Auto 180/16

 

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia de recursos/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional por notoria y flagrante vulneración del debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es oportunidad para reabrir debate ya concluido

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Término de tres días siguientes a la notificación del fallo

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Legitimación activa

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carga argumentativa de quien la invoca

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos materiales de procedencia

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia sólo por irregularidad ostensible, probada, significativa y trascendental al debido proceso

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Al tratarse de un trámite diferente al que dio origen a la sentencia de constitucionalidad, la Sala Plena competente para resolver un incidente de nulidad será la que se convoque para la respectiva sesión de discusión y fallo

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Concepto de familia que rige en el ordenamiento constitucional colombiano fue analizado y desarrollado por esta Corporación en el punto 7 de la sentencia C-071/15, lo que evidencia que se pretende reabrir debates jurídicos concluidos

 

NORMA JURIDICA-Derogatoria

 

DEROGACION-Definición

 

DEROGACION-No deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Los incidentes de nulidad no tienen como finalidad analizar los presuntos giros o cambios de jurisprudencia fijados en una decisión posterior

 

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-En relación con los argumentos de (i) “Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad” y (ii) “Violación directa de la Constitución por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre el interés superior del niño”, la Corte Constitucional advierte que la Vista Fiscal hizo uso del incidente de nulidad para reabrir el debate y hacer de este una instancia o recurso contra la sentencia atacada

 

CONJUEZ EN PROCESOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Finalidad de designación es, en principio, dirimir los empates que se presenten en la votación y su competencia culmina con la expedición de la sentencia

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Aprobación por mayoría absoluta

 

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-La Sentencia C-071/15 contó con el número de votos necesarios para adoptar la decisión. Por tanto, contrario a lo sostenido por la Procuraduría, no existieron irregularidades procesales en el trámite de la votación

 

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Lo que realmente se plasma en el incidente de nulidad es una inconformidad con la argumentación y la decisión adoptada por la Corte en la sentencia C-071/15, porque de la lectura del fallo se concluye que se explicaron con suficiencia las razones por las cuales no había lugar a realizar un pronunciamiento de fondo sobre el cargo relativo al presunto desconocimiento del interés superior del niño

 

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso

 

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Fallo censurado no presenta incongruencias entre las partes motiva y resolutiva

 

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Argumento principal en la sentencia cuya nulidad se solicita es la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo y no el concepto de familia; circunstancia que desvirtúa la existencia de cosa juzgada constitucional, razón por la cual el alegato examinado tampoco constituye causal de nulidad

 

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Argumento en relación con violación de manera directa de la Constitución por desconocer el derecho a la igualdad de los niños que van a ser adoptados a través de la figura de la adopción por consentimiento y por transgredir el bloque de constitucionalidad en torno al alcance de la orientación sexual como un criterio sospechoso de discriminación no corresponde a ninguna de las causales desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como atentatorias del debido proceso

 

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Negar solicitud de nulidad de la sentencia C-071/15 por cuanto no se ha vulnerado el derecho al debido proceso

 

 

 

Referencia: expediente D-10315.

 

Solicitud de nulidad de la Sentencia C-071 de 2015

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

 

 

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la Sentencia C-071 de 2015, formulada por la Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación en el asunto de la referencia.

 

I.- ANTECEDENTES

 

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia C-071 de 2015

 

1.1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, el ciudadano Diego Andrés Prada Vargas demandó los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, por considerarlos contrarios al Preámbulo y a los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como a los artículos 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al impedir la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo.

 

1.2. En su sentir, las parejas homoafectivas han sido históricamente discriminadas, tanto por el ordenamiento jurídico como por la sociedad colombiana, al punto que sus derechos han venido siendo reconocidos solo mediante un lento y difícil proceso de evolución jurisprudencial.

 

1.3. Afirmó que las normas acusadas limitan la posibilidad de que las personas con orientación sexual homosexual diseñen un plan vital y lo desarrollen de acuerdo con sus exigencias personales, en desmedro del derecho a vivir como se quiere, a vivir bien y sin humillaciones.

 

En su concepto, el Estado desestimula la vida en pareja de los homosexuales al impedirles ser percibidos como familia y hacer parte de ella, y negar que sus derechos sean reivindicados de la misma forma que los heterosexuales.

 

1.4. Explicó que en la legislación vigente (normas acusadas) no está permitida la adopción conjunta de parejas del mismo sexo sino únicamente de heterosexuales, lo cual genera una diferenciación discriminatoria en tanto aquellas también pueden constituir familia de acuerdo con la reciente conceptualización hecha por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-577 de 2011.

 

1.5. Refirió el demandante las normas acusadas desconocen el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prohíben la discriminación por razones de sexo o por cualquier otra condición social, dentro de la cual está incluida la discriminación por orientación sexual.

 

1.6. Sostuvo que, al impedir la adopción por parejas del mismo sexo, las normas acusadas desconocen el derecho de esas parejas a conformar una familia y a no ser separadas de ella (art. 42 CP), según el concepto sociológico de familia fundado en el pluralismo que fue acogido en la Sentencia C-577 de 2011. Desde esta perspectiva, encontró insostenible que solo se permita la adopción a las uniones conformadas por un hombre y una mujer, “desconociendo que la sociedad colombiana está creada bajo diversas características sociales y culturales, cuya conformación de familia se ve determinada por la diferencia de cada individuo como pareja”.

 

Finalmente, reprochó la violación del interés superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al limitar injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del mismo sexo.

 

2. Sentencia C-071 de 2015, fundamentos de la decisión^[1]

 

2.1. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en primer lugar, analizó la aptitud de la demanda y la existencia o no de cosa juzgada constitucional. En cuanto al primer punto, la Corporación consideró que la demanda era apta para abordar un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos por la presunta vulneración del principio de igualdad y del derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia. De este modo consideró que los argumentos de inconstitucionalidad fueron planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta vulneración del interés superior del menor, por no cumplir con las exigencias mínimas de especificidad y suficiencia por cuanto los cuestionamientos formulados por el demandante eran muy amplios e indirectos, ya que se limitó a citar  referencias genéricas, globales e indeterminadas. En virtud de lo anterior, la Corte se inhibió para pronunciarse sobre ese cargo por ineptitud sustantiva de la demanda.

 

Acto seguido, la Corporación concluyó que no existía cosa juzgada constitucional respecto de las normas acusadas porque las expresiones impugnadas de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) no habían sido objeto de control constitucional.

 

Asimismo, señaló que tampoco se configuró la cosa juzgada material, especialmente derivada de la Sentencia C-814 de 2001, porque en esa oportunidad  se impugnaron dos apartes de los artículos 89 y 90 del Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989), hoy derogado, en lo concerniente a la idoneidad “moral” como requisito para adoptar y a la posibilidad de esta solo para “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”; es decir se estudió la constitucionalidad de normas distintas a las demandadas en el presente asunto.

 

2.2. Una vez resueltas las cuestiones procesales previas, el Tribunal Constitucional analizó en la sentencia cuya nulidad se solicita  los siguientes núcleos temáticos: (a) la adopción como medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y restablecer los vínculos filiación; (b) los criterios a tener en cuenta para restablecer vínculos de filiación de menores de edad; (c) las parejas del mismo sexo como familias constitucionalmente reconocidas y el régimen legal de adopción; (d) la prohibición de discriminación por orientación sexual y los tratamientos diferenciales constitucionalmente admisibles; (e) los sujetos habilitados para adoptar en el Código de la Infancia y la Adolescencia; y (f) el examen constitucional de las normas demandadas.

 

a) En cuanto al primer punto, en la sentencia cuestionada se señaló que el derecho que asiste a todo menor a tener una familia se encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y cuidado. Por eso, cuando un niño no tiene una familia que lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por cualquier otra causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro, “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su cuidado y protección”^[2].

 

La Corte precisó que la adopción se refleja como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella^[3], lo cual significa que el Estado tiene la obligación  de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del niño.

 

b) Con referencia al segundo punto, la Corte precisó que los criterios a tener en cuenta para restablecer vínculos de filiación de menores de edad giran en torno a: (i) el derecho a tener una familia; (ii) el reconocimiento del vínculo familiar; (iii) el deber de intervención del Estado en casos de riesgo o abandono; (iv) la necesidad de proteger los lazos familiares consolidados; (v) la prevalencia relativa de los vínculos de consanguinidad; (vi) la intervención excepcional del Estado en vínculos familiares ya establecidos; y (vii) la protección de vínculos con cuidadores en situación especial.  

 

En ese sentido, manifestó que cuando un menor ha perdido sus lazos naturales de filiación la adopción se proyecta como la medida de protección por excelencia, dirigida a restablecerle su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, y por esa vía potenciar la realización de sus demás derechos fundamentales.  

 

Sostuvo este Tribunal que los procesos de adopción están supeditados a las condiciones y requisitos que defina el Legislador dentro del marco de su potestad de configuración normativa, quien en todo caso no es libre de regular a su antojo esta institución, sino que debe hacerlo dentro de los límites que le fijan la Constitución y las normas que se integran a ella. Así, para la Corte, si bien es cierto existen diferentes formas de conformar una familia constitucionalmente reconocidas, también lo es que no todas las modalidades de familia deben estar sujetas a una regulación idéntica, en particular en lo que concierne al régimen de adopción de menores.

 

La sentencia concluyó que las familias conformadas por personas del mismo sexo, cuyo reconocimiento constitucional no significa que deban recibir idéntico tratamiento jurídico que el previsto para otras estructuras familiares, no pueden ser objeto de un tratamiento diferencial discriminatorio o en general que no se encuentre razonablemente justificado.

 

c) Respecto al tercer eje temático, el fallo cuestionado hizo referencia a la sentencia C-577 de 2011. En ese fallo se replanteó el concepto de familia dejando de lado el requisito de la heterosexualidad; así mismo, delimitó las estructuras de familia que se encuentran constitucionalmente protegidas, reconociendo de manera categórica que las parejas del mismo sexo pueden conformar una familia y, por tanto, ser objeto de reconocimiento y protección constitucional más allá de una perspectiva patrimonial.

 

En ese sentido, la Corte destacó la facultad que tiene el Congreso para introducir tratamientos diferenciales teniendo en cuenta los variados tipos de familia constitucionalmente reconocidos, para señalar que si bien las parejas del mismo sexo puedan conformar una familia, ello no significa que se hallen en un plano idéntico en comparación con otro tipo de estructuras familiares constitucionalmente amparadas, en particular en lo que se refiere a la participación en los procesos de adopción, de manera que no necesariamente deben recibir el mismo tratamiento jurídico.

 

d) Con referencia al cuarto punto, la sentencia C-071 de 2015 explicó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional^[4]: (i) se prohíbe la discriminación fundada en la orientación sexual; (ii) se reconoce que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, por lo que no necesariamente hay un mandato imperativo de dar un tratamiento simétrico a unas y otras; (iii) el Legislador es el primer llamado a definir las medidas necesarias para proteger a los grupos en condición de marginamiento; y (iv) toda diferenciación de trato entre estos grupos debe responder a un principio de razón suficiente.

 

e) En quinto lugar, precisó la Sala que el Código de la Infancia y la Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y quiénes se encuentran posibilitados para hacerlo, estableciendo tres modalidades para el efecto;  (i) adopción individual o monoparental; (ii) adopción conjunta y (iii) adopción complementaria o por consentimiento.

 

Con referencia a la adopción complementaria o por consentimiento, manifestó la Corte que no reconocer los vínculos de hecho entre menores con padres o madres biológicos y sus compañeros permanentes del mismo sexo, cuando existe una relación familiar estable, conlleva un “déficit de protección del niño que amenaza el goce efectivo de sus derechos”. Así, la Corporación concluyó que se desconoce el ordenamiento constitucional cuando se prohíbe adoptar a menores con una única filiación por parte de la pareja del padre o madre biológica con quien existe una unión homosexual, se ha forjado una relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con el niño, y se ha asumido de forma conjunta su crianza, cuidado y manutención.

 

f) En sexto lugar, la Corte manifestó que en lo que concierne a la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006), las expresiones impugnadas no vulneraban la prohibición de discriminación por orientación sexual de los compañeros permanentes del mismo sexo, ni desconocían su derecho a conformar una familia y a no ser separadas de ella.

 

Sin embargo, respecto a la adopción complementaria o por consentimiento, el Tribunal Constitucional condicionó la exequibilidad de las normas acusadas, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.

 

Concluyó que cuando por cualquier motivo un niño ha crecido de la mano de su padre o madre biológico, quien a su vez convive con su pareja del mismo sexo, y en ese entorno se han forjado vínculos de afecto y solidaridad estables donde se comparte la crianza, cuidado y manutención del menor en forma conjunta, impedir la adopción complementaria o por consentimiento conduciría a destruir esos mismos lazos de amor, respeto, socorro, etc., construidos durante años, lo cual afecta a todos los integrantes del grupo familiar (dentro de los cuales se encuentra incluidos tanto la pareja como el menor de edad), quienes se han integrado con éxito en el hogar que se ha creado, en detrimento del derecho a conformar libre y responsablemente una familia y a no ser separados de ella (art. 42 CP).

 

2.3. En atención a lo anterior la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió:

 

“Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 (numeral 1º) y 68 (numeral 3º) de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes’”. 

 

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente’”.

 

II. SOLICITUD DE NULIDAD

 

Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 15 de enero de 2016, la Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación formula incidente de nulidad contra la Sentencia C-071 de 2015, con fundamento en las siguientes causales: (i) Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad; (ii) violación directa de la Constitución por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre el interés superior del niño; (iii) contradicciones entre la parte motiva y la parte resolutiva; (iv) violación de la cosa juzgada en relación con el alcance constitucional de la figura jurídica de los compañeros permanentes; y (v) violación directa de la constitución por desconocimiento de la igualdad y bloque de constitucionalidad.

 

Adicionalmente señala que ratificaba y complementaba el incidente de nulidad interpuesto por el Procurador General el 7 de abril de 2015, cuyo trámite fue pospuesto por la Corte Constitucional mediante auto 235 de 2015, en razón a que el término de ejecutoria de la sentencia no había vencido.

 

Manifiesta que el incidente de nulidad cumple los requisitos de procedibilidad. En relación con la temporalidad explica que la solicitud fue radicada el 15 de enero de 2016, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia que se llevó a cabo el 12 de enero del mismo año. 

 

Sobre la legitimidad por activa, la Vista Fiscal refiere que presenta la nulidad en su condición de jefe del Ministerio Público y en ejercicio de sus funciones constitucionales de garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley, de promover la defensa de los derechos humanos y de intervenir en todos los procesos que se surten ante la Corte Constitucional. Recuerda que según lo previsto en el artículo 242 de la Carta Política el Procurador General de la Nación, o en este caso quien posea tales funciones, está habilitado para intervenir en los juicios de Constitucionalidad.

 

Finalmente, en lo que respecta a la carga argumentativa, señala que las causales de nulidad invocadas no están fundadas en un desacuerdo sustancial con la sentencia, esto es, con la decisión adoptada, sino que tienen su origen en verdaderas transgresiones al debido proceso.

 

Acto seguido la Viceprocuradora General de la Nación explica las causales de nulidad en las que, en su parecer, incurre la Sentencia C-071 de 2015:

 

1.- Solicitud previa

 

En primer lugar, el Ministerio Púbico señala que la solicitud de nulidad se presenta con el fin de salvaguardar el ordenamiento jurídico “a pesar de la atípica situación jurídica de la presente sentencia y de las mayorías que han decidido sobre los asuntos de la referencia”. Lo anterior, porque en su concepto “resulta especialmente llamativo que la sentencia de la referencia, incluso sin haber siquiera agotado su ejecutoria, ya fue ´tácitamente derogada´ por la sentencia C-683 de 2015”.

 

En su sentir, la sentencia C-071 de 2015 reconoce que el legislador excluyó legítimamente a las parejas homosexuales de la figura de la adopción en conjunto, “mientras que, muy por el contrario, la Sentencia C-683 de 2015 (…), se dejó sin efectos tal precisión constitucional al condicionarse la disposición demandada, permitiendo la adopción de parejas homosexuales”.  

 

En segundo lugar, indica que la solicitud de nulidad se presenta con el fin de que se establezca cuál es el concepto de familia que rige en el ordenamiento constitucional colombiano “y cuál es la Sala Plena que ha de resolverlo”.

En ese sentido afirma que “no puede ignorarse que el tema relativo a la adopción homosexual ha ido cambiando sustancialmente conforme las mayorías circunstanciales que han trasegado por la Corte Constitucional (…). En tal sentido, una era la mayoría de la Sala Plena y una la concepción de familia que resolvió la presente sentencia; otra la Sala, la mayoría y la concepción de familia que, por no ponerse de acuerdo, en el proceso bajo el expediente D-10371 debió nombrar al conjuez Jaime Córdoba Triviño para resolver asuntos sobre las mismas normas; otra la Sala, la mayoría circunstancial y la concepción de familia que en el mismo expediente referido logró adoptar la Sentencia C-683 de 2015, incluso sin necesidad del referido conjuez (…); y finalmente, otra la Sala, la mayoría y concepción de familia que se podría derivar de la actual conformación de esa misma corporación”. Además, señala que la Corte también debe resolver cual es la Sala que debe decidir la presente solicitud de nulidad.

 

Agrega que a pesar de haber transcurrido casi un año entre la decisión y la notificación, aun no se ha publicado la totalidad de las aclaraciones y salvamentos de voto, de la sentencia cuya nulidad se solicita.  

 

Finalmente señala que en tres ocasiones el Ministerio Público intentó conseguir todas las actas de las deliberaciones de la Sala Plena que antecedieron a la adopción de la sentencia incidentada, a efectos de conocer los fundamentos, alcances, efectos y disidencias, empero la Corporación nunca las envió.

 

2.- Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad

 

Señala la Viceprocuradora que “según el documento presentado por el Procurador General de la Nación el día 7 de abril de 2015, el cargo enunciado tiene dos partes. En primer lugar, se solicita la nulidad de la sentencia incidentada en atención a la forma como se llevaron a cabo las votaciones, y en segundo lugar por razón del eventual prejuzgamiento del entonces presidente de la corporación, magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. Sin embargo, como ya se precisó, en el presente documento se renuncia a la segunda parte del  cargo enervado”. En tal sentido, advierte que “frente a la parte superviviente del referido cargo, aquí tan solo me remito plenamente a lo referido en el escrito de nulidad radicado el 7 de abril de 2015”.

 

En el mencionado escrito el Ministerio Público consideró que la Corte se sustrajo a su deber de nombrar un conjuez una vez aceptado el impedimento, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991^[5]. En su sentir, con lo anterior “se concretó el vicio procesal que la disposición legal pretende evitar”, esto es, la incorporación de un funcionario jurisdiccional después de que la Sala haya deliberado y votado una ponencia.   

 

Sostiene que una vez concretado el riesgo de empate, generado por la omisión del deber de nombrar al conjuez, la Corte queda obligada a decidir entre dos escenarios: (i) repetir la deliberación, e incluso la votación, teniendo en cuenta que los magistrados ya han expresado su voto vinculante, lo que hace que la decisión sea nula “porque implica que el juicio nazca empañado por un prejuzgamiento colectivo en cabeza de todos los magistrados que ya han emitido su voto”; o (ii) sustraer al conjuez de la deliberación como cuerpo colegiado, desconociendo un presupuesto esencial y especial para la toma de decisiones de constitucionalidad, como es su carácter deliberativo y no disyuntivo. A su juicio, ello “obligaría que la única competencia del conjuez fuese la de resolver el empate, en lugar de permitirle desplegar las plenas facultades que la ley le confió al prescribir su elección desde el momento mismo de la aceptación del impedimento”. 

 

Refiere que como en el caso de la referencia se concretó el riesgo jurídico del empate y se dispuso el nombramiento posterior de un conjuez contrariando lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991, la deliberación efectuada es ilegítima “ya sea que se hubiera repetido una vez designado el nuevo magistrado, o que se le hubiera coartado la competencia funcional a dicho conjuez, nombrándolo como un mero decisor en una disyunción”.

 

3.- Violación directa de la Constitución por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre el interés superior del niño

 

El Ministerio Público estima que no es posible abordar la adopción desde el plano jurídico sin tener en consideración el interés superior del niño, porque sería tanto como efectuar un análisis vacío e inane de esa figura al obviar la esencia y el fin de la misma. En su criterio, si para la Sala Plena de la Corte Constitucional no existía una argumentación sólida en torno al interés superior del niño, entonces no era procesalmente posible que la Corte analizara las normas acusadas conforme a otros cargos de constitucionalidad.

 

Aclara que este vicio no puede entenderse subsanado por el hecho de que la Sala Plena hubiese discutido el tema para inhibirse, en tanto la inhibición por ineptitud sustancial de la demanda implica un juicio sobre esta última, pero no una decisión material sobre el asunto.  

 

4.- Contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva

 

La Viceprocuradora considera que la fuente principal de las contradicciones resulta ser la solución de dos problemas jurídicos diversos en una misma sentencia, referentes a la adopción conjunta y a la adopción por consentimiento, pero con base en premisas contradictorias en uno y otro caso. Lo anterior lo explica señalando que “la decisión incidentada no logra sostenerse como unidad y, por ello, se torna ininteligible, pues como ya se señaló en el documento original de la solicitud de nulidad, una cosa es agrupar problemas jurídicos al interior de una decisión judicial, y otra distinta es considerar que ello despoja al fallo de su condición unitaria, avalando la introducción de premisas contradictorias para cada acápite. En otras palabras, no es posible que la Corte Constitucional resuelva cada problema jurídico con consideraciones autónomas y plenamente inconexas del resto de la sentencia, al punto que las consideraciones resulten ser flagrantemente contradictorias unas con otras”. Sobre al particular expone los siguientes argumentos:

 

4.1.- En la parte resolutiva, no se encuentra un numeral correspondiente a la inhibición anunciada en la parte motiva sobre el interés superior del niño. De esa forma, considera que “al no existir una consideración inhibitoria en la parte resolutiva, al encontrarse una gran cantidad de análisis en torno al interés superior del niño, al constatar que el presunto descarte de un cargo implica un análisis, y tenerse que la cosa juzgada inserta en la primera resolución de decisión es en torno a los cargos analizados, no se explica cómo puede decirse siquiera en la parte motiva que la corporación no analizó los cargos relacionados con el interés superior del niño”.

 

4.2.- Sostiene asimismo que la Corte resolvió declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto del cargo de “vulneración del interés superior del niño”, por ineptitud sustantiva de la demanda. Sin embargo, la Sentencia C-071 de 2015 sí se pronunció sobre ese aspecto porque “no se entiende cómo esa corporación desecha los cargos del interés superior del niño, si luego, a lo largo de la sentencia evalúa la adopción conjunta y por consentimiento y la libertad de configuración legislativa en torno al referido principio constitucional del interés superior del niño. Lo que se explica por el hecho de que hay una contradicción entre el anuncio de desechar el cargo referido, la ausencia de resolución inhibitoria, el sinnúmero de consideraciones en torno al interés superior del niño y la primera parte resolutiva, cuando precisa que la cosa juzgada ocurre en torno a los cargos ´analizados´ categoría en la cual se incluye perfectamente el cargo que presuntamente desechó del interés superior del niño”.

 

4.3.- Resalta que la sentencia, al mismo tiempo que distingue entre familia y relación paterno-filial para la adopción conjunta, equipara ambos conceptos como si fuesen iguales, para el caso de la adopción por consentimiento del hijo biológico de la pareja homosexual. En otras palabras, sostiene que “es claro que el legislador puede establecer los requisitos para la adopción, si uno de ellos puede ser la heterosexualidad, y si el solo hecho de la crianza o el auxilio no genera vinculo paterno filial, entonces no es más que una contradicción que en la parte resolutiva de la sentencia se permita conformar vínculos paternos filiales por el solo hecho del cuidado mutuo a quienes no cumplan la condición que se reconoció como válidamente apta, esto es, a las parejas en donde no exista la diferencia heterosexual”.  

  

5.- Violación de la cosa juzgada en relación con el alcance constitucional de la figura jurídica de los compañeros permanentes

 

La Viceprocuradora aduce que si bien es cierto que la Constitución Política no prohíbe las uniones homosexuales y que a partir de la sentencia C-577 de 2011 se les reconoció como conformadores de familia también lo es que las parejas del mismo sexo no conforman uniones maritales de hecho. En ese sentido, y luego de citar in extenso la sentencia antes mencionada concluyó que las parejas homosexuales, aun cuando se entiendan como capacitadas para conformar familia, no están reguladas en forma directa por la categoría de compañeros permanentes. Como fundamento de lo anterior señala “en el segundo resuelve la Corte Constitucional denomina compañeros permanentes a las parejas homosexuales. Y, lo que es peor, tal cambio hermenéutico se efectúa sin señalar en la Sentencia por qué razón puede desconocerse la cosa juzgada constitucional que ella misma reconoció y que, como se transcribió, es pacífico en la jurisprudencia”.

 

6.- Violación directa de la constitución por desconocimiento de la igualdad y del bloque de constitucionalidad

 

En primer lugar, la Vista Fiscal aclara que la violación directa de la constitución puede ser causal idónea para que se declare la nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional, toda vez que implica la transgresión del debido proceso en cuanto al objeto de la jurisdicción constitucional. Como fundamento de lo anterior señala lo siguiente:

 

6.1.- La sentencia viola directamente la Constitución por desconocer el derecho a la igualdad de los niños que van a ser adoptados al “efectuar una distinción prohibida entre los niños que podían ser adoptados por consentimiento, conforme el condicionamiento efectuado, y los demás. Y al revisar los fundamentos de la Sentencia C-071 de 2015 se encuentra que el legislador está habilitado constitucionalmente para brindar tratamientos diferenciados a las parejas homosexuales y heterosexuales en torno a la adopción, porque el objeto de esta figura es reconfigurar los lazos filiales que de manera natural no se configuraron”.

 

Afirma que antes de la expedición de la sentencia C-071 de 2015 se respetaba el derecho a que la adopción debe conferir al menor un núcleo familiar donde exista la diferencia y complementariedad sexual por estar únicamente reservada a los cónyuges o compañeros permanentes heterosexuales. Sin embargo, la Vista Fiscal señala que la Corte al declarar exequibles las expresiones demandadas pero condicionadas en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente, desconoce el derecho a la igualdad de “los niños que serán adoptados conforme tal alternativa tendrán un derecho menos que aquellos que sean adoptados en forma conjunta o por consentimiento por parejas heterosexuales, esto es, la configuración de una relación similar a la natural, conforme a aquella experiencia vital de que todos los seres humanos somos hijos de una pareja heterosexual, pues todos venimos al mundo por la unión de dos células sexuales distintas y complementarias”.

 

6.2.- Finalmente, explica la Viceprocuradora que la Corte Constitucional en la Sentencia dio por sentado que la orientación sexual debe ser considerada como un criterio sospechoso, y en consecuencia de la Constitución se deriva una prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual. Al respecto, considera que el Tribunal Constitucional confirió a los informes individuales proferidos por el Comité de Derechos Humanos en los casos de Toonen y Young contra Australia un alcance jurídico que no tienen, contrariando lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad.   

 

De este modo, concluyó que la sentencia desconoció la supremacía constitucional al preferir una afirmación escueta del Comité de DD.HH., sobre una norma de rango constitucional, articulo 13 Superior.

 

Con fundamento en lo anterior, la Vista Fiscal solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional que anule el fallo adoptado y en su lugar profiera uno nuevo en el que no se incurra en los yerros procesales evidenciados. 

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia.

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional^[6], la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias proferidas por esta Corporación.

 

2. Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia^[7].

 

2.1. El artículo 243 de la Constitución dispone que los fallos proferidos por esta Corporación en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional^[8]; es decir, que se encuentran resguardados por el principio de seguridad jurídica. Por lo tanto, una vez proferidos se tornan definitivos, intangibles e inmodificables, lo que implica, “como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”^[9].

 

2.2. En consonancia con lo anterior, el artículo 49 del Decreto ley 2067 de 1991^[10] establece que contra las sentencias de este Tribunal no procede recurso alguno. Dice la norma:

 

“ARTÍCULO 49.- Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.”

 

Esta Corporación, de conformidad con el artículo 49 mencionado, ha sostenido que las nulidades de los procesos ante la Corte Constitucional solo pueden invocarse antes de proferido el fallo, únicamente por violación al debido proceso^[11]. Sin embargo, interpretando de manera armónica dicha disposición, ha precisado que aún después de producido el fallo se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa^[12]. Sobre el particular, en Auto 162 de 2003 señaló:

 

“En este orden de ideas, la Corte ha considerado que, si bien la Constitución ordena que todas las decisiones adoptadas por este Alto Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Artículo 243 de la Carta Política), es decir, que tienen un carácter definitivo e inmutable, el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes.”

 

2.3. No obstante lo anterior, la Corte ha sido enfática en precisar que: (i) esta clase de incidentes no implica per se la existencia de un recurso contra las providencias proferidas por las Salas de Revisión, y (ii) su procedencia no constituye una regla general, toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias. Al respecto, en Auto 162 de 2003 dijo:

 

“Nótese como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general. Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen está condicionado a que previamente se verifique ‘la existencia de circunstancias jurídicas verdaderamente excepcionales’^[13]. La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias ‘que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.’^[14]

 

De este modo, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que la irregularidad en que haya podido incurrir la Corte produzca efectos sustanciales de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión por tomar no hubiera sido la misma, o en su defecto, que su oportuna percepción hubiere implicado cambios radicales reflejados en aquella o en sus efectos.” (Subrayas fuera de texto original).

 

Asimismo, ha sostenido que el carácter excepcional de las nulidades contra las sentencias proferidas en sede de revisión exige una especial rigurosidad, estableciendo para su efecto los siguientes parámetros: “el incidente de nulidad ha de originarse en la sentencia misma, a petición de parte o de oficio^[15]; quien lo invoque debe cumplir con una exigente carga argumentativa^[16]; debe tratarse de irregularidades superlativas y ostensibles, esto es, de una notoria, flagrante, significativa y trascendental vulneración del debido proceso^[17]; y no constituye una instancia adicional por lo que no puede pretenderse reabrir un debate concluido(Auto A-167 de 2013)”^[18]. 

 

2.4. Conforme con lo expuesto, la Corte ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia de la nulidad, distinguiendo para ello unas de carácter formal y otras de naturaleza sustancial.

 

2.4.1. Respecto a los requisitos de forma esta Corporación ha afirmado que están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad, precisando que la carencia de alguno de ellos torna improcedente la solicitud^[19]. Entre estos se identifican los siguientes: 

 

(i) Temporalidad. La solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia; una vez vencido dicho  término se entienden saneados los vicios que hubieran dado dar lugar a la declaratoria de la misma^[20].

 

(ii) Legitimación en la causa por activa: El incidente de nulidad debe ser presentado por quienes hayan sido parte dentro del proceso de tutela o por los terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede de revisión.

 

(iii) Deber de argumentación: Quien invoca la nulidad debe sustentarla en debida forma, lo que implica la obligación de “demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso”^[21], no siendo admisibles razones que simplemente expresen disgusto o inconformismo con la decisión^[22]. En relación con este punto la Sala Plena, en Auto 251 de 2014, señaló:

 

“Así las cosas, conforme al carácter extraordinario de esta figura, sustentado sobre todo en la entidad de las decisiones proferidas por este Tribunal como órgano de cierre, se ha precisado que, de una parte, las causales que lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad debe alcanzar a mostrar y sustentar con claridad estricta en qué consiste la anomalía en la que se funda la pérdida de efectos de la sentencia .

 

El análisis de la Corte sólo se circunscribe al estudio de los cargos formulados por quien presenta el incidente de nulidad, sin que sea posible reabrir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia o entrar a analizar y determinar de oficio la existencia de vicios no identificados en la respectiva solicitud o propuestos por otro sujeto procesal.”

 

2.4.2. Respecto a los requisitos sustanciales o materiales la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado las causales que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, aclarando que siempre debe existir una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”^[23]. La Corte ha sistematizado de la siguiente forma esas irregularidades o causales: 

 

“(i) Cambio de jurisprudencia. Según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, solamente la Sala Plena de la Corte está autorizada para realizar cambios de jurisprudencia. Por ello, cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena ha sido variada por una Sala de Revisión de tutelas, ante una misma situación fáctica y jurídica, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad, con la consecuente declaratoria de nulidad por violación al debido proceso.

 

(ii) Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas. En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también hay lugar a la declaratoria de nulidad.

 

(iii) Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Esta causal se configura en aquellos eventos en los cuales existe incertidumbre respecto de la decisión adoptada, por ejemplo ante decisiones anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva. Sin embargo, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación) o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), vulneren el debido proceso.

 

(iv) Órdenes a particulares no vinculados. Esta causal surge como garantía de los derechos de contradicción y defensa, por cuanto al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no han participado.

 

(v) Elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Hay lugar a declarar la nulidad de un fallo cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala. En este punto se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional, restringiendo su estudio a los temas que considere de especial trascendencia. Al respecto se ha señalado que en sede de revisión la delimitación se puede hacer de dos maneras: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión la Corte establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.

 

(vi) Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley (A-031A de 2002, A-082 de 2000).”^[24]   

 

2.5. Finalmente, es importante indicar que la declaratoria de nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional solo prospera si se acreditan los requisitos formales y sustanciales. De no ser así, la naturaleza excepcional y extraordinaria de esta clase de incidentes obliga a denegar la nulidad. 

 

3. Caso concreto

 

Conforme con los criterios formales y sustanciales para la procedencia de la nulidad, la Sala Plena entrará a examinar el caso concreto.

 

3.1. Asunto Previo

 

De manera preliminar la Vista Fiscal solicita que la Corte defina cuál es el concepto de familia que rige en el ordenamiento constitucional colombiano y “cuál es la Sala Plena que ha de resolverlo”.

 

Al respecto, es preciso advertir que por regla general los incidentes de nulidad deben ser resueltos por la autoridad judicial que resolvió el caso, es decir, que el legitimado para decidir la nulidad es el mismo juez que conoció el proceso.

 

Lo anterior, encuentra sustento en las normas procesales contenidas en los artículos 132 y siguientes del Código General del Proceso^[25] y 49 del Decreto 2067 de 1991 según el cual “la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso”.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que el juez que conoció el proceso y profirió decisión de fondo está facultado para conocer del incidente de nulidad que en su contra se presente. En relación con ese asunto la Corte Constitucional ha señalado:

 

“No sobra aclarar a los actores que, por regla general, el mismo juez que conoce del proceso es quien decide los incidentes de nulidad que durante su tramitación se promuevan. Basta ver las normas correspondientes en materia civil y penal (arts.140 y ss. del C.P.C. y 304 y ss. del C.P.P.). Para los procesos de constitucionalidad que compete conocer a esta Corporación, existe norma expresa, -artículo 49 del decreto 2067 de 1991-, que atribuye a la Sala Plena tal función”^[26](Subrayado fuera del texto).

 

En consecuencia, son los magistrados que actualmente integran la Sala Plena los encargados de resolver la solicitud de nulidad presentada por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia C-071 de 2015, por lo que lo manifestado por la Viceprocuradora General en el sentido de que “Existe un serio interrogante procesal que debe resolver la corporación y es cuál de todas las referidas Sala Plenas es la llamada a resolver la presente nulidad, esto es, si la que existió al momento en que se expidió la Sentencia, la existente al momento en que se radicó el escrito del 07 de mayo (sic), la que circunstancial y tácitamente derogó la sentencia C-071 de 2015, o la actual, que no ha participado como integridad ni en la expedición de la sentencia ni es su derogatoria tácita a través de la Sentencia C-683 de 2015” no es de recibo, toda vez que en ocasiones no es posible que los magistrados que profirieron la sentencia sobre la cual se pretende su nulidad sean los mismos que decidan el incidente.

 

En conclusión, al tratarse de un trámite diferente al que dio origen a la sentencia de constitucionalidad, la Sala Plena competente para la resolver un incidente de nulidad será la que se convoque para la respectiva sesión de discusión y fallo^[27].

 

En cuanto a la solicitud encaminada a que la Corte establezca cuál es el concepto de familia que rige en el ordenamiento constitucional colombiano, la Sala advierte que ese punto fue analizado y desarrollado por esta Corporación en el punto 7 de la sentencia C-071 de 2015, denominado “Las parejas del mismo sexo como familias constitucionalmente reconocidas y el régimen legal de adopción”, lo que evidencia que la Viceprocuradora pretende reabrir debates jurídicos concluidos.

 

Ahora bien, en lo que concierne a que la providencia cuya nulidad se solicita fue “tácitamente derogada” por la sentencia C-683 de 2015, es preciso advertir que según la jurisprudencia de la Corte constitucional la derogación tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento”^[28]. Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior^[29], que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador. Al respecto, la Corte ha señalado^[30]:

 

“La derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando éstas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carta”.^[31]

 

Así las cosas, el Ministerio Público no puede aducir nuevos hechos (Sentencia C-683 de 2015 que en su sentir derogó de manera tácita la Sentencia C-071 de 2015), afirmación que además de pretender abrir un debate concluido, no constituye argumento en sede de nulidad, máxime si se tiene en cuenta que los incidentes de nulidad no tienen como finalidad analizar los presuntos giros o cambios de jurisprudencia fijados en una decisión posterior.

 

3.2. Estudio de los requisitos formales

 

(i) Factor temporal. En el presente caso, según quedó dicho, la solicitud de nulidad presentada por la Procuraduría General de la Nación fue recibida en la Secretaria de esta corporación el 15 de enero de 2016, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia, la cual según el informe secretarial ocurrió mediante edicto núm. 002, fijado el 12 de enero de 2016 y desfijado el 14 del mismo mes y año. Así las cosas, se observa que dicha solicitud fue presentada en forma oportuna.

 

(ii) Legitimidad. Teniendo en cuenta que en los procesos de control abstracto de constitucionalidad no existen partes, esta Corporación ha admitido^[32] la legitimación del Procurador General de la Nación para formular solicitudes de nulidad después de proferido el fallo, en atención a lo previsto en el artículo 242-2 Superior, según el cual el Jefe del Ministerio Público deberá intervenir en todos los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional.

 

Asimismo, el artículo 277-7 de la Constitución establece que es función del Procurador General de la Nación intervenir “en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. En este orden de ideas, es clara la legitimación de la Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación para solicitar la nulidad de la Sentencia C-071 de 2015.

 

Finalmente, mediante Auto 80 de 2015 la Corte precisó que se encuentran legitimados para solicitar la nulidad de una sentencia quienes hayan intervenido en el proceso de inconstitucionalidad, así como el ciudadano demandante.

 

(iii) Deber de argumentación. La Sala considera que la Procuraduría cumplió con la carga argumentativa requerida para solicitar la nulidad de la sentencia C-071 de 2015. Independiente de que las pretensiones prosperen o no, la Vista fiscal expuso de manera clara y suficiente las razones por las cuales en su sentir la sentencia incurre en graves y ostensibles violaciones al debido proceso.

 

3.3. Estudio de los requisitos materiales

 

Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de forma, la Sala a analizará si proceden o no las causales de nulidad invocadas.

 

3.3.1. En relación con los argumentos de (i) “Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad”  y (ii) “Violación directa de la Constitución por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre el interés superior del niño”, la Corte Constitucional advierte que la Vista Fiscal hizo uso del incidente de nulidad para reabrir el debate y hacer de este una instancia o recurso contra la sentencia atacada.

 

Respecto al primer punto, la Vista Fiscal sostiene que la Corte Constitucional se apartó del debido proceso por cuanto no cumplió con su deber de nombrar un conjuez una vez aceptado el impedimento, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991^[33]. En su sentir, con lo anterior “se concretó el vicio procesal que la disposición legal pretende evitar”, esto es, la incorporación de un funcionario jurisdiccional después de que la Sala haya deliberado y votado una ponencia.   

 

Al respecto, esta Corte señala que tal argumento debió ser presentado por el Ministerio Público en el transcurso del proceso de inconstitucionalidad y no dentro del presente incidente. Además, el Tribunal Constitucional en un caso de similares supuestos fácticos y jurídicos al presente, señaló que la finalidad de designar a un Conjuez es, en principio, dirimir los empates que se presenten en la votación y su competencia culmina con la expedición de la sentencia^[34]. Al respeto, la Corte señaló lo siguiente:

 

“1. Presunta nulidad por falta de nombramiento de conjuez

 

1.1. El ciudadano Otálora Lozano señala que se vulneró el debido proceso al no nombrar un conjuez en reemplazo del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, a quien se le aceptó el impedimento manifestado para conocer el proceso de la referencia. Con esto, señala, se desconocieron los artículo 27 y 29 del Decreto 2067 de 1991 que fijan el deber de nombrar conjuez al aceptarse una recusación o una manifestación de impedimento. Además, indica, sólo con los nueve magistrados que integran la Corporación se garantiza la pluralidad y la discusión efectiva.

 

1.2. En primer lugar, las normas procedimentales, según jurisprudencia de esta Corte, se deben leer a la luz del principio de instrumentalidad de las formas -principio que es claro desarrollo de la disposición constitucional de prevalencia de la sustancialidad sobre las formas (artículo 228)-. Es decir que su respeto es predicable en cuanto cumple un fin. Considerando lo anterior, se observa que la pluralidad, discusión y equilibrio –fines señalados como desconocidos por el actor al no haberse nombrado conjuez, según lo indican los artículo 27 y 29 del Decreto 2067- no se desconocen indefectiblemente por el mero hecho de que haya sólo ocho magistrados por no haberse nombrado un conjuez.

 

De otra manera, no estaría previsto en el Reglamento Interno, Acuerdo 05 de 1992, en su artículo 5º, literal m, que la Sala plena puede “Conceder licencia no remunerada a los Magistrados Titulares y Auxiliares y a los empleados que hayan sido nombrados por la Corte, en los términos de la ley”. Obsérvese cómo si en realidad la voluntad del legislador hubiera sido conservar en todo momento el número de 9 magistrados éste habría previsto en el Decreto 2067 que también en caso de licencia se podría nombrar conjuez, competencia que no existe.

 

El solicitante señala que si bien se permiten las ausencias, tal permiso no se da durante todo el proceso de deliberación. Es de observar que las ausencias se permiten incluso en el momento mismo en que votan los magistrados, cima de toda discusión. Así las cosas, no es predicable la estricta presencia de los nueve magistrados, como lo sugiere el actor.

 

Es claro que la finalidad del nombramiento de conjuez es, en primer lugar, dirimir los empates que se presenten, tanto así que, en el artículo 48, numeral 5 del Reglamento Interno se dispone que en caso de que exista empate para decidir sobre un recurso de súplica se llamará a un conjuez”^[35]. (Subrayado fuera del texto).

 

En igual sentido, esta Corporación mediante Auto 518 de 2015, señaló:

 

“De la misma forma, el empate en la votación y la consecuente designación del conjuez fueron actuaciones procesales válidas, como se dijo, de acuerdo con la conformación de la Sala Plena para ese momento, para lo cual se procedió de acuerdo con la práctica y el procedimiento que siempre ha seguido esta Corporación.

4.- Ahora bien, teniendo en cuenta que se deberá llevar a cabo una nueva deliberación sobre el proceso, la misma será desarrollada con los magistrados que actualmente integran la Sala Plena^[36], quienes tomarán la decisión que consideren constitucionalmente adecuada (…)”.

 

Como puede notarse, cuando se produce un empate en la votación es necesario sortear un conjuez para dirimir el asunto, dado que de conformidad con el artículo 54 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia^[37] todas las decisiones que las entidades judiciales profieran deben contar con la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación.

De este modo, como la Corte Constitucional está integrada por nueve miembros “la mayoría para la adopción de decisiones debe estar compuesta por un número de votos mayor que el número entero que supere a la mitad de nueve, es decir, se necesitan mínimo cinco votos para que una decisión de esta Corte sea válidamente adoptada”^[38].

 

En consecuencia, la Sentencia C-071 de 2015 contó con el número de votos necesarios para adoptar la decisión. Por tanto, contrario a lo sostenido por la Procuraduría, no existieron irregularidades procesales en el trámite de la votación.

 

En este orden de ideas, no prospera la causal de nulidad por “Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad”.

 

En cuanto al segundo argumento, la Viceprocuradora afirma que no es posible abordar la adopción desde el plano jurídico sin tener en consideración el interés superior del niño, porque sería tanto como efectuar un análisis vacío e inane de esa figura al obviar la esencia y el fin de la misma.

 

De lo expuesto en precedencia se evidencia que la Procuraduría pretende, a través de la solicitud de nulidad, reabrir la discusión jurídica adelantada en el proceso de inconstitucionalidad. En efecto, lo que realmente se plasma en el incidente de nulidad es una inconformidad con la argumentación y la decisión adoptada por la Corte en la sentencia C-071 de 2015, porque de la lectura del fallo se concluye que se explicaron con suficiencia las razones por las cuales no había lugar a realizar un pronunciamiento de fondo sobre el cargo relativo al presunto desconocimiento del interés superior del niño.

 

Al respecto la sentencia señaló lo siguiente:

 

“Sin embargo, la Corte considera que el cargo por la presunta vulneración  del principio del interés superior del menor (art. 44 CP) no cumple las exigencias mínimas de especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo. Sobre esta acusación el demandante se circunscribió a alegar que las normas acusadas, al restringir la adopción de menores por parejas del mismo sexo, desconocen que “dadas las convulsionadas condiciones sociales del país, la falta de educación y la abrumante desigualdad social, muchos niños son abandonados por sus madres y padres, o son huérfanos”.

 

La acusación no satisface el requisito de especificidad por cuanto los cuestionamientos formulados por el demandante resultan muy amplios e indirectos, al limitarse a referencias genéricas, globales e indeterminadas en cuanto a la presunta vulneración del interés superior del menor.

 

El accionante no precisa cuál es el alcance del artículo 44 de la Carta Política (que reconoce el interés superior del menor), ni explica su entendimiento de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para confrontarlo luego con las normas parcialmente acusadas y sustentar por qué dicha norma resulta vulnerada con la no inclusión de las parejas del mismo sexo dentro de los sujetos habilitados para adoptar conjuntamente. En otras palabras, propone un razonamiento vago y abstracto que impide un debate concreto a la luz de la norma superior invocada.

 

Concordante con lo anterior, este cargo tampoco satisface el requisito de suficiencia ya que argumentación que ofrece el ciudadano acerca de la vulneración del principio del interés superior del menor es realmente escasa. Sus reflexiones en este punto son lacónicas y huérfanas de un desarrollo analítico de las premisas que plantea, con lo cual no son más que una opinión acerca de la afectación de los derechos de los menores en situación de adoptabilidad, al punto que no existen los elementos de juicio normativos y fácticos necesarios para abordar un examen constitucional desde esta perspectiva.

 

En síntesis, la Corte encuentra que los cargos de inconstitucionalidad fueron planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta vulneración del interés superior del menor. Esta última acusación no atiende las exigencias mínimas de especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo, de manera que la Corte se inhibirá para pronunciarse al respecto por ineptitud sustantiva de la demanda”.

 

De conformidad con lo anterior, debe recordarse que cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte y con los criterios argumentativos que sustentan el fallo no constituyen argumentos suficientes para solicitar su nulidad, ya que estas situaciones no generan la vulneración al debido proceso ni violan de manera directa la Constitución porque se sustentan en los desacuerdos del solicitante con la decisión^[39].

 

3.3.2. En relación con la presunta contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva, la Corte Constitucional hace las siguientes precisiones:

 

Esta Corporación ha señalado^[40] que la motivación de las decisiones judiciales es un derecho asociado al debido proceso, un presupuesto para el control de legalidad de las decisiones y una condición de legitimidad de las sentencias cuando ese control no existe, por cuanto exige a los jueces mostrar que sus razonamientos se enmarcan en el imperio del derecho y no en consideraciones arbitrarias o caprichosas, mientras permite a la comunidad la evaluación crítica de las providencias.

 

Sobre esta causal de nulidad, la Corporación ha señalado que se produce “cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida”, y ha tomado como ejemplo “las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva”^[41].

 

En el mismo sentido, ha señalado que “al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso”^[42]. Sobre el particular ha sostenido:

 

“Las solicitudes de nulidad de los procesos de inconstitucionalidad, deben estar sustentadas en violaciones serias, graves y significativas del procedimiento, que impidan o comprometan la expedición de una sentencia de fondo con el cumplimiento de las garantías previstas en la Ley. La Corte en el Auto 152 B/03, aseguró que no es posible erigir un incidente de nulidad en el desacuerdo del peticionario respecto de las consideraciones de fondo que sirven de sustento a las providencias del proceso”^[43].

 

De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que el fallo censurado no presenta incongruencias entre las partes motiva y resolutiva. En primer lugar, porque si bien en el resuelve de la decisión no se consignó de manera expresa la inhibición respecto del cargo relativo a la presunta vulneración del interés superior del niño, tal aspecto no era necesario toda vez que la decisión adoptada por la Corte se hizo solo respecto de los cargos que estuvieron fundamentados en debida forma; circunstancia que no genera incertidumbre respecto del alcance y efectos de la decisión proferida, y por tanto esta alegación no incide en nada en una posible nulidad.

 

Aunado a lo anterior, como la sentencia en la parte considerativa explicó de manera detallada las razones por las cuales no había lugar a realizar un pronunciamiento de fondo sobre el cargo relacionado con el presunto desconocimiento del interés superior del menor, no era necesario incorporar en la parte resolutiva de la decisión tal aspecto ya que la Corte procedió al estudio de los demás cargos de inconstitucionalidad propuestos por el demandante, adoptando la decisión haciendo referencia expresa al alcance de la misma “por los cargos analizados”.

 

En segundo lugar, la Corte advierte que los métodos o técnicas para la adecuación de una sentencia hacen parte de la autonomía interpretativa que le corresponde como juez y máximo intérprete de la Constitución, de modo que una revisión de los mismos comportaría la reapertura del debate y ello no es viable so pretexto de una solicitud de nulidad. De este modo, el fallo cuya nulidad se demanda no es contradictorio porque de la lectura del mismo se evidencia que no carece de fundamentación en la parte motiva. 

 

En tercer lugar, la Corte analizó la controversia puesta a consideración de manera coherente. En efecto, desde la formulación del problema jurídico hizo relación a que la demanda recaía sobre dos modalidades diferentes de adopción. De un lado, (i) se acusaron las normas referentes a la adopción conjunta, ejercida por compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida por lo menos de dos años (núm. 1º del art. 64 y núm 3º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006). De otro, (ii) se impugnaron las normas que versan sobre la adopción complementaria o por consentimiento, cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente, con la anuencia de este (núm. 5º del art. 64, art. 66 parcial y núm 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006).

 

En consecuencia, el eje central de la discusión no buscó determinar si las parejas del mismo sexo podían o no formalizar su unión a través de la institución del matrimonio, sino a establecer si la exclusión de dichas parejas de la posibilidad de adoptar quebrantaba sus derechos a la igualdad y a conformar una familia y no ser separados de ella.

 

Así las cosas, y como se explicó en precedencia, la Corte reitera que asuntos relacionados con supuestos errores de redacción o argumentación, así como la inconformidad con la extensión o el estilo de un fallo, no se enmarcan en esta causal y no son motivos válidos para anular una sentencia de constitucionalidad.

 

3.3.3. Por otra parte, la Procuraduría General de la Nación sostiene que la sentencia C-071 de 2015 desconoció la cosa juzgada en relación con el alcance constitucional de la figura jurídica de los compañeros permanentes, porque “según la jurisprudencia constitucional la unión marital de hecho es de naturaleza heterosexual, aunque sus efectos de protección se extiendan a las uniones homosexuales”.

 

En relación con este punto la Corte advierte que la Procuraduría expone un ataque general que no precisa los motivos de una posible violación del debido proceso ni establece de qué forma desconoció la cosa juzgada constitucional. La solicitud de nulidad no puede conducir a reabrir el debate y menos todavía a completar un alegato insuficiente, por cuanto la alegación contundente y nítida es carga de quien solicita la nulidad y no de la Corte, que debe limitarse a decidir sobre lo efectivamente alegado.

 

Sin embargo, si se deja de lado que la Procuraduría no presentó una debida argumentación respecto de la causal de nulidad invocada, la Sala interpreta que lo pretendido con este cargo es un presunto desconocimiento de la cosa juzgada constitucional relacionada con la sentencia C-577 de 2011. En este sentido, se advierte que en la mencionada decisión la Corporación analizó la constitucionalidad de algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, e inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009, siendo el argumento principal el concepto de familia.

 

Por el contrario, en la sentencia cuya nulidad se solicita,  las normas demandadas fueron los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, así como el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, siendo el argumento principal la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo y no el concepto de familia; circunstancia que desvirtúa la existencia de cosa juzgada constitucional, razón por la cual el alegato examinado tampoco constituye causal de nulidad.

 

3.3.4. Finalmente, la Vista Fiscal señala que el fallo censurado violó de manera directa la Constitución por desconocer el derecho a la igualdad de los niños que van a ser adoptados a través de la figura de la adopción por consentimiento y por transgredir el bloque de constitucionalidad en torno al alcance de la orientación sexual como un criterio sospechoso de discriminación.

 

En relación con este punto, la Corte observa que la causal de nulidad invocada no corresponde a ninguna de las desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como atentatorias del debido proceso. Empero, si en gracia discusión se aceptara este argumento como procedente, el análisis del cargo de nulidad sería el siguiente:

 

La sentencia C-071 de 2015 hizo referencia a la prohibición de discriminación por orientación sexual y a los tratamientos diferenciales constitucionalmente admisibles. De este modo, no es de recibo la afirmación hecha por la Viceprocuradora según la cual el Tribunal Constitucional confirió a los informes individuales proferidos por el Comité de Derechos Humanos en los casos de Toonen y Young contra Australia un alcance jurídico que no tienen,  por cuanto lo que realmente hizo la Corporación fue aplicar al caso concreto la jurisprudencia pacifica que ha desarrollado el tema.

 

Además, si bien se trascribieron apartes de la sentencia relacionados con casos  internacionales (fundamento jurídico 8.2.) observa la Sala que el reparo hecho por la Procuraduría tiene que ver con la argumentación que la Corte estimó como la más adecuada para desarrollar el asunto relacionado con la prohibición de discriminación por orientación sexual, aspecto que de ninguna manera quebranta el debido proceso ni constituye causal de nulidad.

 

Por último, cuando la Procuraduría afirma que la sentencia desconoce el derecho a la igualdad de “los niños que serán adoptados conforme tal alternativa tendrán un derecho menos que aquellos que sean adoptados en forma conjunta o por consentimiento por parejas heterosexuales, esto es, la configuración de una relación similar a la natural, conforme a aquella experiencia vital de que todos los seres humanos somos hijos de una pareja heterosexual, pues todos venimos al mundo por la unión de dos células sexuales distintas y complementarias”, solo deja ver una inconformidad con la posición asumida por la Corte Constitucional a la sentencia C-071 de 2015, lo que no es causal de nulidad.

 

En conclusión, la Sala considera que la solicitud de nulidad debe ser negada por cuanto no se ha vulnerado el derecho al debido proceso porque la Procuraduría General de la Nación no logra demostrar que la sentencia C-071 de 2015 haya incurrido en alguna de las causales que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación. Los argumentos expuestos reflejan el inconformismo con la decisión adoptada por la Corte, lo cual despoja de eficacia la solicitud de nulidad contra una sentencia de constitucionalidad.

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- DENEGAR la nulidad de la sentencia C-071 de 2015, solicitada por la Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación.

 

Segundo.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General