Auto 313/16

 

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA PARA PROCESOS DE TUTELA-Elemento fundamental del debido proceso 

 

La doble instancia cuenta con una connotación dual de principio y valor constitucional; (ii) comporta una de las garantías del debido proceso en los procesos que la consagran; y (iii) en materia penal y de tutela hace parte del núcleo esencial del derecho.

 

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Excepciones al recurso de alzada 

 

DEBIDO PROCESO-Vulneración por pretermisión de instancia 

 

El juez de primera instancia remitió el expediente a esta Corporación sin subsanar la nulidad decretada por su superior funcional, y con ello, se pretermitió el trámite de impugnación.

 

 

 

Referencia: expediente T-5.478.103.

 

Accionante: Yazmín Gómez Agudelo actuando en calidad de Defensora del Pueblo - Regional Caldas en representación del pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de la Albania (resguardo indígena la Albania de los municipios de San José y Risaralda); de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato).

 

Accionados: Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa y Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER); Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía y Marmato – Caldas.

 

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016)

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente:

 

AUTO

 

En el curso del proceso de revisión del fallo de tutela proferido dentro del expediente T-5.478.103, la Sala Tercera de Revisión advierte la existencia de una nulidad dentro del trámite de impugnación, por lo cual, dispondrá su saneamiento con el fin de garantizar el debido proceso de las partes.

 

I. ANTECEDENTES

 

A. HECHOS RELEVANTES

 

1. Yazmín Gómez Agudelo en calidad de Defensora del Pueblo de la Regional Cauca actúa como agente oficiosa del pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de la Albania (resguardo indígena la Albania de los municipios de San José y Risaralda), así como de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía); y de la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato) en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía y Marmato – Caldas.

 

2. Solicita al juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la participación, a la integridad étnica y cultural, al territorio ancestral y al debido proceso de las comunidades indígenas antes identificadas, por la presunta omisión de las accionadas en el desarrollo del proyecto de Concesión Conexión Pacífico 3 que abarca el Departamento de Caldas.

 

3. Mediante auto del 16 de octubre de 2015[1], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral avocó conocimiento y dispuso vincular al Ministerio de Transporte – Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y a los Municipios de San José, Risaralda, Riosucio, Supía y Marmato, Caldas.

 

4. Con sentencia del 29 de octubre de 2015, proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, el a quo consideró que de acuerdo con las pruebas documentales obrantes a folios 86 a 92, evidenció que la acción de tutela era improcedente ante la existencia de otros medios de defensa, en especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir la firmeza de las certificaciones con base en las cuales se negó el inicio del trámite de consulta previa. De igual modo, determinó que no existía un perjuicio irremediable y, en tal caso, conforme a lo regulado por la Ley 1437 de 2011 es posible solicitar medidas cautelares.

 

5. Inconforme con la decisión, la parte accionante presentó escrito de impugnación mediante oficio del cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015) suscrito por la funcionaria Maryury Ruíz Osorio con funciones de Defensora del Pueblo – Regional Caldas, con el fin de que se revoque la decisión de improcedencia y en su lugar se ampare el derecho fundamental a la consulta previa.

 

6. El juez de primera instancia, por medio de auto del seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015), remitió el expediente al superior jerárquico para lo de su competencia, el cual, le correspondió a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Despacho de la Magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

 

7. Mediante Auto del 02 de diciembre de 2015[2] la magistrada ponente informó que si bien lo procedente era resolver la alzada, advirtió un vicio en la interposición del recurso de apelación, ya que la funcionaria que suscribió el escrito del 04 de noviembre de 2015 no adjuntó el respectivo poder, acto administrativo de nombramiento o prueba instrumental que certifique su calidad de funcionaria de la Defensoría del Pueblo de la Regional Caldas, afectando de nulidad el trámite de impugnación por la falta de legitimidad por activa conforme lo dispone el artículo 140 numeral 7 del Código General del Proceso, aplicable a la acción de tutela por virtud del artículo 4 del Decreto 306 de 1992[3].

 

8. En consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que concedió la apelación y conforme a la parte motiva dispuso que rehiciera el trámite surtido a partir del 06 de noviembre de 2015, observando el debido proceso. Posteriormente mediante Oficio CSJ/SSCL/436 del 20 de enero de 2016 remitió el expediente de tutela al Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, con el fin de que subsanara la nulidad antes señalada.

 

9. Pese a que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad al considerar “necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto del 6 de noviembre de 2015, inclusive, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso.”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante Auto del 25 de enero de 2016 procedió a “NEGAR” la impugnación presentada por Maryury Ruiz Osorio y dispuso su remisión a la Corte Constitucional para eventual revisión.

 

10. Recibido el expediente en esta Corporación, la Sala de Selección Número Cuatro[4] de la Corte Constitucional, mediante Auto del 29 de abril de 2016, dispuso su selección y procedió al reparto del expediente correspondiéndole por sorteo al Magistrado Alejandro Linares Cantillo.

 

II. CONSIDERACIONES

 

A. COMPETENCIA

 

11. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela y de las actuaciones que de ella se deriven, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 29 de abril de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Cuatro de esta Corte.

 

B. CUESTION A RESOLVER

 

12. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral no resolvió el recurso de apelación interpuesto el 04 de noviembre de 2015 contra el fallo del 29 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, en tanto que constató una nulidad saneable por falta de legitimidad por activa al no adjuntarse el respectivo poder que facultaba a la señora Maryury Ruiz Osorio como representante de la Defensoría del Pueblo - Regional Caldas, para tramitar dicho recurso               -Supra numerales 7 y 8- y ordenó conforme a la parte motiva rehacer el trámite subsanando la deficiencia antes anotada, como garantía del debido proceso. No obstante, el juez de primera instancia remitió el expediente a esta Corporación sin subsanar la nulidad decretada por su superior funcional, y con ello, se pretermitió el trámite de impugnación.

 

13. Por lo anterior, la Sala de Revisión se plantea si es procedente continuar con la revisión del proceso interpuesto por Yazmín Gómez Agudelo actuando en calidad de Defensora del Pueblo - Regional Caldas en representación del pueblo Embera del Departamento de Caldas en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa y otros, o si por el contrario lo pertinente es subsanar la nulidad anotada por el juez de segunda instancia y dar trámite para que se resuelva la alzada.

 

14. Para determinar el camino que mejor garantiza el debido proceso se hará un breve recuento del principio de la doble instancia en materia de tutela, y se señalarán algunos precedentes jurisprudenciales aplicables al asunto sub lite, para luego, resolver el caso en concreto.

 

El principio de la doble instancia

 

15. Este derecho y principio de rango constitucional se materializa en la posibilidad de que una decisión judicial sea analizada por el superior jerárquico del juez o funcionario judicial que conoció el primer lugar del proceso, para que la revoque, modifique o reforme. Adicionalmente es considerada como una garantía del debido proceso[5] en la medida que habilita que otro funcionario, con mejor preparación y distinto del que adoptó la decisión recurrida, estudie los presupuestos de hecho y de derecho en que se fundamentó la decisión judicial recurrida.

 

16. La doble instancia está prevista en el artículo 31 de la Carta Política, donde se establece que “toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”. De acuerdo con esta disposición, la regla general, en tratándose del principio de la doble instancia, es que toda sentencia judicial podrá ser apelada, y sólo de manera excepcional, no lo será. No obstante, en materia de tutela, por virtud del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 se consagra expresamente el derecho a impugnar dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo[6].

 

17. Así las cosas, en la sentencia C-863 de 2008[7] se estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 435 (parcial) del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, y del artículo 243 de la  Ley 23 de 1982, en cuya oportunidad se indicó que si bien el derecho a la doble instancia no es absoluto y en algunos casos admite limitaciones, lo cierto es que en materia de tutelas, este mandato hace parte del núcleo esencial del derecho, tal y como lo señaló esta Corporación en los siguientes términos:

 

“La Corte ha precisado que el artículo 31 de la Constitución Política no le otorga al principio de la doble instancia un carácter absoluto en tanto permite que la ley establezca excepciones a la posibilidad de apelar o consultar una sentencia judicial, por lo cual está autorizado el legislador para indicar en qué casos no hay segunda instancia en cualquier tipo de proceso, sin perjuicio de los recursos extraordinarios que, como el de revisión, también él puede consagrar, y sobre la base de que, para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales afectados por vías de hecho, quepa extraordinariamente, la acción de tutela, como lo ha sostenido la  jurisprudencia de esta Corte, y si bien la doble instancia es requisito indispensable del debido proceso tanto en materia penal como en la esfera de la tutela, fuera de esos ámbitos no pertenece al núcleo esencial del debido proceso, como tampoco la supresión de la segunda instancia constituye una negación del derecho de acceso a la justicia.” (Subraya fuera de texto).

 

18. Dicho carácter absoluto en sede de tutela fue reiterado en la sentencia           T-388 de 2015[8] de la siguiente forma:

 

“Su estatus jurídico varía según la perspectiva desde la que se le contemple y, según la finalidad para la que se le establezca. En esa medida, puede cumplir el papel de principio, garantía o derecho; ii. Las diversas situaciones que se pueden predicar de ella en el ordenamiento jurídico, no son incompatibles. Son en caso concreto, la finalidad para la que haya sido establecida y, la función que desempeñe, las que permiten definir su estatus y determinan el tratamiento a brindarle por parte del operador jurídico; iii. En su condición de derecho no tiene carácter absoluto, salvo en el caso de la sentencia condenatoria penal y de la sentencia de tutela” (subraya fuera de texto).

 

19. De todo lo expuesto se colige que: (i) la doble instancia cuenta con una connotación dual de principio y valor constitucional; (ii) comporta una de las garantías del debido proceso en los procesos que la consagran; y (iii) en materia penal y de tutela hace parte del núcleo esencial del derecho.

 

Precedentes relevantes en sede de tutela

 

20. En algunas oportunidades se ha considerado que pretermitir la doble instancia configura un defecto procedimental absoluto[9] y con ello la vulneración del debido proceso, tal y como lo consideró la Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-822 de 2002[10] al estudiar el caso de una funcionaria judicial que fue condenada en primera instancia en un proceso disciplinario, y al interponer oportunamente el recurso de apelación, el mismo le fue rechazado, sin que surtiera la alzada prevista en el procedimiento disciplinario, sobre el particular se consideró lo siguiente:

 

“En esa medida, teniendo en cuenta que en este caso estaban involucrados el derecho a ejercer cargos públicos, el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, el principio constitucional de la doble instancia, que además estaba garantizado dentro de la configuración legal del procedimiento, así como el derecho a la defensa, la Juez Promiscua Municipal de Chía ha debido abstenerse de ejecutar su providencia, y en su lugar, ha debido remitir el expediente al Juzgado Penal de Circuito, para que le diera el trámite correspondiente, o enviarlo a quien ella consideraba competente, pero en ningún caso podía válidamente ejecutar el fallo de primera instancia cuando no se había resuelto la apelación. Por lo tanto, el derecho al debido proceso también se ve violado por la actuación de la Juez Promiscua Municipal de Chía de proceder a ejecutar su fallo, en lugar de devolver el expediente o remitirlo a otro juez para que se le diera el trámite correspondiente”. (Subraya fuera de texto).

 

21. Posteriormente la Sala Cuarta de Revisión mediante Auto 045a de 2011[11] dictado en el curso de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por el señor Wilson Alberto Cardona Sierra contra la Dirección Nacional y Regional del INPEC, constató que no se surtió el recurso de apelación por una indebida interpretación del juzgado de primera instancia en cuanto a la oportunidad para presentar la alzada. En esa ocasión se resolvió lo siguiente:

 

“De lo expuesto esta Sala concluye que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira erró al considerar que el fallo fue notificado el día 2 de agosto de 2010, fecha en que se dio por enterado el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas, y no, atender la fecha en que se llevó a cabo la notificación personal del recluso, vulnerando así el derecho fundamental al debido proceso del actor. Así mismo, la mora de las autoridades penitenciarias en remitir el escrito de impugnación, entregado a ellas oportunamente, indujo al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, en el error de considerar que la decisión no se había impugnado en tiempo. Y en consecuencia, dicha equivocación llevó al desconocimiento del derecho de defensa del actor así como el derecho fundamental de impugnación de la sentencia de tutela.

 

Conforme con lo expuesto, para esta Sala se encuentra demostrado que el señor Wilson Alberto Cardona ejerció su derecho a controvertir la sentencia dentro del término legalmente establecido, razón por la cual se ordenará al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, que surta el trámite de la segunda instancia, remitiendo el expediente al superior jerárquico dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia. En consecuencia, esta Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento de fondo de la presente tutela, y ordenará devolver el expediente al mencionado despacho judicial, para que lo remita a su superior jerárquico, el cual lo deberá enviar nuevamente a esta Corporación para su eventual revisión”. (Subraya fuera de texto).

 

22. Finalmente, respecto de la nulidad generada por la falta de poder dentro del proceso de tutela, mediante Auto 014 de 1997[12] la Sala Primera de Revisión al resolver la nulidad generada en la presentación de la demanda por parte del abogado que omitió adjuntar el respectivo acto de representación judicial, en esa providencia se concluyó que se presentaba la causal de nulidad prevista en el numeral 7 del artículo 140 del entonces Código de Procedimiento Civil[13] y por lo tanto era saneable, con fundamento en lo siguiente:

 

“El abogado no es la persona a quien se le está vulnerando el derecho fundamental que aduce, el debido proceso; no es el representante de quien dice se encuentra en tal situación, pues carece de poder; no es su agente oficioso, pues ni así lo manifestó, ni está demostrado en el expediente que la representada no esté en condiciones de promover su propia defensa. Además, que los poderes se presuman auténticos no autoriza para actuar sin poder cuando éste se requiere. A las anteriores consideraciones, se debe sumar el hecho de que la acción de tutela está prevista para que se pueda instaurar por la propia persona a la que presumiblemente se le está vulnerando un derecho fundamental. Es decir, que la regla general es que el interesado conoce y acepta que se va iniciar una acción de tutela. Pues, perfectamente puede suceder que el supuesto interesado en la protección de un derecho fundamental, no quiera que se inicie esta clase de acción. En consecuencia, el abogado carece de legitimidad para actuar, se decretará la nulidad y se ordenará poner en conocimiento de la interesada este hecho, por tratarse de una nulidad saneable.” (Subraya fuera de texto).

 

23. No obstante que el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2011, el numeral 4 del artículo 133 del actual Código General del Proceso reproduce dicha norma en idénticos términos, al establecer que la nulidad es saneable “Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder”. Acorde con la jurisprudencia constitucional esta causal de nulidad se encuadra dentro del género de los vicios susceptibles de corrección, y por lo tanto, en principio debe ser alegada por la parte afectada, tal y como lo consagra el artículo 135 del CGP, de la siguiente forma:

 

“ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

 

No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

 

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.” (Subrayas fuera de texto).

 

24. Razón por la cual, descendiendo al caso en concreto se aclara que al no haberse manifestado la solicitud de nulidad por la parte legitimada, podría haberse entendido como  subsanada[14]. No obstante, su declaración se originó en el ejercicio del control de legalidad[15] efectuado por el juez de segunda instancia, y de ese modo quedó evidenciada en el curso del proceso, siendo procedente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 del CGP, que reza:

 

ARTÍCULO 137. ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.

 

Caso concreto

 

25. Mediante sentencia del 29 de octubre de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales declaró la improcedencia de la tutela presentada por Yazmín Gómez Agudelo actuando en calidad de Defensora del Pueblo - Regional Caldas en representación del pueblo Embera del Departamento de Caldas en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa y otros.

 

26. La anterior providencia fue notificada mediante comunicación telefónica a la Defensora del Pueblo y cómo prueba de ello se dejó constancia del 30 de octubre de 2015[16] suscrita por el citador de la Sala Laboral. Por lo que el término oportuno para ejercer el derecho de impugnación transcurrió durante los días 3, 4 y 5 de noviembre de 2015.

 

27. Con escrito recibido el 04 de noviembre de 2015, suscrito por una persona diferente a la accionante Yazmín Gómez Agudelo -Supra numeral 5- identificada como Maryury Ruíz Osorio con funciones de Defensora del Pueblo - Regional Caldas, pero sin adjuntar el respectivo poder, acto administrativo de nombramiento o documento de representación  judicial de la entidad accionante.

 

28. De lo que se constata que la impugnación contra el fallo de primera instancia se ejerció oportunamente conforme a lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, el juzgado de origen no rehízo el trámite de la apelación en los términos dispuestos por su superior funcional, y que conforme a lo visto en el numeral 22 es una nulidad saneable, para en su lugar ordenar la remisión a la Corte Constitucional pretermitiendo con ello la segunda instancia.

 

29. Por lo anterior, se concluye que al no sanearse la nulidad advertida por el ad quem, el recurso de alzada interpuesto el 04 de noviembre de esa misma anualidad está pendiente de resolución por parte del juez competente.  

 

30. En consideración a todo lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión considera pertinente devolver el expediente de tutela de la referencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales - Sala Laboral para que se rehaga el trámite de apelación exclusivamente en lo que atañe a la falta de legitimación por activa detectada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica.

 

31. Conforme a lo anterior, si la Defensora del Pueblo de la Regional Caldas, no presenta un poder, el respectivo acto administrativo de nombramiento o documento que haga sus veces y que legitime a Maryury Ruiz Osorio como representante judicial de la accionante, se dejará constancia de ello en el expediente, y en consecuencia se remitirá el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia.

 

32. En el evento de subsanarse la nulidad decretada por el juez de segunda instancia, lo pertinente será remitir nuevamente el expediente a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que se resuelva el recurso interpuesto el 04 de noviembre de 2015 obrante a folios 313 a 319 del Cuaderno No. 1.

 

 

III. DECISIÓN

 

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO. ABSTENERSE de efectuar la revisión de fondo de la sentencia del 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales - Sala Laboral, dentro de la acción de tutela objeto del presente auto, por pretermisión de una instancia al no tramitarse la impugnación presentada en término.

 

SEGUNDO. DEJAR sin efectos el auto del 25 de enero de 2015 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales - Sala Laboral por medio del cual SE NIEGA la impugnación del fallo del 29 de octubre de 2015.

 

TERCERO. ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que dentro del proceso de tutela con radicado interno 213, informe a la Defensoría del Pueblo – Regional Caldas que cuenta con el término de tres (03) días contados a partir de la respectiva comunicación para que subsane la nulidad decretada por el juez de segunda instancia, en lo que respecta a la legitimación por activa, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

CUARTO. ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación se devuelva el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, para que rehaga la actuación procesal conforme a lo expresado en el numeral anterior.

 

QUINTO. Una vez se resuelva el recurso de apelación o se desista formalmente del mismo, se enviará el expediente al despacho del magistrado sustanciador para iniciar el trámite de  revisión.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

MARTHA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

AL AUTO 313/16

 

 

Referencia: Expediente T-5.478.103

 

Acción de tutela instaurada por Yazmín Gómez Agudelo actuando en calidad de Defensora del Pueblo -Regional Caldas en Representación del Pueblo Emberra del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de Albania (Resguardo Indígena la Albania de los municipios de San José y Risaralda); de las comunidades Playón, Jaguero Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio; de la parcialidad indígena la Trina (municipio de Supía) y de la Comunidad la Garrucha (parcialidad indígena Cártama del municipio de Marmato). Contra Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa y Sociedad Pacífico Tres S.A.S. y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (INCODER); Municipios de Risaralda, San José Riosucio, Supía y Marmato -Caldas.

 

Magistrado Ponente:

Alejandro Linares Cantillo

 

 

En el caso sub examine la Sala Tercera de Revisión concedió, en el numeral Tercero de la parte Resolutiva del auto de la referencia, "«« término de tres (03) días contados a partir de la respectiva comunicación para que se subsane la nulidad decretada por el juez de segunda instancia, en lo que respecta a la legitimación por activa" (énfasis añadido). El fundamento de dicha orden lo constituye (i) la decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente tutela, pues encontró que existía falta de legitimación en la causa por activa, ante la ausencia del poder que debía allegar la Defensoría del Pueblo Regional Caldas, para presentar la impugnación en la acción de amparo. Señaló la Corte Suprema que lo anterior contraviene lo dispuesto en el artículo 140 numeral 7 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 4o del Decreto 306 de 1992, motivo por el cual dispuso que se rehiciera todo el trámite surtido, y (ii) encontrar que se desconoció el principio de la doble instancia, el cual constituye una garantía del debido proceso.

 

Si bien comparto la orientación general de la decisión y los argumentos que la sustentaron, a mi juicio, debe realizarse la siguiente precisión:

 

En relación con la legitimación para proponer la nulidad se debe distinguir entre las que afectan a una sola parte, a un tercero, o si estas tienen un interés general. Las primeras solo pueden ser alegadas por la misma parte que podría revalidarlos o ratificarlos, la segunda y tercera, por cualquiera de las partes y la ratificación si ello fuera posible, debe provenir de todas ellas.[17]

 

La causal de nulidad que se alega es "la indebida representación de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial, carece íntegramente de poder", en estos eventos, de conformidad con el artículo 135[18] del Código General del Proceso, solo puede alegar esta causal " la persona afectada", y, en caso de no alegarse en la primera actuación que realice el afectado, se convalida tácitamente[19], es así como advierto que la orden debió prescribir que los tres días otorgados debían ser para alegar la nulidad decretada por el juez de segunda instancia, en lo que respecta a la legitimación, y, si esto no ocurría, debía tenerse por saneada, en los términos que consagra el artículo 136 numeral 2o del Código General del Proceso[20]. Dicha precisión, estimo, no desconoce lo señalado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sino que, por el contrario, la acompasa con las normas del Código General del Proceso y consulta principios como el de economía y celeridad procesal. Las anteriores razones, que no fueron acogidas en la decisión de mayoría es lo que justifica la presente salvedad.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado