Auto 190/16

 

 

NULIDAD DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional por notoria y flagrante vulneración del debido proceso

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es oportunidad para reabrir debate ya concluido

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos materiales de procedencia

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE HIJOS BIOLOGICOS DE PAREJA DEL MISMO SEXO E INSCRIPCION EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-Rechazar de plano el incidente de nulidad en lo que se refiere al cargo relativo al desconocimiento de la cosa juzgada constitucional frente al derecho a la filiación y a las reglas sobre adopción

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE HIJOS BIOLOGICOS DE PAREJA DEL MISMO SEXO E INSCRIPCION EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-Denegar los cargos relacionados con la cosa juzgada frente a los matrimonios y las uniones de hecho y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes

 

 

Referencia: expediente T-4.496.228

 

Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-696 de 2015

 

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-696 de 2015, formulada por el Procurador General de la Nación.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia SU-696 de 2015

 

La Sentencia SU-696 de 2015, dictada por la Sala Plena de Corte, revisó el fallo proferido en única instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por Antonio y Bassanio, en representación de sus hijos Bartleby y Virginia^[1] contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores, las Notarías Segunda y 25 de Medellín, la Notaría Primera de Itagüí y la Notaría Segunda de Envigado. 

 

Resumen de los hechos

 

1.1 Antonio y Bassanio, ciudadanos colombianos residentes en Estados Unidos, tienen una relación de pareja desde hace más de 10 años, la cual se encuentra solemnizada como vínculo contractual^[2] entre parejas del mismo sexo ante la Notaría 25 del Circuito de Medellín y, a su vez, mediante matrimonio civil^[3] realizado en la ciudad de San Diego, Estados Unidos.

 

1.2. En febrero de 2013, los accionantes iniciaron un procedimiento médico en la ciudad de San Diego con el fin de conseguir ser padres y así constituir una familia homoparental. Para ello, acudieron a una clínica de esa ciudad con el fin de realizar un procedimiento de fertilización in vitro en el cual los óvulos de una mujer donante fueron fertilizados por espermatozoides de los dos actores. Como resultado de dicho procedimiento médico se obtuvieron dos óvulos fecundados que luego fueron implantados en un vientre subrogado, lo que terminó en un embarazo gemelar. De esta manera, el 10 de abril de 2014 nacieron los niños Bartleby y Virginia en el Hospital Sharp Gossmonth de la ciudad de San Diego.

 

1.3. En el certificado de nacimiento de los menores de edad -expedido por la Agencia de Servicios de Salud de la ciudad de San Diego^[4]- se reconoció expresamente la paternidad de los dos accionantes y la nacionalidad de los niños. Con base en ese documento, el gobierno de los Estados Unidos expidió los pasaportes de Bartleby y Virginia^[5]. El 16 de abril de 2014 los padres acudieron al consultado colombiano en Los Ángeles para solicitar la expedición de los registros civiles de nacimiento y los pasaportes de sus hijos, por el derecho que les asiste a los niños de ser colombianos en virtud del artículo 96 de la Constitución.

 

1.4. En vista de que no recibieron respuesta alguna a la petición formal radicada en el consulado^[6] y ante la premura de un viaje al país que habían planeado con anterioridad, los actores decidieron viajar a Colombia el 18 de abril de 2014. Lo hicieron, junto a sus hijos, en calidad de turistas estadounidenses, con un permiso de permanencia vigente hasta el 18 de julio del mismo año.

 

1.5. El 30 de abril del 2014, los actores acudieron a la Notaría Segunda del Circuito de Medellín para realizar el registro civil de sus hijos. Sin embargo, los funcionarios de dicha entidad se negaron a proceder con la inscripción alegando que el caso debía ser resuelto por la Oficina de Casos Especiales de la Registraduría Nacional del Estado Civil. El señor William Herrera, funcionario de la Notaría y quien telefónicamente les había confirmado a los accionantes que dicho trámite sí se podía realizar, afirmó que “sí usted [sic] me hubiera dicho que esto era así, especial, yo le hubiera respondido por teléfono otra cosa (…) sí usted me hubiera dicho que los niños son de dos papás, yo le hubiera dicho que no se podía”^[7].

 

1.6. Los padres se presentaron con sus hijos a la Oficina de Casos Especiales de la Registraduría Municipal de Medellín. Allí, una funcionaria les manifestó que “el registro de niños nacidos en el exterior lo puede hacer cualquier notaría y que en esa dependencia estaban suspendidos los registros”^[8].

 

1.7. Frente a esta respuesta, los ciudadanos iniciaron un infructuoso recorrido por varias Notarías de Medellín y algunos municipios vecinos. En la Notaría 25 les indicaron que por tratarse de hijos nacidos en el exterior el trámite debía realizarse en la Notaría Décima de la misma ciudad o en Bogotá. Después de esto, realizaron una consulta telefónica en dicha Notaría donde les informaron que la inscripción la realizaban “en cualquier notaría, que antes solo lo hacia [sic] la Notaría Primera de Bogotá, pero que ahora todas las notarías están autorizadas”^[9]. Posteriormente, acudieron a la Notaría Primera de Itagüí donde se negaron a inscribir a los menores de edad pues “no existía norma que permita [sic] hacer el registro civil de un niño, teniendo como padres personas del mismo sexo”^[10]. En mayo de 2014, los peticionarios se presentaron en la Notaría Segunda de Envigado donde nuevamente se abstuvieron de realizar el proceso de inscripción argumentando que este solo podía hacerse en la Notaría Primera de Bogotá. Finalmente, se comunicaron telefónicamente con esa Notaría donde les informaron que “cualquier Notaría en Colombia podía proceder con el registro”^[11].

 

1.8. El 5 de mayo de 2014, los accionantes radicaron una petición ante la Registraduría Nacional del Estado Civil a fin de solicitar la inscripción en el registro civil de nacimiento de cada uno de sus hijos. Dentro del término legal, la Registraduría respondió que no podía realizar dicho procedimiento, pues “analizando la legislación colombiana aún no se ha aprobado el matrimonio con parejas del mismo sexo, y tampoco se autoriza la adopción para parejas del mismo sexo”^[12].

 

1.9. Por estos hechos, el 9 de junio del 2014, los ciudadanos presentaron a nombre propio y de sus hijos una acción de tutela contra las entidades de la referencia  alegando que las conductas de las mismas vulneraron los derechos fundamentales de los menores de edad a la dignidad humana, a la igualdad, al reconocimiento a la personalidad jurídica, a la nacionalidad, al nombre y a conformar una familia y desconocieron la cláusula de prevalencia de los derechos de los niños. 

 

Decisión de única instancia

 

En fallo de única instancia del 20 de junio del 2014, la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín amparó los derechos de los accionantes y de sus hijos. Por lo tanto, le ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que en el término de 48 horas, contados a partir del momento en el que los accionantes allegaran toda la documentación requerida, iniciara los trámites correspondientes a la inscripción de los niños en el registro civil de nacimiento. En ese sentido, advirtió que dicho procedimiento debería realizarse antes del 15 de julio del 2014 por lo que le solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) seguir el caso para verificar que efectivamente la Registraduría cumpliera con la orden descrita anteriormente^[13].

 

En primer lugar, el juez consideró que el riesgo al que fueron sometidos los menores de edad por las actuaciones negligentes de las autoridades accionadas hacía de la tutela el mecanismo preferente para proteger sus derechos. En ese sentido, el Tribunal Superior sostuvo que “esta Sala no puede ser ajena a la situación tan apremiante por la que atraviesan los bebés S y S (sic) ni puede permitir que continúen suspendidas sus prerrogativas fundamentales por la omisión en la que están incurriendo las entidades estatales de llevar a cabo su registro (…) esta acción de tutela está llamada a prosperar, no solo para que el ICBF proceda con el restablecimiento del derecho de estos niños a obtener su registro civil de nacimiento en calidad de colombianos, sino también, para que la Registraduría Nacional del Estado Civil proceda a efectuar el mencionado registro”^[14].

 

En segunda medida, consideró que las autoridades debieron aplicar el principio del interés superior del menor de edad para resolver el aparente vacío legal. Consideró que “la tendencia, tanto de la legislación colombiana como de la internacional, es rodear a los niños de garantías y beneficios que los protejan en su proceso de formación y desarrollo hacia la adultez (por lo que se debe aplicar) como principio orientador para la solución de los conflictos en los que resulta involucrado un menor, el concepto de interés superior del niño”^[15].

 

Sentencia SU-696 de 2015

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, confirmó la decisión emitida por el juez de única instancia que concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la personalidad jurídica, la nacionalidad y la protección del interés superior de los menores de edad Bartleby y Virginia y ordenó  su inscripción inmediata en el registro civil de nacimiento.  Igualmente, y atendiendo el déficit de protección que enfrentan las familias diversas y sus hijos, la Corte tomó algunos remedios estructurales tendientes a precisar que en el formato de registro civil de nacimiento se deben aceptar inscripciones de dos padres o dos madres cuando los mismos cumplan con los requisitos generales de ley para ser reconocidos como los ascendientes de un menor de edad.

 

En la sentencia, la Corporación resolvió dos problemas jurídicos. En primer lugar determinó que la acción de tutela en este caso resultaba procedente. Posteriormente, resolvió que la negativa de las autoridades consulares y notariales de inscribir en el registro civil de nacimiento a dos menores de edad que (i) nacieron en el exterior, (ii) tienen derecho a la nacionalidad colombiana, (iii) cuentan con un documento equivalente de registro extranjero, y que (iv) forman parte de una familia cuyos padres son del mismo sexo, vulneraron sus derechos fundamentales.

 

Con el fin de resolver los problemas jurídicos la Sala, (i) estudió la procedibilidad de la acción de tutela; (ii) abordó el estudio del contenido general y los elementos de la cláusula de interés superior de los derechos de los menores de edad en la Constitución y el derecho que tienen los niños a conformar una familia y a no ser separados de ella; (iii) se refirió a la protección legal y constitucional de la relación filial entre padres e hijos; (iv) explicó las obligaciones y límites de la función notarial; y (v) analizó el caso concreto.

 

Procedencia de la acción de tutela

 

Legitimidad por activa de los padres de familia en tutelas que invocan derechos de sus hijos. Reiteración de jurisprudencia

 

Frente a este punto, la Corte recordó que el amparo constitucional, en principio, fue concebido como una acción cuyo derecho de postulación se encuentra radicado en la persona a quien se le vulneran u amenazan derechos fundamentales, por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los casos que señalan: (i) el artículo 86 de la Constitución^[16] y; (ii) el Decreto 2591 de 1991 que reglamentó los procesos de tutela.

 

De esta manera, señaló que en los términos del artículo 10 del mencionado decreto^[17], la acción de tutela puede ser ejercida: (i) directamente por la persona afectada o a través de representante, caso en el cual los poderes se presumirán auténticos; (ii) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales; o (iii) por agente oficioso cuando el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud.

 

En el caso de menores de edad, que claramente no están en condiciones de promover su propia defensa, la Corte Constitucional reiteró que no se requiere darle aplicación al rigorismo procesal que se le exige a un tercero para que pueda interponer la tutela como agente oficioso de otra persona. Además de que la indefensión, tratándose de los niños, resulta notoria, es claro que los padres actúan como representantes legales de sus hijos menores de edad en virtud de las facultades que se derivan del ejercicio pleno de la patria potestad. De hecho, en torno a la protección de sus derechos fundamentales, el artículo 44 de la Carta^[18] consagra objetivamente la necesidad de defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.

 

En suma, la Corte recalcó que en aras de proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas o adolescentes, sus familiares, en especial sus padres, pueden interponer acciones de tutela para asegurar el respeto de los mismos frente a las acciones de las autoridades. En consecuencia, determinó que Antonio y Bassanio gozaban de toda la legitimidad procesal para interponer el amparo constitucional y solicitar la restauración de los derechos de Bartleby y Virginia, objetivo constitucional que sin duda resulta legítimo.

 

La acción de tutela contra actuaciones notariales. Reiteración de jurisprudencia

 

En este punto, la Corte reiteró varios precedentes jurisprudenciales^[19]  que determinaron que, como quiera que los Notarios juegan un papel determinante en la protección del estado civil de las personas, sus actuaciones pueden ser controlados por los jueces de tutela. Cualquier omisión, deliberada o no, sin duda tiene un efecto perturbador sobre el reconocimiento de la personalidad de los individuos, un derecho elemental que se desprende de la misma condición humana. Sin embargo, ya que la acción de amparo solo puede presentarse para buscar la protección de un perjuicio inminente ante la falta de otros mecanismos idóneos, la Sala Plana también realizó un análisis de subsidiariedad en el presente caso. Esto se debe a que, como lo advirtió el Ministerio Público durante el proceso de tutela, podían existir varias medidas de restablecimiento de derechos a disposición de Antonio y Bassanio que podrían proteger de manera eficiente los derechos fundamentales de sus hijos Bartleby y Virginia.

 

Así, para la Corte resultó claro que la tutela era el medio eficaz para proteger los derechos de Bartleby y Virginia ya que los instrumentos de restablecimiento de derechos son procesos meramente administrativos y el ya citado artículo 86 de la Carta señala que la tutela no procede siempre que exista otro medio de defensa judicial.  En ese sentido, para la Sala Plena resultó claro que en el ordenamiento legal colombiano no existe otro procedimiento jurisdiccional que permita reestablecer los derechos de Bartleby y Virginia. Más aún, cuando en este caso se trata de dos niños que están en su primera infancia y cuya personalidad jurídica, y por lo tanto el acceso a todos los servicios que ofrece el Estado para garantizar su desarrollo integral, se ve afectado por las autoridades de registro. No existe por lo tanto, dentro del ordenamiento jurídico, otro mecanismo que pueda garantizar una resolución oportuna y eficaz del caso. Además, como se explorará en el análisis material del caso, los medios con los que cuenta el Proceso de Restablecimiento de Derechos no están dirigidos a resolver una posible situación de discriminación estructural, y por lo tanto un probable déficit de protección constitucional, que padecen los hijos de una familia diversa y que, en razón del artículo 96 de la Constitución, tienen derecho a la nacionalidad colombiana.

 

Además, el Tribunal manifestó que, de acuerdo con lo señalado por el Código de Infancia y Adolescencia^[20], el Proceso de Restablecimiento de Derechos de los menores de edad se encuentra concebido con el objetivo de adelantar todas aquellas actuaciones que sean necesarias para restaurar en los niños, niñas y adolescentes su dignidad e integridad como sujetos y la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. El Legislador les otorgó a las autoridades administrativas la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En otras palabras, dicho proceso se activa cuando existen hechos claros y objetivos que demuestren que los padres no pueden atender a sus hijos. Haber admitido que el recurso procedente en este caso es alguno de los que contempla el Código de Infancia y Adolescencia, implicaba partir de una premisa equivocada ya que la situación de riesgo generada contra los niños no tiene ninguna relación con alguna omisión deliberada de sus padres. Es claro, que los dos hombres actuaron con el cariño, amor, afecto y responsabilidad propios de unos padres diligentes así que bajo ninguna circunstancia la Sala observó que se cumpliera con la premisa que activa estos mecanismos urgentes de protección, esto es una violación flagrante de los derechos de los niños cuya responsabilidad directa recae sobre quienes están obligados a protegerlos. 

 

Los derechos de los niños en el ordenamiento constitucional colombiano. Reiteración de jurisprudencia

 

En este segundo capítulo, la Sala abordó el tema del contenido general y los elementos de los derechos fundamentales de los niños y la cláusula constitucional de prevalencia de los mismos. Para hacerlo: (i) explicó el alcance del derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y los riesgos asociados a su inobservancia; (ii) resumió las reglas jurisprudenciales sobre la protección a la familia diversa; y (iii) abordó el estudio del derecho a la igualdad, particularmente la prohibición de discriminación por origen familiar contemplada expresamente en la Constitución.

 

Derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella

 

El Tribunal recordó^[21] que los derechos de los niños, niñas y adolescentes ocupan un rango especial en el ordenamiento constitucional toda vez que el ya citado artículo 44 Superior lo establece así. Asimismo, la Corte reiteró que esta protección reforzada se deriva del interés general que debe tener toda sociedad democrática en la infancia. Lo anterior se traduce en un deber ineludible del Estado, de respetar dicha prevalencia, y de actuar de manera inmediata e incondicional, siempre que el infante se halle en estado de necesidad o ante una amenaza cierta y grave de sus derechos, como deber prioritario e ineludible.  Si los derechos de los niños son prevalentes, el deber del Estado de asistencia y protección a la infancia, también lo es. Luego no pueden alegarse otras obligaciones que dilaten la eficacia de la acción del Estado y de la sociedad hacia la protección de los menores de edad, porque el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica. Bajo esta premisa, la Sala señaló que la jurisprudencia vigente ha entendido que la protección especial de los menores de edad tiene dos dimensiones. En primer lugar, como los derechos de los niños son fundamentales se deben dar las garantías propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. En segundo lugar, su condición de prevalencia hace que cuando un derecho de un menor de edad se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre el otro.

 

En particular, la Corte hizo especial énfasis en el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella. Recordó que dicho derecho implica que un menor de edad no puede ser separado de su familia a menos que concurran circunstancias excepcionales, expresamente previstas en la ley, que demuestren que su desarrollo o integridad física estén en riesgo. Igualmente, dicho derecho tiene una dimensión prestacional que obliga al Estado a remover cualquier barrera administrativa para el goce del mismo y que va más allá de la implementación de medidas de restablecimiento de derechos propias de la jurisdicción de familia.

 

La protección constitucional a la familia diversa

 

Dentro del examen de la cláusula del interés superior del menor, la Corte también se refirió en la sentencia al concepto de familia diversa y la protección constitucional que se la ha reconocido en la jurisprudencia^[22]. De esta manera, se ratificó que la regla judicial vigente reconoce plenamente el carácter diverso de la familia sin hacer ninguna distinción acerca de la exigibilidad que tienen los derechos de los niños en los distintos tipos de unión. En otras palabras, mientras el concepto de familia se ha ampliado de manera progresiva, la regla de respeto absoluto por los derechos de los niños a tener una familia y a no ser separado de la misma se ha mantenido incólume con el paso del tiempo. Sin importar el tipo de hogar, los derechos de los niños prevalecen y las garantías que el régimen constitucional reconoce para su protección no cambian en lo más mínimo cuando se trata de la multiplicidad de formas que puede tener la familia en un Estado Social de Derecho.

 

Alcance y contenido del derecho a la igualdad

 

En este punto, la Sala resumió los diferentes juicios de igualdad que ha incorporado la Corporación a lo largo de su actividad como juez constitucional^[23] para luego concluir que, bajo el principio y derecho a la igualdad, los ciudadanos deben vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación. De igual manera, la sentencia confirmó que este derecho tiene un nexo inescindible con los derechos a la dignidad, a la personalidad jurídica y a la prevalencia de los derechos de los menores de edad ya que cualquier discriminación que no sea razonable, afecta de manera sustancial el proyecto de vida de la persona y su capacidad para ejercer plenamente su individualidad. Además, cuando se trata de categorías como el origen familiar, el test deberá ser estricto, esto es un escrutinio que se aplica cuando una diferenciación se fundamenta en lo que la doctrina constitucional ha denominado “criterios sospechosos” que son causas de discriminación prohibidas explícitamente por la Constitución. Por eso el juez constitucional debe analizar si los fines perseguidos y los medios utilizados son legítimos y necesarios respectivamente. Igualmente, es ineludible observar si la relación entre uno y otro no implica una restricción excesiva y exagerada sobre los principios y valores que, como la igualdad o el derecho a tener una familia, se encuentran reconocidos por la Carta Política.

 

La relación filial como mecanismo de protección de derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia

 

En este tercer acápite, la Sala Plena estudió la protección integral a la relación filial entre padres e hijos. De esta manera, se refirió a (i) la relación de este derecho con la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la personalidad jurídica y a la nacionalidad; (ii) los principales avances del derecho comparado y del derecho internacional de los derechos humanos frente a la protección de la personalidad jurídica de los menores de edad y su derecho a conformar una familia; (iii) el régimen legal y constitucional de la personalidad jurídica y la nacionalidad en el país; y (iv) el estado científico de las técnicas de reproducción asistida para parejas del mismo sexo.

 

Derecho fundamental a la dignidad

 

En cuanto al derecho a la dignidad, la Corte ratificó que el mismo debe entenderse bajo dos dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa. En relación con el primero, se confirmó^[24] que existen tres lineamientos claros y diferenciables: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; (ii) la dignidad humana entendida como las condiciones materiales concretas de existencia; y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación. Incluso, en este punto el Tribunal recordó que el derecho a la dignidad humana implica garantizar las condiciones necesarias para una vida materialmente apropiada y una existencia acorde al proyecto que cada ciudadano le imprime a su vida. Igualmente, este principio constitucional aboga por la autonomía personal como requisito elemental de una sociedad democrática y pluralista. Además, dijo que tratándose de menores de edad, la dignidad tiene una protección reforzada, pues en sus años de formación y mayor vulnerabilidad es imprescindible proteger el proyecto de vida de los niños, niñas y adolescentes, lo que incluye, como se verá más adelante, su derecho a tener una familia.

 

Derecho a la personalidad jurídica de los menores de edad

 

Después de resumir la línea jurisprudencial vigente^[25], la Corte en este punto afirmó que el derecho a la personalidad jurídica no solo comprende la posibilidad que tienen los individuos de ingresar al tráfico jurídico sino que también incluye todas las características individuales asociadas a su condición de persona. En tal virtud, especialmente en el caso de los menores de edad, manifestó que el registro civil se convierte en el instrumento necesario para concretar dicho derecho y el Estado debe remover todos los obstáculos, materiales y formales, para garantizar su protección y eficacia. En otras palabras, solo a través del reconocimiento expreso de la relación filial, se concreta el derecho que tiene toda persona a ser reconocido por el Estado. Si no se protege dicha relación, que solo se da en el marco de la familia, la persona queda expuesta a una situación gravosa que atenta contra sus derechos fundamentales.

 

Derecho a la nacionalidad

 

La Sala Plena recordó que el derecho a la nacionalidad, en su concepción elemental, está regulado en varios instrumentos internacionales. Entre éstos, cabe destacar el artículo 15.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos^[26] y el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[27]. En Colombia, el ya transcrito 44 de la Carta Política le reconoció explícitamente el carácter de fundamental cuando se trata de menores de edad. Igualmente, se indicó el artículo 96 de la Constitución^[28] estableció las condiciones generales para su reconocimiento. En el mismo, dispuso que la condición de nacional colombiano se adquiere, o por nacimiento o por adopción. En cuanto a la primera vía, la norma señala que la nacionalidad se consigue: (i) cuando el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos; (ii) que siendo hijos de extranjeros, alguno de los padres esté domiciliado en Colombia al momento del nacimiento; (iii) cuando el niño haya nacido en tierra extranjera, pero de padre o madre colombianos, la nacionalidad se obtiene con el solo registro en una oficina consular del país.

 

En conclusión, y después de resumir las reglas jurisprudenciales^[29], el Tribunal recodó que la nacionalidad es el mecanismo jurídico mediante el cual el Estado reconoce la capacidad que tienen los ciudadanos de ejercer sus derechos. Inicialmente, se concibió como una prerrogativa reservada al poder del Estado pero, con el acaecimiento de los avances asociados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dicha facultad pública pasó a ser reconocida como un derecho fundamental, especialmente en el caso de los menores de edad, a partir del cual existe un deber de diligencia y protección estatal que debe remover cualquier obstáculo administrativo para su reconocimiento ágil y eficaz.

 

La Protección en el Sistema de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el Derecho Comparado del derecho de los menores de edad tener una familia bajo el principio de familia diversa

 

En este capítulo la Corte resumió varios precedentes del Sistema de Derecho Internacional Humanos a nivel universal^[30] y regional^[31] y del Derecho Comparado^[32] para mostrar los avances que sobre la materia se han impulsado desde la judicatura o la legislatura en otros países. Así, la providencia destacó que estos cambios tienen en común un reconocimiento pleno del derecho de los niños a tener una familia al implementar medidas encaminadas a superar todas las barreras administrativas, u obstáculos materiales, con el fin de garantizar que los menores de edad no sean separados de sus núcleos familiares y para salvaguardar el carácter diverso que tiene la familia.

 

Régimen legal del Registro Civil para acceder a la nacionalidad colombiana

 

En esta sección la Corte realizó, a partir del Estatuto Notarial (Decreto 1260 de 1970) un resumen general del régimen normativo del Registro Civil en Colombia. En particular, señaló que la legislación nacional ha previsto el trámite requerido para acceder a la nacionalidad colombiana cuando se trate de un nacimiento ocurrido en el exterior, y el registro se realice extemporánea e indocumentadamente. De esta manera, se explicó que el registro civil es un documento que debe ser diligenciado por notarios y cónsules bajo las directrices señaladas por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Si bien en principio, se puede considerar que los primeros tienen un margen de apreciación e interpretación reducido frente a las posibilidades de incorporar información al Registro, también es cierto que la función notarial no puede ser ajena a los avances jurisprudenciales de este Tribunal. Por esto, en la siguiente sección la Corte resumió su posición vigente sobre la naturaleza de la función notarial, especialmente el respeto que la misma debe predicar sobre el principio de neutralidad de la función pública.

 

La función fedante y su relación con la protección de los derechos fundamentales

 

Finalmente, en el último capítulo de las consideraciones, la Corte se refirió a  las obligaciones y límites de la función notarial. Después de resumir las subreglas constitucionales vigentes^[33] la Sala reiteró que el notariado es un servicio público que está destinado a satisfacer la función fedante, una necesidad de interés general para la ciudadanía. Su existencia es una forma en la que se concreta el principio de descentralización por colaboración, bajo el cual el Estado asume algunas de sus obligaciones con la asistencia de los particulares. Por esta razón, la sentencia dijo que los notarios no son autoridades administrativas o judiciales pero su actuación sí debe estar precedida por el principio de imparcialidad, neutralidad y apego estricto a los principios y valores constitucionales.

 

Análisis de caso concreto

 

En primer lugar, la Corte señaló que la acción de tutela resultó ser plenamente procedente por dos razones. En primer lugar, porque las actuaciones de las entidades demandadas expusieron a Bartleby y Virginia a un perjuicio irremediable, que se concretó en la amenaza cierta de ser expulsados del país junto a sus padres al no encontrarse regularizada su situación migratoria y, más importante aún, en el desconocimiento abierto de sus derechos a la personalidad jurídica y a la nacionalidad en los términos señalados en la parte considerativa de la sentencia. En segundo lugar, los trámites administrativos de restitución de derechos no resultaban idóneos para atender los problemas que se derivan del caso ya que su naturaleza implica que exista una omisión deliberada por parte de los padres de familia de cumplir sus deberes hacía con sus hijos, cosa que no ocurrió en este caso dado el interés continuo y manifiesto que tanto Antonio como Bassanio demostraron. En ese sentido, la Sala no encontró otro mecanismo constitucional o legal, además de la tutela, que ofrezca una garantía cierta de que los derechos fundamentales de los niños fueron protegidos.

 

Superado el análisis de procedencia la Sala Plena determinó que, aunque los notarios actuaron bajo el absoluto convencimiento de que su respuesta a la solicitud de Antonio y Bassanio se encontraba ajustada al marco legal vigente y a los límites de la función fedante, la interpretación que aplicaron desconoció el mandato del artículo 44 de la Carta y los derechos de Bartleby y Virginia a la personalidad jurídica, a la nacionalidad y a tener una familia. Como común denominador, la Corte observó que los notarios apelaron a polémicas, ya superadas en parte por este Tribunal^[34], sobre la adopción de parejas del mismo sexo para omitir el hecho de que en el presente caso la relación filial fue declarada por una autoridad extranjera competente y que, como guardianes de la fe pública, su función debió limitarse a realizar de manera oportuna la inscripción de los niños en el registro civil de nacimiento toda vez que el certificado de nacimiento expedido por el Estado de California, y que fue presentado debidamente apostillado por los accionantes, resultaba ser plenamente oponible a las autoridades colombianas. En ese sentido, la sentencia señaló que los notarios debían aplicar por analogía la presunción de legitimidad contenida en el artículo 213 del Código Civil^[35] y extender sus efectos a la solicitud de registro civil presentada por Antonio y Bassanio quiénes, como pareja legamente reconocida por un Estado y cuya paternidad ya fue declarada por una autoridad competente en el extranjero, son sujetos de las reglas generales de los hijos concebidos durante el matrimonio contempladas en dicho Estatuto.

 

De la misma manera, la Corte manifestó que el registro civil de nacimiento no es un instrumento jurídico que da fe de un hecho biológico sino que es un mecanismo con el que cuenta el Estado para generar capacidad jurídica. Sí se aceptara la primera premisa, por ejemplo, sería imposible admitir la inscripción en dicho registro del hijo de una madre soltera que acudió a un procedimiento de fertilización in vitro con esperma de un donante desconocido ya que en estos casos no se tiene certeza sobre la paternidad del menor de edad. Tampoco, se podría modificar el registro de menores de edad dados en adopción ya que los padres adoptantes no tendrían ningún vínculo natural con el niño o niña. Por esa razón, los notarios se deben limitar a realizar un examen objetivo y material de cada petición para determinar si los requisitos generales de ley se cumplen. De esta forma, la mencionada presunción del artículo 213 del Código Civil se convierte en una manera eficiente para superar cualquier duda interpretativa que solicitudes como las de Antonio y Bassanio les puede generar a los notarios.

 

Por otra parte, el Tribunal concluyó que la actuación de las entidades vulneró el derecho a la igualdad de los menores de edad, en tanto que la diferenciación realizada por las notarías se basa en un criterio sospechoso: el origen familiar de Bartleby y Virginia. En efecto, el artículo 13 de la Constitución prescribe que todas las personas son iguales ante la ley, por lo que tienen derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de las mismas oportunidades, sin ningún tipo de discriminación por, entre otras, la naturaleza de su familia. Cualquier actuación basada en ese criterio, en principio, debe ser evaluada por medio de un juicio estricto de igualdad para establecer si se presentó un evento discriminatorio. En ese sentido, no es posible encontrar un fin imperioso que justifique el tratamiento diferenciado dado a los niños quienes, a diferencia de aquellos que nacen en familias heterosexuales, fueron sometidos a trámites dilatorios para acceder a la inscripción en el registro civil de nacimiento. Incluso, del recaudo probatorio no es posible asegurar que existía una duda razonable sobre la autenticidad de los documentos equivalentes presentados por Antonio y Bassanio, pues los mismos contaban con los respectivos sellos de apostilla que dan cuenta de su valor legal. Los notarios simplemente tenían que acudir a los principios generales consagrados en la Constitución, y respetar el carácter neutral que tiene la actuación fedante, para de manera diligente reconocerle a los niños su registro civil al que, por ley, tienen derecho.

 

Por último, la Sala determinó que este caso reflejaba una manifestación estructural del déficit de protección constitucional que padecen las familias homoparentales, pero ya no desde la óptica de los adultos que la conforman sino de los niños que hacen parte de las mismas. En ese sentido, indicó que las actuaciones de los notarios explicaban la necesidad de tomar un remedio integral frente a la falta de voluntad de quienes ejercen una función pública para proteger los derechos de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella.

 

Por esta razón, la Sala consideró que, aunque la Registraduría manifestó su intención de introducir un nuevo formato de registro civil de nacimiento que de manera explícita permitiera la incorporación de parejas del mismo sexo como padres de un menor de edad, la información suministrada por dicha autoridad no era del todo precisa ya que no resultaba claro si dicho formato ya estaba siendo implementado para ese momento o si existía una circular clara, concisa y expresa dirigida a todas las notarías y consulados del país para empezar a introducir dichas modificaciones de manera inmediata. Por esa razón, y advirtiendo que el formato clásico también permite el reconocimiento de familias diversas a través de una interpretación sistemática de los procedentes de este Tribunal, la Sala no solo confirmó la decisión de instancia sino que le ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil introducir un nuevo modelo de inscripción del registro civil de nacimiento. En el mismo, el Tribunal determinó que se debe indicar de manera clara que en las casillas destinadas a identificar al “padre” y a la “madre” del recién nacido, si se cumplen con los requisitos generales de ley, se puede introducir el nombre de dos hombres o dos mujeres, siendo el orden de inscripción el que sea definido voluntariamente por la pareja para efectos de establecer el orden de los apellidos legales del menor de edad. Igualmente, le ordenó a la entidad proferir una circular dirigida a todas las notarías y oficinas consulares del país con el fin de realizar una pedagogía sobre el nuevo formato donde, entre otras cosas, se señale una fecha cierta para su inmediata aplicación.

 

En consecuencia, la Corte resolvió lo siguiente

 

“Primero.- LEVANTAR la suspensión de los términos del presente proceso, decretada mediante auto del 29 de enero de 2015.

 

Segundo.- CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín que, en sentencia de única instancia del 20 de junio de 2014, declaró la procedencia de la acción de tutela y CONCEDIÓ la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la personalidad jurídica, la nacionalidad y la protección del interés superior de los menores de edad Bartleby y Virginia y ORDENÓ su inscripción inmediata en el registro civil de nacimiento.

 

Tercero.- ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, implemente un nuevo formato de Registro Civil de Nacimiento en el que claramente se señale que en las casillas destinadas a identificar al “padre” y “madre” del menor de edad es admisible incorporar el nombre de dos hombres o dos mujeres, en el orden que voluntariamente señale la pareja para efectos de los apellidos legales de su hijo, si los mismos cumplen con los requisitos generales de ley para ser reconocidos como los padres o madres del niño. Particularmente, se ordena que en el plazo señalado, se expida, además del formato ya descrito, una circular única dirigida a todas las notarías y consulados del país en el extranjero explicando: i) el contenido de esta sentencia y los cambios introducidos por el nuevo formato de registro civil; y ii) que mientras se introduce en todos los circuitos notariales y consulados del país el nuevo formato, las peticiones que llegaran a presentar parejas del mismo sexo que son padres o madres de un menor de edad con respecto a su inscripción en el registro civil de nacimiento se deben tramitar utilizando el formato actual sin que el mismo constituya un obstáculo para reconocer el derecho a la nacionalidad, a la vida digna, a la personalidad jurídica, el derecho a tener una familia y el interés superior de los niños y niñas.  

 

Cuarto.- INVITAR a la Defensorías Delegadas para Asuntos Constitucionales y Legales y para la Infancia, la Juventud y Adulto Mayor de la Defensoría del Pueblo^[36] y a la Superintendencia de Notariado y Registro^[37] para que acompañen y le hagan seguimiento a la implementación de las medidas descritas en la orden anterior.

 

Quinto.- ORDENAR a la Secretaria General de esta Corporación y a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín que se abstengan de publicar cualquier dato o circunstancia que puedan llevar a la identificación de los actores o de sus hijos”.

 

II. SOLICITUD DE NULIDAD

 

Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 4 de febrero de 2016^[38], el Procurador General de la Nación interpuso un incidente de nulidad parcial contra la sentencia SU-696 de 2015, con fundamento en la causal de violación de la cosa juzgada constitucional. El Ministerio Público explica que la nulidad parcial que solicita se refiere exclusivamente a la segunda parte de las órdenes impartidas en la sentencia, es decir a las que se refiere a las órdenes que se le dictaron a la Registraduría Nacional con respecto al nuevo formado de registro civil. Indicó que en este punto el Tribunal efectuó una reinterpretación de las leyes internas al señalar que los notarios deben aplicar de manera analógica la presunción del artículo 213 del Código Civil.  

 

Hecha esta aclaración, la Vista Fiscal señala que el recurso cumple con los requisitos generales de procedencia ya que, con relación a la temporalidad del mismo, explica que la solicitud fue radicada el 4 de febrero de 2016, esto es dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia, que se produjo el primero del mismo mes y año. Con respecto a la legitimidad por activa el Procurador afirma que presentó la solicitud en su calidad de jefe del Ministerio Público y en ejercicio de sus funciones constitucionales, particularmente la de garantizar el cumplimento de la Constitución y la ley, la de promover la garantía de los derechos humanos fundamentales y su obligación de intervenir en todos los procesos que se surtan ante la Corte Constitucional, además de haber intervenido ya en el proceso durante el trámite de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín. Finalmente, en lo que respecta a la carga argumentativa señala que la causal de nulidad invocada se fundamenta en tres violaciones al debido proceso, motivo por el cual considera que la sentencia debe ser anulada por la Sala Plena. Por esa razón, indica que no se trata de un desacuerdo sustancial con la sentencia por lo que las consideraciones de la Corte deben demostrar que las irregularidades acusadas no existen. A continuación se resumirán los cargos presentados por el Ministerio Público.

 

Violación de la cosa juzgada constitucional en torno a la Unión Marital de Hecho y a la aplicación analógica de la presunción de legitimidad para las parejas del mismo sexo

 

El Procurador comienza la exposición de esta causal señalando que es claro que la Sala Plena del Tribunal, cuando actúa como juez de tutela, se encuentra sometida a la cosa juzgada constitucional. En ese sentido señala que “existe una separación funcional de la labor de juez abstracto de constitucionalidad y de juez de revisión (…) En otras palabras, cuando la Sala Plena revisa una acción de tutela funge también como una Sala de Revisión, aunque esté conformada por la totalidad de los magistrados (por lo que se encuentra) sujeta a las reglas competenciales propias de la acción de tutela y, así mismo, a la vinculatoriedad de la cosa juzgada constitucional”^[39]. Por lo tanto, indica que la actuación de la Sala Plena como juez de tutela no puede equipararse funcionalmente a la actuación que realiza durante el control abstracto de constitucionalidad.

 

En ese sentido, manifiesta que la decisión contenida en la sentencia SU-696 de 2015 tiene como pilar fundamental la aplicación analógica de la presunción de paternidad del artículo 213 del Código Civil. En este orden de ideas, argumenta que lo anterior implica una violación a la cosa juzgada por dos razones: (i) la Corte Constitucional terminó por efectuar algo que la misma Corporación se ha abstenido de hacer en sus sentencias de constitucionalidad sobre la materia, como es la de efectuar una equiparación analógica entre las uniones homosexuales y las heterosexuales; y (ii) el Tribunal terminó por “aplicar veladamente la categoría de compañeros permanentes a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, aún cuando sus sentencias de constitucionalidad prescriben lo contrario (ya que) en la línea jurisprudencial relacionada con las uniones conformadas homosexualmente es una constante que esta corporación reconozca que no puede efectuar una equiparación plena de tales uniones con las uniones heterosexuales toda vez que existen diferencias objetivas que así lo demandan”^[40].

 

De esta manera, para el Procurador, la Sala Plena incurrió en una violación al debido proceso al imponer un tratamiento analógico obligatorio entre las uniones maritales y las uniones entre personas del mismo sexo sin que medie un pronunciamiento constitucional que así lo determine. Insiste en que la relación entre Antonio y Bassanio no corresponde ni a la situación fáctica ni jurídica definida en el artículo 42 de la Carta y ni en el artículo 113 del Código Civil^[41] en lo que respecta a la figura del matrimonio. Incluso, sostiene que la jurisprudencia de la Corte sobre parejas del mismo sexo ha reconocido de manera progresiva la protección en lo concerniente al régimen económico de la misma, el derecho a conformar una familia y a la adopción de menores de edad pero nunca se les ha reconocido el carácter de matrimonio ni tampoco el de la unión marital de hecho.  Por esta razón, la Vista Fiscal considera que la aplicación analógica que realizó la Sala Plena del artículo 213 del Código Civil en la sentencia resulta problemática, en tanto que dicha norma se refiere explícitamente al matrimonio y a la unión marital de hecho como supuesto jurídico indisponible para aplicar la presunción de paternidad contenida en dicha norma.

 

De igual modo, el Procurador sostiene que “si se prescinde de la realidad sexuada recíproca entre los compañeros, que sostienen relaciones sexuales mutuas, aptas para procrear, debería reconocerse que el hijo engendrado por un compañero permanente o esposo con una mujer distinta a su compañera o esposa, es efectivamente hijo legítimo de la unión de hecho y tiene por madre a aquella mujer que no le dio a luz, pues en todo caso es un hijo concebido durante la unión marital de hecho o concebido durante el matrimonio”^[42]. Por lo tanto, la sentencia desconoció que la distinción sexuada es un elemento tácito de la presunción del artículo 213 del Código Civil por lo que no es posible darle un tratamiento analógico a parejas que no pueden sostener relaciones procreativas mutuas, más aún, cuando no existe un pronunciamiento de constitucionalidad donde se efectuara un juicio de igualdad entre ambas situaciones.

 

Violación de la cosa juzgada constitucional en torno a la adopción y la filiación

 

Como segundo cargo, la Procuraduría General de la Nación recuerda que la Corte Constitucional ha señalado que las parejas del mismo sexo podrán adoptar por dos vías: (i) el consentimiento por medio del cual una persona puede convertirse en la madre o padre de los hijos biológicos de su pareja; y (ii) la adopción conjunta de la pareja del mismo sexo de un menor de edad declarado en situación de adoptabilidad. El primer supuesto implica que el hijo biológico de la pareja a quien se pretende adoptar no tenga relación filial con su otro padre biológico ya sea porque la misma fue suspendida, porque es desconocida o porque la procreación fue a través de técnicas asistidas de fertilización. De otra parte, en lo que se refiere a la adopción conjunta, la pareja del mismo sexo se debe someter al proceso administrativo de adopción para acreditar su idoneidad como adoptantes.

 

En cambio, según el Ministerio Público, la sentencia sobre al cual se solicita la nulidad extendió los efectos del acto de registro, que no puede constituir vínculos más allá de los biológicos o los adoptivos, a una situación para la cual resulta inaplicable ya que el mismo “resulta ser el reconocimiento de una realidad biológica anterior, fundada en los vínculos consanguíneos que se acreditan, por parte de la mamá con el certificado de nacido vivo y por parte del papá a través de la presunción de paternidad o del reconocimiento del hecho biológico”^[43]. De esta manera, la Sala Plena desconoció la cosa juzgada ya que las sentencias de la Corte Constitucional han señalado que la filiación es un hecho biológico y que solo puede conferirse de manera “extrabiológica”^[44] a través del vínculo civil.   

 

Más aún, para el Ministerio Público, si la Sala Plena consideró en la sentencia que existe un vacio normativo relacionado con los procesos de fecundación asistida no puede suplirlo acudiendo a las categorías propias y privativas de la filiación biológica. Además, para la Vista Fiscal, el Tribunal ha reconocido que estas lagunas legales deben ser aclaradas por el Legislador más no por el juez constitucional.

 

Violación directa de la Constitución por desconocer los derechos de los niños, niñas y adolescentes

 

El Procurador empieza la presentación del tercer cargo de su incidente de nulidad resumiendo algunas reglas generales sobre la relación que tiene el acto de inscripción en el registro civil de nacimiento. Sostiene que “el estado civil de las personas no se reduce a una mera formalidad o a ordenar una adecuación instrumental de un formato (ya que) de la inscripción se derivan importantes consecuencias para la vida jurídica de (las personas), que hacen referencia no solo a su identidad sino que, además, tienen que ver con el nacimiento a la vida jurídica del plexo de todos sus derechos”^[45]. Por esta razón, indica que la función del Notario no es pasiva ni formal por lo que la orden impartida a la Registraduría dirigida a modificar el formato de registro civil “instrumentaliza el estado civil de las personas, con lo que termina por instrumentalizar también a los niños y niñas, afectando su dignidad humana y sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, al nombre y a la filiación”^[46].

 

En la segunda parte del cargo, la Vista Fiscal señala que la sentencia SU-696 de 2015 vulnera el derecho de los menores de edad a la filiación biológica y a tener los mismos derechos independientemente que sean concebidos con asistencia científica o de forma natural. En este orden de ideas, señala que la filiación es un derecho fundamental innominado que tiene una conexión con la realidad biológica toda vez que se materializa a través de la garantía de encontrar el verdadero origen natural de cada persona. Por esta razón, sostiene que la interpretación analógica que introdujo la Corte en esta oportunidad representa una grave y ostensible violación directa a la Constitución, pues en forma expresa genera una distinción de los derechos de los niños concebidos naturalmente frente a aquellos que engendran niños concebidos artificialmente ya que, mientras los primeros tienen derecho a la filiación biológica, es decir a conocer su origen y tener en la familia su primer y natural escenario de crianza, los segundos únicamente tendrían el derecho a la filiación por la mera voluntad de las personas que lo registran.

 

Finalmente, el Procurador explica que la analogía que se promueve suprime el deber de vigilancia estatal sobre las actuaciones relacionadas con el derecho a la filiación de los menores de edad. El Ministerio Público explica esta posición de la siguiente manera:

 

“Cuando la sentencia incidentada permite el simple registro notarial por parte de parejas homosexuales, significa que el Estado está dando fe de algo que no le consta, y que de hecho es imposible, pues estaría certificando que el niño es el fruto biológico de dos personas del mismo sexo. Ahora, puede ser que efectivamente el niño provenga de uno de los padres y de una célula sexual de donante completamente desconocido, pero en todo caso no puede ser cierto que sea fruto de la unión sexual de las dos personas que se pretenden registrar como padres (…) en un escenario más grave, podría pasar que el niño tenga unos padres biológicos que lo entregaron informalmente sin que interviniera la autoridad central o cualquier otra situación similar, abiertamente transgresora de los derechos de los menores de edad a conocer a sus padres, a preservar su identidad y las relaciones familiares, así como al restablecimiento inmediato de la identidad en caso de ser vulnerada, todo ello sin permitirse siquiera la fiscalización estatal del interés superior del niño”^[47].

 

 III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional^[48], la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias proferidas por esta Corporación.

 

Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración jurisprudencial

 

2. El artículo 243 de la Constitución^[49] señala que los fallos proferidos por la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, es decir, que se encuentran salvaguardados por el principio de seguridad jurídica. Como lo señaló la sentencia C-774 de 2001^[50], una vez proferidos los fallos de este Tribunal se convierten en decisiones inmodificables. Esto implica: (i) una función negativa, que está determinada por la prohibición general que tienen los jueces de conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; y (ii) una función positiva, que no es otra cosa que dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico en general.

 

3. De manera concomitante, el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991^[51] establece que contra las sentencias de este Tribunal no procede recurso alguno. En consecuencia, la Corte inicialmente señaló que las nulidades de los procesos ante la Corte Constitucional solo pueden invocarse antes de proferido el fallo y únicamente por violación al debido proceso^[52]. Sin embargo, a partir de una interpretación armónica de dicha disposición, posteriormente precisó que aún después de producirse el fallo se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa en casos excepcionalísimos. Por ejemplo, el Auto 162 de 2003^[53] -al resolver una solicitud de nulidad contra una sentencia de tutela proferida por la Corte- señaló que el reconocimiento de la dignidad humana y la supremacía de la Constitución le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido de manera grave e incorregible alguna de las garantías procesales previstas en el ordenamiento.

 

No obstante, el Tribunal ha sido claro en señalar, como lo hizo en el Auto 360 de 2006^[54] que resolvió una nulidad presentada contra la sentencia C-355 de 2006, que: (i) esta clase de incidentes de nulidad no implica la existencia explícita de un recurso contra las providencias proferidas por la Corte; y (ii) su precedente no constituye una regla general, toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias.

 

Por esta razón, y como lo recordó el Auto 167 de 2013^[55], el incidente de nulidad ha de originarse en la misma sentencia, a petición de parte, y quien lo invoque debe cumplir con un estándar argumentativo riguroso donde señale y demuestre la existencia de irregularidades ostensibles que configuren una violación flagrante y trascendental del debido proceso. La extensa jurisprudencia^[56] de la Corte ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia formal y sustancial de la nulidad. Las mismas pueden ser resumidas de la siguiente manera:

 

3.1 Unos requisitos de forma que están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad:

 

3.1.1. Temporalidad. La solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia; una vez vencido dicho término se entienden saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de la misma^[57].

 

3.1.2. Legitimación en la causa por activa. El incidente de nulidad debe ser presentado por quienes hayan sido parte del proceso de tutela o por los terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede de revisión^[58]. Para el caso de las sentencias de constitucionalidad, la presentación de la solicitud se restringe a las partes y a aquellos intervinientes en el proceso.

 

3.1.3. Deber de argumentación. Quien invoca la nulidad debe sustentarla en debida forma, lo que implica la obligación de demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso. En ese sentido, no son admisibles razones que simplemente presenten un disgusto o inconformismo con la decisión. En relación con este punto, el Auto 251 de 2014^[59], indicó que el análisis de la Corte en estos casos, a partir del principio de rigurosidad en la carga argumentativa, solo se circunscribe al estudio de los cargos formulados por quien presente el incidente de nulidad, sin que sea posible reabrir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia o entrar a analizar y determinar de oficio la existencia de vicios no identificados en la respectiva solicitud.

 

3.2. Con respecto a los requisitos sustanciales o materiales, las reglas jurisprudenciales del Tribunal los han sistematizado de la siguiente manera:

 

3.2.1. Cambio de jurisprudencia. Según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991^[60], solamente la Sala Plena de la Corte está autorizada para realizar cambios de jurisprudencia. Por ello, cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena o la jurisprudencia en vigor de las Salas de Tutela ha sido variada por una Sala de Revisión, ante una misma situación fáctica y jurídica, “se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad”, con la consecuente declaratoria de nulidad por violación al debido proceso^[61].

 

3.2.2. Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas. En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también hay lugar a la declaratoria de nulidad^[62].

 

3.2.3. Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Esta causal se configura en aquellos eventos en los cuales existe incertidumbre respecto de la decisión adoptada, por ejemplo ante decisiones anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva. Sin embargo, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación) o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), vulneren el debido proceso^[63].

 

3.2.4. Órdenes a particulares no vinculados. Esta causal surge como garantía de los derechos de contradicción y defensa, por cuanto al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no han participado^[64].

 

3.2.5. Elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Hay lugar a declarar la nulidad de un fallo cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala. En este punto se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional, restringiendo su estudio a los temas que considere de especial trascendencia. Al respecto se ha señalado que en sede de revisión la delimitación se puede hacer de dos maneras: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión la Corte establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso^[65].

 

3.2.6 Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado que el desconocimiento del principio de cosa juzgada constitucional que se predica de todas las sentencias de la Corte constituye razón suficiente para que prospere la solicitud de nulidad. Ello se explica en la medida en que el juez al dictar la sentencia no solamente tiene que observar las formas procesales consagradas en la ley, sino cumplir la Constitución; y si es la misma Constitución la que expresamente manda respetar la cosa juzgada constitucional, una sentencia que sea contraria a ésta, rompe la armonía del orden jurídico. Sin embargo, esta causal de nulidad no puede confundirse con la posibilidad de que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de su autonomía funcional, pueda introducir ajustes, variantes o cambios en su propia jurisprudencia a través de una posterior sentencia de constitucionalidad, pues en estos eventos, en principio, la Corte parte de una materia genérica cuyos lineamientos, contenidos y alcances son precisados o redefinidos a partir de un nuevo caso específico, y la decisión no versa sobre una disposición concreta que ya ha sido objeto de estudio y decisión, evento en el que se configura, naturalmente, el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en sentido formal^[66].

 

Por último, antes de entrar a analizar el caso concreto, es importante reiterar que la declaratoria de nulidad proferida por la Corte Constitucional solo prospera si se acreditan los requisitos formales y sustanciales. De no ser así, procede la denegación de la solicitud bajo el carácter excepcional y extraordinario de esta clase de incidentes.

 

Caso concreto

 

4. En primer lugar, para efectos de claridad, se recapitularán los tres cargos que  el Ministerio Público presentó como argumentos para invocar la causal de violación de la cosa juzgada, así; (i) la decisión desconoció la cosa juzgada constitucional en torno a la unión marital de hecho y el matrimonio al equipararlas con las parejas conformadas por personas del mismo sexo; (ii) la sentencia omitió aplicar las reglas jurisprudenciales de la Corte, desarrolladas en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, en torno a la adopción y la filiación al incorporar una aplicación analógica del artículo 213 del Código Civil para los casos de hijos de uniones homosexuales; y (iii) la providencia violó la cosa juzgada constitucional en lo que respecta a la cláusula de protección superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes pues desconoció el vínculo biológico que se refrenda con la inscripción en el registro civil.

 

Conforme a los criterios formales y materiales expuestos, pasa la Sala Plena a examinar los cargos formulados por la Procuraduría General de la Nación en el incidente de nulidad contra la sentencia SU-696 de 2015. Para ello, en primer lugar se realizará un análisis previo de procedencia formal para determinar si la solicitud de nulidad cumple con dichos requisitos.

 

Análisis formal de la solicitud de nulidad

 

5. Con respecto al factor temporal se debe advertir que el Ministerio Público radicó la solicitud de nulidad el 4 de febrero de 2016 en la Secretaría General de la Corporación, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia. Según el informe secretarial que reposa en el expediente de nulidad, esta ocurrió mediante notificación personal el primero de febrero del mismo mes y año^[67]. Así las cosas, se observa que el incidente fue formulado en forma oportuna.

 

Frente a la legitimidad, esta Corporación ha admitido^[68] la capacidad de la Procuraduría para formular solicitud de nulidad de sentencias de tutela después de proferido el fallo, en atención a lo previsto en el artículo 242.2 de la Carta^[69] que determinar que el Jefe del Ministerio Público deberá intervenir en todos los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional.

 

Al respecto, esta Corporación ha explicado^[70] que la facultad de intervención judicial de la Procuraduría tiene una faceta subjetiva y otra objetiva. La primera se refiere a la intervención en los conflictos individuales o particulares en defensa de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 277.2 de la Constitución^[71] que consagra, dentro de la cláusula de competencias del Ministerio Público, la protección y eficacia de los derechos humanos. Igualmente el artículo 277.7 Superior dispone que la Vista Fiscal deberá intervenir en los procesos ante las autoridades judiciales en defensa de los derechos y garantías fundamentales sin importar la jerarquía de las mismas, si se trata de cuerpos colegiados o de los efectos de las sentencias.

 

Por su parte, la faceta objetiva de la legitimación por activa del Ministerio Público alude a la intervención en defensa del orden jurídico en términos generales, lo que incluye la defensa de la legalidad de las decisiones judiciales. Así, el citado artículo 277.7^[72] le impone la obligación a esta entidad de defender el orden jurídico por lo que tiene el deber de velar por el cumplimiento de uno de los intereses colectivos más fundamentales, esto es el respeto al ordenamiento jurídico, que comprende la legalidad de las decisiones jurisdiccionales.

 

En lo que respecta al deber de argumentación la Sala considera que la Procuraduría no cumplió con el mismo en lo que respecta al argumento sobre desconocimiento de la cosa juzgada con respecto al derecho a la filiación y la adopción. Así, este cargo no configura una causal de nulidad contra la sentencia SU-696 de 2015. A continuación se presentará un análisis, de manera precisa, se explicarán las razones de dicha improcedencia.

 

La Corte no desconoció el derecho a la filiación o las reglas constitucionales sobre adopción en su decisión

 

6. Como primera medida, la Sala Plena quiere reiterar^[73], como lo hizo en repetidos apartes de la sentencia atacada por el Ministerio Público, que en el caso que involucró los derechos de Bartleby y Virginia la cuestión fundamental a resolver no estaba asociada a la adopción de parejas del mismo sexo como lo sugirieron varias de las notarías demandadas y la misma Procuraduría. Por el contrario, en este caso es claro que existe un vínculo legal y filial entre los menores de edad y sus padres, reconocido explícitamente por documentos de autoridades extranjeras, que son equivalentes al registro colombiano. En efecto, el certificado de nacimiento del Estado de California de Bartleby y Virginia que Antonio y Bassanio aportaron reconoce su paternidad, pues en las casillas respectivas a padre y madre se incorporaron debidamente. Además, como quedó plenamente acreditado en el proceso, a los niños Bartleby y Virginia les fue expedido el pasaporte estadounidense.

 

Como común denominador, la Corte observó que los notarios apelaron a polémicas, ya superadas en parte por este Tribunal^[74], sobre la adopción de parejas del mismo sexo para omitir el hecho de que en el presente caso la relación filial fue declarada por una autoridad extranjera competente y que, como guardianes de la fe pública, su función debía limitarse a realizar de manera oportuna la inscripción de los niños en el registro civil de nacimiento toda vez que el certificado de nacimiento expedido por el Estado de California, y que fue presentado debidamente apostillado por los accionantes, es plenamente oponible a las autoridades colombianas. Bajo este contexto, la Corte concluyó que debía aplicarse por analogía la presunción de legitimidad contenida en el artículo 213 del Código Civil y extender sus efectos a la solicitud de registro civil presentado por Antonio y Bassanio quienes, como pareja legamente reconocida y cuya paternidad ya fue declarada por una autoridad competente en el extranjero, son sujetos de las reglas generales de los hijos concebidos durante el matrimonio contempladas en dicho estatuto. Aunque este Tribunal entendió la prudencia en la decisión de los funcionarios notariales ya que sus actuaciones deben observar estrictos límites legales y constitucionales, la Sala encontró que existen posibilidades, dentro de su marco competencial, de brindar una solución oportuna que proteger los derechos de los menores de edad a tener una familia y a preservar su interés superior.

 

Por esta razón, el Tribunal concluyó que la presunción del artículo 213 del Código Civil, resulta plenamente válida dentro de los límites formales propios de la función fedante, ya que de esta manera los notarios pueden aplicar una figura contemplada en la legislación colombiana cuyos alcances materiales y sustanciales incluyen plenamente un caso como el aquí revisado. Por lo tanto, no era indispensable que el Legislador creara una figura específica para los casos del registro de hijos e hijas de parejas del mismo sexo ya que la legislación civil ofrece una salida práctica y eficiente a cualquier duda hermenéutica que tengan los funcionarios notariales frente a los límites del registro civil. Por esta razón,  la Sala Plena consideró que el formato de registro civil debe admitir la inscripción de menores de edad que formen parte de familias diversas siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales señalados en el Estatuto Notarial para tales efectos.

 

De la misma manera, la Sala explicó que la presunción de paternidad fue concebida por el Legislador como una medida rápida y eficaz para otorgarle seguridad a la situación civil y filial del menor de edad. Por esto, es un mecanismo adecuado que preserva el derecho a la intimidad del núcleo familiar ya que evita que prima facie se deba acudir a una prueba genética para determinar la paternidad. Así, la presunción cumple un doble valor, por un lado garantiza los derechos de los niños y niñas y por otro preserva la intimidad de la familia. Por lo tanto, la sentencia aclaró que aceptar que el contenido del artículo 213 del Código Civil no se podía aplicar a familias diversas es una posición que, como a continuación se pasa a explicar, no se compadece con la prohibición de discriminación por origen familiar contemplada por la Constitución y su Bloque de Constitucionalidad.

 

En ese sentido, la Corte determinó en su análisis de fondo que no se trataba de un discusión acerca de la capacidad que tienen las parejas del mismo sexo a adoptar sino del derecho que tienen los menores de edad, en aras del interés superior que obliga al Estado a observar y proteger sus derechos fundamentales de manera prioritaria, a tener una familia y a no ser separados de ella. En este caso se trata de dos menores de edad que tienen una relación filial con sus dos padres por lo que la figura de la adopción, destinada a reemplazar un vínculo biológico o reconocer la realidad filial en una familia^[75], no aplica. En otras palabras, en este caso los notarios accidentalmente confundieron las figuras de protección contempladas en el Código de Infancia y Adolescencia^[76] con la realidad jurídica establecida previamente por las autoridades de Estados Unidos que reconocieron que tanto Bartleby como Virginia son hijos de Antonio y Bassanio. Así, la presunción de legalidad descrita se convierte en el mecanismo más adecuado e idóneo para proteger los derechos fundamentales de los niños, particularmente su derecho a tener una familia y no ser separados de la misma.

 

Además, es necesario señalar que en su escrito de nulidad el Ministerio Público no precisó de manera concreta el supuesto precedente que la Sala Plena desconoció con la sentencia SU-696 de 2015. En ese sentido, la Vista Fiscal solo se limitó a transcribir apartes considerables de sentencias que, en su momento, determinaron el alcance de la adopción consensuada en casos donde estén involucradas parejas del mismo sexo. Sin embargo, no existe ninguna mención específica a una regla jurisprudencial ignorada o, por lo menos, una explicación de la razón por lo que estos precedentes resultaban relevantes en el caso de los menores Antonio y Bassanio.  

 

Por estas razones la Sala Plena rechazará el argumento descrito en la medida en que no cumple con los requisitos formales que para estos casos ha decantado la jurisprudencia constitucional.

 

7. Por otra parte, la Corte considera que el Ministerio Público sí observó el deber de argumentación requerido para solicitar la nulidad de la sentencia SU-696 de 2015 con respecto a los cargos de desconocimiento de la cosa juzgada frente a los límites del contrato de matrimonio y de la unión marital de hecho y el relacionado con los derechos fundamentales de los menores edad. De esta manera, y con independencia de que la solicitud prospere o no, para la Corte es claro que la Procuraduría expuso de manera clara y suficiente las razones por las cuales en su opinión la sentencia incurre en graves violaciones al debido proceso.

 

Con todo, superado el análisis formal, la Sala ahora pasará a determinar si la causal sustancial alegada por el Procurador, esto el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, se configuró con la promulgación de la sentencia SU-696 de 2015.

 

La aplicación extensiva del artículo 213 del Código Civil no desconoció la jurisprudencia vigente sobre las uniones maritales de hecho o el matrimonio

 

8. El Ministerio Público advierte que la decisión atacada desconoció los límites de las sentencias de unificación y realizó una equiparación entre las uniones de parejas del mismo sexo con el matrimonio o las uniones de hecho. Esta solo puede hacerse mediante el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad a través de la aplicación de un juicio de igualdad. Sin embargo, es indiscutible que la aplicación analógica de artículo 213 no tiene ese alcance ya que, como la misma providencia lo indica, el Tribunal, después de reconocer el derecho que tienen estas parejas a ser beneficiarios de la protección patrimonial^[77], del régimen de salud^[78], de la pensión de sobrevivientes^[79] e, incluso, de la extensión del delito de inasistencia alimentaria^[80] y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todo funcionario público^[81], aceptó plenamente que la Constitución reconoce el principio de familia diversa y que, particularmente las que están conformadas por parejas del mismo sexo, se enfrentan a un déficit de protección que debe ser corregido por el Estado. Puntualmente, en la sentencia C-577 de 2011^[82], la Corte desarrolló plenamente la idea de que la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios. De esta manera, en su conformación, la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros^[83]. En ese sentido, la aplicación analógica del artículo 213 del Código Civil resulta ser un mecanismo idóneo para remover los obstáculos que enfrentan los niños, niñas y adolescentes que hacen parte de estos núcleos familiares.

 

En ese sentido, no es posible admitir el argumento del Ministerio Público, ya que la sentencia, simplemente, está dando alcance al mandato impuesto por una decisión de constitucionalidad que reconoció expresamente que estas familias adolecían de una plena protección del Estado y no está equiparando las uniones o matrimonios con los vínculos de afecto y amor que se desprenden de la familia diversa. En otras palabras, la Sala Plena de la Corte Constitucional en ningún momento se pronunció sobre la constitucionalidad del contrato civil del matrimonio o del contenido de la unión marital de hecho ya que simplemente, y como se explicará en el siguiente punto, en atención del deber de protección especial que tienen los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y en particular su derecho a tener una familia y a no ser discriminados en razón de la misma, aplicó una regla de interpretación que consideró la más apropiada para proteger una dimensión específica de la familia diversa, que no es otra que la que se circunscribe a los derechos de los hijos de las parejas del mismo sexo.

 

La sentencia no desconoció la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes

 

9. Al contrario de lo que afirma la Vista Fiscal, la sentencia no desconoció la cláusula de prevalencia del artículo 44 Superior. La motivación principal que tuvo la Sala en su decisión fue, precisamente, la de proteger los derechos de los niños y niñas a tener una familia y no ser discriminados por el origen de la misma^[84]. En ese sentido, la Corte decantó con precisión la regla jurisprudencial sobre la materia que señala que el Estado debe promover todas las acciones tendientes a asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, niñas y adolescentes desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. Igualmente, recordó que las autoridades públicas deben garantizar las condiciones para su pleno ejercicio y protegerlo frente a riesgos prohibidos, abusos y arbitrariedades que constituyan condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico. En ese sentido, y sin desconocer el deber de vigilancia que tiene el Estado, solo razones poderosas pueden justificar su intervención en las relaciones paterno-filiales. Por esto, deben existir motivos de fuerza que justifiquen medidas que tengan como efecto separar a los menores de edad de su familia. Lo contrario, equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable que resulta ser frontalmente violatoria de los artículos 13 y 44 de la Carta.

 

Después de acudir a un juicio de igualdad estricto^[85], la Sala concluyó que la diferenciación realizada por las notarías se basó en un criterio sospechoso: el origen familiar de Bartleby y Virginia. Por esa razón se desestimaron los argumentos desarrollados por las entidades accionadas  acerca de su imposibilidad de actuar por fuera de las normas legales y constitucionales  toda vez que la función fedante, sin excepción alguna, debe observar lo dispuesto por la Constitución especialmente el interés superior del menor de edad y su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Con todo, para la Sala Plena una actuación diligente implicaba interpretar cualquier posible vacío formal bajo el amparo de estas normas constitucionales. En otras palabras, las autoridades accionadas contaban con todos los insumos normativos para, conforme a derecho, realizar la inscripción de Bartleby y Virginia en el registro civil de nacimiento.

 

Es en este contexto, y no en el que señala el Ministerio Público, en el que la Corte señaló que el registro civil es un instrumento que no da cuenta de un hecho biológico. Si se llegara a aceptar la tesis contraria, defendida por el Procurador en la nulidad, se estaría imponiendo una barrera clara a la exigibilidad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que, además, desconocería abiertamente la protección constitucional a la intimidad de las familias. De esta manera, y como medida para evitar las situaciones de “absurdo jurídico” planteadas por el Ministerio Público, la parte resolutiva de la sentencia señaló que el registro solo procederá si se cumplen con los requisitos generales de ley que deben cumplir todas las familias para realizar este tipo de inscripciones. La Corte insiste en que uno de los elementos probatorios fundamentales para proceder con el registro tiene que ver con las condiciones de nacimiento del menor de edad. Tales circunstancias constan en documentos como el certificado de nacido vivo o un documento de registro equivalente en el extranjero, por lo que no se puede deducir que el Tribunal está desconociendo hechos objetivos para de alguna manera flanquear la obligación objetiva del Estado de dar cuenta de hechos reales y objetivos. En aras de proteger también el derecho inalienable a la personalidad jurídica, la Corte consideró que era necesario expedir un nuevo formato de registro civil que indicara con claridad que este tipo de inscripciones son procedentes como quiera que las interpretaciones notariales vigentes perpetuaban el déficit de protección de las familias diversas. Además, no se puede olvidar que la misma Registraduría Nacional del Estado Civil, durante el trámite de revisión, le informó al Tribunal que estaba en proceso de modificar el formato de registro con el fin de superar estos problemas.

 

Conclusión

 

10. En definitiva, la Sala Plena de la Corte Constitucional rechazará de plano el incidente de nulidad en lo que se refiere al cargo relativo al desconocimiento de la cosa juzgada constitucional frente al derecho a la filiación y a las reglas sobre la adopción. A su vez, denegará los cargos relacionados con la cosa juzgada frente a los matrimonios y las uniones de hecho y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes por considerar que la sentencia SU-696 de 2015 no fue el resultado de una extralimitación en el ejercicio de las competencias que, como juez constitucional de tutela, le atribuyen a la Corte la Constitución y la Ley. De esta manera, concluye que dicha solicitud de nulidad  no debe prosperar por considerar que la sentencia SU-696 de 2015 observó de manera estricta los lineamientos fijados por la jurisprudencia del Tribunal en lo que respecta a la protección de la familia diversa, la cláusula general de igualdad y, especialmente, la protección del derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser discriminados por su origen familiar. Por el contrario, para esta Corporación, es claro que los argumentos del Procurador esconden un velado desacuerdo con el contenido de la providencia, pero bajo ninguna circunstancia, se logra acreditar una violación al debido proceso constitucional que amerita anular la decisión. En ese sentido, es importante recordar nuevamente que las discrepancias que se tengan con los fallos del juez constitucional no pueden ser óbice para abusar de los recursos procesales como forma de obstaculizar la exigibilidad de las providencias de esta Corporación y la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, situación que incluso va en contravía del importante mandato de protección que la Constitución le otorgó al Ministerio Público.  

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

RESUELVE

 

Primero.- RECHAZAR por improcedente el incidente de nulidad sustentado en la violación de la cosa juzgada constitucional respecto del derecho a la filiación y las reglas jurisprudenciales sobre adopción presentado por el Procurador General de la Nación contra la sentencia SU-696 de 2015

 

Segundo.- DENEGAR la nulidad de la sentencia SU-696 de 2015, solicitada por el Procurador General de la Nación.

 

Tercero.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con Aclaración de Voto

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con Salvamento de Voto

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Ausente con Permiso

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

AL AUTO 190/16

 

 

Referencia: Expediente T-4496228. Incidente de nulidad a la sentencia SU-696 de 2015 que resolvió sobre el asunto de las obligaciones de las autoridades encargadas del registro civil en el caso de hijos o hijas de parejas del mismo sexo.    

 

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Las razones que mueven al suscrito Magistrado a apartarse de la decisión mayoritaria se reducen, básicamente, a aspectos de orden estrictamente jurídico, relacionados con la consideración según la cual, a mi juicio, debió prosperar el incidente de nulidad interpuesto por el Ministerio Público, al evidenciarse que con la expedición de la sentencia SU-696 de 2015, se configura la causal consistente en violación directa a la Constitución, por desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, dado que en dicha providencia la Sala de revisión que la profirió se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al sobredimensionar los efectos jurídicos que deben tener las sentencias de revisión y de unificación de jurisprudencia.

 

En efecto, a mi modo de ver, la Corte invadió paladinamente las funciones atribuidas constitucionalmente al legislador al pretender habilitar por un medio administrativo, como lo es el registro civil, la creación de un vínculo filial y civil entre los niños, niñas y adolescentes en el contexto de un tipo de unión que aún no está ni regulada, ni admitida por nuestro ordenamiento jurídico positivo, lo cual supuso, en términos generales, el desconocimiento del debido proceso y del principio democrático como pilares del sistema constitucional que nos rige.

 

Al revisar de forma integral el contenido de la sentencia acusada se puede inferir que la nulidad que procede es parcial, en los términos expuestos en el concepto allegado por la Procuraduría General de la Nación, advirtiendo que en las ordenes contenidas en los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva de la misma yacen dos decisiones claramente contradictorias, puesto que, en primera medida, se toca la temática pertinente al caso concreto, precisamente relacionada con la expedición del registro civil y el reconocimiento de la ciudadanía Colombiana de personas que ya hubieren sido registradas con anterioridad en otro país, a lo cual debió limitarse el fallo. Empero, en segundo lugar, se reinterpreta la legislación interna con respecto al uso y objeto del certificado de registro civil, exigiendo a las autoridades notariales que, de forma general, esto es, en todos los casos, sin precaver en las implicaciones concurrentes, presuman como legítima la filiación entre un niño y dos personas del mismo sexo, cuando ello, en realidad, comporta una situación fáctica que no ha sido regulada legalmente en Colombia,  y más aún, sin parar mientes en el hecho de que tal vínculo filial ni siquiera existe, de manera que si en tales circunstancias, llegarán  los notarios a realizar registros civiles, sin sustento jurídico, e inclusive, sin sustento fáctico, claramente estarían actuando por fuera de ley.

 

Frente al artículo 213 del Código Civil, que contiene la presunción del vínculo filial del hijo que nace durante el matrimonio o en la unión marital de hecho, es necesario resaltar que es claro que la norma se refiere al nacimiento biológico proveniente del vientre materno de la mujer que se encuentra unida al hombre en virtud del matrimonio o de la unión marital de hecho. Sin embargo, la sentencia SU-696 de 2015 ordenó que se haga una aplicación analógica de tal presunción respecto a las parejas del mismo sexo, lo cual legalmente es improcedente, por cuanto se trata de supuestos sustancialmente disímiles y, como se sabe, para que opere dicha especie de remisión la se debe estar frente a dos situaciones semejantes.

 

Dado que desde la perspectiva del principio de igualdad ante la ley, que predica el mismo trato para los iguales y trato diferente para los desiguales, se les debe aplicar la ley de forma distinta a quienes conforman un grupo de personas con características diferentes y para ello el Estado, mediante su poder legislativo, deberá regular los derechos que a estos últimos les puedan corresponder.

 

Es por ello que en la Sentencia C-577 de 2011, y demás, que conforman el precedente judicial[86] en esta materia en Colombia, se puso de presente la existencia de “diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales” y se precisó que, como consecuencia de esas diferencias, no hay “un imperativo constitucional de dar tratamiento igual a unas y otras”, correspondiéndole al legislador “definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento”, concluyéndose que en estas materías ninguna autoridad está habilitada, constitucional, ni legalmente, para tomar decisiones que no tengan un respaldo jurídico, conforme a lo que el órgano democrático determine.

 

Resulta pertinente, detenerse a analizar algunos apartes de la sentencia SU-696 de 2015, en los cuales se observan, con claridad, las contradicciones en que se incurre, a las que hace  alusión el Ministerio Público en su escrito de Incidente de Nulidad:

 

En unos apartes destacados de la sentencia se afirma:

 

Ø “Se debe concluir que el formato actual de registro civil admite de plano la inscripción en el registro civil de menores de edad que formen parte de familias diversas”.

 

Tal exégesis abre paso a la posibilidad de que se confunda  el concepto amplio de familia, el cual es de origen jurisprudencial, con las figuras jurídicas del matrimonio, de la unión marital de hecho, y el contrato de unión marital solemne de parejas del mismo sexo, las cuales, como ya se dijo, difieren en su reglamentación civil y en los efectos jurídicos que generan.

 

Ø “Se convierte en un mecanismo adecuado que preserva el derecho a la <intimidad> del núcleo familiar `ya que evita que prima facie se deba acudir a una prueba genética para determinar la paternidad´”.

 

Esta reflexión puede llevar a concluir que implícitamente se le están reconociendo unos nuevos efectos jurídicos al certificado de registro civil, en el sentido de que este pueda otorgar, “automáticamente”, para el caso específico de las parejas del mismo sexo masculinas, la creación de un vínculo filial de un niño con dos varones, quienes, no pudieron, como es lógico, procrearlo naturalmente entre ambos, circunstancia ante la cual, sí se requeriría una prueba de paternidad, para el caso de que uno de los dos lo hubiese engendrado con otra mujer.

 

Luego, en la providencia se afirmó:

 

Ø “El registro civil no es un instrumento jurídico que de fe sobre un hecho biológico”.

 

Pero si se parte de la afirmación según la cual en estos casos no es necesaria la prueba de paternidad, “para proteger la intimidad”, en efecto, sí se estaría otorgando dicho efecto al registro civil, y recuérdese, que para que proceda legalmente el levantamiento del acta de nacimiento o registro civil, es necesario que se presenten las pruebas de la ocurrencia del “hecho biológico” mediante la exhibición del certificado médico de nacido vivo en el que se registra la “Madre” y el “Padre” biológico, tal y como lo prescribe el artículo 49 del Decreto 1260 de 1970 “por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”.

 

Es claro que en el caso concreto analizado en la sentencia SU-696 de 2015,  concurren circunstancias  muy particulares, pues se trató de una pareja que había realizado en Colombia el reconocimiento ante Notario del contrato de “unión marital solemne”[87] y, posteriormente, habían suscrito un contrato de matrimonio en los Estados Unidos. Además, ambos son padres biológicos, mediante el procedimiento de la fecundación invitro de los dos niños, por lo cual, los menores habían sido registrados como hijos biológicos de ellos en el mismo país donde nacieron y les fue expedido, inclusive, pasaporte extranjero, motivo por el cual no existía duda del vínculo filial de los menores y sus dos padres biológicos.

 

Por consiguiente, a mi juicio, lo acertado era que la Corte solucionara la situación particular y concreta del requerimiento que realizaron estos padres biológicos para que se efectuara la expedición del registro civil, como colombianos, a los menores; y no haber recurrido a la fórmula de ordenar a los Notarios que procedan a realizar el registro casi “automático” de cualquier niño que sea presentado ante un Notario por una pareja del mismo sexo, sin la verificación debida de la existencia real de un vínculo biológico.

 

Ahora bien, si se parte de las premisas transcritas de la sentencia SU-696 de 2015, surgen al rompe diversos interrogantes desde el punto de vista fáctico y jurídico, que no cuentan con una adecuada respuesta, y que, por lo mismo, sería el legislador el encargado de proveerla frente a cada circunstancia en particular.

 

Por ejemplo: ¿Si una pareja del mismo sexo masculino, tiene a su cargo voluntariamente la crianza de un menor, será que estos podrían  dirigirse a una Notaria y con el simple hecho de afirmar que son los “padres del menor”, ello les habilitaría automáticamente para que registren como su “hijo” al niño? Según lo que expone la sentencia cuestionada, desde el punto de vista del concepto amplio y jurisprudencial de familia  la respuesta a esta pregunta podría ser positiva, y si ello es así:  ¿Dónde queda el trámite establecido por la ley, denominado “adopción”, el cual,  el Estado instituyó como la vía legal y/o medio para que opere la declaración y reconocimiento de la existencia de un vínculo civil, el cual, como se sabe, conlleva una serie de pasos y requisitos que deben cumplirse, los cuales, son verificados por las autoridades encargadas, a fin, de garantizarle al menor una protección real de sus derechos? Y, por otra parte, ¿A caso se está dejando de lado, el valor probatorio de la certificación médica de “nacido vivo”, como constancia de la paternidad y de la maternidad biológica?

 

Cómo se sabe, el proceso de documentación de un recién nacido, se inicia con el “Certificado de Nacido Vivo”, el cual es emitido en los establecimientos de salud, que servirá para que el Ministerio de Salud tenga registrado la ocurrencia del nacimiento, los datos del parto, de la madre y del padre, y los datos del recién nacido, sexo, fecha, lugar y hora del nacimiento; también, los datos del profesional que certifica el nacimiento, nombre, título profesional, sello, firma, huella dactilar, entre otros; así como la pelmatoscópica[88] del recién nacido. Este documento está compuesto por el certificado propiamente dicho y el informe estadístico del nacido vivo.

 

La legislación vigente en Colombia determina que este instrumento es indispensable para que el menor pueda ser inscrito ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil,  y para la emisión del correspondiente registro civil o partida de nacimiento.

 

Por lo tanto, al pretender el fallo impugnado, en aras de preservar la “intimidad”, habilitar el registro de personas, en situaciones fácticas no reguladas por la Ley, incurre en un desacierto que desestabiliza los principios de legalidad y seguridad jurídica de la normativa civil en general, en tanto que dicha práctica podría inducir a algunas personas a que fácilmente procedan a registrar como “hijo” a quien no tiene tal calidad, verbigracia para efecto de que se reciban  herencias, pensiones de sobrevivientes, etc., y lo más preocupante es que se ponen en riesgo los derechos de la primera infancia de los niños, entre estos el derecho a reclamar una verdadera filiación e identidad frente al Estado y la sociedad, puesto que estos pueden ser utilizados para simular vínculos, con diversos tipos de intereses subjetivos.

 

A mi juicio, las consideraciones anteriores refuerzan la tesis de que el incidente de nulidad parcial debió prosperar, pues, como se indicó, lo apropiado debió ser que la Sala se hubiese limitado a resolver el caso concreto, emitiendo únicamente las ordenes correspondientes para proteger los derechos de menores “Bartleby y Virginia”, dilucidando lo que en derecho incumbía respecto al tópico de la validez de un vínculo jurídico que ya había sido creado en razón de la declaración de una autoridad extranjera;  y no prescribir la forma en que “deben actuar las autoridades nacionales” para que a través del registro creen unos vínculos filiales y civiles que no han sido declarados, ni reconocidos legalmente por el Estado Colombiano, contrariando los postulados constitucionales y la normas civiles como los contenidos en el  Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas, Decreto-ley 1260 de 1970, transgrediéndose, igualmente,  la potestad del legislador, que es a quien le asiste la facultad de regular la personalidad jurídica, los derechos y obligaciones de las personas y, en consecuencia, afectado la prevalencia de los derechos de los niños y sus derechos al nombre y a la filiación, lo cuales tienen una relación directa con el principio de la dignidad humana, todo lo anterior, a término de lo preceptuado por los artículos 42[89] y 44[90] constitucionales.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado