proceso. En su sentir, son tres los motivos que dan lugar a la nulidad deprecada.

 

El primero de ellos, es el quebrantamiento de jurisprudencia constitucional “según a cual de conformidad con la Carta Política los tribunales arbitrales no posen superior jerárquico”. Para fundar su aseveración expresan que no se ha reputado como precedente por la Sección Tercera la jurisprudencia que presuntamente se desconoció y además las normas que en materia contenciosa “definieron la creación del precedente tuvieron origen muy posterior a este laudo lo que hace que la aplicación retroactiva de dichas normas sea también configurativa de una ostensible vulneración al debido proceso”. En lo que concierne, puntualmente a la causal de nulidad, explican que la asunción por parte de la Sala de la tesis, según la cual, el grupo de árbitros desatendió jurisprudencia del Consejo de Estado y esta le resultaba obligatoria; termina por imponer la tesis consistente en que los tribunales ordinarios o contenciosos son superiores jerárquicos de la justicia arbitral; lo cual, carece de asidero en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

En favor de su argumentación citan un apartado de la sentencia T-750 de 1994 en el cual se destaca que la justicia arbitral es esencialmente transitoria y no tiene superior jerárquico, además, por la naturaleza de su funcionamiento no resulta posible la aplicación de una segunda instancia. Por ello, a los peticionarios les resulta extraña la forma de razonar en la tutela concedida. Igualmente, consideran que se desconoció la sentencia SU-174 de 2007 en la cual se traza la distinción entre lo que motiva el uso de recursos ordinarios que no tiene lugar en la justicia arbitral y, el de anulación, propio de la sede arbitral. Respecto del mismo proveído resaltan que las atribuciones arbitrales se cumplen en los términos establecidos por el legislador. Se cita también la sentencia C-1038 de 2002 para afirmar que la nulidad emerge al desatenderse la cosa Juzgada y lo mandado por la Constitución. No se pueden establecer deberes a los árbitros por el Juez de tutela, sino por quien tiene competencia como lo es el legislador.

 

Alegan también que acorde con el artículo 230 de la Carta, el cual consagra el principio de la autonomía judicial, la jurisprudencia es criterio auxiliar y que:

 

“(…) en gracia de discusión, si se ha considerado que se adscriben (sic) a las altas cortes la función de unificación jurisprudencial, ello es referido dentro de cada una de sus jurisdicciones, circunstancia que no se predica frente al arbitraje, a que ni por definición constitucional ni legal, esa instancia de administración hace parte de una determinada jurisdicción. Ello no puede entenderse como que los árbitros son rueda suelta dentro del ordenamiento jurídico, ni que sus actuaciones por ejemplo no puedan ser objeto de tutela, sino que en preeminencia de lo hasta aquí comentado, ello no podría darse por la conjetura de la que parte la sentencia objeto de este incidente de nulidad.

 

La jurisprudencia, que aquí ha tratado de validarse sin razón como precedente sin tener la categoría de tal, en gracia de discusión, adquiría fuerza vinculante para los funcionarios de menor categoría que integran esa determinada jurisdicción, y siendo que por definición constitucional, el arbitramento no hace parte de una de ellas, mal podría entonces colegirse, en términos constitucionales, que los laudos arbitrales están obligados a ceñirse a pautas jurisprudenciales determinadas”              

 

El segundo motivo invocado como causal de nulidad es el quebrantamiento de jurisprudencia constitucional, según la cual, “(…) el Tribunal Arbitral es el único competente para establecer su competencia”. En el entender de los árbitros, se ha manifestado en la sentencia T-288 de 2013 que “se reconoce la facultad de los árbitros de definir perentoriamente su competencia”. Para explicar su argumento citaron la sentencia SU-174 de 2007 cuando se alude al principio kompetenz-kompetenz, el cual confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir su propia competencia. En el caso en estudio las partes habían suscrito una cláusula compromisoria, voluntad que fue ratificada posteriormente y, la tutela descalificó la competencia arbitral porque supuestamente se quebrantó una tesis jurisprudencial;, atropellándose con ello el citado postulado kompetenz-kompetenz.

 

Estimaron que la sentencia cuya nulidad se pide también contravino la citada SU-174 de 2007, pues “(…) la conformación de un tribunal de arbitramento está sujeta a la resolución de determinadas materias y depende de la voluntad de las partes” de tal modo que tendría lugar un defecto si obrasen “(…) manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, o al pronunciarse sobre materias transigibles” circunstancias que no tuvieron lugar en el evento en examen. Por motivos similares también fue desatendida por el fallo de tutela, la sentencia C-572A de 2014.   

 

La tercera razón que da lugar a la nulidad, es, en opinión de los solicitantes, la infracción del debido proceso, pues “(…) se terminaron aplicando en la tutela disposiciones relativas al precedente en materia contenciosa posteriores al laudo que fue anulado”. Tras recordar sus críticas al carácter de precedente a la jurisprudencia del Consejo de Estado ya expuesta en la reseña de la causal primera de nulidad, censuraron el no haberse tenido en cuenta que las disposiciones reguladoras del carácter obligatorio del precedente entraron en vigor con posterioridad a la fecha de expedición del laudo invalidado. Señalan que las leyes 1395 de julio 12 de 2010 y 1437 de 2011 que establecen tal obligatoriedad son posteriores a la decisión arbitral, pues antes, por mandato constitucional, la jurisprudencia solo fungía como criterio auxiliar de interpretación.

 

Posteriormente, se refieren a las sentencias SU-813 de 2007 y C-836 de 2001 y exponen que, aun suponiendo la subordinación de los Tribunales arbitrales a la justicia ordinaria o contenciosa, “(…) para la fecha del laudo no estaba consagrada el precedente jurisprudencial del Consejo de estado que hubiera debido ser acatado [de manera] obligatoria por el Tribunal Arbitral”. Además, no se encontraba“(…) de Sala Plena de sección tercera del Consejo de Estado bajo la calificación de tratarse de una sentencia de unificación”. Finalmente, recuerdan el vigor dado al principio de irretroactividad de la Ley según la sentencia C-619 de 2001.

 

En el apartado 4 de su escrito y, previa advertencia de tratarse de asuntos “por fuera del cargo de nulidad”, exponen otras consideraciones sobre el supuesto desconocimiento del precedente. Manifiestan que no tuvo lugar el desacato de las providencias del Consejo de Estado, pues tal como la Sala lo reconoce, hay providencias del Alto Tribunal Contencioso en las que se admite que el acta de liquidación pueda ser modificada o aclarada. Tras reiterar sus cuestionamientos a lo que en su entender no es precedente en materia contencioso administrativa, manifiestan que en el contrato de dación en pago, posterior a la liquidación, según su lectura, las partes aceptaron sin reserva, y de modo explícito, la posibilidad de someter la controversia a un tribunal de árbitros. Por lo cual estiman que quien contravino el principio “venire contra factum propium non valet” fue la CNTV. En su opinión, Producciones JES sí hizo salvedades y la CNTV las aceptó, por ello no se quebrantó un precedente judicial que, por demás, no existe y, por ello mismo, no resultaba exigible ninguna clase de argumentación que justificara apartarse de tal jurisprudencia.

 

Igualmente, niegan que se haya incurrido en contradicciones en el laudo y, refieren que las citas de la Sala Cuarta fueron entendidas fuera de contexto, transcribiendo in extenso algún aparte del aclaratorio del pronunciamiento arbitral que fue dejado sin efectos. En su sentir, las contradicciones halladas por la Sala de Revisión son aparentes, pues, el único contrato interpretado fue el de concesión y no el de dación en pago, dado que este solo fue una prueba, pero no fundamento de lo decidido. Finalmente, aseveran que el laudo no se alejó del precedente sino que pudo abrir caminos para evitar la creación jurisprudencial de una causal de caducidad, defender los derechos de los contratistas, en particular, el debido proceso de los mismos.      

        

III.           La intervención de la Comisión Nacional de Televisión

 

Mediante oficio recibido en la Secretaría General de la Corte el 4 de diciembre de 2015, el profesional Carlos Naranjo como apoderado de la CNTV, rechazó los motivos de inconformidad de quienes piden la nulidad, advirtiendo que existen suficientes elementos de análisis en la misma sentencia atacada y se hace innecesario un estudio extenso del tema.

 

Por lo que concierne al primer cargo de nulidad, manifiesta que no se puede alegar una afectación a la autonomía arbitral en el caso bajo estudio, porque el juez constitucional tiene competencia para revisar las decisiones de cualquier autoridad, ya sea administrativa o judicial, cuando exista vulneración de derechos fundamentales. Así pues, no se trata de determinar si la Corte Constitucional es Superior Jerárquico del Tribunal de Arbitros, pues es lo que se cuestiona en el fondo y, tal asunto no es susceptible de discusión. En lo que respecta al segundo cuestionamiento, explica que en el asunto bajo estudio no se discute “la facultad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia”, como al parecer lo asumen los solicitantes de la nulidad. Por el contrario, el problema radica en si resulta procedente fallar de fondo “(…) admitiendo las pretensiones de la demanda cuando un contrato está liquidado”. Resalta que el Tribunal de Arbitraje no podía desconocer, como en efecto lo hizo, el precedente judicial que debía aplicarse para proferir su decisión.

 

En lo atinente al tercer reparo, señala que no resultaba necesaria la existencia de una norma expresa antes de julio de 2010 para crear el concepto de precedente judicial aplicable. Las Altas Cortes, desde hace mucho tiempo han determinado que sus decisiones dada su labor de unificación de jurisprudencia, deben aplicarse obligatoriamente en aras de proteger garantías superiores como la igualdad y la seguridad jurídica. Si los árbitros no estuviesen atados  a las decisiones de las Máximas Corporaciones de Justicia, se tendrían dos tipos de derecho en detrimento de la seguridad jurídica. Recuerda en este punto diversa jurisprudencia (SU-168 de 1999, T-292 de 2006, T-656 de 2011) sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia y otros aspectos del mismo. Con igual sentido, afirma que el deber de obedecer el precedente recae tanto en las autoridades jurisdiccionales como en las personas que en ejercicio de una función pública deban pronunciarse. Sobre este asunto concluye que no hubo aplicación retroactiva de normas y recuerda los valores constitucionales que subyacen al carácter vinculante del precedente. 

 

Por lo que concierne al desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto como fundamento del fallo que dejó sin efecto el laudo, afirma que sí hubo vulneración, pues, el contrato se encontraba liquidado y los árbitros acudieron a la cláusula Décimo Cuarta del Acuerdo de Dación en Pago. Sin embargo, cuando se firmó ese Acuerdo, el contrato ya estaba liquidado, y en la respectiva acta de liquidación no se realizó ninguna reserva. Para la fecha del laudo arbitral, el precedente sentado señalaba claramente que “si no [había] reserva sobre los derechos a reclamar, no le asiste derecho alguno al reclamo judicial posterior”. Advierte, por un lado, que el Acuerdo no fue una adición de la liquidación bilateral suscrita entre las partes y, por otro, que la jurisprudencia determina la oportunidad para reclamar, no debiendo esperarse a la liquidación, ni mucho menos presentarse con un tiempo posterior a ella. En síntesis, el tribunal arbitral únicamente se basó en un documento de cumplimiento derivado de la liquidación del contrato y desconoció el precedente jurisprudencial sentado. La decisión fue tomada con base en un documento que no permitía revisar las condiciones económicas del contrato; tal revisión solo se podría efectuar cuando las reservas efectuadas por el contratista cumplieran con los requisitos jurisprudenciales y eso no fue el caso. Finaliza advirtiendo la relevancia de esta sentencia de tutela, pues, de no rechazarse el recurso de nulidad propuesto, se está decidiendo si a futuro los fallos arbitrales pueden asumirse sin sujeción al precedente, lo que afectaría la confianza legítima y la seguridad jurídica, generando un derecho según las conveniencias del caso. 

 

IV.           CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia

 

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente solicitud de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 309 del Código de Procedimiento Civil, en el inciso 2 del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, en el artículo 4° del Decreto 306 de 1992 y en el artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (julio 22), por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento Interno de la Corporación

 

2.- El carácter excepcional y la procedencia de la nulidad de sentencias proferidas por la Corte Constitucional

 

La Corte Constitucional ha reconocido a través de decantada jurisprudencia que,  de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, está prevista la posibilidad de solicitar la declaración de nulidad de una sentencia cuando tenga lugar un quebrantamiento del debido proceso, en tanto esta infracción provenga de la providencia cuya anulación se demanda. Pero, igualmente, ha sostenido que, dado del carácter verdaderamente excepcional de la procedencia de la nulidad, la petición de la misma debe reunir unos requisitos específicos cuyo incumplimiento conduce al fracaso del pedimento.

 

Ha precisado la Corporación[9] que el libelo en el que se requiere la nulidad del fallo, debe atender las siguientes exigencias que se recuerdan en lo pertinente:

(…)

c) Quien invoca la nulidad está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso[12]. No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante.

 d) Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión, no pueden configurar violación al debido proceso. Así, como lo dijo la Corte, “[E]l estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una  presunta nulidad. Además, en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil”.[13]

 e) Si la competencia del juez de tutela es restringida para la valoración probatoria (cuando se controvierten decisiones judiciales), ante la solicitud de nulidad la Sala Plena de la Corte está aún más restringida frente a las consideraciones que al respecto hizo la Sala de Revisión. Lo anterior se explica claramente porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos ni servir como instancia o recurso contra la sentencia de revisión en sede de tutela. 

 

 f) Como ya se explicó, solamente opera cuando surgen irregularidades que afectan el debido proceso.  Esa afectación debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)

 

(…)”

 

En conclusión, únicamente si quien alega la nulidad demuestra los requisitos para su procedencia, y si el caso efectivamente se ajusta a una de las hipótesis previstas por la Corte, la solicitud está llamada a prosperar. De lo contrario, el carácter excepcional y restrictivo obliga a denegarla.”. (Negrillas fuera de texto).

 

Así pues, la carga argumentativa sobre la cual se funda la nulidad, se encuentra en cabeza del peticionario, a quien le corresponde establecer con suficiencia y claridad la supuesta transgresión del debido proceso, debiendo evidenciar la afectación causada por el sentido de la decisión, la cual, debe derivarse directamente del fallo censurado. También se advierte que el menoscabo debe tener una entidad significativa.

 

Igualmente, resulta suficientemente claro que corresponde al solicitante de la nulidad demostrar que el asunto sometido a discusión se ajusta a las causales establecidas por la jurisprudencia, pues la consecuencia de no cumplir esta condición no es otra que la denegación de lo pedido. Esta precisión es necesaria para evitar que el actor de la nulidad intente por la vía de esta figura transformar el incidente en una instancia de reapertura del debate sutantivo, convirtiendo a la Sala Plena en el juzgador de instancia y órgano revisor de todo lo considerado y decidido por la Sala de Revisión.  Bien se ha sentado que “(…) este tipo de incidente no constituye una nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya han sido definidas (…)”[10] En este sentido y dada la pertinencia para el estudio del caso sometido a examen, se recuerdan algunas conclusiones de la Corporación en el Auto en cita:   

 

(…)

 

De lo expuesto se puede extraer que: (i) contra las decisiones proferidas por cualquiera de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional no procede recurso alguno; (ii) el incidente de nulidad es procedente de manera excepcional, siempre y cuando se trate de una notoria, flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso; (iii) el que invoque la nulidad de un fallo de tutela proferido por una Sala de Revisión debe cumplir con una exigente carga argumentativa; (iv) la posibilidad de intentar una solicitud de nulidad no conlleva la existencia de un recurso contra los fallos dictados por las Salas de Revisión; (v) no puede la Sala Plena, en estos casos, actuar como un juez de segunda instancia; y (vi) el incidente de nulidad no constituye una posibilidad adicional para que se adelante un debate jurídico ya finalizado. (…)” (negrillas fuera de texto)

 

En lo concerniente a las exigencias formales a atender por quien demanda la nulidad, se han establecido por parte de la jurisprudencia las siguientes[11]:

 

a)    El incidente debe proponerse oportunamente, esto es, dentro de los tres (3) días contados a partir de la notificación del fallo. Si la nulidad se origina en un vicio anterior a este “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” (Art. 49 Decreto 2067 de 1991); de lo contrario, quienes hayan intervenido durante el trámite perderán toda legitimidad para invocarla[12]. Vencido en silencio el término de ejecutoria de la decisión, la eventual nulidad queda saneada[13].

 

b)    Quien solicite la nulidad debe contar con la legitimación para tal efecto.

 

c)     El demandante de la nulidad debe satisfacer una exigente carga argumentativa, por ello debe explicar, de forma clara y expresa, tanto el presunto quebrantamiento, como su incidencia en el fallo atacado, por tanto, no basta con proponer interpretaciones diferentes a las hechas por la respectiva Sala, ni plantear otra valoración probatoria diversa de la vertida en el fallo. En suma, no basta la disconformidad con el ejercicio argumentativo desarrollado por la Sala de Revisión en la providencia, para justificar el pedimento de nulidad. Los desacuerdos interpretativos del actor con las motivaciones de la providencia, no son razón suficiente para declarar la procedencia de la nulidad solicitada. El debate en sede de nulidad, no es una suerte de segunda instancia de la decisión tomada en el fallo de revisión.

 

Por lo que atañe a los presupuestos materiales que dan lugar a la configuración de causales de nulidad, resulta oportuno recordar que ha sido la jurisprudencia la que los ha ido precisando. Así por ejemplo, el auto 152 de 2015, M.P. Guerrero Pérez, los explica del siguiente modo:

 

(i)      Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia proferida por una Sala de Revisión se aparta de la jurisprudencia en vigor, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte. Con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.

 

Como se vio, esta causal se deriva de la competencia expresa que el Decreto 2591 de 1991 confiere a la Sala Plena para decidir sobre los cambios de jurisprudencia, por lo que, contrario sensu, tal facultad no puede ser subrogada por las Salas de Revisión. En tal sentido, la presente causal de nulidad solamente se predica y, en consecuencia, puede alegarse, contra una sentencia proferida por una de las Salas de Revisión de la  Corte, y de ninguna manera contra las sentencias dictadas por la Sala Plena. Esto, en la medida en que cuando la Sala Plena se aparta de la jurisprudencia actúa de conformidad con su competencia legal. Todo lo cual, sin perjuicio de la carga argumentativa que, de manera general, tienen los jueces de exponer las razones y fundamentos de su decisión.

 

(ii)    Cuando una decisión de la Corte es tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996).

 

(iii)  Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la decisión adoptada carece totalmente de fundamentación. 

 

(iv)   Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del proceso.

 

(v)     Cuando la Sala de revisión desconoce la cosa juzgada constitucional.

 

(vi)   Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión.

 

Resulta pertinente recordar que el Pleno de la Corte en el auto 397 de 2014, M.P. Ortiz Delgado, precisó la primera de las causales anotadas y señaló que “El desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, cuando ésta no está contenida en una sentencia dictada por la Sala Plena, también es una causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional” advirtiendo que el concepto de “jurisprudencia en vigor” alude a una línea jurisprudencial “sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema”, esta situación es predicable tanto de las decisiones emanadas de la Sala Plena, como de las expedidas por las Salas de Revisión, con lo cual, el desconocimiento de cualquiera de las dos formas de configuración de la jurisprudencia en vigor, puede dar lugar una situación de cambio irregular de jurisprudencia como causal de nulidad de la respectiva decisión atacada.

 

En el asunto en examen, dadas las censuras del actor, reviste particular interés la causal consistente en el cambio de jurisprudencia, razón por lo cual, la Sala la considerará sucintamente previo al análisis de la solicitud de nulidad en concreto.

 

3.-El cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por la sala Plena o por las Salas de Revisión   

 

La solicitud de nulidad de una sentencia proferida en sede de tutela, cuando la causal invocada es el cambio de jurisprudencia, ha de fundamentarse en el respeto de los principios de igualdad y seguridad jurídica. Tales contenidos encuentran asidero constitucional y, a su vez, son caros valores del constitucionalismo occidental. Dado que el respeto por el precedente, también tiene como soporte los mismos Imperativos Superiores su quebrantamiento implica la transgresión de aquellos. 

 

En la justificación del precedente como fuente formal de derecho, esta Corporación ha destacado la trascendencia del principio de igualdad cuando el punto en examen es el trato dispensado por los jueces a los casos sometidos a su decisión. Así por ejemplo, en la Sentencia C-836 de 2001[14], M.P. Escobar Gil, al examinarse el alcance de la jurisprudencia producida por las Altas Corporaciones de Justicia, dijo esta Corte en esa ocasión:  

 

“(…) Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces.(…)” 

 

En cuanto al valor de la seguridad jurídica, se sentó en el mismo proveído: 

 

“(…) La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica.(…)

La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente.  Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley.  La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones.  Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.(…)”

 

La obligatoriedad del precedente no supone que la jurisprudencia como fuente de derecho resulte inmodificable, pues, desde providencias como la inmediatamente citada, se ha advertido que bien pueden los jueces apartarse de dicha fuente, en tanto cumplan con una carga argumentativa orientada por la transparencia y que justifique la variación respectiva. En este sentido se ha dicho:

 

“(…)En la medida en que el respeto por los precedentes judiciales se relaciona con diversos valores y principios constitucionales, el cambio de jurisprudencia debe ser antecedido de unas cargas de transparencia y argumentación estrictas, encaminadas no solo a reconocer explícitamente la modificación, sino también a demostrar que la nueva tesis adoptada es la que mejor se ajusta en su integralidad a la Carta Política, de manera que demuestre dentro de un análisis de “costo-beneficio” jurídico, que las ventajas del cambio superan la afectación de los derechos a la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, la libertad individual y el debido proceso. En la medida en que este deber es connatural a la función judicial misma, vincula no sólo a todos los jueces y demás órganos judiciales, sino muy especialmente a la Corte Constitucional.(…)”[15]

 

La comprensión de lo que significa un cambio de precedente, implica asumir que no todo lo contenido en una sentencia tiene el carácter de regla que rija los casos acontecidos con posterioridad a ella. El contenido que alcanza ese estatus es lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado ratio decidendi entendida esta como “(…) la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva (…)”[16]. Esta distinción resulta importante si se tiene en cuenta que la Sala ha precisado que la causal de nulidad se configura con el “(…) desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita (…)”[17] . En este punto resulta pertinente recordar que la Sala ha precisado:

 

“(…) el concepto de "cambio de jurisprudencia" únicamente tiene lugar bajo el supuesto indispensable de que, en realidad, hay jurisprudencia en vigor, esto es, en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables y en lo relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos.

Ello significa que no todo párrafo de una sentencia aprobada por la Corte Constitucional, aun citado fuera de contexto, se convierte de manera automática en jurisprudencia.(…)” [18](Negrillas fuera de texto)

 

Es por esto que resulta oportuno recordar lo que debe ser tenido en cuenta como precedente, en este sentido la sentencia T-292 de 2006, señaló:

 

“(…) ¿Debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no. En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no: 

 

i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada  con el caso a resolver posteriormente. 

ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. 

iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. (Negrillas fuera de texto)

 

La jurisprudencia de la Corporación ha distinguido entre el desconocimiento del precedente fijado por la sala Plena y el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, explicando esta última en el Auto 397 de 2014, en los siguientes términos:

 

“(…) jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. El carácter obligatorio de esa línea, se le es dado por la analogía de las situaciones fácticas y jurídicas de los casos posteriores que se decidan, los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y debido proceso, y la salvaguarda de la coherencia del sistema jurídico mismo.

 

(…) la jurisprudencia en vigor, puede constituirse a través de sentencias proferidas por la Sala Plena de la Corte o por las diversas Salas de Revisión de Tutelas de esta misma Corporación, sin que ello haga la diferencia. Por lo tanto, lo que se deberá evaluar en adelante, es si existe una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema, que fue desconocida por la sentencia cuya nulidad se solicita.

 

(…) cabe aclarar que cuando la solicitud de nulidad sea solicitada por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor proferida por las distintas Salas de Revisión, la línea debe ser clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica; es decir, no contradicha por otra Sala de Revisión, pues cuando esto ocurre, ya no se está en presencia del fenómeno de jurisprudencia en vigor. 

 

En conclusión, el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, aun cuando ésta no está contenida en una sentencia dictada por la Sala Plena, también es una causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. ”. (Negrillas fuera de texto)

 

A su vez, la causal de desconocimiento del precedente de la Sala Plena ha sido explicada a partir de lo expresamente dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991. En el Auto 396 de 2014 se expuso al respecto:

 

“(…) el artículo (…) establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las Salas de Revisión se apropia de dicha función se extralimita en el ejercicio de sus competencias con violación del debido proceso.

 

Una razón adicional de esa interpretación quedó consignada en el auto 279 de 2010 en el cual se advertía que si la causal de nulidad tuviese lugar cuando una Sala de revisión desconoce los precedentes sentados por otras Salas de Revisión, no cabrían las posiciones divergentes entre las varias Salas de Revisión, con lo cual, resultaría innecesaria la labor de unificación. En esa medida, el mecanismo previsto para resolver situaciones en las cuales las soluciones dadas por las Salas de Revisión a casos semejantes resultaban disímiles, es la expedición de sentencias de unificación.

 

Finalmente, resulta oportuno señalar los elementos a tener en cuenta cuando se examina el desconocimiento del precedente sentado por la Sala Plena, punto en el cual el auto 129 de 2011 señaló:

 

“(i) existencia de una línea jurisprudencial clara, sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional frente a una determinada situación fáctica; (ii) coincidencia, si no total al menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da origen a la acción de tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a la construcción y consolidación de esa específica línea jurisprudencial; (iii) como consecuencia de los dos anteriores, deber de la correspondiente Sala de Revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea jurisprudencial ya definida por la Sala Plena, y que ha servido, precisamente como ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos identificados como semejantes; (iv) desatención, por parte de la Sala de Revisión autora de la sentencia disputada, del deber de acatar la línea jurisprudencial vigente, proveniente de la Sala Plena, que se manifiesta al decidir el caso concreto empleando una ratio decidendi contraria o diversa a la que en casos análogos ha aplicado esta corporación.”[19]

 

De manera general, puede sostenerse que al alegar el desconocimiento del precedente en cualquiera de las dos modalidades referidas, el peticionario debe explicitar la línea jurisprudencial respectiva y que en su opinión ha sido variada, además, deberá evidenciar que el presupuesto fáctico de la sentencia cuya nulidad depreca, debe presentar una coincidencia jurídicamente relevante con los hechos que motivaron las decisiones que estima desconocidas. Esto permite afirmar, entre otras cosas, que la disconformidad con el ejercicio argumentativo realizado por la Sala, no basta para obtener la nulidad impetrada. La entendible inconformidad de quien no encuentra satisfechas sus expectativas, en el procedimiento de tutela, no es razón suficiente para que la Sala Plena declare la nulidad del fallo atacado.

 

El ejercicio de quien pide la nulidad por este motivo implica, además, que debe demostrar el quebrantamiento de la ratio decidendi del fallo o línea que se supone desatendido, por parte del pronunciamiento cuya nulidad se demanda.[20]

 

Con tales presupuestos abordará la Sala el estudio de la solicitud presentada por los señores Hernando Herrera Mercado, Enrique Laverde Gutiérrez y Carmenza Mejía Martínez.

 

4.- Examen de la solicitud de nulidad de la sentencia T- 455 de 2012

 

La revisión del pedimento específico de nulidad comprende dos aspectos, de un lado, el examen de las exigencias formales y, de otro, el análisis sustantivo de la solicitud, a ello se procede. 

 

 

4.1.- Cumplimiento de los requisitos formales

 

(i)                Oportunidad. Los solicitantes manifestaron que fueron notificados de la sentencia mediante una comunicación el 22 de septiembre de 2015 y que, por tanto, la presentación del líbelo, el día 25 del mismo mes, se encuentra dentro de la oportunidad legal establecida. Por su parte, la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, mediante oficio SPV-566 de octubre 14 de 2015, manifestó que la notificación fue hecha el 21 de septiembre de 2015.

 

Con la finalidad de aclarar cuál de las versiones se ajustaba a la realidad, el Magistrado Ponente, solicitó la respectiva aclaración tanto a la citada Secretaría del órgano judicial, como a la Cámara de Comercio de Bogotá, dado que en las copias de las notificaciones a los profesionales mencionados, se aprecia un sello  borroso de recibido de dicha Entidad.

 

La Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, por oficio SPV 710 de diciembre 03, ratificó la información entregada inicialmente. Por su parte, la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en oficio de diciembre 04 de 2015, explicó que recibió las comunicaciones para los interesados el 21 de septiembre de 2015, pero, dado que el Centro “(…) no constituye el domicilio, residencia o lugar de notificación de los doctores CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ HERNANDO HERRERA MERCADO, ENRIQUE LAVERDE GUTIÉRREZ y FABRICIO MANTILLA ESPINOSA y con l única finalidad de informar de la recepción de la comunicación, el día 22 de septiembre de 2015 enviamos a los correos electrónicos registrados en nuestros archivos, copia del oficio recibido en nuestras instalaciones (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original) 

 

Vista la explicación presentada por la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, encuentra la Sala que la notificación efectivamente tuvo lugar el día 22 de septiembre, pues, el día 21 se entregó la comunicación al Centro de Arbitraje, el cual, según se observa, no constituye la residencia, ni la oficina, ni el lugar de notificación de los interesados. En esa medida el término se cuenta desde el 22 de septiembre de 2015, de modo que la presentación de la solicitud el día 25 se ajusta al término establecido, siendo pertinente dar por cumplida esta exigencia formal. 

 

(ii)             Legitimidad. La Sala corrobora que la solicitud fue presentada por el grupo de árbitros que produjo el laudo dejado sin efecto y su auto aclaratorio, con lo cual, está suficientemente claro que se trata de personas directamente afectadas con la sentencia.

 

(iii)           Deber de argumentación. El peticionario ha señalado las razones por las cuales considera que la Sentencia T- 455 de 2012 debe ser declarada nula. Independiente de las posibilidades de prosperidad de sus pretensiones, el peticionario ha explicado, de manera suficientemente comprensible, los motivos de su inconformidad y, así se consignaron en el capítulo II de este proveído al describir el requerimiento de nulidad.

 

Verificado el cumplimiento de los requisitos de forma, procede la Sala a examinar si, por razones de fondo, tiene lugar o no la causal de nulidad invocada.

 

4.2. El examen de los motivos invocados como causales de nulidad de la sentencia T- 455 de 2012

 

El estudio de las circunstancias aducidas como fundamentos de la nulidad de la sentencia T-455 de 2012, será llevado a cabo en el mismo orden en que aparecen consignados en el escrito de los peticionarios. Se advierte que si bien es cierto la revisión de los requisitos de forma, permitió comprender hacia dónde se orientaba la argumentación expuesta por los peticionarios, en lo que sigue, habrá de revisarse el cumplimiento de ciertas exigencias específicas propias de la causal de nulidad por desconocimiento del precedente.

 

4.2.1.- Respecto del desconocimiento del precedente según el cual los Tribunales Arbitrales no poseen Superior Jerárquico 

 

Por lo que respecta a la presunta infracción de precedentes que han sentado la inexistencia de superiores jerárquicos para la justicia arbitral, resulta pertinente revisar la específica formulación del cuestionamiento, pues, tal como se ha advertido previamente, debe verificarse una coincidencia fáctica, jurídicamente relevante, entre el asunto objeto de estudio en el fallo cuestionado y aquellas sentencias que se relacionan como desconocidas por la Sala de Revisión. Además, el actor, en sede de nulidad, debe explicitar la ratio decidendi que considera desconocida por el fallo de revisión, para lo cual, la identificación y comparación del problema jurídico del fallo censurado y la sentencia presuntamente desconocida se constituyen en un ejercicio necesario que debe evidenciar el quebrantamiento alegado.

 

En el caso en estudio, el grupo de solicitantes estimó que la Sala Cuarta de Revisión se apartó de la jurisprudencia según la cual los Tribunales Arbitrales no tienen Superior Jerárquico. En el discurrir de esa argumentación se refirió como sentencias desconocidas la T-570 de 1994 y la SU-174 de 2007 estimando que tampoco se tuvo en cuenta, no obstante su pertinencia, la sentencia C-1038 de 2002.

 

Para la Sala Plena salta a la vista el incumplimiento de condiciones mínimas que permitirían atender el cuestionamiento formulado. En primer lugar, por cuanto los solicitantes no refieren los supuestos fácticos que dieron orígen a las providencias presuntamente desconocidas. Esta debilidad no les permite establecer si hay o no similitud entre los asuntos juzgados y el caso que les concierne, con lo cual, no logran demostrar la infracción del principio de igualdad, que, como se ha advertido, es uno de los valores que garantiza el respeto por el precedente judicial.

 

Tampoco explicitan en su alegato la ratio decidendi de las providencias citadas, labor en la cual la revisión de los problemas jurídicos de tales decisiones, hubiese sido relevante, pues la solución de tales problemas, les habría permitido extraer la respectiva regla de derecho presuntamente transgredida por la sentencia T- 455 de 2012.

 

Además, en la construcción de su alegato, los interesados citan algunos apartes de las providencias, sin explicar por qué cada uno de tales fragmentos sería, si de eso se tratase, la ratio decidendi del respectivo fallo mencionado.

 

Con tales reparos, encuentra la Sala suficientes motivos para desechar el cargo propuesto. Sin embargo, en aras de ilustrar el asunto, la Sala estima oportuno  advertir que los solicitantes parten de un supuesto equivocado, y es entender que uno de los problemas jurídicos de la sentencia T- 455 de 2012, es el de la definición de la existencia o inexistencia de superiores jerárquicos de los tribunales de árbitros. Basta una mirada al problema jurídico del fallo proferido por la Sala Cuarta, transcrito in extenso en el apartado 4 del capítulo de los antecedentes, para percatarse de que en ningún momento correspondía a los Jueces de Revisión ocuparse de tal asunto.

 

De lo que se trataba era de revisar si los derechos fundamentales al debido proceso y al trato igual de la parte actora en la tutela, resultaban conculcados, entre otras razones, por el “Desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, según el cual cuando no se dejan salvedades en el Acta de Liquidación Bilateral (por mutuo acuerdo - Principio de la Buena Fe) no es viable acudir a ningún tipo de acción judicial para reclamar lo que suscite inconformidad”. Frente a este problema jurídico, la Sala Cuarta, luego de acopiar reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citada y transcrita previamente en lo pertinente; concluyó que, efectivamente, tuvo lugar la vulneración alegada y concedió el amparo pedido.

 

Lo que acontece es que los peticionarios de la nulidad entendieron que al manifestarse su deber de sujeción al precedente se les estaba estableciendo un superior jerárquico. Esta deducción parte del equívoco de confundir sometimiento al derecho con sometimiento a la autoridad que lo produce. Para esclarecer este mal entendido resulta oportuno citar al administrativista de la Escuela de Viena J.A Merkl quien a propósito de la independencia judicial ha explicado “(…) una independencia absoluta no es imaginable dentro de la organización estatal ni del sistema jurídico, ya que todo orden implica y condiciona el ser ordenado, esto es, la dependencia (...) A pesar de la proclamación constitucional de la independencia judicial se considera que el juez está obligado a aplicar las ordenanzas jurídicas, por lo menos aquellas que considere conforme a derecho (...)”[21]    

 

En el caso en estudio, la independencia de los árbitros, lo es respecto de la existencia de instancias superiores, más no del ordenamiento jurídico.  Aceptar el modo de razonar expuesto por los solicitantes, implicaría que los tribunales de arbitramento ni siquiera estarían obligados a acatar las decisiones con efecto erga omnes emanadas de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, pues, a su juicio, ello comprometería su independencia y convertiría a esas Altas Cortes en superiores jerárquicos de la justicia arbitral. Para la Sala Plena ello no es así por cuanto acatar el derecho producido por un órgano, no torna al aplicador de tal derecho en inferior jerárquico del respectivo productor de normas.  Cabe agregar en este punto que cuando la Corte en sede de tutela fija un precedente que como tal obliga a las Altas Cortes, no actúa como superior jerárquico de dichas corporaciones, lo que acontece es que la regla se torna en vinculante por virtud de los principios de seguridad jurídica e igualdad.    

 

Por otro lado, resulta oportuno, en aras de la claridad, poner de presente que ninguna de las tres providencias citadas por los solicitantes como desconocidas tiene el carácter de precedente respecto del asunto en estudio. En efecto, por lo que respecta a la sentencia T- 570 de 1994 se observa que el asunto a resolver era el de la procedencia o improcedencia del recurso de apelación contra la sentencia que resuelve el recurso de anulación contra un laudo arbitral. En esa oportunidad la respectiva Sala de Revisión estimó que no cabía dicho medio de impugnación frente a los fallos que decidían la anulación de laudos arbitrales. Como se aprecia, este asunto, no se corresponde con el problema jurídico de la sentencia T- 455 de 2012.

 

En cuanto al fallo de unificación 174 de 2007, se advierte que el punto de controversia estribaba en que al convocarse un Tribunal de Arbitramento para dirimir una controversia contractual, la parte demandante solicitó el reconocimiento de unas prestaciones económicas y la liquidación del respectivo contrato administrativo, frente a lo cual la contraparte cuestionaba un vicio en la competencia de los árbitros, pues, no les estaba dado pronunciarse sobre la validez de actos administrativos emanados del contrato. La Sala consideró que los árbitros no están facultados para decidir sobre este último asunto y despachó desfavorablemente la solicitud de tutela, pues, los árbitros habían denegado la petición de liquidar el contrato. Como se observa, este asunto tampoco coincide con el ventilado en la sentencia T- 455 de 2012, porque en este ya se tenía acta de liquidación del contrato y en el que se resolvía en la providencia de unificación, no se había producido aún dicho acto.

 

En lo que atañe a la sentencia C-1038 de 2002 se observa que si bien es cierto no cabe hablar de supuesto fáctico, sí resulta pertinente advertir que el problema constitucional que se resolvía consistía en definir si una serie de funciones atribuidas a los centros de arbitraje en la fase prearbitral, se avenían al Texto Superior o reñían con el mismo. Salta a la vista que este asunto dista del problema objeto de análisis en la sentencia censurada.    

 

Así pues, ni los problemas considerados en los fallos referidos coinciden con lo estudiado en la T- 455 de 2012, ni esta última providencia se ocupó de establecer si los Tribunales de arbitramento tienen Superiores Jerárquicos.

 

Acorde con lo considerado y, en particular, con las inconsistencias en la formulación del cargo; este será desestimado.

 

 4.2.2.- Respecto del desconocimiento del precedente según el cual el tribunal arbitral es el único competente para establecer su competencia

 

En cuanto al segundo cargo resulta necesario, al igual que en el caso anterior, referirse a la específica presentación de la inconformidad, pues acorde con la jurisprudencia citada a propósito de la solicitud de nulidad por cambio de jurisprudencia, quien expone la censura, habrá de cumplir ciertas exigencias. Para esta causal de nulidad los solicitantes aludieron a las sentencias T- 288  de 2013, SU- 174 de 2007 y C- 572A de 2014.

 

Al igual que ocurrió con la causal de nulidad examinada en el acápite inmediatamente anterior, los peticionarios no describieron los hechos que dieron origen a las respectivas acciones y, en su oportunidad, fueron objeto de estudio por parte de la Corporación bien en sede de tutela o, bien en sede de constitucionalidad. Tal como se señaló, esa falencia no permite saber si los asuntos juzgados presentan una similitud fáctica jurídicamente relevante. Con lo cual, no pueden evidenciar un quebrantamiento del principio de igualdad, el cual, como se ha dicho, se protege y realiza con el respeto del precedente.

 

Del mismo modo, tampoco explicitan las respectivas reglas de decisión que contienen las providencias judiciales y que, en su opinión, fueron desconocidas por el fallo de la Sala Cuarta cuya nulidad se demanda. No hay alusión a los problemas jurídicos respectivos y a sus correspondientes soluciones, lo que de haberse llevado a cabo permitiría establecer los eventuales contrastes entre lo que sentó la Corporación en esas oportunidades y lo que asumió la Sala de Revisión en la sentencia T- 455 de 2012. Al igual que en el cargo precedentemente considerado, los solicitantes transcribieron algunos apartes sin dar cuenta de por qué debían entenderse como una ratio decidendi de las respectivas providencias aludidas.  

 

Para la Sala, las inconsistencias señaladas dan al traste con las pretensiones de los peticionarios y bastan para denegar la prosperidad del cargo. Sin embargo, no sobra hacer algunas consideraciones adicionales que clarifiquen aún más lo acontecido.

 

Si se revisa la sentencia cuestionada, se advierte que el asunto sometido a examen no consistía exactamente en determinar si el tribunal arbitral era el único competente para establecer su competencia. La Sala se ocupó de dos eventos relacionados con la competencia, de una parte, consideró si existía una transgresión del principio de habilitación en la designación de uno de los árbitros, de otra, se valoró si el hecho de pronunciarse sobre un reparo que no quedó consignado en el acta de liquidación del contrato configuraba per se un defecto orgánico en el laudo vulnerando el derecho fundamental al debido proceso. En relación con el primer asunto se descartó cualquier infracción dado que del acervo probatorio se colegia el saneamiento de una irregularidad inicial en el nombramiento de uno de los integrantes del Tribunal. Por lo que concierne al segundo aspecto, la Sala estimó que no se configuraba defecto orgánico, pues, era justamente el ejercicio de la competencia del Tribunal de Árbitros  el que permitía establecer si el motivo para el cual fue convocado era de su resorte. Distinto fue que en la revisión de otros sucesos del caso concreto, se verificara que, en contravía de lo reiteradamente fijado por el Consejo de Estado, se accediera a reclamaciones que no fueron consignadas en el acta de liquidación del contrato y,  que dichas reclamaciones, no se correspondiesen con ninguna de las excepciones establecidas por la jurisprudencia para demandar aunque no se hubiesen hecho las correspondientes salvedades en el acta de liquidación. 

 

En relación con las providencias invocadas por los peticionarios, no sobra agregar que revisados sus presupuestos fácticos no se verifica su coincidencia con los que dieron lugar a la Sentencia T- 455 de 2012. Así, en la sentencia T-288 de 2013, la Sala Séptima de Revisión analizó si se vulneraba el derecho fundamental al debido proceso por un Tribunal de Árbitros cuando admitió una demanda de una de las partes, sin atender que previamente se había suscrito entre los interesados, un acta de conciliación en la cual habían resuelto las diferencias surgidas con ocasión de un contrato; asunto que claramente difiere de los que ocuparon a la Sala Cuarta de Revisión en el fallo atacado. En cuanto a la sentencia de unificación 174 de 2007, se atiene el Pleno a lo reseñado en el apartado precedente, cuando afirmó que los hechos que dieron origen a ese pronunciamiento distaban de los estudiados en el fallo T-455 de 2012.

 

Por lo que atañe a la Sentencia C-572A de 2014, se tiene que el problema jurídico a resolver radicaba en definir “(…) si la expresión “absoluta”, contenida en el numeral 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, al excluir de la primera causal de anulación del laudo arbitral la invalidez relativa del pacto arbitral desconoce los principios de juez natural (…) y de habilitación de los árbitros (…)”. Sin duda, este contenido no resultaba aplicable a los hechos analizados en la T-455 de 2012. 

 

Verificadas las inconsistencias en la formulación del cargo y, acorde con lo expuesto, este será desestimado.

 

4.2.3.- Respecto de la infracción del debido proceso por cuanto implícitamente se terminaron aplicando en la tutela disposiciones relativas al precedente en materia contenciosa posteriores al laudo que fue anulado   

 

El tercer motivo aducido por los peticionarios para fundar otra causal de nulidad de la Sentencia T- 455 de 2012, no se adecua a ninguna de las fijadas por la jurisprudencia como razones que den lugar a dejar sin efecto la respectiva sentencia. Lo que hacen los peticionarios es afirmar que la figura del precedente en materia contencioso administrativa, solo alcanza tal entidad con posterioridad a la expedición del laudo dejado sin efecto, por ello, no resultaba exigible atender esa jurisprudencia al momento de ser proferida la decisión arbitral.

 

Dado el carácter excepcional de la nulidad y lo taxativo de sus causales, así como lo exigente en la formulación de los cargos que apunten a lograrla; se impone en este caso desechar la censura  y a ello se procederá. Sin embargo, estima la Sala Plena que resulta oportuno anotar la existencia del precedente en materia contencioso administrativa, con antelación a la fecha de expedición del laudo dejado sin efecto por la sentencia T- 455 de 2012.

 

Las consideraciones generales del precedente y su carácter vinculante se encuentran en copiosa jurisprudencia expedida mucho antes del fallo cuestionado, solo por mencionar dos decisiones, las cuales, dicho sea de paso, fueron referidas en la decisión cuya nulidad se pide; se tienen la SU- 047 de 1999 y la C- 836 de 2001. La jurisprudencia de la Corte tuvo oportunidad de conceder el amparo contra decisiones judiciales, por infracción al precedente en materia contencioso administrativa, en varias ocasiones previas al proveído censurado, prueba de ello son los pronunciamientos contenidos en las sentencias T-766 de 2008, T-934 de 2009 y T- 161 de 2010.

 

En el caso resuelto mediante la providencia T- 766 de 2008 la Sala sexta de Revisión,  dejó sin efecto varias decisiones judiciales que se originaban en el desconocimiento de diversos pronunciamientos de las Secciones Tercera y Cuarta del Consejo de Estado que aceptaban la procedencia de la acción de grupo para reparar los perjuicios a más de 20 personas cuya causa común afectaba derechos subjetivos de los demandantes. En la sentencia T-934 de 2009, la Sala Cuarta de Revisión revocó un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño que desconoció decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según las cuales basta la demostración del parentesco para que se concluya el daño y por ende procede la indemnización de perjuicios a favor de los familiares. En el proveído de revisión T- 161 de 2010, la Sala Quinta de Revisión dejó sin vigor un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que desatendió precedentes en sentido horizontal y tampoco obedeció el precedente en sentido vertical fijado por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

 

El hecho de que en el fallo cuya nulidad se demanda, se hubiesen transcrito algunos apartados de la Sentencia SU- 400 de 2012, entre las varias que se refirieron, no significa que el carácter vinculante del precedente en materia contencioso administrativa sea posterior al laudo dejado sin vigor por la sentencia T- 455 de 2012. Por lo demás, resulta pertinente advertir que los fallos T- 766 de 2008 y T-161 de 2010, arriba reseñados, fueron citados en la parte motiva del proveído cuestionado.

 

Observa la Sala Plena que, en parte, el reparo presentado por los peticionarios en este punto, tiene que ver con un obiter dicta, en cuya presentación y redacción se eligió alguna providencia que la Sala Cuarta de Revisión estimó como más adecuada para exponer un punto de su argumentación, asunto que, en modo alguno, supone un quebrantamiento del debido proceso y, por ende, no configura ninguna causal de nulidad.

 

Rechaza la Sala la manifestación según la cual se aplicaron disposiciones legales de manera retroactiva, pues, como se aprecia, el fundamento del carácter vinculante de los precedentes sentados por el Consejo de Estado tuvo lugar mucho antes de ser proferido el laudo arbitral y prueba de ello son las tres aplicaciones por parte de la Corte en los casos arriba referidos, todos, anteriores al aludido pronunciamiento arbitral. Por lo que hace relación a la regulación del precedente contencioso administrativo, en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011, cabe decir que se trata, en parte, de la regularización por vía legal de contenidos que en desarrollo de la Constitución, ya habían sido precisados por la jurisprudencia de esta Corporación.

 

Respecto de otras apreciaciones vertidas en el escrito de nulidad, encuentra esta Corte que se trata de puntos ya tratados en la sentencia T- 455 de 2012, tanto así, que cuando los peticionarios los relacionan en el acápite cuatro de su libelo, advierten antes del subtítulo que se trata de asuntos “por fuera de los cargos de nulidad”. En esa medida, se reitera que el pedimento de nulidad no da lugar a una instancia llamada a reconsiderar los argumentos que sirvieron de base al pronunciamiento emitido en sede de revisión, se trata solo de un mecanismo orientado a salvaguardar el debido proceso en circunstancias muy específicas y precisadas por la jurisprudencia.

 

Acorde con lo expuesto se encuentra que ninguno de los cargos de nulidad formulados por los peticionarios ha prosperado y, por ende, se impone denegar lo pedido, razón por la cual se resolverá en consecuencia.    

 

 

V. DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de esta Corporación,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- NEGAR la solicitud de nulidad interpuesta por los señores Enrique Laverde Gutiérrez, Hernando Herrera Mercado y Carmenza Mejía Martínez en contra de la Sentencia T- 455 de 2012.

 

SEGUNDO.- COMUNÍQUESE la presente providencia a los peticionarios, con la advertencia que contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta (E)

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 


 

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

AL AUTO 043A/16

 

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-La razón técnica para negar la solicitud de nulidad de la sentencia T-455/12 ha debido consistir en el rechazo por el incumplimiento del requisito formal del “deber de argumentación” (Aclaración de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Ante la evidente falta de argumentación, la Corte al resolver un incidente de nulidad, no debe aplicar el principio pro actione el cual, es propio y exclusivo en la conformación de un cargo por inconstitucionalidad (Aclaración de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Se debió rechazar la solicitud de nulidad de la sentencia T-455/12 por adolecer del deber de argumentación, sin que se estudiara a fondo el asunto (Aclaración de voto)

 

 

MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

T-455 de 2012

 

 

Aclaro mi voto frente al Auto de la referencia, aprobado por la Sala Plena en sesión del 08 de febrero de 2016, porque, si bien comparto que en este caso debía negarse la nulidad, la razón técnica para hacerlo ha debido consistir en el rechazo por el incumplimiento del requisito formal del "deber de argumentación". En ese sentido, pese a que en el literal (iii) del numeral 4.1 se dio por satisfecho este requisito de procedencia, en el tercer párrafo del punto 4.2.1 se indicó que "salta a la vista el incumplimiento de condiciones mínimas que permitirían atender el cuestionamiento formulado. En primer lugar, por cuanto los solicitantes no refieren los supuestos fácticos que dieron origen a las providencias presuntamente desconocidas. (...) Tampoco explicitan en su alegato la ratio decidendi de las providencias citadas (...) " Por tal motivo, ante la evidente falta de argumentación, la Corte al resolver un incidente de nulidad, no debe aplicar el principio pro actione el cual, es propio y exclusivo en la conformación de un cargo por inconstitucionalidad, tal y como lo indicó esta Corporación en la sentencia C-726 de 2015[22] de la siguiente forma:

 

"Ahora bien, aunque la acción de inconstitucionalidad es pública, popular, no requiere de abogado y tampoco exige un especial conocimiento para su presentación, lo cierto es que el derecho político a interponer acciones públicas como la de inconstitucionalidad (art. 40-6 CP), no releva a los ciudadanos de presentar argumentos serios para desvirtuar la presunción de validez de la ley y de observar unas cargas procesales mínimas en sus demandas, que justifiquen debidamente sus pretensiones de inexequibilidad. Estos requisitos, como se ha indicado, son mínimos y buscan, de un lado, promover el delicado balance entre la observancia del principio pro actione, -que impide el establecimiento de exigencias desproporcionadas a los ciudadanos que hagan nugatorio en la práctica el derecho de acceso a la justicia para interponer la acción pública enunciada-, y de otro, asegurar el cumplimiento de los requerimientos formales mínimos exigibles conforme a la ley, en aras de lograr una racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito y la toma de decisiones de fondo por parte de esta Corporación."

 

Por todo lo expuesto, considero que lo procedente era rechazar la solicitud de nulidad por adolecer del deber de argumentación, sin que se estudiara el fondo del asunto.

 

Cordialmente,

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 


ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 AL AUTO 043A/16

 

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Se comparte decisión adoptada de negar la solicitud de nulidad de la sentencia T-455/12, sin embargo  no se está de acuerdo con el análisis que se adelantó respecto a los cargos por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor (Aclaración de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Ejercicio que emprendió la Sala respecto a las sentencias proferidas por las salas de revisión que fueron referidas en los cargos planteados en la solicitud de nulidad de la sentencia T-455/12 era innecesario frente a la causal de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor (Aclaración de voto)

DESCONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR COMO CAUSAL DE NULIDAD DE SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Tiene una caracterización y exigencias específicas, entre las que se prevé dar cuenta de una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y específica sobre un tema, cuyo comprobado desconocimiento determina el vicio (Aclaración de voto)

DESCONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR COMO CAUSAL DE NULIDAD DE SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Corresponde al peticionario dar cuenta de “decisiones reiteradas, pacíficas, uniformes y consistentes de las salas de revisión”, razón por la cual no basta con que el peticionario haga referencia únicamente a una decisión de dichas salas (Aclaración de voto)

DESCONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR COMO CAUSAL DE NULIDAD DE SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Estudio adelantado por la Corte no puede corresponder a una confrontación individual entre cada precedente de las salas de revisión y la sentencia cuya nulidad se persigue (Aclaración de voto)

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-455 de 2012.

 

Peticionarios: Carmenza Mejía Martínez, Hernando Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez.

 

Magistrado Ponente:

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

 

 

1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevan a aclarar el voto que emití en la sesión de la Sala Plena adelantada el 8 de febrero de 2016, en la que, por votación mayoritaria, se profirió el Auto 043 de 2016 que decidió la solicitud de nulidad formulada en contra de la sentencia T-455 de 2012.

 

La sentencia cuya nulidad se perseguía revisó los fallos proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en el marco de la acción de tutela promovida por la Comisión Nacional de Televisión contra el laudo dictado en el trámite arbitral surtido entre la accionante y Producciones JES.

 

Aunque comparto la decisión adoptada, que consistió en negar la solicitud de nulidad formulada por Enrique Laverde Gutiérrez, Hernando Herrera Mercado y Carmenza Mejía Martínez en contra de la sentencia T-455 de 2012, disiento del análisis que se adelantó respecto a los cargos por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor.

 

2.- Los solicitantes formularon tres cargos de nulidad contra la sentencia referida: (i) el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional que ha establecido que los tribunales arbitrales no tienen superior jerárquico; (ii) el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional que ha establecido que el tribunal arbitral es el único competente para fijar el alcance de su competencia, y (iii) la vulneración del debido proceso porque se aplicaron normas sobre el precedente en materia contenciosa posteriores a la fecha del laudo.

 

Frente a esa solicitud de nulidad, la Sala primero verificó la concurrencia de los presupuestos formales -oportunidad, legitimación en la causa por activa y carga argumentativa- y luego emprendió el análisis de cada uno de los cargos presentados por los peticionarios.

 

En el estudio de los cargos relacionados con el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor y de la sentada por la Sala Plena de esta Corporación, en el auto se indicó que éstos no cumplían las exigencias específicas de la causal invocada porque los solicitantes no identificaron la ratio decidendi de las sentencias que, adujeron, fueron desconocidas en el fallo cuya nulidad perseguían, razón por la que “(…) salta a la vista el incumplimiento de las condiciones mínimas que permitirían atender el cuestionamiento formulado.”[23]

 

No obstante lo anterior, la Sala también refirió las razones de las decisiones que, según las censuras, fueron desconocidas, particularmente las sentencias SU-174 de 2007, C-1038 de 2002 y T-570 de 1994 (respecto al desconocimiento del precedente según el cual los tribunales arbitrales no poseen superior jerárquico) y las sentencias T-288 de 2013, SU-174 de 2007 y C-572A de 2014 (respecto al desconocimiento del precedente según el cual el tribunal arbitral es el único competente para establecer su competencia).

 

Tras establecer la ratio decidendi de las sentencias mencionadas la Sala indicó, frente a cada una de esas decisiones y de forma individual, por qué no constituían precedente para el caso decidido por la Sala Cuarta de Revisión en la sentencia T-455 de 2012.

 

3.- El análisis descrito no considera la distinción que la jurisprudencia constitucional ha efectuado frente a la causal de desconocimiento del precedente, pues tal como se indicó en la parte considerativa del auto, la nulidad de los fallos de las salas de revisión de esta Corporación se configura por el desconocimiento de las sentencias dictadas por la Sala Plena o de la jurisprudencia en vigor, que corresponde al “(…)precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión”[24]

 

De acuerdo con esa distinción, el ejercicio que emprendió la Sala respecto a las sentencias proferidas por las salas de revisión que fueron referidas en los cargos (T-570 de 2014 y T-288 de 2013) era innecesario frente a la causal invocada, pues aunque esos fallos se hubieran sustentado en la razón de decisión que según los peticionarios se transgredió no servirían para tener por configurada la causal invocada, pues no darían cuenta de la jurisprudencia en vigor sobre el asunto.

 

En efecto, la causal de nulidad de las sentencias de revisión por el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor tiene una caracterización y exigencias específicas, entre las que se prevé dar cuenta de una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y específica sobre un tema, cuyo comprobado desconocimiento determina el vicio. Las particularidades de la causal, que demarcan tanto las cargas que se le imponen a los solicitantes como el estudio de su configuración por parte de la Sala Plena, atienden a: (i) la naturaleza de la nulidad de las sentencias, en la medida en que no constituye una instancia de revisión adicional del asunto ni un recurso contra la decisión, sino que responde a situaciones excepcionales de afectación del derecho al debido proceso; (ii) la previsión del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, que le asigna la competencia a la Sala Plena de la Corte Constitucional para el cambio de jurisprudencia; (iii) el carácter no vinculante del precedente horizontal, pues si una sala de revisión decide un asunto con base en un criterio, éste aunque resulta valioso para el análisis de un caso similar por parte de otra sala de revisión no se impone ni determina la decisión, y (iv) el respeto por la autonomía judicial, reconocida en el artículo 228 Superior.

 

En síntesis, cuando se invoca la causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor le corresponde al peticionario dar cuenta de “decisiones reiteradas, pacíficas, uniformes y consistentes de las salas de revisión[25], razón por la cual no basta con que el peticionario haga referencia únicamente a una decisión de dichas salas. En ese mismo sentido, el estudio que adelanta la Corte tampoco puede corresponder a una confrontación individual entre cada precedente de las salas de revisión y la sentencia cuya nulidad se persigue.

 

De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en el auto de la referencia.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 


         SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS

AL AUTO 043A/16

 

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Se configuraron, de manera ostensible, los presupuestos materiales construidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para decretar la nulidad de la sentencia T-455/12 (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Configuración de la causal de nulidad relativa a haber dejado de analizar “asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión” y la referente a incurrir abiertamente en contradicción, respecto de la sentencia T-455/12 (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-No se atribuyó ningún efecto a la circunstancia de que posteriormente a la liquidación del contrato, ambas partes, de manera consensuada y expresa, dejaron a salvo la posibilidad que producciones JES pudiera presentar ante un tribunal de arbitramento sus pretensiones por desequilibrio económico del contrato (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-La Sala terminó en franca contradicción con sus propias fundamentaciones (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-En el fallo se incurrió de manera ostensible, probada, evidente, en una causal de nulidad, pues la Sala dejó de observar que no existía coincidencia fáctica entre las circunstancias de hecho en el caso decidido por los árbitros y los que habían motivado la línea jurisprudencial precedente (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION- En el fallo solo quedó verificado que el tribunal arbitral accedió a conocer de las reclamaciones del demandante no consignadas en el acta de liquidación, sin reparar que se encontraba configurada una de las excepciones establecidas por la propia jurisprudencia para demandar (Salvamento de voto)

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Reiteración de jurisprudencia (Salvamento de voto)

La correcta utilización del precedente judicial implica que un caso que está por decidirse debe fallarse de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, únicamente (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son similares a los supuestos de hecho del caso pasado; (ii) si la consecuencia jurídica aplicada al caso anterior, constituye la pretensión del caso presente y, (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en otra distinta o más específica que altere algún supuesto de hecho para su aplicación

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Las exigencias para configurar el desacato al precedente jurisprudencial solo se hicieron predicables de la solicitud de nulidad del fallo de tutela y del laudo arbitral, no así de la sentencia T-455/12 que las desconoció ostensiblemente (Salvamento de voto)

EFECTOS DEL ACTA DE LIQUIDACION DE CONTRATO-Jurisprudencia del Consejo de Estado (Salvamento de voto)

Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los efectos del acta de liquidación del contrato son los propios de un acto de voluntades de las partes, según lo cual, si en ella no se manifiestan los motivos de reproche se entiende entonces que no existe inconformidad y que, en caso de que se haya dejado expresa constancia o reserva, a las misma queda restringido el alcance de lo que las partes pueden demandar después en sede judicial. Al acta de liquidación esa Corporación le ha atribuido, así, naturaleza contractual y fuerza vinculante, no sólo respecto de lo que conste expresamente sino también acerca de los reclamos o reparos que no queden expresamente revelados al momento de la liquidación del contrato.

POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LOS ACTOS JURIDICOS-El acuerdo de las partes puede ser dejado sin efectos de la misma manera como se origina (Salvamento de voto)

La norma del artículo del Código Civil, que consagra el postulado de la autonomía de la voluntad de los actos jurídicos , expresa también que el acuerdo de las partes puede ser dejado sin efectos de la misma manera como se origina, esto es, “por su consentimiento mutuo”, tal como ocurrió con la expresa reserva que hizo JES, con la aceptación pura y simple de la CNTV, de su pretensión “al restablecimiento (sic) del equilibrio económico durante la ejecución del contrato Nº 127 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse por PRODUCCIONES JES LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las partes convoque”.

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-El fallo de tutela T-455/12 sólo reconoce el imperio de la voluntad de las partes para lo que ellas hicieron constar en el acta de liquidación pero se desconoce, en cambio, la posterior manifestación expresa y consensuada de las partes, en el sentido de aceptar la reserva de lo que reclamaría una de ellas en sede arbitral (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-El quebranto de la buena fe no se produjo en el caso decidido por los árbitros, puesto que el expreso acuerdo posterior entre las partes habilitó plenamente la pretensión por desequilibrio económico formulada por el demandante en sede arbitral (Salvamento de voto)

Era precedente, entonces, que pudiera reclamarse jurisdiccionalmente el restablecimiento económico del contrato 129 de 1997 a favor del concesionario, sin afectación alguna del principio de buena fe pues ambos contratantes consintieron expresa y voluntariamente en esa posibilidad, y por lo mismo habría desaparecido, para este caso en particular, el fundamento que ha dado la jurisprudencia para impedirlo.

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE RESOLVIO CONFLICTO ENTRE PRODUCCIONES JES Y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-La consideración del fallo acerca de que era únicamente el acta de liquidación el documento en el cual se debían haber consignado los reparos de las partes frente a la ejecución del contrato, no deja de ser un formalismo excesivo que desborda el derecho positivo pues no existe norma legal que así lo consagre (Salvamento de voto)

PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ-Reiteración de jurisprudencia (Salvamento de voto)

El principio Kompetenz-Kompetenz, reconocido en la Sentencia de esta Corte SU-174/07 como aquella facultad de los árbitros de definir su propia competencia, les confiere un amplio margen de autonomía interpretativa, sin que sus decisiones se encuentren sujetas a un superior jerárquico funcional. Lo anterior, toma especial sustento en la particular naturaleza de la institución arbitral, pues conforme a esta, las partes se aparten de la jurisdicción común para que sea el juicio de los particulares a quienes habilitan como árbitros, el que dirima sus controversias 

 

 

Referencia:

Auto 043A de 2016, mediante el cual se resolvió la solicitud de nulidad incoada frente a la Sentencia T-455 de 2012 (Expediente No. T- 4.853.684.)

 

Solicitantes:

Carmenza Mejía Martínez, Hernando  Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez.

 

Magistrado Ponente:

Gabriel Eduardo Mendoza

 

 

 

En el fallo de tutela T-455 de 2012 proferido por la Sala Cuarta de Revisión se configuraron, de manera ostensible, los presupuestos materiales construidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para haber dado lugar a la nulidad de dicha sentencia, entre ellos, particularmente, la causal relativa a haber dejado de analizar “asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión[26] y la referente  a incurrir abiertamente en contradicción, lo cual llevó al Pleno de la Sala a mantener una decisión que resulta contraria a sus propios juicios.

 

Un aspecto del fallo de tutela que fue cardinal para la procedencia de la acción de tutela y para el otorgamiento del amparo fue el concerniente al supuesto desconocimiento, por parte del Tribunal de arbitramento, del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el alcance del acta de liquidación de un contrato estatal, a pesar de que resultó probado que tal desconocimiento no se produjo.

 

Luego de que el Consejo de Estado declaró infundados los cargos propuestos en el recurso de anulación contra el laudo arbitral y de los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, por medio de la cual negó el amparo promovido por la Comisión Nacional de Televisión contra el laudo dictado dentro del trámite arbitral surtido entre la Comisión Nacional de Televisión -CNTV- y Producciones JES, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corte encontró procedente la acción de tutela contra el laudo arbitral, por defecto de esta providencia consistente en haberse apartado de la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y le atribuyó como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad jurídica del accionante, por desconocimiento del deber de acatar el precedente judicial.

 

Este último es el relativo a los efectos que el Consejo de Estado ha atribuido al acta de liquidación bilateral de un contrato estatal.

 

El fallo de tutela 455 de 2012 alude ampliamente a las reglas jurisprudenciales de esa Corporación para concluir que, conforme a las mismas, una vez liquidado de mutuo acuerdo un contrato entre la administración y el contratista, y luego de suscrita el acta respectiva, no pueden las partes, en principio, acudir a la jurisdicción para reclamar en sede judicial aquello sobre lo cual no dejaron expresas salvedades en el acta. Y que la oportunidad para dejar sentadas las reclamaciones de las partes derivadas de la ejecución del contrato, es únicamente la del momento de suscribir la respectiva acta de liquidación.

 

Dice el fallo de tutela que “Quien hace uso del derecho a incluir sus reclamaciones en el acta, habilita la posibilidad de discutirlas posteriormente ante el juez del contrato. Quien no hace uso de tal derecho, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, pierde la posibilidad de acudir a la justicia, salvo que se trate de una de las excepciones  ya comentadas en esta providencia.

 

La Sala de Revisión encuentra que se desconoció el precedente judicial porque Producciones JES, demandante en el proceso arbitral, no dejó salvedades en el acta de liquidación del Contrato 129, celebrado con la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) el 24 de noviembre de 1997, relativas al desequilibrio económico del contrato y que, conforme con la reiterada jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el tribunal de arbitramento no podía haber admitido que después aquél formulara reclamos por ese concepto ni reconocerle tal derecho, bajo pena de hacer procedente la acción constitucional e invalidar el laudo por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

 

A pesar de lo anterior, se tiene que la sentencia T-455 de 2012 se refiere, también, a las reglas que han sido establecidas por el Consejo de Estado en relación con las excepciones que se han reconocido a la aplicación de estas pautas jurisprudenciales, estas son: (i) Cuando el acta se cuestione por algún vicio del consentimiento, sea por error, fuerza o dolo; (ii) Cuando las reclamaciones se refieran a sucesos que ocurran con posterioridad a la liquidación o que no hayan sido conocidos por las partes en ese momento; y (iii) Cuando exista una modificación expresa y consensuada del acta de liquidación.

 

El propio fallo cita varias providencias del Consejo de Estado en tal sentido[27].

 

El fallo de tutela advierte que, conforme a estas reglas jurisprudenciales, cabe la posibilidad “de acudir a la jurisdicción, aun en el caso de no haberse incorporado salvedades en el acta de liquidación cuando se cumplen los presupuestos señalados por la jurisprudencia contencioso administrativa para contar con tal posibilidad”. Entre ellos, cuando exista una modificación expresa y consensuada del acta de liquidación.

 

A pesar de que estas excepciones forman parte de la misma línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia, la Sala de Revisión no atribuyó ningún efecto a la circunstancia de que posteriormente a la liquidación del contrato[28], ambas partes, de manera consensuada y expresa, dejaron a salvo la posibilidad de que el primero pudiera presentar ante un tribunal de arbitramento sus pretensiones por desequilibrio económico del contrato, en los siguientes términos:

 

CLÁUSULA DECIMA CUARTA: el presente acuerdo de dación en  pago se circunscribe a la cancelación de las obligaciones pendientes de pago correspondientes a las tarifas de los espacios concesionados a PRODUCCIONES JES LTDA y al acuerdo de pagos suscrito con LA COMISIÓN el 14 de febrero de 2002, de acuerdo con la liquidación efectuada por LA COMISIÓN, con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios. En ningún caso este acuerdo se refiere, modifica, vulnera o constituye reconocimiento a las pretensiones, al reestablecimiento [sic] del equilibrio económico durante la ejecución del contrato   Nº 129 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse por PRODUCCIONES JES LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las partes convoque.

 

Esta cláusula se encuentra contenida en el documento denominado Contrato de Dación en pago suscrito por JES y por la CNTV el día 20 de febrero de 2003, esto es, posterior al acta de liquidación de fecha 5 de septiembre de 2002.

 

Las salvedades dejadas en este documento hacían expresa referencia al contrato No. 129 de 1997 y a los reclamos por desequilibrio económico que fueron, precisamente, materia del proceso que fue decidido por los árbitros y para el cual se encontraban habilitados por las partes, con plena competencia, sin que incurrieran, pues, en quebranto alguno del precedente jurisprudencial.

 

Para la Sala, sin embargo, la cláusula décimo cuarta no hacía parte de un documento en el que “específica y expresamente” se modificara el acta de liquidación ni en ella se hacía mención a que fuera esa la intención al suscribirla o que aquello correspondiera al objeto de la dación en pago, con lo cual, no obstante la expresa manifestación de ambas partes y la constancia de su voluntad concorde respecto de que quedaban a salvo los reclamos del concesionario por desequilibrio económico del contrato 129 de 1997, la Sala de Revisión soslayó esta circunstancia tan trascendental para el sentido de la decisión y terminó en franca contradicción con sus propias fundamentaciones.

 

En el fallo de tutela se incurrió de manera ostensible, probada, evidente, en una causal de nulidad del fallo de tutela proferido, pues la Sala dejó de observar que no existía coincidencia fáctica entre las circunstancias de hecho en el caso decidido por los árbitros y los que habían motivado la línea jurisprudencial precedente y que, antes bien, los hechos del caso se encuadraban en las excepciones que la propia jurisprudencia había reconocido.

 

En el fallo solo quedó verificado que el tribunal arbitral accedió a conocer de reclamaciones del demandante no consignadas en el acta de liquidación, sin reparar que se encontraba configurada una de las excepciones establecidas por la propia jurisprudencia para demandar. Así, expresó que “En el caso bajo estudio, el acta de liquidación bilateral del 5 de septiembre de 2002, carece de la salvedad o manifestación expresa sobre los puntos en los cuales no existía acuerdo entre las partes, lo cual cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado como razón suficiente para que resultara improcedente el análisis de sus pretensiones por el Tribunal de Arbitramento accionado.”

 

Estas contradicciones y omisiones se replican en la decisión de la Sala Plena respecto de los elementos que deben ser tenidos en cuenta para que se entienda configurado el precedente jurisprudencial, entre ellos, de manera primordial, que los hechos del caso que se juzga sean semejantes al que debe resolverse posteriormente, caso en el cual será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente” (Cita de la sentencia T-292 de 2006) (Resaltado fuera del texto)

 

A propósito también de la configuración del precedente jurisprudencial, se refiere la sentencia a que “la identificación y comparación del problema jurídico del fallo censurado y la sentencia presuntamente desconocida se constituyen en un ejercicio necesario que debe evidenciar el quebrantamiento alegado” y que si no hay similitud entre los asuntos juzgados de manera precedente y el caso materia de la decisión, no se “logra[n] demostrar la infracción del principio de igualdad, que como se ha advertido, es uno de los valores que garantiza el respeto por el precedente jurisprudencial.”

 

El propio fallo de tutela cita la sentencia de esta Corte SU-400 de 2012 conforme a la cual “…la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso que está por decidirse debe fallarse de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, únicamente (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son similares a los supuestos de hecho del caso pasado; (ii) si la consecuencia jurídica aplicada al caso anterior, constituye la pretensión del caso presente y, (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en otra distinta o más específica que altere algún supuesto de hecho para su aplicación(Resaltado no es del texto)

 

“La conclusión anterior, se sustenta al menos en las siguientes razones: (i) el principio de igualdad que es obligatorio para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares, según el cual, supuestos fácticos iguales, deben resolverse de la misma forma y, por tanto, con la misma consecuencia jurídica; (ii) el principio de cosa juzgada permite a los destinatarios de las decisiones judiciales seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto que el derecho no es una ciencia exacta, también lo es que debe existir certeza razonable sobre la decisión; (iii) la naturaleza reglada de la decisión judicial no puede ser desconocida por el principio de autonomía judicial, pues únicamente la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia y realización del Estado de Derecho; (iv) los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, debido a que existen expectativas legítimas protegidas jurídicamente; y, (v) por motivos de racionalidad del sistema jurídico, pues es necesario un mínimo de coherencia en su interior”

 

Estas consideraciones debían haber servido de fundamento, precisamente, para invalidar la decisión de la Sala de tutela. En cambio, las exigencias para configurar el desacato al precedente jurisprudencial solo se hicieron predicables de la solicitud de nulidad del fallo de tutela y del laudo arbitral, no así de la sentencia T-455 de 2012 que las desconoció ostensiblemente.

 

De otro lado, el sustento normativo de las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado en estas materias[29] se ha hecho residir en el artículo 1602 del Código Civil que expresa: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

 

Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los efectos del acta de liquidación del contrato son los propios de un acto de voluntades de las partes, según lo cual, si en ella no se manifiestan motivos de reproche se entiende entonces que no existe inconformidad y que, en caso de que se haya dejado expresa constancia o reserva, a las mismas queda restringido el alcance de lo que las partes pueden demandar después en sede judicial. Al acta de liquidación esa Corporación le ha atribuido, así, naturaleza contractual y fuerza vinculante, no sólo respecto de lo que conste expresamente sino también acerca de los reclamos o reparos que no queden expresamente revelados al momento de la liquidación del contrato.

 

Pero la norma del artículo 1602 del Código Civil, que consagra el postulado de la autonomía de la voluntad de los actos jurídicos, expresa también que el acuerdo de las partes puede ser dejado sin efectos de la misma manera como se origina, esto es, “por su consentimiento mutuo”, tal como ocurrió con la expresa reserva que hizo JES, con la aceptación pura y simple de la CNTV, de su pretensión “al reestablecimiento (sic) del equilibrio económico durante la ejecución del contrato   Nº 129 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse por PRODUCCIONES JES LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las partes convoque”.

 

El fallo de tutela 455 de 2012 sólo reconoce, pues, el imperio de la voluntad de las partes para lo que ellas hicieron constar en el acta de liquidación pero desconoce, en cambio, la posterior manifestación expresa y consensuada de las partes, en el sentido de aceptar la reserva de lo que reclamaría una de ellas en sede arbitral.

 

En este punto me pregunto qué habría pasado si, bajo los lineamientos del fallo de tutela, el tribunal arbitral hubiera desconocido por completo el designio común de las partes, posterior al acta de liquidación? Habría significado, eso sí, el quebrantamiento del orden jurídico por desconocimiento absoluto de la autonomía de la voluntad y de la ley del contrato, la vulneración de derechos fundamentales del concesionario al debido proceso y a la igualdad jurídica y la violación del principio superior de la buena fe contractual.

 

De otro lado, el soporte de las pautas trazadas por el Consejo de Estado se ha hecho residir en la teoría de los actos propios -non venire contra factum proprium-[30] la cual, a su vez, deriva del principio de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución y en el artículo 1603 del Código Civil, conforme al cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

 

Bajo estas orientaciones de la jurisprudencia, se ha dicho que admitir que uno de los contratantes demande judicialmente por aquellas materias sobre las cuales no hizo objeción o reclamación alguna al momento de la liquidación del contrato, sería ir en contra de la doctrina de los actos propios conforme a la cual “a nadie le es lícito venir contra sus actos propios”. Se ha dicho que se quiere evitar que una de las partes sorprenda a la otra con reclamos o reproches que no puso de presente al momento de hacer el ajuste final de cuentas del contrato y que, en una actuación contraria a la buena fe y a un acto previo suyo, formule pretensiones no advertidas de antemano.

 

Lo que se observa, empero, es que tanto el fallo de tutela como el proferido por el Pleno de la Sala se apartan de este fundamento axiológico porque tal quebranto de la buena fe no se produjo en el caso decidido por los árbitros, puesto que el expreso acuerdo posterior de las partes habilitó plenamente la pretensión por desequilibrio económico formulada por el demandante en sede arbitral.

 

Era procedente, entonces, que pudiera reclamarse jurisdiccionalmente el restablecimiento económico del contrato 129 de 1997 a favor del concesionario, sin afectación alguna del principio de la buena fe pues ambos contratantes consintieron expresa y voluntariamente en esa posibilidad, y por lo mismo habría desparecido, para este caso en particular, el fundamento que ha dado la jurisprudencia para impedirlo.

 

Finalmente la consideración del fallo de tutela acerca de que era únicamente el acta de liquidación el documento en el cual se debían haber consignado los reparos de las partes frente a la ejecución del contrato, no deja de ser un formalismo excesivo que desborda el derecho positivo pues no existe norma legal que así lo consagre, al cual no podía quedar sujeto el derecho sustancial bajo pena de violar el artículo 228 de la Constitución[31].

 

Siendo las anteriores razones suficientes para haber invalidado el fallo de tutela 455 de 2012, basta mencionar brevemente que por otras razones adicionales a las mencionadas la tutela no estaba llamada a otorgarse “en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, pues solo se entiende que una autoridad ha incurrido en este defecto cuando se evidencie un actuar totalmente infundado que lesione derechos fundamentales, es decir cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad[32].

 

El principio Kompetenz-Kompetenz, reconocido en la Sentencia de esta Corte SU-174 de 2007 como aquella facultad de los árbitros de definir su propia competencia, les confiere un amplio margen de autonomía interpretativa, sin que sus decisiones se encuentren sujetas a un superior jerárquico funcional. Lo anterior, toma especial sustento en la particular naturaleza de la institución arbitral, pues conforme a esta, las partes se apartan de la jurisdicción común para que sea el juicio de los particulares, a quienes habilitan como árbitros, el que dirima sus controversias.

 

Se destaca así que fue ostensible el desconocimiento de la realidad fáctica en el caso concreto por parte de la Sala de Revisión y la ausencia absoluta de arbitrariedad en la decisión del tribunal de arbitramento contenida en el laudo de 24 de junio de 2010, que conoció de las diferencias entre Producciones JES y la Comisión Nacional de Televisión originadas en el contrato 129 de fecha 24 de noviembre de 1997.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

                                            

 

 



[1][1] En la sentencia cuya nulidad se demanda se transcribió el siguiente apartado del fallo del contencioso Administrativo:

 

Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstas en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”  (Negrilla fuera de texto).

[2] En tal providencia se manifestó y así lo puso en evidencia el fallo cuestionado:

Esa falta de reclamo por parte del contratista, al momento de suscribir el acta de liquidación final, pone de manifiesto su conformidad con los pagos que le hizo la entidad, en relación con la ejecución del contrato y en especial con las cuentas de cobro 1 a 6, de tal manera que ahora no procede ninguna reclamación por el rompimiento del equilibrio financiero que se haya podido presentar en la ejecución del contrato, ni por la demora en que haya incurrido la administración demandada en el pago de las cuentas, al menos las número 1 a 6, que según la liquidación ya habían sido pagadas para esa época.

En innumerables oportunidades, esta corporación ha sostenido esa tesis en relación con el valor de la liquidación no objetada por los contratantes. (Negrilla fuera de texto)

[3] En lo concerniente a ese proveído se citaban entre otros aparte los siguientes:

(…) no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron.  En el presente caso, se observa que, un mes después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de precios solicitados; sin embargo, la entidad contratante negó la petición. Así las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin salvedades(…) las pretensiones del actor, en consecuencia, deben ser negadas. (…)  (Negrilla fuera de texto)

(…) La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes (…)(Negrilla fuera de texto)

[4] De esta decisión se destacó:

(…) no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron.  En el presente caso, se observa que, un mes después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de precios solicitados; sin embargo, la entidad contratante negó la petición. Así las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin salvedades (…) las pretensiones del actor, en consecuencia, deben ser negadas. (…)  (Negrilla fuera de texto)

[5] Como considerando pertinente se recordó:

(…) una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de las partes contratantes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o a menos que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas, en el mismo momento de su firma (…) (negrilla fuera de texto) (Sentencia de noviembre 20 de 2003 Exp. 15308, M.P. Hoyos Duque).

[6] En la sentencia se manifestó y así se citó:

.E﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽encia se manifestietóel siguiente el contrato es a siguiente'01iammientos de Consejo de stado sobre Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de las reclamaciones que durante la ejecución del contrato, presentó el consorcio demandante al IDU  (cuaderno 2, fls. 66 y 68), las cuales fueron negadas reiteradamente por dicha entidad  (fls. 67 y 70-71). Tal circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes, en el acta de liquidación, momento determinante para estos efectos, y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori, en relación con la posibilidad de demandar.(Negrilla fuera de texto).

[7] Uno de los apartados transcritos señaló:

Bajo las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la acción contractual solo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación alguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o bona fides que debe imperar en las relaciones jurídicas” (negrillas fuera de texto)  

[8] En tal decisión se manifestó:

(…) si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, pues no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta (…) (Sentencia de abril 22 de 2009, Exp. 15598 Gil Botero) (Negrilla fuera de texto)

 

[9] Auto 031A de 2002 MP. Montealegre Lynett

[10] Auto 245 de 2012 M.P. Palacio Palacio

[11]Autos 059, y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013; 010, 229 y 396 de 2014.

[12] Autos 059 de 2010, 063 de 2010, 396 de 2014.

[13] Ver Autos 217 de 2006, 063 de 2010, 396 de 2014.

[14] Similares consideraciones, presentadas en una fórmula más sintética se pueden encontrar en el auto 396 de 2014.

[15] Auto 244 de 2012 M.P. Palacio Palacio

[16] Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Gaviria Díaz  y Martínez Caballero.La ratio decidendies diferente de los  obiterdictum o dichos de paso, los cuales  se constituyen por “(…)toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; (se trata de )opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario(…)”

[17] A-396 de 2014

[18]A-013 de 1997

[19]Estos criterios han sido reiterados, entre otras decisiones en el auto A-244 de 2015

[20] En el auto 025 de 2015 se puede apreciar una aplicación de esta exigencia

[21] Merkl, A., Teoría general del derecho administrativo, editora Nacional, México, 1980 p. 55

[22] MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[23] Página 16 del Auto 043 de 2016.

[24] Auto 344 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[25] Autos 344 de 2010 y 549 de 2015.

[26] Auto 152 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero

[27] Sentencias de febrero 16 de 2001; Sentencia de febrero 14 de 2002 Exp. 13600 M.P. Giraldo Gómez; Sentencia de noviembre 20 de 2003 Exp. 15308, M.P. Hoyos Duque; Sentencia de agosto 29 de 2007; sentencia de abril 14 de 2010, Exp. 17322  y sentencia de abril 22 de 2009, Exp. 15598 Gil Botero

 

[28] La liquidación bilateral se hizo constar en Acta No.48 de 5 de septiembre de 2002

[29] Sentencia de 6 de julio de 2005. M.P Ricardo Hoyos Duque

[30] Sentencia 14854 de 2007 M.P. Mauricio Fajardo

[31] Constitución Política. Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 

[32] Corte Constitucional. Sentencia T-638 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva