A563-16


REPUBLICA DE COLOMBIA

Auto 563/16

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por falta de legitimidad por activa

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIAS DE REVISION DE TUTELA-No existió incongruencia entre la parte resolutiva y la parte motiva de la sentencia

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-485 de 2015

 

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 

 

Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

 

 

En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad de la Sentencia T-485 de 2015, proferida por la Sala Octava de Revisión.

 

I.      ANTECEDENTES

 

1.  El trámite judicial de la sentencia T-485 de 2015

 

1.1. La sentencia T-485 del 5 de agosto de 2015 decidió acerca de la revisión de los fallos de tutela contenidos en los expedientes acumulados T-3.720.675 y T-3.779.765, correspondientes respectivamente a las acciones de tutela promovidas por (i) María del Carmen García García como representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca - Asotuplab, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del Pueblo; y (ii) Wilfrido del Río Estrada, en su condición de miembro del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca y contra las mismas entidades.

 

La Sala Octava de Revisión, en la Sentencia T-485 de 2015, reseñó los hechos que sustentaban las mencionadas solicitudes de tutela, objeto de acumulación, al igual que los fallos de tutela materia de revisión, del modo siguiente:

 

“2. Los hechos[1]

 

2.1. Los ciudadanos María del Carmen García García y Wilfrido del Río Estrada promovieron tutelas, de forma separada, con el objeto de obtener el amparo de los derechos fundamentales que el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en adelante, FONADE), la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del Pueblo les habrían vulnerado a la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (en adelante, Asotuplab) y al Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca. Esto al excluirlos del proceso de consulta previa relativo a la ejecución de un proyecto turístico y hotelero que la empresa Playa Blanca Barú S.A.S estaría realizando en sus territorios. La ciudadana García García adujo actuar como representante legal del Asotuplab. El ciudadano del Río, como integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca.   

 

2.2. Los escritos de tutela precisan, en primer lugar, que la comunidad de Playa Blanca se encuentra ubicada en el sector del mismo nombre, en el corregimiento de Santa Ana, en predios que la Corona Española les entregó a sus antecesores para compensarlos por los actos de colonización que tuvieron lugar en sus tierras. La comunidad es un pueblo tribal, de aquellos que, en los términos del Convenio 169 de la OIT, tienen condiciones sociales, culturales y económicas que les distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones.

 

2.3. Relataron los accionantes que la comunidad de Playa Blanca constituyó Asotuplab hace dos años, como una entidad sin ánimo de lucro que agremia los establecimientos de comercio del sector. De igual manera, conformaron un Consejo Comunitario, que se dedica a solucionar los problemas socioeconómicos, culturales y ambientales que los afectan.  Además, con el propósito de preservar y mantener su integridad cultural, la comunidad eligió a la junta directiva de Asotuplab y al representante legal del Consejo de Negritudes de Playa Blanca, el 12 de agosto de 2012.

 

2.4. Indicaron que los entes accionados, importantes grupos económicos y la firma Playa Blanca Barú S.A.S, pretenden ejecutar un proyecto turístico en sus territorios. De hecho, las obras ya iniciaron, como lo revela el constante ingreso de maquinaria a la zona. La comunidad de Playa Blanca, sin embargo, no fue consultada sobre el particular, pese a que es una comunidad afrodescendiente, con personería jurídica, costumbres propias y tradiciones ancestrales, que además obtienen su sustento a través de sus prácticas y su relación con la playa.

 

2.5. Los accionantes refirieron que la sociedad Playa Blanca Barú consultó la ejecución del proyecto turístico con los habitantes de la vereda Santa Ana de Barú, sin considerar que, en realidad, es la comunidad de Playa Blanca la que se verá afectada con la ejecución del mismo. La compañía no tuvo en cuenta que el proyecto turístico pretende desarrollarse en el área donde “venimos trabajando y viviendo como único sustento y que desde hace muchas décadas hemos poseído el territorio de manera permanente y lo hemos defendido como el único donde tenemos la posibilidad de vivir y trabajar en compañía de nuestras familias”.

 

2.6. En efecto, la comunidad de Playa Blanca manifiesta que no fue notificada sobre el proceso de consulta previa que iba a realizarse en el salón comunal de Santa Ana, el 30 de agosto de 2012. Cuando algunos de ellos se presentaron en el lugar para participar en el proceso, fueron “calificados como ilegales por parte de los funcionarios del Ministerio del Interior”, sin que el representante de la Defensoría del Pueblo, que se encontraba presente, hubiera podido efectuar una “defensa legítima” de sus derechos. Dijeron, además, que la representante legal de Asotuplab fue víctima de discriminación racial.

 

2.7. En criterio de los peticionarios, la decisión de negarles la posibilidad de ser consultados sobre las decisiones relativas a la ejecución del proyecto turístico parte de la idea de que no constituyen una comunidad raizal. Las entidades accionadas, expusieron, no han tenido en cuenta que la comunidad de Playa Blanca conformó el consejo comunitario de negritudes de la vereda Playa Blanca, pero la Alcaldía de Cartagena se ha negado a inscribirlo como tal en su oficina de etnias, pese a que tal requisito es fundamental para obtener el registro por parte del Ministerio del Interior. 

 

2.8. Plantearon, por otro lado, que la organización Corplaya está tramitando la ampliación de una concesión obtenida a través de la Resolución 0325 del 6 de octubre de 2008, mediante la cual pretenden mejorar los kioscos en los que la comunidad realiza actividades de sustento y prácticas tradicionales. Sobre el particular tampoco fueron consultados. En lugar de ello, han sido tratados como invasores.

 

2.9. Para finalizar, los accionantes precisaron que la situación que relatan -la cual fue advertida, además, por varios periodistas[2]- da cuenta de que los habitantes de Playa Blanca “sufren el abandono y persecución por parte del Estado, el cual no solo irrespeta el reconocimiento de su personalidad jurídica como comunidad raizal, en absoluta contradicción de los postulados constitucionales, sino que ha desconocido que se trata de personas de especial vulnerabilidad que viven atemorizados por el riesgo inminente que corre su sustento y el de sus familias, adicional a la suerte de los ancianos, los niños y las personas que nacieron, crecieron y se formaron sobre dicho territorio, pero que hoy son tratados como invasores de sus propias tierras por grupos económicos y políticos”.

 

3. La solicitud de protección de derechos fundamentales

 

De conformidad con lo expuesto, los ciudadanos García García y del Río Estrada solicitaron amparar los derechos fundamentales vulnerados a la comunidad de Playa Blanca y ordenar que, en consecuencia, se suspenda el proyecto turístico Playa Blanca Barú, mientras se efectúa el respectivo proceso de consulta previa en un marco de respeto y con vigilancia especial por parte de los organismos de control y las veedurías ciudadanas. Adicionalmente, solicitaron que se declare la ilegalidad del procedimiento de consulta adelantado en agosto de 2012 con quienes carecían de legitimación para actuar en esa diligencia.

 

4. Trámite de instancia respecto del Expediente T-3.720.675, correspondiente a la tutela promovida por Carmen García García, en representación de Asotuplab

 

La tutela promovida por la ciudadana García fue admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 13 de septiembre de dos mil doce (2012). A la solicitud de amparo respondieron las entidades accionadas, en los términos que a continuación se sintetizan:

 

4.1. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[3]

 

El Ministerio solicitó ser excluido del proceso, considerando que le transfirió a FONADE el derecho pleno de dominio que ejercía sobre el predio denominado “La Puntilla”, mediante escritura pública de 2008. La entidad explicó que, desde la fecha, perdió toda vinculación con ese predio, siendo FONADE, como titular del dominio, parte demandada en la acción de tutela objeto de revisión. En todo caso, el Ministerio no intervino de ninguna manera en el proceso de consulta previa que la accionante acusa de ilegal.

 

4.2.  Respuesta de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias

 

La Alcaldía de Cartagena contestó a través de dos documentos distintos. En su intervención, el Secretario de Convivencia Ciudadana del Distrito[4] explicó que la Alcaldía no se ha negado a registrar al Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda Playa Blanca por capricho. Por el contrario, indicó, el referido consejo comunitario no ha presentado formalmente el acta de elección que se requiere para proceder a efectuar su registro, de conformidad con lo previsto en la Ley 70 de 1993 y en su Decreto reglamentario 1745 de 1995[5]. El funcionario solicitó declarar la tutela promovida por Asotuplab, considerando que a través de ella se pretende omitir el requisito de elevar la solicitud de registro del consejo comunitario y que, de todas maneras, los accionantes pueden agotar la vía gubernativa ante la autoridad administrativa local.

 

Más tarde, intervino ante el juzgado de instancia la asesora de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena. La abogada solicitó que se deniegue la acción de tutela con respecto a su representada, habida cuenta que la pretensión relativa al amparo del derecho a la consulta previa le incumbe al Ministerio del Interior, que es la entidad que determina, tras visitar el terreno en el que se ejecutará el proyecto, si hay lugar o no a la consulta previa. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la personería jurídica del consejo comunitario, reiteró lo advertido por el Secretario de Convivencia Ciudadana del Distrito: los interesados no han presentado el acta de elección ante el alcalde, lo cual ha impedido que se lleve a cabo el respectivo reconocimiento.

 

4.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[6]

 

El Defensor Regional del Pueblo de Bolívar[7] informó que el 21 de agosto de 2012 recibió una invitación del Ministerio del Interior para participar en el proceso de consulta previa con el consejo comunitario de Santa Ana, el 30 de agosto siguiente. En consecuencia, designó a Javier Enrique Tolosa Amaris, defensor público, para que asistiera a la diligencia y garantizara los derechos fundamentales de los asistentes. El acta de la actividad de preconsulta fue firmada por el Defensor, los funcionarios de la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, de la Personería Distrital de Cartagena de Indias, los representantes legales del consejo comunitario de Santa Ana y los demás participantes. Según le informó el mencionado funcionario, el referido proceso se desarrolló con tranquilidad, con significativa asistencia de la comunidad y con la dirección y guía de los funcionarios del grupo de consulta previa del Ministerio del Interior.

 

En virtud de lo expuesto, el Defensor solicitó declarar la falta de legitimación por pasiva de la Defensoría y convocar al Ministerio del Interior para que aportara el acta de la preconsulta que adelantó con la comunidad del corregimiento de Santa Ana el treinta de agosto de 2012.

 

4.4. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[8]

 

El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior[9] contestó la acción de tutela mediante escrito del 19 de septiembre de 2012.

 

En su escrito, el funcionario indicó que la accionante no estaba legitimada para solicitar la protección de su derecho a la consulta previa, pues, de conformidad con la jurisprudencia, la comunidad negra es una entidad antropológica, en la medida en que está dada por un “grupo humano delimitado por factores comunes socio-culturales, históricos, genealógicos y geográficos, que se reconoce y es reconocido como tal, es decir, que tienen una identidad para sí y objetivamente dentro de la población del país”. El hecho de que los peticionarios estuvieran afiliados en una asociación no los hacía sujetos colectivos de protección especial, pues debían “conjurar” los elementos mencionados anteriormente. 

 

Por otro lado, explicó el funcionario que, atendiendo a la solicitud de la empresa ejecutora del proyecto, el Ministerio expidió, en mayo 10 de 2011, certificación de presencia de grupos étnicos, cuyo contenido era el siguiente:

 

“Se registra la presencia de comunidades negras del Consejo Comunitario de la comunidad negra del corregimiento de Puerto Badel Santa Ana, Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad comunera de Ararca y Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad comunera de gobierno rural de Barú localidad histórica del caribe colombiano, en el área de influencia del proyecto Playa Blanca Barú, en jurisdicción del municipio (sic) de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar”.

 

La certificación se expidió “desde el punto de vista cartográfico, geográfico y espacial, una vez revisada y analizada la base cartográfica del IGAC, del Incoder y de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior”. Así las cosas, Playa Blanca Barú S.A.S solicitó iniciar el proceso de consulta previa con las comunidades sujetos del derecho fundamental. Con ese objeto, el Ministerio ha adelantado las siguientes acciones: (i) el 29 de agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Barú; (ii) el 30 de agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Santa Ana y (iii) el 31 de agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Ararca.

 

Concluyó el funcionario que, en los términos referidos, el proyecto turístico en cuestión ha sido consultado con las comunidades negras que son titulares del derecho a la consulta previa, condición que no tienen los integrantes de Asotuplab.

 

4.5. Respuesta de FONADE[10]

 

El apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE, Jairo Delgado Arrieta, solicitó declarar improcedente la tutela promovida por la representante legal de Asotuplab, considerando que (i) propone una controversia de orden legal, que puede dirimirse en el marco de un proceso contencioso administrativo u ordinario; (ii) que no cumple el requisito de inmediatez, pues la actora reconoce que sabe del proyecto turístico desde 2008 y que (iii) no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, el abogado se refirió a lo solicitado por Asotuplab, en los siguientes términos.

 

En primer lugar, indicó que el macroproyecto turístico Playa Blanca Barú ha sido socializado en las comunidades que se encuentran en su área de influencia, es decir, con las comunidades de Ararca y de Santa Ana, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2893 de 2001, que consagra la obligación de consultar a las comunidades étnicas minoritarias respecto de las medidas que puedan afectarlas directamente y supedita la consulta a que se haya certificado la presencia de la comunidad en esa área determinada.

 

En criterio del apoderado, lo previsto en el decreto supone que “sin dicha certificación, no procede la consulta previa, no hay lugar a la participación de ese pueblo en la decisión que lo pueda afectar”. Así, considerando la certificación expedida por el Ministerio del Interior respecto del caso concreto, se realizó el proceso de consulta previa con las comunidades de Ararca y de Santa Ana, sin que fuera posible considerar al grupo de vendedores que están ocupando el área de playa como asentamiento poblacional étnico y sin tradición ancestral.

 

De todas maneras, precisó que tales personas regresan a sus pueblos, donde viven con sus familias, es decir, a Ararca y a Santa Ana, una vez finaliza su jornada de ventas, pues evidente que nadie puede vivir en la playa, que es un bien de uso público. Tal conducta, dijo el abogado, violaría la normativa del Distrito de Cartagena de Indias y atentaría contra el interés de todos los ciudadanos.

 

El apoderado advirtió, finalmente, que la decisión que se adopte respecto del caso no puede amparar la ocupación que la accionante dice estar haciendo de un bien de uso público, ya que una decisión en ese sentido contravendría los procedimientos legalmente establecidos para realizar ocupaciones temporales o recibir concesiones en zona de playa. Tampoco puede el juez constitucional definir si las personas que ocupan la playa son habitantes raizales o una organización propia que pueda ser amparada por vía de tutela. Tal reconocimiento, concluyó, tiene un procedimiento establecido, reglamentado y, por ende, la acción de tutela no puede usarse como un mecanismo para inmiscuirse en la órbita de otros funcionarios.

 

5. La decisión judicial objeto de revisión

 

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena denegó la tutela que promovió la señora García en representación de la Asotuplab, mediante providencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

 

El tribunal resolvió que la accionante no había realizado las gestiones pertinentes para lograr la inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades de la Vereda Playa Blanca en los registros de la Alcaldía de Cartagena. Con respecto a la solicitud de amparar el derecho a la consulta previa, indicó el tribunal de instancia que la comunidad accionante no tenía la condición de comunidad raizal, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que define como raizales a los sujetos colectivos de protección especial que habitan el archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Providencia. Y aunque era factible “ubicarla dentro de la comunidad negra de Colombia”, el hecho de que Asotuplab tuviera las características de una asociación descartaba que fuera sujeto de las consultas previas, en tanto no hace parte de un asentamiento cultural reconocido y protegido. Indicó el alto tribunal que los accionantes pertenecen a un grupo de comerciantes, registrados en la zona del corregimiento de Santa Ana. Por esas razones, las accionadas no tenían por qué convocarlas a participar en el proceso de consulta previa que llevaron a cabo en agosto de 2012.

 

6. Trámite de instancia respecto del Expediente T-3.779.765, correspondiente a la tutela promovida por Wilfrido del Río Estrada, integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca.

 

La tutela que promovió el ciudadano del Río Estrada fue admitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena el veintisiete (27) de septiembre de 2012. Luego, mediante auto del ocho (8) de octubre siguiente, el magistrado ponente vinculó al trámite constitucional a Playa Blanca Barú S.A.S, a fin de conformar en debida forma el contradictorio y garantizar su derecho de defensa. En la oportunidad procesal, las entidades accionadas respondieron lo siguiente:

 

6.1. Respuesta de FONADE[11]

 

El apoderado de FONADE se opuso a la solicitud formulada por el ciudadano del Río Estrada, con los mismos argumentos que planteó frente a la tutela que promovió la demandante García García. En resumen, recordó que Playa Blanca es un bien de uso público y que la ocupación que dice realizar el accionante solo sería posible si hubiera sido autorizada por la alcaldía y la Dirección General Marítima o la Capitanía del Pueblo de Cartagena. 

 

El abogado indicó que no es cierta la afirmación que hace el actor acerca de que los integrantes del consejo comunitario de negritudes se ubican en predios que fueron propiedad privada de sus antecesores. Reiteró que la consulta solo debe realizarse con las comunidades identificadas en la certificación que expide el Ministerio del Interior en relación con la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto de que se trate. Por último, solicitó tener como precedente judicial para rechazar la tutela el fallo proferido por la Sala el 26 de septiembre de 2012, en relación con la petición formulada, en el mismo sentido, por la representante legal de Asotuplab, María del Carmen García García.

 

6.2. Respuesta del Ministerio del Interior[12]

 

El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior trascribió en su respuesta los argumentos planteados en el escrito de contestación de la tutela promovida por Asotuplab.

 

6.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[13]

 

El Defensor del Pueblo Regional Bolívar trascribió en su respuesta los argumentos planteados en el escrito de contestación de la tutela promovida por Asotuplab.

 

6.4. Respuesta de Playa Blanca Barú SAS[14]

 

El apoderado de Playa Blanca Barú S.A.S explicó que su representada es la legítima propietaria de los predios denominados La Puntilla y Punta Seca, ubicados en la isla de Barú, en jurisdicción del municipio de Cartagena, sobre los cuales ejerce plena posesión material, como lo hicieron sus tradentes, quienes, a su vez ejercieron la posesión material con una cadena de tradición en pleno derecho de más de veinte años.

 

El abogado señaló que Playa Blanca Barú S.A.S está legitimada para actuar dentro del trámite constitucional en la medida en que ha gestionado ante el Ministerio del Interior el trámite de la consulta previa para el desarrollo urbanístico de lotes de su propiedad. El proyecto turístico que la compañía pretende adelantar en esos predios, precisó, incluye en esquema para que las “personas de la isla que viven en los pueblos de Ararca, Santa Ana y Barú, y que desde hace tiempo trabajan en la playa puedan ejercer su actividad en mejores condiciones de higiene, seguridad y calidad de vida, todo esto debidamente concertado con la comunidad”.

 

A continuación, el apoderado dio cuenta de las gestiones que ha adelantado Playa Blanca Barú S.A.S en aras de agotar el proceso de consulta previa. Para el efecto, sostuvo, la compañía le solicitó al Ministerio del Interior y al Incoder certificar si en el área de influencia del proyecto había comunidades indígenas y negras inscritas, con asentamientos reconocidos. Las entidades certificaron que no hay comunidades indígenas, pero sí comunidades negras, asentadas en Ararca, Santa Ana y Barú. En ningún momento se reconocieron asentamientos en Playa Blanca. Posteriormente, a raíz de una solicitud de aclaración que formuló la compañía, el Ministerio del Interior precisó que la comunidad que se ubica en la isla de Barú es la de Santa Ana, y no la de Puerto Bardel - Santa Ana, que se ubica en Arjona. Realizada la convocatoria de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, se efectuaron las reuniones correspondientes entre el 29 y el 31 de agosto de 2012.

 

Hechas estas precisiones, el abogado solicitó declarar la tutela improcedente, considerando (i) que la firma del actor no figura en el acta de constitución del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca, lo cual descartaría su legitimación para actuar en nombre de esa entidad; (ii) que el asunto que se cuestiona puede ser estudiado en otras vías judiciales y administrativas; (iii)  que no se demostró que exista un perjuicio irremediable y, finalmente (iv) que existe un precedente judicial sobre la materia, este es, el contenido en el fallo que negó la acción de tutela formulada, por los mismos motivos, por la ciudadana María del Carmen García García.

 

7. La decisión objeto de revisión

 

El amparo reclamado por el ciudadano del Río Estrada fue denegado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena a través de sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012).

 

La Sala reiteró los argumentos que planteó al resolver la tutela formulada por la ciudadana García García. En ese sentido, expuso que la comunidad accionante no tenía la condición de comunidad raizal, pero que era posible ubicarla “dentro de la comunidad negra de Colombia”, a la luz del concepto de comunidad negra  abordado por el Consejo de Estado en sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010)[15], que establece que por tal debe entenderse al conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, una historia común o compartida, sus tradiciones, costumbres propias, un espacio físico en el campo, es decir, rural, y un asentamiento humano en dicho espacio.  

 

El tribunal consideró que el Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca podía hacer parte, en esos términos, de una comunidad negra. No obstante, el hecho de que no hubiera sido reconocido por el Ministerio del Interior descartaba que se tratara de “sujetos partes dentro de las llamadas consultas previas”, lo cual exigía denegar el amparo invocado. En ese sentido, el fallo indicó: “en tratándose de zonas no tituladas pero de habitación frecuente por parte de la comunidad susceptible de afectación, la Corte Constitucional, con fundamento en las normas anteriormente citadas, ha reseñado que corresponde al Ministerio de Interior certificar su presencia, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. Y es que si bien las comunidades afro están reconocidas constitucional y legalmente, también es cierto que existen organización (sic) afro reconocidas de antaño, las cuales están organizadas de conformidad con lo señalado en la Ley 70 de 1973 (sic), tal como lo son aquellas comunidades con las cuales se adelantó el proceso de consulta previa”.

 

8. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

 

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo allegó su respuesta a la solicitud de amparo con posterioridad a la fecha en que fue proferida la sentencia. En su contestación, la entidad planteó los mismos argumentos que formuló con respecto a la tutela promovida por la ciudadana García García. En consecuencia, solicitó ser excluido del proceso, considerando que no intervino en el proceso de consulta previa que se cuestiona y que transfirió su dominio sobre el predio “La Puntilla” a FONADE, en 2008.”

 

1.2.  Una vez seleccionado el expediente por parte de la Corte, el entonces magistrado sustanciador (E) Alexei Julio Estrada profirió auto del 19 de abril de 2013, en el que decretó varias pruebas y ordenó poner en conocimiento del proceso a distintas autoridades, a fin que se pronunciaran sobre el mismo.  Así, el magistrado sustanciador ordenó oficiar al Ministerio del Interior con el objeto de que hiciera llegar a la Corte certificaciones sobre la presencia de comunidades indígenas, negras o colectividades que pudieran haberse visto afectadas por el desarrollo del proyecto Playa Blanca Barú, al igual que copia de los estudios de impacto cultural, social y ambiental que se hubieran llevado a cabo en ese marco y certificación de los procesos de preconsulta y consulta del caso. Así mismo, dispuso que se oficiara a la Alcaldía de Cartagena para que informara, entre otros aspectos, sobre los mecanismos de participación para las agrupaciones de trabajadores que pudieran verse afectados por el desarrollo del proyecto turístico.

 

De igual manera, el auto en mención ordenó poner en conocimiento de Playa Blanca Barú S.A.S y de la Defensoría del Pueblo el contenido del expediente, para que se pronunciaran sobre lo solicitado en la tutela, e invitó al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y a distintas universidades a rendir su concepto técnico acerca de la controversia constitucional objeto de estudio. En consecuencia, la Sala ordenó en la misma providencia suspender los términos para adoptar la decisión de fondo, mientras las pruebas decretadas se incorporaban y se valoraban en el proceso.

 

A partir de esta decisión judicial, se obtuvieron distintas intervenciones dentro del proceso que ilustraron el problema jurídico objeto de debate, así como la evaluación de los hechos que dieron lugar a las acciones de tutela.  A este respecto, la sentencia T-485 de 2015 sintetizó dichas intervenciones del siguiente modo:

 

“9.1. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior

 

El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior puso de presente a la Corte cómo concurren en el área de Playa Blanca dos proyectos que han requerido el procedimiento de consulta.  El primero, relativo al proyecto hotelero denominado Playa Blanca Barú S.A.S. En el marco del mismo y a solicitud de la empresa constructora, la Dirección de Consulta Previa “emitió Acto Administrativo OFI11-18803-GCP-0201 del 10 de mayo de 2011, en donde certificó que se registra la presencia de las Comunidades Negras del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Puerto Badel Santa Ana, Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural Ararca y Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Barú, en el área de influencia del proyecto: “PLAYA BLANCA BARÚ””.

 

Del mismo modo, se informó que respecto de esas comunidades se efectuaron reuniones de preconsulta, consulta y socialización de identificación de impactos y medidas de manejo.  Tales reuniones fueron realizadas durante los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2012, así como enero y febrero de 2013. 

 

El segundo proyecto refiere a la concesión marítima ante la Dirección Marítima – DIMAR, promovido por la Corporación para el Desarrollo de Playa Blanca – Barú, Corplaya.  En este caso, a través de Acto Administrativo 1604 del 6 de agosto de 2012, la Dirección de Consulta certificó que no se registraba presencia de grupos étnicos en el área de influencia del citado proyecto.  No obstante, también se señaló que consultada la base de datos sobre comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, se evidenciaba presencia de los Consejos Comunitarios: Unidad Comunera del Gobierno Rural Ararca, Unidad Comunera del Gobierno Rural de Santa Ana y la Unidad Comunera del Gobierno Rural de Barú, “quienes no cuenta con Resolución de adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el Incoder.” Sobre este mismo particular, la Dirección agregó que “posteriormente la Alcaldía de Cartagena informó que no registró a otro grupo de personas que solicitaron el registro como “Consejo Comunitario Playa Blanca” por considerar que dicho grupo no cumple con los requisitos consagrados en el Decreto 1745 de 1995. Por lo tanto, ellos no hacen parte de los sujetos colectivos de Consulta Previa.”

 

De otro lado, a fin de dar respuesta a los requerimientos hechos por la Corte sobre información acerca de la presencia de comunidades tradicionales en el área de influencia del Proyecto Playa Blanca Barú, así como sobre la presencia de colectividades que pudiesen verse afectadas con el desarrollo del citado proyecto, la Dirección remitió copia de la comunicación del 23 de mayo de 2011.  En ella se da respuesta a la representante legal de Playa Blanca Barú S.A.S. a su solicitud de certificado de presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes.  Allí se certificó idénticos resultados a los anteriormente señalados, en el sentido de la inexistencia de comunidades registradas en el área del proyecto hotelero, pero sí la presencia de otras comunidades afro, ubicadas en el área de influencia de dicho proyecto.

 

La Dirección también anexó copia de la Certificación 1604 del 6 de agosto de 2012, expedida conforme a la solicitud efectuada por el representante legal de Corplaya.  Allí se indicó que, a partir de lo concluido por un geógrafo contratista del Ministerio, se evidenciaba en la zona la presencia de las organizaciones de base denominadas Unidad Comunera del Gobierno Rural de Ararca, Unidad Comunera de Gobierno Rural de Santa Ana y la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Barú, todas ellas comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto e inscritas ante la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.  Sin embargo, agregó que “estas comunidades no cuentan con Resolución de adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el INCODER, por lo cual se concluye que no se IDENTIFICA la PRESENCIA de resguardos constituidos, comunidades por fuera del resguardo, elección de consejos comunitarios, adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de Consejos Comunitarios, ni se identifica presencia de otros grupos étnicos.” Adicionalmente, el mismo acto administrativo expresó que “como quiera que de acuerdo con el análisis cartográfico hacen presencia las Unidades Comuneras mencionadas, esta Dirección amparada en la Sentencia Número 530 proferida por el Consejo de Estado del 5 de Agosto de 2010, no podrá certificar a las dos comunidades referidas, por cuanto no representan la figura de Consejos Comunitarios como forma representativa de las Comunidades Negras para los procesos de Consulta Previa.”  Finalmente, en la parte resolutiva del acto mencionado se señaló por la Dirección de Consulta Previa que no obstante la anterior declaración “si posteriormente a la expedición de este acto administrativo y en todo caso durante la ejecución de las actividades del proyecto, obra o actividad que trata esta Certificación, se establece o verifica que existe la presencia de grupos étnicos, dentro del área de influencia directa del proyecto, el interesado tendrá la obligación de informar por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y solicitar que éste inicie el proceso en concordancia con lo preceptuado en el Decreto Reglamentario 1320 de 1998.”

 

Como anexo a la respuesta, la Dirección de Consulta Previa remitió copia de diferentes actas que dan cuenta de los procesos de consulta y socialización a los que se ha hecho referencia.   En la mayoría de dichas actas no existe participación de representantes de Asotuplab.  Empero, esta asociación accionante se hizo partícipe de la sesión de consulta celebrada el 15 de noviembre de 2012.  En ella, el abogado Edwin Arteaga quien representó a Asotuplab, manifestó que las objeciones de la Asociación no se dirigían al proceso de consulta, sino al hecho que la misma no se haya realizado de manera previa. Indicó que la Asociación “busca garantías de participación activa dentro del proceso, no es fácil pasar de la noche a la mañana de ser empleador a ser empleado, los usos y costumbres deben ser respetados.  En este proceso se deben expresar todas las inconformidades existentes.”

 

A esta intervención el representante del Ministerio del Interior manifestó que aunque algunas de las observaciones planteadas por la Asociación eran ciertas, “el mayor problema que se presenta es la falta de información y comunicación; la situación de la asociación dentro de este proceso es muy álgida, la lucha la debe dar bien dada de lo contrario la perderán. (sic) Las actividades de obra que se están desarrollando se están haciendo en predios privados no sobre el sector de playa que piensa concesionar el proyecto, la empresa no podrá intervenir este sector hasta que no se agote el proceso de consulta previa.”

 

En la misma reunión participó Francisco Miranda, miembro de Asotuplab, quien expresó que la concesión de la totalidad de la playa se desconoce a toda la gente que trabaja en ella.  A su vez Isela Beltrán, abogada de la Asociación expresó que el proceso de consulta debía abarcar también los temas de salud, vías y vivienda. Así, señaló que “las tutelas que se han pasado no son para parar las actividades del proyecto, se han pasado porque se han obstaculizado los caminos que utiliza la comunidad con puntillas, tablas, vidrios, etc.  Difiero de la posición del Ministerio del Interior en cuanto a las playas, las playas son bienes del Estado pero no se puede sacar a la gente de allí para que un proyecto pase, la asociación ASOTUPLAB puede pedir la concesión del sector de la playa donde ejercer sus actividades y cuentan con todas las vías para hacerlo.  No se está en contra del proyecto, solo éste no deber ser excluyente y beneficiar a toda la comunidad, esta consulta no cumple con las garantías necesarias y aprovecho la presencia del Ministerio Público para expresarlo.”  

 

Por último, Ángela Julio, líder de la comunidad de Santa Ana manifestó su preocupación en el sentido que había mucha gente de Asotuplab, pero poca de Santa Ana.  Sobre el particular, expresó que “no es cierto que solo 400 personas se benefician de Playa Blanca, es toda la comunidad de Barú la que se beneficia de esta.  Este proceso es para conciliar, estamos dividiendo a Santa Ana y este es uno solo; si Playa Blanca está organizada y nosotros como comunidad estamos unidos ganamos todos, los profesionales y líderes de Santa Ana lucharemos porque se hagan bien las cosas.”

 

En respuesta al cuestionamiento de la Corte sobre los estudios de impacto cultural, social y ambiental desarrollados en el marco del Proyecto Playa Blanca Barú, la Dirección señaló que de conformidad con la legislación correspondiente “no es procedente solicitar los estudios ambientales y sociales antes de dar inicio a la consulta previa, pues dichos documentos deben realizarse, en conjunto con las comunidades, una vez protocolizados los acuerdos de la consulta previa.”  Empero, la Dirección añadió que aunque el Ministerio del Interior no tiene entre sus funciones realizar la evaluación  de los estudios de impacto ambiental, en cualquier caso sí se requiere información sobre los impactos identificados en esta etapa preliminar del proyecto, obra o actividad, con el fin de tener mayores elementos de juicio que le permitan ser verdaderos garantes de los derechos de las comunidades étnicas.

 

Una nueva intervención de integrantes de Asotuplab tuvo lugar en la sesión celebrada el 11 de diciembre de 2012, destinada a un taller de identificación de impactos y medidas de manejo en el marco del Proyecto Playa Blanca. En ella una abogada de la Asociación, no identificada en el Acta, expresó que a la fecha “no hay representatividad de la comunidad para realizar la identificación de impactos, sin embargo se hace oportuno que el señor Santiago Uribe como representante legal de la empresa presente sus impactos con el fin de que la comunidad tenga bases de apoyo para la siguiente reunión de identificación de impactos, expresa que el día de hoy la asociación traía su presentación y la perspectiva de los impactos por ellos identificados ya que para ello era el ejercicio del día de hoy.”

 

Otro miembro de Asotuplab preguntó si el proceso de consulta previa es solo para la concesión de la playa o también para la construcción de los hoteles y la demás infraestructura relacionada, a lo cual le fue aclarado que dicho procedimiento abarcaba todo el proyecto. Así, el interviniente consideró que debía dejarse para la comunidad “una maqueta o un pendón que muestre el proyecto con el fin de que la comunidad pueda realizar un mejor trabajo.”  Luego de ello y ante un intercambio de opiniones con el representante del Ministerio del Interior, los miembros de Asotuplab se retiraron de la reunión alegando la “falta de quórum”. 

 

No obstante, debe destacarse la intervención de un asistente, de nombre Eleuterio y cuyo apellido no aparece en el acta, quien expresó que “hoy no se puede dar la consulta porque no hay confusión con los impactos que se causaron con la gente que trabaja en la playa y con la afectación de la comunidad general.  La asociación ASOTUPLAB se formó hace un año y es la que se ha empoderado del proyecto y quien ha tomado las decisiones, los líderes debemos tomar decisiones por la comunidad de Santa Ana, la playa es para todos y si el proyecto se cae los afectados seremos las tres comunidades Ararca, Santa Ana y Barú y no solo la Asociación ASOTUPLAB como lo piensan sus miembros, esto que digo no quiere decir que estemos en contra de ustedes solo para que se entienda que todos somos los afectados y el derecho es de todos, este proyecto es integral y tenemos la esperanza de que éste mejorara las condiciones sociales de todos los habitantes de la isla de Barú.”

 

Ante esta intervención, el representante del Ministerio del Interior puso de presente que Asotuplab no podía constituirse en vocero de la comunidad, a efectos del cumplimiento del requisito de consulta previa, pues dicha representatividad estaba circunscrita exclusivamente a los consejos comunitarios. Al respecto, se manifestó que “la consulta previa se hace con la comunidad y ésta tristemente no tiene derecho al veto si esta no se hace, es verdad como lo manifestó el señor Eleuterio existen herramientas jurídicas que son aplicables para que los proyectos continúen su curso.  La comunidad puede exigir a la empresa toda la información necesaria para realizar el trabajo. Necesitamos a todos los miembros de la comunidad. || Los voceros participantes por la consulta previa son los miembros de la comunidad y para ellos es muy claro el decreto 1745 de 1995, este señala quienes son los que integran un consejo comunitario y las personas que no pertenecen a la comunidad tendrán que adherirse a las decisiones que éste tome en cuanto al territorio se trate (sic)”.

 

9.2. Observatorio de Discriminación Racial

 

El Observatorio de Discriminación Racial, organización no gubernamental coordinada por el investigador César Rodríguez Garavito, presentó concepto dentro del proceso de la referencia.   En él concluye que a la comunidad afrodescendiente presente en el área de influencia del proyecto hotelero, organizada a través del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca, le fue vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa por parte del Ministerio del Interior, FONADE y la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S.  Ello debido a que se han negado a realizar el proceso de consulta con dicha comunidad, la cual ha hecho presencia histórica en Playa Blanca y, a su vez, “cumple con los requisitos nacionales e internacionales para ser considerada una comunidad negra que goza del derecho a la consulta previa. Sin embargo, le fue negado este derecho”, a pesar que la misma será afectada directamente por el proyecto en mención.  Esto no solo por la omisión en consultar a la comunidad ante el incumplimiento del requisito de reconocimiento formal del consejo comunitario, lo que constituye para el Observatorio un trato discriminatorio, sino porque también se viola el derecho a la igualdad al negar el derecho a la consulta por el hecho de no aparecer en la “certificación de presencia” de comunidades negras del Ministerio del Interior.

 

El interviniente apoya la afirmación hecha en la demanda de Asotuplab, en el sentido que existe una comunidad negra que históricamente ha ejercicio posesión sobre el territorio de Playa Blanca.  Al respecto aclara que si bien la acción de tutela fue interpuesta por dicha Asociación, del mismo texto se desprende que los afectados no son sus miembros, sino los integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  A este respecto, indica que si bien la actora en uno de los expedientes, “presentó la tutela en su capacidad de representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (ASOTUPLAB), de la tutela se desprende que la peticionaria presentó la acción para garantizar los derechos fundamentales de ella misma y de otras personas que, además de formar parte de ASOTUPLAB, también pertenecen al Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca.  Por ende, tiene legitimación procesal  por la vía del ejercicio directo de la acción de tutela.”

 

Señala, del mismo modo, que el 12 de agosto de 2012 se llevaron a cabo la constitución y elección de la junta y representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca.  El objetivo principal de dicha agremiación, de acuerdo con su documento constitutivo es la “administración de la comunidad, elevar el nivel de vida y todos los demás que la Ley 70 de 1993 le asigne en sus decretos reglamentarios y los que la Asamblea General en sus estatutos designe.  Desarrollar actividades culturales y de promoción social, que permiten llevar el nivel cultural y de la identificación étnica de la población.  Promover los planes de desarrollo económico, culturales, etc., dentro del marco de las culturas negras. Procurar que los problemas educativos de la comunidad negra enseñen su identidad cultural.”  Así, resalta que luego de dicha inscripción, el 30 de agosto de 2012 se adelantó en el corregimiento de Santa Ana un procedimiento de consulta previa con las comunidades de Puerto Badel Santa Ana, Ararca y Barú, sin que la comunidad de Playa Blanca fuera notificada de dicho trámite, “a pesar de presentarse a las reuniones de consulta previa con el fin de participar.” Este hecho motivó la formulación de la acción de tutela por parte de la ciudadana García García.

 

Contrario a las decisiones de instancia, el Observatorio señaló que la acción de tutela resultaba procedente para proteger los derechos de la comunidad negra de Playa Blanca. En primer lugar, existe una amenaza evidente de los derechos de esa comunidad tradicional, “toda vez que se están adelantando los planes y acciones para llevar a cabo el desarrollo turístico y ya se han realizado los procesos de consulta previa con otras comunidades negras afectadas.  Es decir, la comunidad que representa la peticionaria quedará excluida de cualquier forma de consulta previa o participación en una decisión que las afecta directamente.”

 

En segundo término, es claro que dicha amenaza afecta directamente a la comunidad negra de la vereda Playa Blanca, la cual “se caracteriza por su vulnerabilidad y marginalización.” Estas condiciones resultan agravadas por el hecho que la afectación a dichas comunidades ha sido sostenida en el tiempo, en razón de otros proyectos turísticos adelantados en el pasado, dentro del territorio en que habitan dichos grupos étnicos.  Para ello, documenta la afirmación con las consideraciones planteadas en 1997 por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, expresó Al norte de Cartagena y en los alrededores, con miras a construir complejos turísticos, los habitantes de las islas Barú, Tierra Bomba y El Rosario, así como de la zona de Boquilla, han sido expulsados por las autoridades locales que estuvieron sometidas a presiones de las grandes empresas hoteleras.”[16]

 

En cuanto a la inminencia de la vulneración de los derechos fundamentales, el Observatorio destaca que Playa Blanca Barú S.A.S. y FONADE han adelantado acciones acerca del proyecto turístico y, a su vez, el Ministerio del Interior ha desarrollado proceso de consulta previa con otras comunidades negras de la zona, con exclusión de la comunidad de la Vereda Playa Blanca.

 

Respecto de la titularidad del derecho a la consulta previa en el caso concreto, el interviniente puso de presente cómo los criterios para la identificación de las comunidades negras, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, refieren a la existencia de un conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana, las cuales poseen una historia propia, una cultura, tradiciones y costumbres propias y diferenciadas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, así como el asentamiento en un territorio determinado. 

 

De igual manera, señala que a partir de lo considerado por la Corte en la sentencia T-823/12, criterios jurídico formales, como sucede con la existencia de una organización legalmente constituida, no son condiciones necesarias para la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado.

 

Estas condiciones son, en criterio del Observatorio, cumplidas en el caso objeto de examen.  Así, aunque la actora señaló que actuaba como representante legal de Asotuplab, agremiación que no cumpliría los estándares descritos, es evidente que el pueblo étnico afectado era la comunidad representada en el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca, agremiación a la que se hace referencia en diferentes apartes del escrito de tutela formulado por la representante legal de la Asociación. Ello explica que la ciudadana García García busque “la protección de los derechos fundamentales de la comunidad negra de Playa Blanca, y no de ASOTUPLAB.” Por ende, el juez de primera instancia habría incurrido en error al no haber dado prevalencia al derecho sustancial, identificando la comunidad realmente afectada por el proyecto turístico y, por ende, titular del derecho fundamental a la consulta previa.

 

En ese sentido, es claro que la comunidad tradicional en comento: (1) cumple con el factor de acreditar un conjunto de familias, las cuales viven y trabajan en el área y cuya condición de afrodescendientes fue afirmada en la acción de tutela, sin que fuera controvertida por ninguna de las partes en el proceso; (2) tiene una cultura, tradiciones y costumbres propias, las cuales son manifestadas por la accionante al definir a su comunidad a través de su componente étnico y las prácticas de sustento que adelantan en la playa, lo que implica su auto reconocimiento  como “una comunidad negra que se distingue de otros sectores de la colectividad nacional.”; y (3) la disputa actual sobre el territorio demuestra que dicha comunidad negra está localizada en un asentamiento determinado, que corresponde al área en conflicto.

 

Por lo tanto, resulta necesario concluir que “la comunidad negra que representa el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca se debe considerar una comunidad “tribal” para los efectos del Convenio 169 y una comunidad negra para los efectos del derecho colombiano. Así las cosas, la comunidad de Playa Blanca tiene el derecho a la consulta previa antes de la toma de decisiones que las afecte, como el desarrollo turístico en cuestión.”.  Sobre este mismo particular, la organización interviniente insiste en que, a partir de lo decidido por la Corte en diversas decisiones, la jurisprudencia constitucional “ha reconocido como comunidades negras a las familias de ascendencia africana que se reconocen como comunidad negra, desarrollan prácticas ancestrales de producción, conviven con los ideales y respeto de la identidad colectiva y han reconstruido sus propias formas de gobierno en cabeza de los consejos comunitarios. Son estos elementos los que los identifican y los legitiman para ser susceptibles del proceso de consulta previa.”

 

Comprobada la naturaleza de la comunidad afectada por el proyecto, el Observatorio considera que el Ministerio del Interior y otras agencias establecieron un trato discriminatorio injustificado en contra de la comunidad de Playa Blanca.  Esto debido a que fue excluida del proceso de consulta basado en un argumento formal e inadmisible, como es la obligación de registro legal para gozar de los derechos y garantías constitucionales, entre ellos el de la consulta previa.  Similar violación del derecho a la igualdad se deriva de la distinción efectuada por las entidades demandadas “entre las comunidades negras que aparecen en la certificación de presencia de comunidades indígenas y/o negras del Ministerio del Interior, y las que existen en la zona pero no fueron incluidas en la certificación.  Otra vez, se utiliza esta distinción para justificar la limitación del derecho a la consulta previa a solamente el primer grupo. Estas dos distinciones que se han inventado (sic) para restringir el derecho a la consulta previa violan el derecho a la igualdad de la comunidad negra de Playa Blanca.”  Agrega el Observatorio que, en cualquier caso, el Consejo Comunitario adelantó acciones ante la Policía Nacional y la Oficina de Etnias de la Alcaldía de Cartagena, lo que demuestra que la ausencia de registro, aunque no es un requisito constitutivo del reconocimiento de la comunidad, no se originó por la negligencia de dicho colectivo. 

 

De otro lado, en el acto administrativo de certificación del Ministerio del Interior sobre la existencia de comunidades negras en el área del proyecto hotelero, también se dejó constancia que la sociedad comercial encargada de ese proyecto tenía la obligación de informar por escrito al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en caso que se determinara la existencia de otras comunidades indígenas o negras en la zona, a fin que proteger la eficacia del derecho fundamental a la consulta previa.  Por ende, “a pesar de no aparecer en el proceso de certificación, si luego de iniciar el desarrollo del proyecto se establece que otra comunidad existe en la zona de influencia, esta comunidad también tiene el derecho a ser consultada.”  En el caso analizado, el escrito de tutela da cuenta que la sociedad Playa Blanca Barú S.A.S. tenía conocimiento de la existencia de la comunidad negra de Playa Blanca, pues la tutelante afirma que “miembros del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca se presentaron a las reuniones de consulta previa en Santa Ana, para reclamar su derecho a la consulta previa.”, según da cuenta el numeral primero de los hechos de la demanda de tutela.

 

Conforme a los argumentos expuestos, el Observatorio concluye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la consulta previa de la comunidad negra de Playa Blanca, al habérsele excluido del proceso de consulta, basándose únicamente en un criterio formal, no exigido por las normas aplicables y por la jurisprudencia.

 

9.3. Instituto Colombiano de Antropología e Historia – ICANH

 

El Subdirector Científico del ICANH formuló concepto técnico acerca de la controversia materia de examen en esta decisión, particularmente el contexto histórico, social y político relacionado con los conflictos sobre la propiedad de la tierra en la isla de Barú y el uso que de ese territorio han hecho las comunidades afrodescendientes.

 

En primer lugar y a partir de la recopilación histórica realizada por varios académicos, el Instituto pone de presente que el área de la isla de Barú ha sido históricamente habitada por comunidades afrodescendientes, teniéndose registros sobre ese particular desde el siglo XVIII, época en la que ya eran reconocidos los poblados de Santa Ana y Barú.  Este aspecto fue corroborado por la Corte en la sentencia T-680/12, cuando estudió los conflictos sobre la propiedad de la tierra en el área de las Islas del Rosario.

 

En lo que respecta a la posesión de la tierra, el Instituto determina que para mediados del siglo XIX se suscribieron documentos públicos sobre dichos territorios, que buscaron dar aplicación a una forma de ejercicio de la propiedad colectiva de la tierra bajo la figura del “proindiviso”, que impedía su ejercicio individual. Así, señala que “el documento de 1851 confirma esta forma de propiedad en Barú… figura que en 1870 será también utilizada por los habitantes de Santa Ana. La tradición oral señala la cooperación de libertos y cimarrones en la consecución de $1200 para la compra de la propiedad de Barú, lo cual corresponde con el documento autenticado en la notaría primera de Cartagena, (Notaría Primera de Cartagena, protocolo 97, tomo 1, 19 de mayo de 1851) … El carácter “proindiviso” de la compra demuestra la voluntad de los vecinos de Barú de mantener la posesión colectiva sobre el territorio, ya que esta figura jurídica impide que cualquier particular acceda individualmente a la venta de una porción o la totalidad del terreno.  De igual forma, la preocupación del vecindario de Barú en cuanto a la posibilidad de que su territorio fuese declarado baldío y “por tanto recaer su propiedad en el gobierno”, denota una preocupación que, paradójicamente, en la actualidad es la que existe con respecto a la declaración de las Islas del Rosario como “Baldíos Reservados de la Nación”.”

 

El Instituto pone de presente cómo el carácter proindiviso de las Islas de Rosario vino a ser modificado posteriormente, a raíz de la titulación individual de varios territorios, lo que ocasionó conflictos por la posesión de la tierra.  En ese sentido, “los conflictos por la tierra en Barú demuestran una doble condición, por una parte, la cuestión de la propiedad, pero por otra el aspecto del uso de la tierra.  Para los baruleros, las tierras serían de carácter indivisible y de vocación productiva, para los “ajenos”, la tierra se vislumbraba como propiedad privada y de uso recreativo.  A partir del siglo XX, la historia de Barú está caracterizada por las diversas disputas legales por la propiedad.  Resulta evidente que el proceso de compra de predios produjo nuevas formas de territorialidad y novedosas formas de concebir el valor económico, social, moral y simbólico de la tierra y de los recursos terrestres y acuáticos.  La transformación de las nociones asociadas al espacio, determinó la existencia de múltiples formas de territorialidad.  Además de los sujetos particulares que participaron en la individualización de la propiedad, es notoria la presencia del Estado en el proceso de compra de predios en Barú, y particularmente Playa Blanca. || Lo anterior dado que el desarrollo turístico de Cartagena se ha caracterizado por reproducir patrones excluyentes tanto en términos espaciales, culturales, económicos y raciales. … Lo anterior teniendo como antecedentes los procesos sociales vividos en Boca Grande en los años sesenta y en Chambacú en los años setenta, lo que significó en ambos casos, la existencia de procesos de despojo de tierras y el posterior traslado de sus habitantes originarios hacia la isla de Tierra Bomba y la Boquilla.  Procesos también de discriminación social se desarrollan actualmente en Getsemaní, en donde la estratificación ha generado una presión sobre los descendientes históricos del barrio.”  Sobre este particular, el Instituto reafirma las conclusiones presentadas por el Relator de Naciones Unidas contra el racismo y otras formas de discriminación,  quien vincula dicho trato discriminatorio a la actividad ejercida en la zona por empresas hoteleras.

 

9.4. Consejos Comunitarios de Comunidades Negras de Ararca y Santa Ana

 

Los representantes de las comunidades negras agrupadas en los Consejos Comunitarios de Ararca y Santa Ana remitieron escrito a la Corte, en el cual se oponen a las pretensiones de Asotuplab.  Afirman que el Consejo Comunitario de Playa Blanca no puede ser inscrito legalmente, pues no cumple los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para ello, particularmente porque Playa Blanca “no cuenta con las características de territorialidad”.  Al respecto, señalan que las características geográficas, ambientales, territoriales y poblacionales de Playa Blanca no son acordes con las condiciones señaladas en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995.

 

Indican, en el mismo sentido, que en Playa Blanca “no habitan de manera residencial afrodescendientes, ni personas que tengan costumbres ancestrales de los nativos de la Isla de Barú, ni características de comunidad negra. || Playa Blanca está considerada y reconocida como un espacio de esparcimiento, un ecosistema natural, que permite a cientos de miles de turistas que visitan anualmente la Isla de Barú. … Playa Blanca, es un espacio público, el cual le pertenece legalmente al Estado nacional.”

 

Señalan que los integrantes de Asotuplab, así como las personas que pretenden ser reconocidas como el Consejo Comunitario de Playa Blanca, no tienen la condición de colonos y solo buscan el aprovechamiento económico en la zona. Así, buscan ser reconocidos como comunidad tradicional con el único propósito de mantener dicha explotación y evitar ser desalojados por ocupación del espacio público. En contrario, “los verdaderos nativos pertenecientes al Consejo Comunitario de Santa Ana que trabajan en Playa Blanca han venido siendo desplazados y perjudicados gravemente por la llegada de gente que no es de la isla y que en los últimos años invadió la playa montando negocios ilegales en ella.  Esta gente se ha desplazado hasta Barú desde el interior del país, desde zonas de María la Baja y los Montes de María y hasta del extranjero. … No existe una relación de los no nativos con la comunidad, ellos no hacen parte de nuestra comunidad, no nacieron en nuestra isla, tienen costumbres y creencias diferentes y nosotros no los aceptamos ni reconocemos como miembros de las comunidades de la Isla Barú.  No comparten con nosotros nuestras fiestas, no comparten nuestros problemas del día a día en la comunidad y ni siquiera viven entre nosotros porque viven aislados en la playa en las construcciones ilegales que levantaron abusivamente.  Ellos no hacen parte de nuestra comunidad negra y están en contra de los intereses de los nativos que se encuentran en la playa.”

 

9.5. Alcaldía de Cartagena

 

El Secretario del Interior y Convivencia del Distrito de Cartagena remitió escrito ante la Corte, en el cual expresa las razones que imposibilitan el registro del Consejo Comunitario de la comunidad negra de Playa Blanca. Para ello, pone de presente que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 70 de 1993, las adjudicaciones colectivas a las comunidades negras no podrán realizarse respecto de bienes de uso público.  De allí que no sea posible conferir estatus legal como consejo comunitario a un grupo de personas que ejercen sus actividades en un área de ese carácter.

 

Adicionalmente, también debía tenerse en cuenta que en la zona de Playa Blanca ya había sido registrado el Consejo Comunitario de Santa Ana, “el cual abarca a la comunidad solicitante para el caso en particular, tanto así que las personas solicitantes residen todas en el mencionado corregimiento.”.

 

9.6. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

 

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario presentó concepto preparado por el investigador Jafeth Paz Rentería, estudiante de la Maestría en Derecho Administrativo de dicha institución. 

 

El concepto parte de advertir que de conformidad con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia constitucional, el criterio esencial para la identificación y reconocimiento de una comunidad étnica es su propia conciencia sobre su condición de grupo diferenciado.  A partir de ese estatus, la norma internacional confiere a dichos grupos, entre otras garantías, protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, medidas que deben ser especialmente contempladas respecto de trabajadores eventuales y migrantes empleados en la agricultura y en otras actividades.  Por ende, no es acertado concluir que la consulta realizada con las comunidades de Barú, Santa Ana y Ararca resulte suficiente, pues dejó de tener en cuenta a otros grupos étnicos, como sucede con quienes integran el Consejo Comunitario de Playa Blanca.

 

Señala que dicho pueblo étnico debe ser tenido en cuenta en los procesos de consulta, pues su condición de comunidad negra se deriva de criterios sustantivos y no jurídico formales.  Así, “la materialidad de su conformación y constitución histórica como un colectivo que tiene un pasado histórico común en los términos de la Ley 70 de 1993 y el hecho que se pueda establecer una relación con el territorio de Playa Blanca con las características de los pueblos tribales, produce el derecho a la consulta previa y a la participación en la misma jerarquía de los consejos comunitarios reconocidos, puesto que estos derechos subyacentemente están protegiendo la integridad cultural que soporta la existencia misma de estos pueblos.”  En consecuencia, supeditar el reconocimiento de las comunidades afrodescendientes al cumplimiento del requisito del registro legal vulnera los derechos fundamentales a la consulta previa y la protección de la diversidad étnica y cultural.

 

Para el interviniente, la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela debe realizarse teniendo en cuenta, entre otros principios, la primacía del derecho sustancial sobre consideraciones eminentemente formales.  Por ende, “consideramos que en tanto se evidencie la existencia material de una comunidad negra que reúna las condiciones sustanciales de la Ley 70 de 1993, con fundamento en el principio de prevalencia de lo sustancial la Corte Constitucional debe proteger a esta comunidad negra de hecho, toda vez que al privilegiar los aspectos formales, como se ha hecho en sede administrativa y en la decisión judicial revisada, se condena a la extinción de los pueblos y comunidades que por razones propias de su cosmovisión, no han realizado los trámites legales respectivos que formalizan su situación frente al Estado.

 

9.7. Playa Blanca Barú S.A.S

 

La sociedad Playa Blanca Barú S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, presentó documento dirigido a expresar las razones para desestimar la acción de tutela formulada por la representante de Asotuplab. 

 

Luego de explicar algunas generalidades sobre la protección de los derechos de las comunidades afrodescendientes, la sociedad comercial indica que si bien a partir de lo planteado por la Corte en la sentencia T-376/12, la existencia de una comunidad indígena o afrodescendiente no depende de un acto expreso de las autoridades públicas, ello no significa que no deban corroborarse determinados requisitos para dicho reconocimiento.   En tal sentido, recuerda cómo en el Auto 045/12, referido a la protección de las comunidades negras de Curvaradó y Jiguamiandó, la Corte señaló como criterios de identificación (i) la existencia de un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte; (ii) la presencia de una relación con la comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma definida de vida” y (iii) el hecho que la comunidad diferenciada deba ser identificable, a través de las características etnoculturales  que le son propias a sus miembros, lo que se traduce en la existencia de una visión arraigada y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria.

 

Para el interviniente, estos son los criterios que son tenidos en cuenta para la certificación de la existencia de comunidades étnicas por parte del Ministerio del Interior.  Así, dicha certificación ha sido un factor relevante para la Corte, a propósito de la identificación de las comunidades sujeto del derecho a la consulta previa, como la sociedad comercial lo infiere de la sentencia T-745 de 2010, que analizó un debate similar al actual, también referido a la eficacia del derecho a la consulta previa frente a comunidades negras ubicadas en la isla de Barú.  Esta regla fue nuevamente utilizada en la sentencia T-172/13, fallos en los cuales se llegó a la conclusión por parte de la Corte que los consejos comunitarios de Barú, Ararca y Santa Ana, son reconocidos como titulares del derecho de consulta previa ante proyectos ejecutados en la zona.

 

El interviniente señala que las citadas condiciones sustanciales para el reconocimiento de comunidades negras no son cumplidas por Asotuplab, la cual es una asociación eminente gremial, que agrupa a comerciantes localizados en Playa Blanca, quienes no tienen la calidad de nativos de la misma.  Por esta misma circunstancia, la Alcaldía Distrital de Cartagena ha válidamente negado la inscripción del consejo comunitario de Playa Blanca.  Sobre este particular, la sociedad comercial expresa que sus integrantes son “un grupo de comerciantes, provenientes de distintas regiones de Colombia y de otros países, que desarrollan en Playa Blanca actividades comerciales y turísticas, es decir, no existe un vínculo comunitario existente desde el nacimiento, la relación existente entre ellos es de carácter exclusivamente gremial y va dirigida a obtener beneficios por la explotación económica de la playa, no cuentan con una cultura propia, ni con una organización social o un modo de producción construidos en un proceso histórico que permita identificarlos como un grupo culturalmente diverso.”  De otro lado, no podía perderse de vista que Playa Blanca hace parte del corregimiento de Santa Ana, en el cual se encuentra inscrito el Consejo Comunitario de dicha zona.

 

Indica la sociedad comercial que si bien es cierto en la isla de Barú existe una presencia histórica de comunidades afrodescendientes, la misma no ha incluido a Playa Blanca.  Las comunidades de Santa Ana, Barú y Ararca son quienes han ejercicio esa presencia en el territorio y respecto de Playa Blanca, solo ha presentado ocupación “en tiempos recientes y se han levantado edificaciones con fines turísticos y comerciales, por personas en su mayoría no nativas de la Isla de Barú que ocuparon un bien de uso público: la playa y la zona de bajamar.”  Agrega que “lo que resulta más preocupante es que ASOTUPLAB no tiene una relación pacífica con la comunidad negra asentada en Santa Ana, en efecto, los miembros de dicha comunidad han presentado distintos escritos durante el trámite de la acción de tutela en los cuales manifiestan que no reconocen a los integrantes de ASOTUPLAB como integrantes de su comunidad y en los que afirman que las actividades que desarrollan en Playa Blanca afectan los intereses de la comunidad afrocolombiana.”    Por ende, “aplicando los criterios establecidos en la Ley 70 de 1993 y por sus normas reglamentarias, al igual que por la jurisprudencia constitucional se llega a la conclusión que en Playa Blanca no existe un grupo de familias afrodescendientes asentadas en la playa que tengan una cultura propia, ni una historia común, ni tienen sus propias tradiciones y costumbres, tal como lo declaran los legítimos representantes de una comunidad preexistente, reconocida en el mismo territorio.”

 

Expresa la sociedad comercial que los establecimientos comerciales administrados por integrantes de Asotuplab ejercen ocupación ilegal del espacio público y, a su vez, fomentan actividades ilegales en la zona, particularmente distribución de droga y ejercicio de la prostitución. Adicionalmente, se ejercen actividades riesgosas para las personas y el ecosistema, derivados del uso inadecuado de lanchas y motos acuáticas.  Estas actividades generan innegables agresiones no solo a los turistas que frecuentan Playa Blanca, sino también a los nativos de la zona.  

 

Tales actividades motivaron que a través de la Resolución 0922 del 1 de marzo de 2013, la Alcaldía de la Localidad Histórica y del Caribe de Norte de la ciudad de Cartagena, ordenara en el marco de un proceso policivo la restitución del espacio público por parte de varios establecimientos que ocupan ilegalmente el área de Playa Blanca.  Informa la sociedad comercial que personas “asociadas en ASOTUPLAB presentaron recursos de reposición e iniciaron una acción de tutela bajo el argumento de que se trataba de una comunidad negra titular de derechos especiales, entre ellos la consulta previa, reconocidos en la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993.  Alegaban adicionalmente que ocupaban la playa dentro de la figura de ocupación colectiva y que desarrollaban prácticas tradicionales de producción y que por tanto no requerían permiso para estar asentados en la playa. Sin embargo, esta solicitud de protección constitucional fue denegada tanto en primera como en segunda instancia precisamente porque los ocupantes de la playa no son una comunidad negra y no son población ancestral de la Isla de Barú.”

 

Por último, la sociedad comercial señala que con miras a cumplir los requisitos de consulta previa, el Proyecto Playa Blanca Barú, gestionado por una sociedad con participación privada (Valórem y Palmas) y pública (FONADE), solicitó al Ministerio del Interior certificación acerca de las comunidades étnicas ubicadas en la zona.  En consecuencia y a partir de dicha certificación, se adelantaron diversas reuniones de preconsulta y consulta con los consejos comunitarios de Barú, Santa Ana y Ararca, al igual que talleres para evaluar los impactos del proyecto turístico.  Indica que conforme con las actas de las reuniones del 30 de agosto y 11 de diciembre de 2012, se verificó la participación de abogados y miembros de Asotuplab.”

 

1.3. El magistrado Alberto Rojas Ríos, Presidente de la Sala Octava de Revisión, presentó proyecto de fallo el 12 de noviembre de 2012.  Con posterioridad a ello el mismo magistrado decretó una inspección judicial en la zona de Playa Blanca, a través de auto del 5 de mayo de 2014.  Dicha diligencia fue practicada los días 18 y 19 de mayo de 2014.   Luego de esta diligencia judicial, el magistrado Rojas Ríos presentó una segunda ponencia, la cual no fue aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala Octava de Revisión.  En consecuencia, la magistrada encargada Martha Victoria Sáchica Méndez, a través de oficio del 6 de mayo de 2015, ordenó a la Secretaría General remitir el expediente al despacho del nuevo Magistrado Ponente, con el fin que se elaborara nueva ponencia, envío que se verificó al día siguiente. 

 

En consecuencia y según la regla de procedimiento prevista en el numeral 8º del artículo 34 del Reglamento de la Corte Constitucional, se remitió el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora (E) Myriam Ávila Roldán.  Asumido el asunto, la Sala Octava de Revisión profirió el Auto 268 del 1º de julio de 2015, el cual ordenó declarar la nulidad parcial del trámite, restringida al auto del 5 de mayo de 2014 y al material probatorio recaudado en virtud de dicha providencia  Esto debido a que la inspección judicial fue decretada luego de concluido el término probatorio para el efecto, sin que mediara justificación y, además, la diligencia fue practicada sin el cumplimiento de los requisitos mínimos previstos en la ley para dicha actuación procesal.

 

Las consideraciones que permitieron a la Sala arribar a esta conclusión fueron las siguientes:

 

“2. Que a través de auto del 5 de mayo de 2014, el Magistrado Alberto Rojas Ríos ordenó “la práctica de una inspección judicial en la vereda Playa Blanca, corregimiento de Barú departamento de Bolívar, para el día dieciocho (18) y diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce”.  Esto “con el propósito de tener un mejor conocimiento de los hechos que ocasionaron la presente acción de tutela”.  Para practicar dicha diligencia, el mismo auto comisionó a un magistrado auxiliar, acompañado por dos empleados del Despacho del Magistrado Rojas Ríos.

 

3. Que en razón a que ni el Decreto Ley 2591 de 1991, ni el Acuerdo 5 de 1991  contemplan reglas particulares en lo que respecta a la práctica de la inspección judicial, el régimen aplicable es el contemplado en el Código General del Proceso. El artículo 238 de dicha normatividad regula el procedimiento respectivo, dentro del cual se prevé entre otros aspectos que (1) en la diligencia el juez (en este caso el magistrado auxiliar comisionado) identificará las personas, cosas o hechos examinados y expresará los resultados de lo percibido por él; (2) el juez, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar las pruebas que se relacionen con los hechos materia de la inspección; (3) cuando se trate de inspección de personas podrá el juez ordenar los exámenes necesarios; (4) el juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones, y que durante la diligencia se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar otra medida que se considere útil para el establecimiento de los hechos; y (5) cuando se trate de predios rurales el juez podrá identificarlos mediante su reconocimiento aéreo, o con el empleo de medios técnicos confiables.

 

4. Que el cumplimiento de estas actuaciones exigen la elaboración de un acta por parte del funcionario judicial, la cual dé cuenta de los resultados de la diligencia, las demás pruebas que fueron decretadas en el marco de la misma y las conclusiones a las que arribó dicho funcionario. A su vez, este documento debe estar debidamente suscrito por las autoridades y personas que intervinieron en la diligencia.   No obstante, revisado el expediente no fue encontrado dicho documento.

 

5. Que, en consecuencia, a través de Auto del 16 de junio de 2015, la Magistrada Sustanciadora (E) solicitó al Despacho del Magistrado Rojas Ríos que remitiera a este Despacho el documento original contentivo del acta de inspección judicial correspondiente a la prueba decretada mediante Auto del 5 de mayo de 2014 y practicada los días 18 y 19 del mismo mes.

 

En cumplimiento de lo solicitado, a través de comunicación del 18 de junio de 2015, el Magistrado Alberto Rojas Ríos remitió a este Despacho “el cuaderno que contiene la inspección judicial decretada mediante Auto del 5 de mayo de 2014 y practicada los días 18 y 19 del mismo mes. La referida acta contiene un cuaderno con 35 folios y 3 cds de los cuales dos de ellos contienen archivos fotográficos y uno recauda material audiovisual.”

 

6. Que revisado la documentación remitida, se encuentra que fue remitido un documento denominado “Realización de la Inspección Judicial”, el cual no cuenta con ninguna firma del magistrado auxiliar comisionado, los empleados de la Corte que acompañaron la diligencia, ni las demás personas ni autoridades que participaron en la misma.  En la primera parte del documento, luego de reiterar el contenido del Auto que ordenó la práctica de la inspección judicial, se describe sucintamente el contenido del material audiovisual contenido en soporte electrónico, el cual está relacionado con la visita al área de Playa Blanca, con el fin de comprobar las condiciones de explotación económica de la zona, así como el ejercicio del uso de territorio por parte de las comunidades nativas.  En ellas, se describe la situación de la zona y se entrevista a algunas personas, quienes no son identificadas legamente a través de sus documentos y quienes tampoco suscriben ningún texto que luego fuese incorporado al expediente.  En ese sentido, en el documento remitido al despacho del Magistrado Sustanciador se hace referencia, a propósito de las declaraciones de miembros de la comunidad, y particularmente de Asotuplab, a declaraciones rendidas por “una persona”, o “uno de los representantes”,  “miembros de la asociación”, “la directora de Corplaya”, “el abogado de FONADE”, etc.  En ninguno de esos casos se procedió a identificar plenamente a dichas personas, ni menos se comprobó la calidad que ostentaban o su capacidad de representar a organismos públicos o privados.  El documento remitido tampoco transcribe los testimonios recolectados, a fin que fueran suscritos por los intervinientes en la diligencia respectiva.

 

En una segunda sección del documento se hace una relación de los documentos aportados por diversas organizaciones y entidades durante la diligencia judicial. Dichos documentos fueron remitidos, entre otras personas, por Playa Blanca Barú S.A.S., la Corporación para el Desarrollo de Playa Blanca Barú – Corplaya, la Alcaldía Mayor de Cartagena, la Alcaldía Local del Corregimiento de Santa Ana de la Isla de Barú y la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias y el Consejo Comunitario de la Isla de Barú.  Igualmente, hace referencia a las actas de consulta previa que dan cuenta de las reuniones celebradas entre las autoridades accionadas y los Consejos Comunitarios de Barú, Ararca y Santa Ana.

 

Finalmente, en una tercera sección del documento se da cuenta de la reunión sostenida entre el magistrado auxiliar comisionado, los empleados de la Corte, representantes de la Defensoría del Pueblo, al Viceministra de Turismo, la Directora Nacional de FONADE, el Director Nacional de Consultas Previas del Ministerio del Interior, el Director Nacional de Asuntos Étnicos del Ministerio de Justicia, junto con funcionarios de FONADE, el Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito de Cartagena, el Alcalde Local de la zona y un Asesor de la Secretaría de Interior de dicha ciudad.  Así, se hace mención de las intervenciones de cada uno, pero no existe ninguna firma, ni documento soporte que ratifique el contenido de lo sintetizado en el documento.

 

7. Que en lo que respecta a la práctica de la inspección judicial en sede de revisión de tutela, deben aplicarse armónicamente las normas previstas en el Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 5 de 1992 – Reglamento de la Corte Constitucional.  Igualmente, los vacíos en dicha normativa deberán ser resueltos por normas generales, en este caso el Código General del Proceso.

 

Sobre este particular se encuentra que el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 determina que la Corte designará tres magistrados de sus integrantes, para revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales de distrito judicial.  A su vez, los artículos 57 y 58 del Reglamento de la Corte Constitucional regulan la práctica de pruebas en los procesos de revisión de tutela.

 

En cuanto al procedimiento aplicable, dichos preceptos indican que  (i) con el fin de lograr la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas; (ii) en tal evento, la Sala respectiva podrá ordenar la suspensión de términos del procesos, cuando ello fuere necesario; (iii) el magistrado sustanciador podrá, bajo los apremios legales y si fuere el caso, insistir en la práctica de las pruebas decretadas y no recaudadas.  En este caso el magistrado sustanciador podrá poner en conocimiento a la Sala Plena o la Sala de Revisión en su caso, para que se adopten las medidas pertinentes; y (iv) para la práctica de pruebas, el magistrado sustanciador podrá comisionar a los jueces y magistrados con jurisdicción en el lugar.   A su vez, de acuerdo con las enmiendas al Reglamento introducidas por el Acuerdo 1º de 2015 y que entraron a regir el 1º de julio del mismo año, (v) una vez recibidas las pruebas, estas serán puestas a disposición de las partes por un término máximo de tres días, a efecto que se pronuncien sobre las mismas.

 

8.  Que las normas anotadas, al igual que aquellas que fijan el procedimiento para el práctica de inspecciones judiciales en el Código General del Proceso, no determinan la oportunidad procesal en que resulta admisible el decreto de dicha prueba.  Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 170 del Código General del Proceso, el juez deberá decretar pruebas de oficio “en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar.” De otro lado, como se indicó en el numeral anterior, de conformidad con el Reglamento de la Corte las pruebas serán decretadas por el Magistrado Sustanciador.

 

La Sala de Revisión advierte que la fijación de un periodo probatorio preciso e identificable en el trámite de acción de tutela es un requisito que se deriva de la eficacia del principio de debido proceso, así como de la necesaria transparencia que debe imperar en todo procedimiento judicial.  A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha concluido que la extensión injustificada del periodo probatorio contradice el derecho al debido proceso.  Al respecto, en la sentencia T-577/98 se expresó por la Corte que “En tratándose de la dilación injustificada de términos, es preciso destacar la obligación que tienen las autoridades judiciales del cumplimiento de los deberes y de los términos previstos para cada procedimiento, como quiera que la dilación injustificada conlleva indudablemente a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.  Así las cosas, al configurarse esta situación, la acción de tutela resulta procedente, con el fin de entrar a revisar la posible dilación injustificada en que ha incurrido la funcionaria en la adopción de las decisiones a su cargo. || El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en nuestro Estatuto Fundamental en su artículo 29, se encuentra en armonía con el derecho a que se administre pronta y cumplida justicia, es decir, en la vigencia y realización del principio de celeridad procesal que debe regir las actuaciones de todos los funcionarios de la Rama Judicial. Por ende, cuando los funcionarios investidos de la potestad de administrar justicia dilatan indefinidamente las decisiones judiciales que deben proferir, incumplen los deberes que les son propios, conculcan el derecho fundamental mencionado y, ocasionan perjuicios a la parte afectada con esa dilación.”

 

A partir de esta premisa, la Sala considera que si bien ni el legislador ni el Reglamento han previsto un término definido para el ejercicio de la facultad de decretar pruebas de oficio en el trámite de revisión de tutela, no es acertado concluir que esta facultad se extiende ilimitadamente en el tiempo. Ello debido a que tal interpretación afectaría irrazonable y desproporcionadamente el derecho al debido proceso, como ha sido delimitado por esta misma Corte.  De allí que sea imperativo determinar el lapso en que resulta admisible el ejercicio de dicha facultad de las Salas de Revisión. 

 

Sobre este particular, advierte la Sala dos parámetros interpretativos que permiten resolver la cuestión.  En primer lugar, el Código General del Proceso determina, como se explicó anteriormente, que la potestad de decretar y practicar pruebas de oficio se extingue al momento de proferir sentencia.  Si se tiene en cuenta que el Decreto Ley 2591 de 1991 adscribe a las Salas de Revisión el procedimientos de los tribunales de distrito judicial, es evidente que la regla en mención les es aplicable.  En segundo lugar, el artículo 57 Reglamento de la Corte prescribe que será el magistrado sustanciador quien tiene la competencia para decretar pruebas en el proceso de revisión de fallos de tutela.  De esta denominación legal se sigue que el periodo probatorio expira una vez se ha presentado ponencia para fallo, en la medida en que en ese momento procesal el magistrado a cargo del caso inicia a obrar como magistrado ponente.  Además, también es claro que la presentación de la ponencia supone no sólo la previa definición acerca de las cuestiones de interpretación constitucional y legal contenidas en los fallos objeto de examen, sino también la finalización del debate probatorio y la consecuente determinación de los elementos fácticos necesarios para adoptar la decisión judicial. 

 

De otro lado, aunque para el momento en que se decretó y practicó la inspección judicial mencionada no había entrado en vigencia la reforma recientemente introducida en el Reglamento de la Corte, del hecho que esta enmienda prevea que las pruebas recaudas en sede de revisión deban ser trasladas a las partes del proceso, se colige que las mismas no pueden ser practicadas luego de haberse presentado ponencia. Esto debido a que luego de esa instancia cualquier observación de los sujetos procesales carecería de toda eficacia, pues sus conclusiones no podrían reflejarse en el texto del proyecto de fallo.

 

De las consideraciones anteriores, la Sala concluye que, de ordinario, la oportunidad legal para que el magistrado sustanciador decrete pruebas en el trámite de revisión de la acción de tutela, concluye una vez se pone a consideración de la Sala la ponencia correspondiente. No obstante, también encuentra la Sala que la eficacia del principio de supremacía del derecho sustancial puede exigir que, en casos específicos y excepcionales, deban decretarse y practicarse pruebas luego de haberse presentado la ponencia correspondiente.  Esta circunstancia, se insiste de carácter excepcional, procede cuando el material probatorio ordenado es imprescindible para resolver un aspecto de hecho intrínsecamente relacionado con la razón de la decisión, de manera que resulta dirimente para definir el sentido del futuro fallo.  Esto implica, como es apenas natural, una carga argumentativa específica que justifique el carácter imperioso de la prueba.

 

Esta carga argumentativa, en criterio de la Sala, concilia la protección del derecho al debido proceso, vinculado con la obligación que el periodo probatorio no pueda extenderse injustificadamente, al punto que genere dilaciones injustificadas en el trámite judicial, con la protección del derecho sustancial en casos concretos.  A su vez, conforme la reforma introducida al Reglamento de la Corte, el ejercicio de esta excepcional facultad probatoria deberá cumplir con el requisito de traslado a las partes de que trata el inciso primero del artículo 57.

 

9. Que en el caso analizado, en el auto del 5 de mayo de 2014 se hizo referencia expresa en el apartado de consideraciones que “de conformidad con la constancia proferida por la Secretaría General de esta Corte, el proyecto de fallo del asunto de la referencia se registró el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), no obstante ante algunas inquietudes suscitadas por la magistrada y los magistrados que conforman la Sala Octava de Revisión de esta Corporación se concluyó que para mejor proveer y tener suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión, debía practicarse una inspección judicial.” Como se ha señalado, dicha inspección judicial se llevó a cabo los día 18 y 19 de mayo de 2014.

 

En ese sentido, la Sala encuentra que el decreto de la prueba de inspección judicial en el proceso de la referencia se hizo por fuera de la oportunidad legal para ello, pues fue realizada con posterioridad a que el entonces magistrado ponente presentara proyecto de fallo ante esta Sala de Revisión.  Adicionalmente, también se encuentra que la única justificación para el decreto extemporáneo de la inspección judicial fue, en los términos del auto del 5 de mayo de 2014 “para mejor proveer y tener suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión”.  Una justificación de este carácter amplio y genérico, en criterio de la Sala, no cumple con la carga argumentativa requerida para ejercer la facultad excepcional de decretar pruebas luego de haberse presentado la ponencia correspondiente.  De allí que dicha actuación procesal afecte desproporcionadamente el derecho al debido proceso, al tornarse en una dilación injustificada del trámite de revisión.

 

10.  Que además de la anterior situación, la Sala también encuentra que en la práctica de la inspección judicial en comento presenta serias falencias que le restan valor probatorio y, por ende, imposibilitan que pueda ser tenida en cuenta en el proceso, como pasa a explicarse:

 

10.1. En primer lugar, como se explicó en precedencia, no existe un acta formal de esa diligencia.  Aunque el despacho del magistrado Alberto Rojas Ríos remitió un documento referido a la diligencia, el mismo no está suscrito ni por el magistrado auxiliar comisionado, ni por las personas que participaron en la inspección judicial.  Por ende, no es posible comprobar en qué condiciones se llevó a cabo dicha inspección, las conclusiones a las que arribó y la comprobación acerca de quiénes participaron y en qué calidad lo hicieron, lo cual solo se puede verificar con la firma del documento respectivo. 

 

10.2. En segundo lugar, el mencionado documento da cuenta de la intervención de representantes de diversas organizaciones y entidades estatales.  Sin embargo, estas personas en su gran mayoría no son identificadas, ni menos fue comprobada la calidad en que actuaban, a través de la exhibición de poderes, actas de posesión, certificados de existencia y representación legal u otros documentos que sirvieran para ese propósito. En ese sentido, no hay manera de verificar si dichos representantes o funcionarios públicos actuaban en ejercicio de sus funciones, sean ellas legales o convencionales.

 

10.3.  Aunque junto con el documento al que se ha hecho mención se acompañó material audiovisual, el mismo presenta las mismas carencias antes descritas. En él se hacen descripciones generales de la zona y se practican testimonios a pobladores y personas presuntamente afectadas con la problemática de Playa Blanca.  Sin embargo, dichas personas no son identificadas, no se conocen sus nombres, ni exhiben documentos de identificación.  Por ende, no se cumplen con las condiciones mínimas que la ley exige para la práctica de testimonios. A este respecto, debe resaltarse que de conformidad con el artículo 220 del Código General del Proceso, norma aplicable para el presente caso, el juez (en este caso el magistrado auxiliar comisionado) debe identificar al testigo con documento idóneo, lo cual fue pretermitido en el asunto analizado.

 

10.4. Aunque la Sala reconoce que la acción de tutela admite una extensa flexibilidad en sus procedimientos y que, a su vez, la actividad probatoria está basada en el reconocimiento de los principios de celeridad y buena fe, ello no implica que la práctica de pruebas no esté sometida a requisitos mínimos. Condiciones como la suscripción de actas y testimonios, la adecuada identificación de los testigos y la comprobación acerca de las calidades de quienes manifiestan actuar en nombre y representación de organizaciones o entidades públicas, son imperativas para garantizar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba.  En el caso de la inspección judicial objeto de estudio, tales condiciones mínimas no fueron cumplidas.

 

11. Que habida cuenta que la inspección judicial fue decretada por fuera de la oportunidad legal para ello y, además, la práctica de dicha prueba fue realizada sin el cumplimiento de los requisitos mínimos que la ley prevé para el efecto, es necesario sanear el procedimiento con el fin de evitar futuras afectaciones al derecho al debido proceso. Ello a través de la declaratoria de nulidad parcial por parte de la Sala de Revisión.”

 

1.4. Como se indicó, a través de la sentencia T-485 de 2015 la Sala Octava de Revisión decidió sobre la revisión de los fallos de tutela antes reseñados, para lo cual desarrolló la siguiente estructura argumentativa.

 

1.4.1. A partir de la recapitulación de los hechos del caso y las intervenciones formuladas, la sentencia identificó como problema jurídico materia de la decisión el siguiente: ¿Fue vulnerado el derecho al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a la participación, al negársele la condición de comunidad afrodescendiente a los integrantes de Asotuplab, también integrados en el Consejo Comunitario de Playa Blanca, en razón a que en criterio de las entidades demandadas no cumplían con las condiciones necesarias para ser reconocidos como una comunidad diferenciada?.  A su vez, señaló que en caso que la respuesta a este asunto fuese afirmativa, debía determinarse si se había “vulnerado el derecho de los accionantes a la consulta previa, en razón de la ejecución del proyecto hotelero Playa Blanca Barú, sin contemplar instancias efectivas de participación, en consonancia con los requisitos señalados por la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional.”

 

1.4.2.  En la primera sección de la sentencia se hace referencia al precedente de la Corte sobre el mandato de protección constitucional de la diversidad étnica.  Así, luego de citar varias referencias normativas y jurisprudenciales del derecho nacional y comparado sobre la materia, la sentencia concluye que “la Constitución prescribe un mandato de protección y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el cual se traduce en la adscripción de derechos fundamentales específicos a favor de las comunidades indígenas, afrodescendientes y Rom, en tanto integrantes de la sociedad pluriétnica y multicultural que reconoce la Carta Política.  Estos derechos están unívocamente enfocados a proteger la identidad diferenciada de dichos pueblos étnicos, así como a hacer eficaces sus derechos fundamentales en condiciones equitativas a las personas que pertenecen a la sociedad mayoritaria.”

 

1.4.3. En la segunda sección de la decisión, se hace énfasis en los distintos modos de participación de las comunidades étnicas, resaltándose entre ellos el ejercicio efectivo del derecho a la consulta previa. De manera general, la sentencia T-485/15 resaltó que el derecho a la participación de las comunidades étnicas en las decisiones que las afectan es uno de los elementos esenciales de su reconocimiento como grupo diferenciado.  A su vez, señaló que la jurisprudencia constitucional ha contemplado “que el derecho a la participación de las comunidades étnicas encuentra diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto interfiera la medida legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas comunidades diferenciadas y sus prácticas tradicionales. Así, cuando se trata de medidas que tienen un nivel de afectación uniforme para todas las personas y que, por lo mismo, no tienen una particular incidencia en las prácticas tradicionales, las comunidades étnicas tienen un derecho general de participación, en las mismas condiciones que los integrantes de la sociedad mayoritaria.  De otro lado, cuando se acredita que la medida legislativa, administrativa o el proyecto correspondiente afecta directamente a los pueblos étnicos, resulta exigible el derecho fundamental a la consulta previa, cuyas características esenciales serán explicadas en el apartado siguiente.  Finalmente, cuando la medida o proyecto no sólo involucra una afectación directa de las comunidades étnicas, sino que configura una limitación intensa de la diversidad étnica y cultural, se requiere de un procedimiento de consulta previa tendiente a obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo étnico respectivo.”

 

Respecto del contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, de nuevo la sentencia T-485/15 hace una recapitulación de la jurisprudencia reiterada y estable de la Corte sobre esa materia. A partir de este análisis concluye que la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas, respaldado tanto en normas constitucionales como en disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos. 

 

La sentencia resalta, en ese sentido, los criterios generales y específicos que definen el contenido y alcance del derecho a la consulta previa.  Sobre lo primero, indica que los criterios generales corresponden a “aquellas pautas que deben ser tenidas en cuenta por las autoridades, con el fin que el proceso consultivo cumpla con los estándares derivados de la eficacia del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.  En ese sentido, (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas sobre medidas que las afecten directamente; (ii) la consulta debe realizarse guiada por el principio de buena fe, lo cual es un requisito imprescindible para el adecuado entendimiento y confianza entre las partes; (iii) la participación de los pueblos étnicos interesados debe ser activa y efectiva.  Por lo tanto, el proceso consultivo no puede limitarse a reuniones informativas o a la simple notificación sobre el contenido de la medida o proyecto. A su vez, la condición de efectividad se traduce en que el punto de vista de las comunidades tradicionales debe tener incidencia en la decisión que finalmente se adopte sobre el proyecto o medida correspondiente; y (v) la consulta debe ser flexible, de forma que se adapte a las necesidades de cada asunto, así como a la diversidad de los pueblos étnicos.”  A estas condiciones debe adicionarse, en términos de la sentencia, que el requisito de buena fe involucra la necesidad que las decisiones de las comunidades se tengan efectivamente en cuenta, de manera que permitan su involucramiento en el diseño y ejecución de la política respectiva.  Igualmente, también debe tenerse en cuenta que si bien las comunidades no cuentan con un poder de veto sobre las decisiones y proyectos, esta restricción lleva implícita la prohibición a las autoridades de imponer a los pueblos étnicos medidas desproporcionadas o irrazonables.  Esto implica, entre otros asuntos, la obligación del Estado de implementar medidas de mitigación del daño y compensación de los intereses afectados.

 

En cuanto a los criterios específicos, la decisión en comento expresa que “la jurisprudencia constitucional ha definido que (i) la consulta debe ser previa a la medida o proyecto objeto de examen, pues no de otra manera tendrá incidencia en la planeación o ejecución de la medida correspondiente; (ii) es obligatorio que las autoridades definan junto con las comunidades étnicas afectadas el modo en que se realizará la consulta, trámite que usualmente ha sido denominado como preconsulta o consulta de la consulta; (iii) la consulta debe llevarse a cabo con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida, lo que impone a las autoridades el deber de comprobar la representatividad de las personas con quienes se adelante el proceso consultivo; (iv), en caso que no se llegue a una concertación en el proceso consultivo, las decisiones que se adopten respecto de la medida o proyecto correspondiente deben estar desprovistas de arbitrariedad, a la vez que deben evaluarse conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida o proyecto, es obligatorio que las autoridades realicen estudios sobre su impacto ambiental y social, así como adelantar acciones de mitigación y compensación, según se explicó anteriormente.”

 

1.4.4.  La tercera sección de la sentencia T-485/15 y que resulta central para la decisión de los problemas jurídicos antes señalados, refiere a los criterios para el reconocimiento de las comunidades étnicas.  En este apartado, la sentencia se apoyó, esencialmente, en la sistematización de reglas previstas en la sentencia T-576 de 2014, pues la misma refería a un asunto similar al estudiado y relacionado con la conformación de las comunidades negras como titulares de derechos diferenciados.

 

En primer lugar, la sentencia recordó como dicho precedente parte de afirmar la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad étnica como factor principal para la adscripción de la titularidad de derechos diferenciados. En ese sentido “la eficacia del principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural pasa por la imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y mucho menos impongan, las características que debe cumplir las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas características definitorias corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las autoridades del Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones que debe cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, desconoce el mandato de protección de la diversidad étnica.”

 

Con todo, para tal identificación de las comunidades podían utilizarse válidamente algunas condiciones fácticas, previstas por el ordenamiento jurídico, como sucede con el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 70 de 1993, define a la “comunidad negra”, como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.   Sin embargo, la misma sentencia aclaró, conforme al precedente analizado, que dicho concepto no resultaba imperativo en cuanto a la definición de los pueblos afrodescendientes.  Ello en razón que “que (i) el reconocimiento de las comunidades negras es un asunto que depende, de manera prevalente, de la manifestación de determinadas prácticas tradicionales que se consideran razonablemente diferenciadas, no a partir de un determinado mandato legal que si bien está fundado en la legitimidad democrática del legislador, es en todo caso externo a la comunidad étnica; y (ii) la definición contenida en la Ley 70 de 1993 debe entenderse en el marco de la norma constitucional que desarrolla, esto es, el artículo 55 transitorio de la Carta, el cual impuso al Estado la promulgación de una ley que les reconociera “a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley”. Es claro que esta comunidad es apenas una de las que pueden ser válidamente catalogadas como colectivos afrodescendientes, de modo que la definición legal no puede abarcar otros pueblos afrocolombianos que escapan del propósito de dicha normatividad.”

 

Sobre este mismo particular, la sentencia hizo hincapié en que la preeminencia del criterio de auto reconocimiento también se deriva del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, reglas de este carácter se encuentran en el artículo 1-2 del Convenio 169 de la OIT, así como en la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay.

 

De otro lado, con base en los mismos precedentes nacionales y regionales, la Sala determinó que si bien la relación con el territorio es un factor indicativo de la identidad étnica, el mismo no es obligatorio o conclusivo. Así, “aunque la relación ancestral con el territorio es un factor usual en la determinación de la naturaleza diferenciada de los pueblos étnicos, al punto que sea un aspecto clave para su supervivencia, tal vínculo no puede tornarse en un factor dirimente para el reconocimiento étnico.  Esto debido a que podría configurar un tratamiento discriminatorio en contra de colectivos que, como las comunidades étnicas, son víctimas de delitos como el desplazamiento forzado, y por ende, del desarraigo y la imposibilidad de ejercer los derechos de propiedad colectiva sobre la tierra.”

 

Igualmente, tanto el reconocimiento formal por parte de actos administrativos, como los estudios etnológicos pueden también servir de base para la identificación de las comunidades negras, aunque ninguno de los dos es un factor dirimente para el efecto.  En cuanto a lo primero, “se  ha considerado por la Corte que el hecho de que una comunidad aparezca o no en un registro institucional o en un censo adelantado para el efecto, no descarta la existencia de una identidad colectiva, puesto que ésta parte de un ejercicio de reconocimiento propio que los interesados pueden constatar materialmente, en caso de duda, a través de los estudios etnológicos y las demás pruebas que resulten pertinentes para el efecto.”  Frente a los segundos, es claro que aunque dichos estudios ofrecen información valiosa sobre la identificación de las prácticas tradicionales de los pueblos étnicos, no constituyen un requisito para el reconocimiento de las comunidades.

 

Finalmente, en lo que respecta al criterio racial, la sentencia reitera el precedente constitucional en el sentido que (i) ese factor es relevante solo si se evalúa junto con otros de índole social y cultural; (ii) el criterio racial no puede interpretarse de modo que desconozca que la conformación de las comunidades diferenciadas depende del sentido de pertenencia que le confieran a cada uno de los miembros del grupo, sin que puedan fijarse a priori requisitos habilitantes; (iii) son las prácticas tradicionales las que, en últimas, definen las condiciones de reconocimiento.  Por ende, el reconocimiento de las comunidades no depende de una decisión administrativa en particular, sino del cumplimiento de criterios objetivos y subjetivos, en los términos del Convenio 169 de la OIT; y (iv) el límite al reconocimiento de las comunidades étnicas por parte de las autoridades descansa en un criterio de razonabilidad. En consecuencia, para la sentencia T-485 de 2015, solo “en aquellos casos en que las autoridades públicas puedan concluir, luego de analizados todos los aspectos fácticos relevantes y considerada imparcialmente la manifestación de los miembros de la comunidad al respecto, que el reclamo de reconocimiento como comunidad titular de derechos diferenciados es abiertamente irrazonable e infundado, podrá negarse esa condición de pueblo étnico diferenciado, para efectos de la identificación formal de la comunidad correspondiente.  En contrario, cuando dicha abierta irrazonabilidad de la adscripción de derechos diferenciados no pueda demostrarse, de forma fehaciente, entonces deberá aplicarse, en tanto regla general, la prevalencia del auto reconocimiento”.

 

1.4.5.  Con base en las reglas jurisprudenciales analizadas, la Sala Octava de Revisión procedió a resolver el caso concreto. En primer lugar, la Corte encontró acreditadas las condiciones formales de procedencia, en tanto ambos accionantes tenían la condición de integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca, comunidad que afirma tener condición étnica diferenciada y directamente afectada por el proyecto turístico Playa Blanca Barú.  De otro lado, también se encontró probado el requisito de inmediatez, en la medida en que el proyecto mencionado continuaba en marcha y, por lo mismo, la inminencia de perjuicio irremediable a los derechos reclamados era actual.  Por esta misma razón, también se cumplía con el requisito de subsidiariedad frente a las acciones ordinarias que pudiesen intentarse contra los actos administrativos de la Alcaldía de Cartagena, que negaron el reconocimiento del Consejo Comunitario mencionado.  Además, dichos recursos no se mostraban como un instrumento judicial idóneo para resolver el asunto de fondo, relativo a la ausencia de consulta previa frente a la ejecución del proyecto de infraestructura antes mencionado.

 

Luego de ello, la Sala concluyó que la comunidad afrodescendiente reunida en el Consejo Comunitario de Playa Blanca es un pueblo étnico titular de derechos constitucionales diferenciados.  Esto debido a que (i) cumple con los criterios objetivos y subjetivos expuestos en la sentencia, por lo que dicho reconocimiento no es irrazonable o desproporcionado: (ii) existe un grupo de antecedentes históricos que dan cuenta de la presencia continuada de comunidades afrodescendientes en el área; (iii) concurre evidencia dentro del expediente acerca del reconocimiento de dicha comunidad como un interlocutor dentro del proceso de consulta previa adelantado con otros consejos comunitarios; (iv) la concesión o la negativa por parte de las autoridades del Estado del reconocimiento formal del Consejo Comunitario no puede constituirse como barrera para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa; y (v) el ejercicio de actividades comerciales en la zona no es una condición que descalifique a la comunidad afrodescendiente en cuanto a su reconocimiento étnico.

 

Frente al primer aspecto, la sentencia destaca que existía prueba en el proceso de la conformación del Consejo Comunitario de Playa Blanca, a través de la aprobación de sus estatutos, en la cual sus integrantes se reconocían como pertenecientes a una comunidad negra, reivindicando dicha condición.  De esta manera, se cumplía con el criterio subjetivo, el cual no solo se había fundado en el auto reconocimiento de los afectados, sino también frente a manifestaciones externas de otros sujetos involucrados en la ejecución del proyecto hotelero.  Al respecto, la sentencia T-485 de 2015 determinó que “la reivindicación de los accionantes como integrantes de una comunidad negra, se predica de un territorio en particular, como es el área de Playa Blanca.  A este respecto, debe la Corte señalar que, como se indicó a propósito de la síntesis sobre la posición del sistema interamericano de derechos humanos sobre el particular, que el factor territorial es un elemento que concurre con otros en la definición de la identidad diferenciada. || En el caso, la comunidad a la que pertenecen los accionantes se definen como habitantes y trabajadores en un área específica, en donde ejercen unas prácticas diferenciadas, las cuales pretenden reivindicar a través de un reconocimiento oficial por parte de las autoridades correspondientes.  Además, como se verá más adelante, varias de las autoridades demandadas han reconocido a los miembros del Consejo Comunitario de Playa Blanca como personas que, al habitar y ejercer actividades de prestación de servicios turísticos en la zona, son potenciales afectados por el proyecto hotelero. Finalmente, las autoridades públicas y la sociedad comercial accionada reconocen que existen comunidades negras en la zona, al punto que adelantaron un proceso de consulta con los consejos comunitarios que habían obtenido reconocimiento formal como consejos comunitarios registrados.  Esto demuestra, a juicio de la Sala, que respecto del territorio de Playa Blanca es posible, y efectivamente sucede, que se adelanten actividades vinculadas con el ejercicio de tradiciones y costumbres diferenciadas de las comunidades negras.”

 

En lo que respecta a criterios objetivos, la sentencia puso de presente como existía evidencia de la presencia histórica de comunidades negras en la isla de Barú, donde está ubicada Playa Blanca, asunto que había sido comprobado en la sentencia T-680/12 y a partir del análisis histórico y antropológico efectuado por la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, sobre  la problemática relativa a la posesión de la tierra y la preservación de las comunidades negras en la isla de Barú y las Islas del Rosario. Adicionalmente, la sentencia destacó que en la decisión T-172/13 también se había identificado la presencia de dichas comunidades afro en la isla de Barú, a quienes en el caso se les había vulnerado su derecho a la consulta previa frente a la construcción de un proyecto de infraestructura portuaria. 

 

A manera de conclusión sobre este apartado, la sentencia T-485/15 determinó que “lo que demuestra los estudios etnológicos e históricos antes señalados es que la presencia de comunidades negras en la isla de Barú, a la cual pertenece el área de Playa Blanca, ha sido continua y permanente por un periodo extenso.  Esto hace que el reclamo de identidad diferenciada de los accionantes como comunidad negra se muestre razonable y, como se ha explicado en esta sentencia, prime la eficacia del criterio de auto reconocimiento como pueblo étnico. Aunque no se cuentan con estudios etnológicos particulares y específicos en el área de Playa Blanca, lo cierto es que la zona en su conjunto tiene un predominio de ocupación y uso por parte de comunidades afrodescendientes, lo que otorga respaldo a la pretensión de identidad diferenciada mencionada.  En cualquier caso, también debe resaltarse que, como se explicó en el fundamento jurídico 18.4, la comprobación etnológica es apenas un criterio a tener en cuenta, junto con otros, acerca de la conformación de la identidad diferenciada.  En el asunto objeto de examen, existe prueba acerca de la presencia de comunidades negras en la zona objeto de disputa.  Esta circunstancia confiere razonabilidad al reclamo de auto reconocimiento por parte de los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca.”

 

Otro de los criterios objetivos que tuvo en cuenta la sentencia fue la participación, aunque marginal, de los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca, en las reuniones “adelantadas el marco de la consulta previa realizadas con los consejos comunitarios de Ararca, Santa Ana y Barú.  Según las pruebas allegadas al expediente y reseñadas en el numeral 9.1 de los antecedentes de esta sentencia, se corrobora que integrantes de estas agremiaciones manifestaron sus puntos de vista en el proceso consultivo.  || A pesar que esta circunstancia no lleva a concluir que se surtió adecuadamente el proceso de consulta con dicha comunidad, por las razones que serán explicadas al resolver el segundo problema jurídico, sí permite afirmar que la existencia de la comunidad de Playa Blanca había sido advertida por las autoridades encargadas de la consulta previa, así como de la sociedad comercial que gestiona el proyecto turístico.  Por ende, carece de sentido afirmar la inexistencia de dicha comunidad, a efectos de negar la obligación de efectuar la consulta, cuando algunos de sus miembros intervinieron en el proceso consultivo y, en consecuencia, su presencia era verificable.”

 

Con base en estas consideraciones, así como con el recuento jurisprudencial correspondiente, la sentencia T-485/15 desestimó los argumentos planteados por los jueces de instancia, en el sentido que el reconocimiento de la comunidad étnica dependía de un reconocimiento formal a través de un acto administrativo.  En contrario, se aseveró que dicho reconocimiento dependía de la acreditación de asuntos de índole fáctica, como los antes explicados.

 

Seguidamente, la sentencia asumió uno de los argumentos más reiterados por las entidades demandadas, relativo a la incompatibilidad entre el reconocimiento de la comunidad afrodescendiente y la pertenencia de algunos de sus miembros a una agremiación que agrupa a los comerciantes que prestan servicios turísticos en el área de Playa Blanca.  La Sala Séptima de Revisión desestimó esta cuestión a partir de las siguientes razones, que por la importancia para el presente análisis, son transcritas in extenso:

 

29.1.  En primer lugar, la Sala advierte que el argumento se basa en un concepto discriminatorio en contra de las comunidades étnicas, fundado en la exigencia de su exotización como condición para el reconocimiento de la diversidad étnica.  En términos simples, esta clase de argumento parte de exigir que las comunidades tradicionales estén aisladas de la actividad general de la sociedad mayoritaria y que, por ende, deben mantenerse en un estado de exclusión, inclusive en aspectos básicos como el vestuario, la alimentación, el modo en que se configuran las viviendas, o el ejercicio de actividades económicas.  Esta visión es profundamente violatoria del principio de igualdad y la dignidad humana, en tanto hace equivalente la condición de minoría étnica al mantenimiento forzado de una comprensión primitiva, “bárbara” o “salvaje” de las comunidades tradicionales. En un Estado Constitucional, la protección de la diversidad étnica y cultural es un concepto necesariamente dinámico, que implica su adaptación a la forma en como las comunidades tradicionales se insertan e interactúan con el entorno.  Dicho mandato constitucional no puede ser malinterpretado como la obligación de mantener determinadas condiciones sociológicas y antropológicas que la sociedad mayoritaria aspira hallar en los pueblos étnicos.

 

En el caso analizado, lo que se evidencia es que la comunidad étnica de Playa Blanca adelanta la prestación de servicios turísticos, precisamente porque ese es el sector de la economía que es más representativo del área, habida cuenta que es un importante destino recreativo en el Caribe colombiano. Los miembros de este pueblo étnico son, como todos los demás colombianos, titulares del derecho a escoger profesión y oficio, así como de la libertad de trabajo.  En ese orden de ideas, sostener que dicha comunidad no puede buscar alternativas de subsistencia en las actividades más acordes con la naturaleza de la región en que se ubican, en este caso la industria turística, como condición para que sigan siendo considerados como pueblo étnico de identidad cultural diversa, significa denegar injustificadamente el ejercicio de los derechos que la Constitución consagra. 

 

En consecuencia, se insiste en que resultaría errado sostener que sólo algunas actividades económicas que desde la sociedad mayoritaria se consideran como diferenciadas, son las únicas que admisiblemente pueden ejercer los miembros de las comunidades étnicas.  Así por ejemplo, es claro que algunas comunidades negras existentes en la zona han ejercido otro tipo de actividades, como la pesca, la preparación de alimentos o la venta de artesanías.  Sin embargo, sería contrario a la vigencia de los derechos fundamentales de los integrantes de dichas comunidades que, desde la sociedad mayoritaria, se les obligue a que en caso que opten por ejercer otros oficios, entonces queden excluidos de su condición étnica diferenciada.  Esto más aún cuando en la zona en que se ubican, como se ha señalado, es usualmente visitada por turistas y, por ende, tiene pleno sentido que las comunidades opten por formas de subsistencia que mejor se adapten a esa realidad. 

 

En suma, la identificación de determinados rasgos y actividades productivas que, desde la sociedad mayoritaria se advierten como deseables dentro de una comunidad étnica, es una interferencia irrazonable al derecho de auto reconocimiento de esas comunidades y, a su vez, un desconocimiento abierto de la posibilidad que sus miembros ejerzan libertades constitucionalmente protegidas, como la libertad de trabajo y de escogencia de profesión y oficio.  No es admisible, en ese sentido, que el reconocimiento de los derechos de la comunidad diferenciada dependa que mantengan su carácter exótico o que cumplan con las condiciones, definidas externamente, acerca de qué debe ser una comunidad étnica bajo la óptica de los deseos e intereses de la sociedad mayoritaria.

 

De allí que la diferenciación que sostienen algunas de las entidades accionadas es inexistente.  Los integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca están plenamente habilitados por el orden jurídico para ejercer actividades comerciales e, incluso, conformar agremiaciones que defiendan sus derechos e intereses, sin que ello afecte su caracterización como pueblo étnico.  A este respecto, debe también aclararse por parte de la Corte que esta conclusión en modo alguno puede entenderse como el reconocimiento a la organización Asotuplab como una comunidad étnica.  En contrario, lo que se evidencia que algunos de los integrantes del pueblo afrodescendiente de Playa Blanca decidieron, bajo el amparo del libre ejercicio del derecho de asociación previsto en el artículo 38 C.P., constituir una asociación para la defensa de sus intereses gremiales, lo cual en nada afecta o disminuye su reconocimiento como comunidad diferenciada.  Por ende, la comunidad sujeto de protección constitucional en esta sentencia es aquella que conforma el pueblo afrodescendiente de la Vereda Playa Blanca, al margen de la pertenencia de algunos de sus integrantes a Asotuplab. 

 

La Sala debe enfatizar en esta diferenciación, pues es importante para delimitar el verdadero sentido y alcance de esta sentencia.  En efecto, aunque una de las accionantes es la representante legal de Asotuplab y manifestó actuar en nombre de dicha asociación, en otro expediente acumulado el demandante actuó como integrante del Consejo Comunitario de Playa Blanca. Adicionalmente, en el análisis efectuado en esta sentencia se demuestra que concurren los elementos constitutivos de una comunidad étnica, tanto de índole objetiva como subjetiva.  Por lo tanto, no puede sostenerse válidamente que la Corte le ha conferido el estatus de grupo étnico a una asociación gremial de comerciantes.  En contrario, lo que se encuentra es (i) la existencia de un grupo étnico; y (ii) la pertenencia de algunos de los miembros de esa comunidad a la mencionada asociación, lo cual ni afecta, ni mucho menos elimina, su condición de pueblo étnicamente diferenciado.

 

29.2. En segundo término, el argumento planteado por las entidades accionadas desconoce que la jurisprudencia constitucional ha otorgado especial protección a las actividades económicas de subsistencia que llevan a cabo las comunidades étnicas, entre ellas las afrodescendientes, al igual que otro grupo social que encuentre afectado su mínimo vital por parte de proyectos de infraestructura que limitan el ejercicio de tales actividades.

 

Así, en la sentencia T-376/12 antes reseñada se hizo referencia a que las comunidades negras ubicadas en la costa caribe (en el caso estudiado los pueblos afro ubicados en el área de La Boquilla) quienes ejercen, de forma tradicional, actividades de prestación de servicios turísticos en tanto modalidad de economía de subsistencia y, por lo mismo, constitucionalmente protegida.  Sobre el particular, el fallo mencionado indicó que “desde el punto de vista geográfico, la Comunidad Negra de La Boquilla, se encuentra entre la ciénaga de La Virgen, el mar Caribe y los complejos turísticos y habitacionales que actualmente se construyen en el lugar. Según se desprende de la información etnográfica recién presentada, la calificación de las playas como bienes de uso público (acompañada de la efectiva entrega de concesiones para su uso), y la caracterización de la ciénaga de la Virgen como espacio de biodiversidad sujeto a estrictas regulaciones ambientales, han llevado a la comunidad a una suerte de encerramiento natural y jurídico (incluso producido por normas de rango legal y constitucional) que se convierte en una barrera de acceso a los medios tradicionales de subsistencia del grupo y amenaza, aun en el corto plazo, el mínimo vital de sus miembros y las condiciones de subsistencia material del grupo. || El desarrollo del sector a través del turismo y la construcción, acompañado del cierre de los espacios usualmente utilizados por la Comunidad en virtud de los elementos enunciados, permite apreciar cómo los boquilleros se ubican en una situación de debilidad económica y exclusión social. En otros términos, el desarrollo del corregimiento de La Boquilla al margen de las actividades tradicionales de los boquilleros genera una amenaza seria para el mínimo vital de sus miembros y, en términos colectivos, para la subsistencia material de la comunidad.”

 

Aplicado este criterio en el caso analizado, encuentra la Sala que adelantar un proyecto hotelero en el área de Playa Blanca tiene un impacto cierto y verificable en el ejercicio de las actividades de subsistencia que adelantan las comunidades negras que ocupan dicha zona. Esto demuestra que, antes que impedir el reconocimiento como comunidad diferenciada, dichas labores turísticas reafirman la condición étnica del colectivo al que pertenecen los accionantes. 

 

En efecto, la operación comercial que pretende desarrollar el proyecto hotelero Playa Blanca Barú tiene dos efectos principales: ocupar parte del entorno en que se ubica la comunidad negra de Playa Blanca e incidir en la forma en que se prestan los servicios turísticos en la zona, actividad que coincide con las labores de subsistencia que adelantan los miembros de dicho pueblo étnico.  Sin duda, el proyecto hotelero tiene una incidencia definitiva en las prácticas de la comunidad negra de Playa Blanca, pues no solo afecta el territorio en que ésta se ubica, sino que específicamente interfiere en las formas económicas de subsistencia que adelantan los miembros del pueblo afro.

 

30. En suma, se tiene que el carácter prevalente del auto reconocimiento de la comunidad como de naturaleza afrodescendiente, es plenamente aplicable en este caso, habida consideración que el mismo no se muestra irrazonable o desproporcionado.  Esto debido a que se verifica el mencionado elemento subjetivo de reconocimiento, así como los criterios objetivos de que trata el Convenio 169 de la OIT.[17]  Así, en fundamento jurídico anterior se explicó cómo está acreditada la presencia histórica de comunidades negras en la región y, particularmente, en la isla de Barú, en donde se ubica Playa Blanca.  De otro lado, existe una conexión territorial entre la comunidad a la que pertenecen los accionantes y el área de Playa Blanca, en donde habitan y ejercen actividades de prestación de servicios turísticos.  Además, esta comunidad se ha reconocido como culturalmente diversa y gobernada por unas costumbres y tradiciones específicas, al punto que decidieron conforma un consejo comunitario, en los términos de la Ley 70 de 1993.”

 

1.4.6. A partir de las consideraciones anteriores, la sentencia T-485/15 concluyó que las entidades accionadas habían vulnerado los derechos a la protección y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de los integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca. Esto debido a que (i) a pesar que advirtieron en diferentes momentos la existencia de dicha comunidad, no adoptaron ninguna medida dirigida a garantizar la participación de sus integrantes, amparándose para ello, exclusivamente, en la ausencia de una certificación oficial sobre la existencia del consejo comunitario; (ii) en el caso se evidenciaban los criterios objetivo y subjetivo para la identificación de la comunidad afrodescendiente, sin que el ejercicio de actividades comerciales impidieran en dicho reconocimiento; (iii) adelantar dichas actividades de subsistencia en áreas que, como las playas, son de uso público, no enerva la exigibilidad del reconocimiento de la comunidad, sino exclusivamente limita la titulación colectiva de territorio; (iv) la existencia de otras comunidades afro en la zona, estas sí reconocidas formalmente como consejos comunitarios, no impide que se reconozca derechos a otras que cumplan con los criterios objetivos y subjetivos antes explicados; y (v) la pertenencia al consejo comunitario no puede analizarse exclusivamente desde un criterio racial homogéneo.  De esta manera, a la comunidad afrodescendiente también pueden válidamente pertenecer individuos de etnias diversas, a condición que la comunidad los reconozca como tales, en tanto participantes de sus prácticas tradicionales. 

 

1.4.7.  En la última sección de la sentencia T-485/15 se comprobó que en el caso concreto se había vulnerado el derecho a la consulta previa y al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de los integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  Así, se concluyó que el proyecto hotelero tenía una incidencia directa en la supervivencia misma de la comunidad afro, habida cuenta la afectación sus actividades económicas de subsistencia.  En términos de la sentencia “es también evidente que la construcción del proyecto hotelero conlleva la modificación de las actividades comerciales y de subsistencia que adelantan las comunidades afrodescendientes, lo que potencialmente puede llevar a su reubicación o traslado.  Ello bien porque las zonas en las que actualmente se asientan van a ser ocupadas por la nueva obra de infraestructura o bien porque el proyecto hotelero incida en la manera en que interactúa la comunidad afrodescendiente con la playa, específicamente en lo que respecta a  las actividades económicas de subsistencia que llevan a cabo los integrantes de dicha comunidad afro.  Sobre este aspecto debe resaltarse que dichas actividades de subsistencia hacen parte de las prácticas tradicionales de la comunidad negra de Playa Blanca, de modo que se comprueba un vínculo específico entre los intereses del pueblo afrodescendiente que se ubica en el área de Playa Blanca y las consecuencias, en términos socioeconómicos, culturales y ambientales, que se derivan del proyecto hotelero.”

 

A pesar de lo anterior, también se demostró la ausencia del proceso de consulta previa respecto de dicha comunidad, lo que obligaba a adoptar una decisión judicial que protegiera los derechos invocados.  En ese sentido, (i) se ordenó la Alcaldía de Cartagena y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que procedieran a emitir acto administrativo en el cual se reconociera al Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca como comunidad afrodescendiente ubicada en el área de Playa Blanca de la Isla de Barú.  Sin embargo, también se aclaró en el fallo que en cuanto se trataba de una comunidad étnica que ocupa un área que constituye espacio público, tal reconocimiento no podría incorporar la titulación colectiva de ese territorio; (ii) se ordenó al Ministerio del Interior, a la Alcaldía de Cartagena, a FONADE y a la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S. que adelantasen el proceso de consulta previa con la Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca, así constituido.  Para ello, debían cumplirse con las condiciones para el proceso de consulta previa previstas en la sentencia y respecto de la planeación y ejecución del proyecto hotelero y turístico Playa Blanca Barú.

 

1.4.8.  Finalmente y con el ánimo de reiterar la compatibilidad entre lo decidido en la sentencia T-485/15 y el cumplimiento estricto de las demás normas jurídicas en el área de Playa Blanca, la sentencia determinó que “advertidas algunas circunstancias que han puesto de presente las partes en el presente proceso, la Sala considera oportuno enfatizar que las órdenes de protección de derechos fundamentales en el presente caso se restringen al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, así como a la garantía del derecho a la consulta previa.  Así, lo decidido en esta sentencia no es incompatible con el ejercicio de las acciones legales correspondientes, en el caso que se demuestre que personas que ocupan o visitan el área de Playa Blanca incurran en contravenciones de policía, infracciones urbanísticas, ambientales o incluso violaciones a la ley penal.  Por ende, las autoridades públicas están plenamente habilitadas para ejercer las acciones a que haya lugar, cuando se demuestre de forma fehaciente que se ha infringido el orden jurídico en el área de Playa Blanca.   Estas acciones, no obstante, no podrán involucrar el desalojo de los integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca, habida cuenta que la relación con el territorio es una de las características definitorias de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas”

 

2. SOLICITUDES DE NULIDAD

 

2.1. Solicitud de nulidad presentada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade

 

A través de escrito radicado ante la Secretaría de la Corte el 8 de octubre de 2015, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade, a través de apoderado judicial, solicitó la declaratoria de nulidad de la sentencia T-485 de 2015, así como petición de nulidad “concomitante” del Auto 268 de 2015. En ese sentido, el peticionario solicita a la Corte que en ejercicio de la “función de autotutela” que adscribe a la Sala Plena, extienda la declaratoria de nulidad a todas las actuaciones surtidas en sede de revisión y, en particular el mencionado Auto, que aduce fue “hecho público hasta el 10 de agosto de 2015” y, por lo mismo, la oportunidad para ser recurrido concluyó “previamente a su notificación, pues como se deduce el cotejo de fechas, fue noticiado con posterioridad al 5 de agosto de 2015, fecha de la sentencia.”

 

En consecuencia, Fonade solicita a la Corte la nulidad de la sentencia T-485/15 y de las actuaciones anteriores, a fin que se ordene nuevamente la prueba de dictamen pericial, se vincule a todas las partes con interés directo en el proceso y que a su juicio han sido afectadas por la decisión sin ser convocadas al trámite, y se adopte una sentencia “sustitutiva que se ocupe de todos los extremos con relevancia constitucional.” Esta decisión, para el incidentante, debe negar el amparo deprecado a través del rechazo del reconocimiento del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca. A su vez, solicita que esa sentencia se niegue cualquier reconocimiento de confianza legítima y se concluya que los accionantes no son sujetos de ninguna protección constitucional y, en cambio, son ocupantes de mala fe de un bien de uso público. Finalmente, requiere que la sentencia sustitutiva disponga la continuidad de los procesos de consulta previa que Fonade considera como “legítimos” frente a las “genuinas” comunidades afrodescendientes ubicadas en la zona.  Esto a fin que “las autoridades culminen acciones de recuperación del espacio público y se continúe adelantando por parte de Corplaya el proceso de consulta previa respecto del programa de reordenamiento de servicios turísticos en la playa con las auténticas comunidades afrodescendientes que ostenta presencia legal en la zona.”

 

Para sustentar esta petición, contenida en un extenso y reiterativo documento, presentó los siguientes argumentos:

 

2.1.1. En primer término, Fonade hace una explicación sobre el contexto social de la zona, a fin de demostrar que los demandantes en la acción de tutela presentaron una visión errónea de la realidad, a fin de hacerse pasar como comunidad afrodescendiente sin realmente serlo.  En cambio, afirma que, en realidad, la comunidad a la que pertenecen los accionantes no es más que un grupo heterogéneo de comerciantes, que hacen negocios en la playa y que se “victimizan” a partir de su afirmación como pueblo étnico, a fin de obtener ventajas de índole eminentemente comercial.  Esto en perjuicio de las “verdaderas” comunidades afrodescendientes ubicadas en el área, pertenecientes a los consejos comunitarios de Ararca, Santa Ana y Barú.  Por lo tanto, afirma que la Sala de Revisión erróneamente concluyó que se estaba ante una comunidad étnica, cuando la única prueba para ello era la simple afirmación de la pretendida comunidad afrodescendiente.

 

En un apartado siguiente, Fonade da cuenta de las disposiciones reglamentarias y demás actos administrativos que dan cuenta de la participación económica de dicho Fondo en el proyecto turístico Playa Blanca Barú, convirtiendo al Estado en el socio mayoritario de ese proyecto, en proporción del 49% en la sociedad gestora. A su vez, señala que la ejecución del proyecto responde a lo decidido en el documento CONPES 3333 del 17 de enero de 2005, que tiene en cuenta la necesidad de ofrecer alternativas de desarrollo económico en la región, con impacto en las poblaciones pobres ubicadas en el área, entre ellas las comunidades afrodescendientes. Estos objetivos, a juicio del peticionario, son cumplidos por Playa Blanca Barú S.A.S en la ejecución del proyecto, sin que fuera necesario vincular a la agremiación Asotuplab, pues la misma no agrupa a un grupo étnico, como sí lo son los consejos comunitarios constituidos en la zona, que fueron vinculados mediante procesos de consulta previa, cuyas actas protocolizadas fueron enviadas a la Corte en el marco de la inspección judicial decretada en el área.

 

2.1.2. Fonade, en una segunda sección de su petición, refiere al precedente de la Corte sobre la “procedencia del control sobre sentencias” proferidas por este tribunal.  A partir de ello, la entidad solicitante indica que su requerimiento cumple con los requisitos formales previstos en la jurisprudencia constitucional.  Agrega que ello es predicable incluso respecto de la oportunidad para cuestionar el Auto 268 de 2015.  Esto debido a que si bien fue expedido con anterioridad a la sentencia, solo fue notificado una vez esta fue proferida, por lo que no sería aplicable la limitación prevista en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.  En ese sentido, aduce que existe una irregularidad procesal, pues los interesados no pudieron presentar la nulidad en contra del Auto 268/15 antes de que fuera proferida la sentencia, pues aquel aún no había sido notificado.  Por lo tanto,  “la habilitación de la vía para atacar simultáneamente el auto y la sentencia es la solución más acorde con el derecho fundamental al debido proceso”. Esto más aun si se tiene en cuenta que la prueba tiene carácter accesorio respecto del proceso y, además, para el incidentante privar de control judicial al mencionado Auto vulneraría el derecho a una tutela judicial efectiva, así como los principios pro homine y pro actione.

 

2.1.3. En cuanto a los presupuestos materiales de procedencia, indica que la solicitud no tiene como propósito cuestionar el fondo de lo decidido, sino demostrar la existencia de las causales de afectación del derecho al debido proceso, tanto por el Auto como por la sentencia.

 

Frente a la nulidad del Auto 268 de 2015, señala que esta decisión “desconoció el texto del auto, así como el contexto y la dinámica que rodearon el decreto de la prueba del que dimana claramente su necesidad, desconociendo además un acto propio (sic)”. Señala que uno de los elementos que tuvo en cuenta la Sala para decretar la nulidad, en su sentir, fue la falta de comprobación de la necesidad de la prueba por parte del magistrado sustanciador del Auto, sin tener en cuenta que la misma, como señala la misma decisión, se dio por las inquietudes suscitadas por los integrantes de la Sala de Revisión, documentadas en el salvamento de voto presentado por el magistrado Rojas Ríos al auto de nulidad. De allí que no resulte válido concluir que el auto solo se dictó “para mejor proveer”, pues ello desconoce que la necesidad de la prueba se fundó en las inquietudes mencionadas, así como en el análisis del auto de prueba “en su conjunto”, en particular la síntesis de los hechos materia del caso, contenidos en dicha providencia.  Resalta que el auto “delimitó y estableció tareas relacionadas con la inspección en los restantes considerandos y en su parte resolutiva, todo lo cual muestra que el ataque carece de fundamento. El auto fija una serie de actividades y pesquisas concretas que resultan plenamente pertinentes y que junto con los antecedentes orientan suficientemente la práctica de la prueba.  En estas condiciones, no cabe censura de ausencia de determinación.”

 

En criterio de Fonade, dichos hechos demostraban la realidad procesal y la necesidad de la prueba ante el déficit de comprobación fáctica en el caso.  Señala, en el mismo sentido, que dicho déficit también se evidencia en la sentencia T-485 de 2015, pues los conceptos expresados por el ICANH y el Observatorio de Discriminación Racial se fundan en apreciaciones incompletas de la realidad en la zona de Playa Blanca.  Así, el actor califica a la Sala de Revisión como “caja de resonancia” de las conclusiones planteadas por dichas instituciones, a pesar que las mismas no ofrecieron pruebas técnicas sobre la condición raizal de los integrantes de Asotuplab.  De este modo, la sentencia se terminaba fundando en una petición de principio sobre lo que se pretendía probar.

 

Además, indica que la Sala desconoció “la intangibilidad por preclusión del Auto del 5 de mayo de 2014” Ello debido a que si el fundamento de la nulidad de la prueba fue la oportunidad en la cual fue decretada, entonces este era un asunto que debió debatirse cuando se profirió el auto que ordenó la prueba y no una vez la misma ya había sido practicada. Esto más aun cuando “las partes participaron activa y pacíficamente de la diligencia y la propia Corte Constitucional movilizó su propio andamiaje institucional para el desplazamiento de sus propios funcionarios.”

 

El solicitante insiste, en ese sentido, que la ausencia de dicha prueba llevó a que la Corte adoptara una decisión sin tener las pruebas suficientes para ello. A juicio de Fonade, “existían pruebas enderezadas a refutar las afirmaciones de los demandantes.  En contraste, los tutelantes no aportaron prueba alguna, ni siquiera mínima, de los elementos objetivos que deben acompañar el criterio de auto reconocimiento.  En este contexto la Sala, en lugar de enfrentar y neutralizar artificialmente la eficacia probatoria de las pruebas obrantes ha debido procurar llenar el vacío probatorio y verificar o corroborar las afirmaciones y pretensiones de unos y otros.”  Al respecto, la entidad solicitante señala que las pruebas obrantes en el proceso demostraban, en contrario, que los grupos no tienen carácter ancestral, se trata de “nuevos colonos” de la isla de Barú y quienes no podían alegar una presencia histórica en el territorio, en tanto “los predios del proyecto poseen un historial claro de títulos”, lo que a su vez llevó a que dichos colonos invadieran la playa.

 

Agrega que la ausencia de condición ancestral también se comprueba en el hecho que varios de los líderes de la agrupación vienen de diversas zonas del país e, incluso, la accionante Carmen García es de nacionalidad española.  De igual manera, en el expediente no hay mención alguna “en concreto y menos aún de pruebas sobre las costumbres y tradiciones propias como nota diferenciadora genéricamente invocada por los accionantes en su favor.” De hecho, la única actividad compartida es la práctica del comercio, lo que ha llevado a conflictos con otras comunidades circundantes, estas sí con carácter étnico reconocido.  Acerca de este punto, Fonade resalta las consideraciones que sobre la ausencia de prueba realizó en magistrado Rojas Ríos en el salvamento de voto a la sentencia T-485 de 2015.  A su vez, indica que la decisión de nulidad de la inspección judicial impidió que la sentencia contara con valioso material probatorio, que daba cuenta de las reales condiciones de composición etnográfica de la zona. No obstante, la Corte optó por no practicar nuevamente la prueba, a pesar de su evidente necesidad. Finalmente, Fonade contradice la existencia de dilaciones injustificadas, no se vulneró el derecho de contradicción y se creó una regla inexistente sobre oportunidad de la prueba, a pesar que la propia práctica de la Corte ha contemplado la posibilidad excepcional de decretarla incluso con posterioridad al cierre del periodo probatorio. Indica que si el propósito de la Corte era garantizar el derecho de contradicción, ello se lograba dando traslado del material recaudado a las partes, pero no declarando la nulidad de lo actuado.

 

En cuanto al segundo argumento que dio lugar a la nulidad de la inspección judicial, Fonade manifiesta su coincidencia con el salvamento de voto del magistrado Rojas Ríos, en el sentido que la Sala de Revisión confundió indebidamente la  existencia de la diligencia con el acta que hace constar la misma. Para ello, pone de presente que la ausencia de firma es un asunto subsanable, que no podría dar al traste con la prueba, más aun cuando el acta “está insertada en el expediente y ha sido remitida por el magistrado a la Sala sin expresar repudio o reserva acerca de la misma. || De otro lado, al haberse practicado la diligencia con soporte en medios técnicos por oposición a los medios escritos, el acta simplemente se limita a reiterar y reflejar un hecho que consta en documentos ciertos, autónomos y completos.”  Por ende, ante la ausencia de firmas la Corte negó la existencia de una prueba que consta en documentos electrónicos y fílmicos, en abierto desconocimiento de la ley procesal. Esto último debido a que la diligencia fue practicada conforme a los cánones procesales previstos para el efecto, según lo expone el magistrado Rojas Ríos en su salvamento de voto al Auto, quien resalta que el artículo 107-4 del Código General del Proceso faculta la grabación de la diligencia por instrumentos diferentes al texto escrito. En últimas, como lo señala el salvamento de voto, ante esa posibilidad la confección del acta es facultativa.  Por ende, se está ante un exceso ritual manifiesto frente al cual las partes no tuvieron oportunidad legal de cuestionarlo.

 

2.1.4. Respecto de los denominados “defectos sustantivos y fácticos que vician de nulidad a la sentencia”, el primero que destaca Fonade es la incongruencia entre la parte motiva de la sentencia y su parte resolutiva.  Para sustentar este acápite, el incidentante señala varias presuntas incongruencias en que incurre el escrito de tutela, que a su juicio generaron un juicio erróneo por parte de la Sala en cuanto a la existencia de una comunidad afro en un territorio definido, esto es, el área de Playa Blanca.  En contrario, para Fonade no resultaba fácticamente posible que un grupo de comerciantes, sin naturaleza de minoría étnica, pudieran reivindicar territorio alguno, ni menos que fuese titular del derecho a la consulta previa.

 

Aclara, en el mismo sentido, sobre la existencia de certeza acerca de la propiedad de Playa Blanca Barú S.A.S sobre los terrenos donde se adelanta el proyecto hotelero, por lo que no podía válidamente colegirse que dicha empresa afectara el territorio alegado como ancestral.  Además, en lo que respecta específicamente al área adyacente al proyecto, se trata de zonas que parcialmente han sido concesionadas por la Dimar a favor de Corplaya. Destaca que respecto de esas zonas una de las accionantes fue hace algunos años “legítimamente desalojada”, existiendo por ende cosa juzgada sobre la materia. A su vez, esta misma situación demuestra que los accionantes son, en realidad, ocupantes ilegales de la playa, lo que ha llevado a que en repetidas ocasiones la Capitanía de Puerto de Cartagena haya solicitado a la Alcaldía de esta ciudad que restituya el bien de espacio público que es el área de Playa Blanca.

 

En varias secciones de la solicitud de nulidad, Fonade insiste en la inexistencia de la pretendida Vereda de Playa Blanca, sino que la misma corresponde a un área constitutiva de espacio público, donde por simple lógica no puede existir un territorio colectivo a favor de una comunidad afrodescendiente igualmente inexistente.  Señala, en el mismo sentido, que todas estas materias fueron probadas en la inspección judicial, según la interpretación que el solicitante da de las pruebas presuntamente recaudadas en dicha diligencia.  Al respecto, cita algunos documentos que aduce fueron incorporados en razón de la práctica de la inspección y que niegan la pretensión de los accionantes en el sentido de su condición raizal, exponiéndolos como meros prestadores de servicios turísticos.

 

Luego de transcribir la parte resolutiva de la sentencia T-485 de 2015, Fonade señala que la misma es incongruente con la parte motiva y, además, de imposible cumplimiento. Esto debido a que para esta entidad no puede afirmarse simultáneamente, como lo hace la sentencia, en que la playa es un bien de uso público y, a su vez, que es válida la “ocupación irregular” que hacen los accionantes de la misma.  En ese sentido, enfoca la incongruencia en la orden de la Corte que establece que no se podrá desalojar a los integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca de la zona, habida cuenta que la relación con el territorio es una de las características definitoria de la identidad diferenciada de dichos pueblos étnicos.  A este respecto, Fonade insiste en la imposibilidad jurídica de reconocer esa conexión tratándose de bienes de uso público, ocupados a su juicio ilegalmente.

 

Agrega la entidad solicitante que si bien el fundamento jurídico 36 de la sentencia T-485/15 reconoce que las órdenes de protección del derecho a la consulta previa no impiden el ejercicio de acciones tendientes a mantener el orden público en la zona, ello no es posible si a la vez se ordena preservar la ocupación ilegal de la playa por parte de los accionantes. Igual sucede con la orden de reconocimiento del consejo comunitario, pues a pesar que  la misma se hace depender de que se adjunte por parte los accionantes la documentación correspondiente, en todo caso se ordena judicialmente dicho reconocimiento, sin tener en cuenta que los interesados no pueden cumplir con las condiciones para conformarse como un pueblo étnico. En consecuencia, para Fonade la carga impuesta a los accionantes de aportar dicha documentación se muestra intrascendente, pues en cualquier caso se ordena tanto el reconocimiento del consejo comunitario como la realización de la consulta previa.  Esto a través del desconocimiento de las funciones que tienen las entidades accionadas en cuanto a la evaluación sobre la existencia de comunidades étnicas.  Para el solicitante, la sentencia T-485/15 termina por imponer determinado sentido de decisión administrativa, de una manera que “desafía la separación de poderes”.  A este respecto, el apoderado judicial de Fonade sostiene que “lo que se ordena es verter la decisión judicial dentro de un acto administrativo de un modo tal que los funcionarios públicos se reducen y se tornan en meros escribanos (sic) del juez.”

 

De otro lado, señala que la sentencia analizada es incongruente pues impone funciones a las entidades accionadas que, en realidad, corresponden al extinto Incoder, en particular la titulación del territorio colectivo.

 

2.1.5. La segunda causal de nulidad alegada por Fonade refiere a la ausencia de vinculación al trámite de terceros involucrados en el asunto.  Resalta sobre este particular que Corplaya es el titular de las concesiones de playa en parte de la región objeto de disputa, aspecto que fue reseñado en la sentencia T-485 de 2015, por lo que era claro que resultaría afectada por el resultado de dicha decisión.  Sin embargo, no fue vinculada al trámite.  Lo mismo se predica de la Dirección General Marítima – Dimar, como ente encargado de la entrega de dichas concesiones y, en general, de la vigilancia y el ejercicio de jurisdicción sobre la playa.

 

2.1.6. La tercera causal prevista en la solicitud de nulidad es la omisión del análisis de asuntos de relevancia constitucional con efectos trascendentales en la decisión. Al respecto, Fonade advierte que la Corte enfocó su análisis solamente en el tema del auto reconocimiento, eludiendo estudiar la materia relativa al conflicto entre la pretendida comunidad afro de Playa Blanca y los demás pueblos, esto sí legítimamente conformados.  Sobre el particular, la entidad peticionaria señala que la sentencia T-485 de 2015 está basada solamente en “conjeturas” sobre el carácter étnico de la comunidad de Playa Blanca, por lo que “la Sala con base en la falacia inductiva asume que debido a que existe un estudio que alude a patrones diversos de poblamiento en el tiempo en Barú, el conflicto responde justamente a dicha diacronía y como es común la presencia allí de comunidades afrodescendientes, dado el valor que tiene el auto-reconocimiento, seguramente si los accionantes señalan ser una comunidad afrodescendiente, efectivamente son una comunidad afrodescendiente.  Confiesa la Sala que no hay un estudio etnográfico que confirme sus apreciaciones, pero afirma que éste es tan solo un criterio.”  Por ende, el peticionario concluye que la Corte debió indagar mucho más en el sentido de verificar, a partir de dichos estudios, que efectivamente se estaba ante una comunidad afro y no solo ante un grupo de personas que afirmaba esa condición étnica. De allí que al dejarse de analizar ese punto, se terminó por trivializar los reclamos de identidad diferenciada y negar el estudio de aspectos decisivos en el sentido de lo fallado, circunscribiendo el asunto a una disputa ordinaria entre una comunidad étnica.

 

2.1.7. La cuarta causal de nulidad propuesta por Fonade refiere al cambio de jurisprudencia de la Corte por parte de una de sus salas de revisión. Señala en este sentido, que la razón de la decisión de la sentencia T-485 de 2015 es que el criterio subjetivo o de auto reconocimiento es el único necesario para la identificación de una comunidad étnica titular de derechos diferenciados.  En criterio del peticionario, esta regla de decisión se opone al precedente de la Corte que ha considerado que la comprobación de la existencia de una comunidad diferenciada depende la acreditación de un criterio objetivo y otro subjetivo.

 

Este precedente lo identifica en los fallos de unificación SU-510/98 y SU-383/03, las sentencias de constitucionalidad C-891/02, C-030/08, C-461/08, C-175/09, C-063/10, C-366/11, C-1051/12, C-068/13, C-194 de 2013 y C-253/13, así como las decisiones de revisión de tutela T-422/96, T-909/09, T-745/10, T-680/12, T-047/11, T-955/03, T-376/10, T-294/14, T-823/12 y T-576/14. 

 

Para Fonade, la Sala Octava de Revisión se apartó por completo de la regla jurisprudencial que exige la comprobación de los criterios objetivo y subjetivo, dando plena y exclusiva vigencia al segundo, denominándolo como prevalente. En contrario, a juicio del peticionario el precedente citado obliga a concluir que “sería imposible adelantar esa ponderación, consustancial al trámite de la consulta previa que se concentrará en la razonabilidad y proporcionalidad de la “afectación”, a partir del simple criterio de auto reconocimiento, puesto que por fuera de la demostración de la base cultural objetiva, es imposible reparar en los intereses de todo orden que entran en juego y que habrán de alojarse en el ámbito de los derechos diferenciados.”

 

También destaca la entidad peticionaria que “la existencia real de una base cultural diferenciada y no su simple presunción, ha sido siempre considerada el sustrato mismo” del derecho al reconocimiento a la diversidad étnica y cultural.  Por ende, en la medida en que la sentencia T-485 de 2015 solo supuso la comprobación de la condición objetiva, sin probarla, entonces desconoció el mencionado precedente.  Estas decisiones, de acuerdo con Fonade y a partir del análisis de las reglas jurisprudenciales en ellas contenidas (i) imponen un estándar probatorio para la acreditación de su cumplimiento; (ii) obligan a que los criterios objetivos y subjetivos deban comprobarse, sin que la decisión correspondiente pueda basarse solo en uno de ellos, pues operan de manera simbiótica, transversal y coordinada; (iii) implican que si ambos extremos no son cumplidos en cada caso concreto, no es posible predicar la existencia de una comunidad étnica; (iv) exigen, en cuanto a la acreditación del criterio objetivo, que se demuestre fehacientemente la existencia de prácticas culturales y ancestrales definidas, desarrolladas en un territorio particular y que sean autónomas frente a la sociedad mayoritaria. En términos de Fonade, ambas condiciones tienen carácter habilitante para el mencionado reconocimiento. Así, aunque algunas de estas decisiones pueden haber llegado a flexibilizar la aproximación a dichos criterios, ninguna ha prescindido de los mismos “ni a renunciar a su necesaria concurrencia con el auto reconocimiento”.  Por lo tanto, la sentencia T-485 de 2015 acometió una tarea que, por su significado institucional, solo podía adelantar la Sala Plena de la Corte, como es el cambio de jurisprudencia basado en la limitación del reconocimiento al criterio subjetivo, desechándose el objetivo y a partir de la comprobación de una mera razonabilidad de la auto afirmación de la pretendida comunidad diferenciada. Esto no solo a partir del desconocimiento del precedente imperante, sino normas que integran el bloque de constitucionalidad, como sucede con el Convenio 169 de la OIT, el cual también hace eco de la necesidad de comprobar los dos criterios mencionados.   Así, para Fonade la sentencia T-485/15 creó un nuevo test para la identificación de las comunidades étnicas, que se opone al precedente en tanto privilegia uno solo de los criterios expuestos, el cual lo evalúa a partir de la ausencia de “abierta irrazonabilidad” en el auto reconocimiento, “e ignorando que los criterios de objetividad que apuntan a la existencia real y no imaginada de la base cultural tiene carácter normativo, esto es, son supuestos elevados a rango convencional y constitucional y por parte exigen del juez el correspondiente juicio de subsunción y no simplemente ejercicios en la esfera de la mera razonabilidad.” Este nuevo test, además, facilitaría que comunidades que no tienen la condición de étnicamente diversas pudiesen, a través de su aplicación, acceder ilegítimamente a la titularidad de los derechos que la Constitución les adscribe.

 

Para la entidad, es claro que estos requisitos se predican de toda forma de reconocimiento de comunidades étnicas, incluso frente a la ampliación que la jurisprudencia ha realizado respecto de los grupos afrodescendientes, que va incluso por fuera de la definición contenida en la Ley 70 de 1993.  Su cumplimiento, en su criterio, no puede ser subsumido por un simple concepto de razonabilidad del reclamo de auto reconocimiento, sino que requiere probar la concurrencia de ambos criterios, como lo ha hecho la Corte en sucesivas sentencias que han tenido en cuenta las dos variables.  Además, se trata de condiciones que han sido uniformes en la jurisprudencia, sin que se adviertan rupturas o variaciones en este precedente,  contenido incluso en las decisiones que utiliza la sentencia T-485/15 para fundar la protección de los derechos fundamentales invocados.  De allí que la solicitud de nulidad sostenga que el análisis que hizo la Corte de dichas sentencias se fundó en una “equivocada interpretación de los precedentes.”

 

Finalmente, Fonade considera que la sentencia T-485 de 2015 también desconoce el precedente sobre protección del espacio público frente a su ocupación por parte de vendedores amparados por el principio de confianza legítima. Esto debido a que en vez de ponderar los intereses en juego, como lo ha hecho la jurisprudencia, optó por reconocer arbitrariamente la condición étnica a un grupo de vendedores y ordenar que se les reconociera territorios colectivos. Esto a pesar que no puede alegarse confianza legítima alguna frente a la ocupación de bienes de uso público, como lo es playa.  

 

2.1.8. Añade, asimismo, que la sentencia cuestionada viola directamente la  Constitución, en tanto permite la apropiación privada de bienes de uso público y extiende indebidamente el derecho a la consulta previa, abrogándose las potestades propias de una ley estatutaria.

 

2.2. Solicitud de nulidad presentada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior

 

A través de escrito formulado por su director, la Dirección de Consulta Previa solicita a la Corte que declare la nulidad de la sentencia T-485 de 2015, a partir de los siguientes argumentos:

 

2.2.1. La Dirección considera, en primer lugar, que la Sala Octava de Revisión “desechó” la prueba de inspección judicial, sin tener ningún motivo para ello. Ello ocasionó que dentro del expediente no existieran evidencias acerca de la existencia de una comunidad afrodescendiente en el área de Playa Blanca.  Señala que haber tenido en cuenta dicha prueba hubiera permitido demostrar que se trataba de un grupo de comerciantes que no cumplían con las condiciones previstas en la Ley 70 de 1993, al tratarse simplemente de un grupo de comerciantes, algunos de ellos inclusive extranjeros.  Por lo tanto, en la sentencia se está ante un defecto fáctico por ausencia de pruebas.  Para la entidad incidentante, la Corte “tuvo la oportunidad de subsanar la prueba que se había practicado, o en su defecto ordenar una nueva práctica: sin embargo, de conformidad con el Auto 268 de 2015, la Corporación decidió no acoger la inspección realizada.”  

 

La entidad insiste en que la Corte erró en la definición de la comunidad étnica, pues quienes interponen la tutela carecen, de cualquier manera, de la condición de nativos y afrodescendientes.  Este sentido, reitera en buena medida los argumentos planteados sobre el mismo particular por Fonade y por el salvamento de voto formulado a la sentencia por parte del magistrado Rojas Ríos, solo que los encuadra a fin de demostrar la existencia de un defecto fáctico en la sentencia T-485/15.  Señala, de este modo, que a partir de lo decidido por la Corte, entonces ahora cualquier grupo de personas puede reconocerse como comunidad étnica, desvirtuándose con ello la protección especial que tienen los pueblos que verdaderamente tienen dicha condición y, como consecuencia, deslegitimándose tal protección en casos futuros.

 

2.2.2. La entidad incidentante sostiene que el Auto que anuló la inspección judicial estuvo basado en consideraciones eminentemente formales, que no eran suficientes para excluir del proceso una prueba tan importante, que daba certeza sobre la inexistencia de una comunidad étnica en Playa Blanca, con el efecto de desnaturalizar el derecho a la consulta previa y conceder derechos diferenciados a quienes no están llamados a ello, como sí lo están los consejos comunitarios legalmente constituidos, quienes cumplen con las condiciones de reconocimiento de los pueblos afro. 

 

Agrega que ante esta situación se vulnera el derecho al debido proceso, en tanto se adopta una decisión que no tiene en cuenta los precedentes de la Corte, que han vinculado la titularidad del derecho a la consulta previa a la comprobación sobre una comunidad étnica que cumpla con los criterios previstos en la misma jurisprudencia constitucional.  Para la Dirección, la Corte ha confundido “la relación que las comunidades étnicas nativas de Barú tienen con el territorio ancestral, vs. la ocupación del espacio público por parte de comerciantes de diferentes orígenes (…) ni son colombianos ni son negros de entraña, ni de sangre, llegaron al sitio buscando hacer negocio, su propósito es permanecer en el espacio público sin pagar impuestos, situación totalmente antagónica con las comunidades originarias de Barú a quienes les importa el mal uso de los residuos, el deterioro de su vegetación, quieren orden y respeto a su territorio, inclusive obra en las manifestaciones de la consulta previa que no quieren que Barú se convierta en un San Andrés (sic), su deseo proteccionista se equilibra con el de avanzar y crecer como comunidad, no como individuos que es el propósito de los comerciantes.”

 

2.3. Solicitud de nulidad de Playa Blanca Barú S.A.S

 

A través de apoderado judicial, la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S. formuló solicitud de nulidad de la sentencia T-485 de 2015.  De manera preliminar, expone el peticionario sobre una “inquietud” de dicha sociedad comercial, acerca del trámite del proceso en sede de revisión que, en su sentir, podría constituir en causal de nulidad.  Esto debido a que requirió a la Corte para que le informara el procedimiento surtido para la derrota de la ponencia que originalmente presentó el magistrado Rojas Ríos, lo cual fue requerido mediante petición escrita.  Esta solicitud fue respondida mediante auto del 26 de junio de 2015.

 

A pesar de ello, aduce que la respuesta no fue satisfactoria, puesto que no se le informó la fecha y la hora exacta en que dicha ponencia fue radicada y decidida.  Por ende, expresa que el 24 de julio de 2015 formuló un nuevo derecho de petición, que aduce no le fue respondido. Por lo tanto, solicita que la Sala Plena aclare ese asunto, puesto que es de público conocimiento que el magistrado Rojas Ríos estuvo suspendido de su cargo durante un lapso de tiempo, por lo que “si tal Sala se llevó a cabo sin que estuviera presente el ponente de la ponencia derrotada, se podría configurar una irregularidad y una violación del reglamento de la Corte, pues durante la ausencia del Dr. Rojas Ríos hubo un encargado de su Despacho que debía haber, o bien defendido la ponencia que dejó preparada el Dr. Rojas Ríos o, en su defecto, estaba en la obligación de preparar una nueva ponencia para llevar a la Sala de Revisión.”

 

Luego de esta cuestión preliminar, la sociedad comercial expone los argumentos que sustentan la solicitud de nulidad, a través de un documento con análogo contenido al formulado por Fonade, que arriba a idénticas conclusiones, hace las mismas solicitudes a la Corte y presenta iguales causales de nulidad, razón por la cual no resulta necesario reiterar su síntesis.

 

2.4. Solicitud de nulidad formulada por la Corporación para el Desarrollo de Playa Blanca Barú – Corplaya

 

A través de apoderado judicial, Corplaya solicita a la Corte que se declare la nulidad de toda la actuación surtida en sede de revisión, así como de la sentencia T-485 de 2015.  Con este fin expone los siguientes argumentos:

 

2.4.1. Corplaya considera que la actuación debe anularse, en tanto fue surtida sin que hubiese sido vinculada como parte en el proceso, a pesar de tener interés directo en el asunto.  Señala que su naturaleza jurídica es una entidad sin ánimo de lucro, encargada de promover la conservación ambiental y el desarrollo sostenible en Playa Blanca, gravemente afectados por las actividades turísticas carentes de planeación que allí se desarrollan. En dicha condición, es titular de la Resolución 0325 del 6 de octubre de 2008, expedida por la Dirección General Marítima – Dimar, en la cual le fue concesionado “el uso y goce de 800 metros lineales de playa marítima ubicada en el corregimiento de Santa Ana, Sector Playa Blanca. El objeto de dicha concesión es ofrecer al visitante las condiciones turísticas y sanitarias de mayor calidad, para aumentar el flujo de turistas y mejorar los ingresos económicos de los nativos que derivan su sustento del turismo como operadores o trabajadores turísticos.”

 

Informa que con el fin de cumplir de mejor manera con sus actividades misionales, en febrero de 2012 solicitó a la Dimar la ampliación de la concesión, para incluir un sector playas marítimas denominado como La Puntilla, solicitud que se encuentra en trámite y que requiere ser objeto de consulta previa, procedimiento suspendido en razón de la sentencia T-485/15.  Señala que a partir de esa posible ampliación se pretenden ofrecer nuevos servicios turísticos en la zona, así como una mejora de las instalaciones y la creación de otras nuevas, entre ellas un “Pueblo Nativo”, donde los miembros de comunidades étnicas “podrán prestar los servicios que actualmente desarrollan en condiciones indignas e insalubres.”  Agrega que estas actividades y, en particular, los planes de gestión en materia ambiental, de servicios, seguridad, educación e información y ordenación, permitirán “reubicar a los 780 nativos que se encuentran en el área concesionada y vincular a los verdaderos nativos del área no concesionada dentro del programa de reordenamiento de Playa Blanca para que ofrezcan sus servicios de una manera organizada y digna, de acuerdo a los lineamientos legales.  Con esto se beneficiará a los nativos, sus familias y al desarrollo turístico sostenible de la playa. || Uno de los principales objetivos del proyecto de reordenamiento es recuperar la playa, permitir que los nativos presten sus servicios de manera sostenible y dentro de unos parámetros de calidad y en el cumplimiento de las normas ambientales.”

 

Indica Corplaya que los integrantes de Asotuplab han invadido parte del área de playa concesionada, en la cual también se ubican “verdaderos nativos que trabajan en la playa.”  Tal invasión se da a través de hostales construidos ilegalmente, junto con kioscos y ranchos que funcionan como bares y restaurantes.  Expresa que debido a las actividades ilegales que tienen ocurrencia en dichas instalaciones, los nativos están de acuerdo con el desalojo de dichos ocupantes ilegales. Ello sumado al daño ambiental que generan los mismos ocupantes.

 

La entidad incidentante señala que como parte del trámite administrativo para el otorgamiento de la concesión, se han realizado procesos de consulta previa, luego que las autoridades encargadas y en particular el Ministerio del Interior, certificaran que las única comunidades presentes en el área son las conformadas en los consejos comunitarios de Santa Ana, Ararca y Barú, con exclusión de alguna otra comunidad, menos la pretendida por los accionantes y ocupantes ilegales. Insiste, en ese sentido, que luego de conocida la sentencia T-485 de 2015, hubo necesidad de suspender el proceso de consulta, por lo que solicitó dicha suspensión a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, “pues la sentencia de la referencia afecta de manera directa y sustancial el proyecto de reordenamiento propuesto por CORPLAYA”.  A su vez, manifiesta que dicha afectación se demuestra por el efecto de la sentencia, que no es otro que “permitir la ocupación permanente de la supuesta comunidad en Playa Blanca con sus hostales irregulares”

 

En cuanto a la existencia de un interés directo por parte de Corplaya, resalta que en los antecedentes de la sentencia T-485 de 2015, al sintetizar la intervención de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se puso de presente a la Corte “cómo concurren en el área de Playa Blanca dos proyectos que han requerido el procedimiento de consulta.  Así, el Ministerio del Interior aporta aún mayor claridad al caso y revela a la Corte la existencia de dos consultas previas adelantadas por dos entidades distintas, una por PLAYA BLANCA BARÚ referida al proyecto hotelero propiamente dicho y otra por CORPLAYA ligada al plan de ordenamiento de la playa adyacente al proyecto”.  

 

Agrega, de la misma manera, que incluso los accionantes también hicieron referencia a la solicitud de Corplaya acerca de la ampliación de la concesión y, a pesar de ello, no se vinculó a dicha Corporación.  Advierte que de haberlo realizado, la Sala “no habría incurrido en los errores e imprecisiones insalvables en las que lamentablemente incurre el fallo en lo que tiene que ver, entre otros aspectos, con la dimensión espacial del problema, elemento absolutamente esencial cuando la tutela tiene como trasfondo relaciones con el territorio. (…) Adicionalmente, la Sala no tuvo en cuenta que CORPLAYA y PLAYA BLANCA BARÚ S.A.S. son entidades que desarrollarían proyectos diferentes.  La primera desarrollaría un proyecto de reordenamiento de servicios turísticos en los 3.2 kilómetros de playa y la segunda se encargaría de desarrollar un proyecto inmobiliario y hotelero en los predios privados contiguos a la playa.  Es en la playa y no en los terrenos privados donde los demandantes tienen su asentamiento.” Por ende, en tanto el proyecto hotelero propiamente dicho de Playa Blanca Barú S.A.S. no incluye el sector de playa, entonces el proceso de tutela debió surtirse respecto del titular de la concesión, esto es, frente a Corplaya o, en su defecto, frente a la Dimar en tanto autoridad que ejerce jurisdicción en esa área.  Esto se comprueba, adicionalmente, en el hecho que la Corte haya al final de la sentencia dado órdenes concretas de protección del espacio público a diferentes entidades, sin que se les haya vinculado.

 

2.4.2. La segunda causal de nulidad alegada por Corplaya es el cambio del precedente constitucional por parte de la Sala Octava de Revisión. Para ello plantea el mismo argumento señalado por otros intervinientes, relativo a que la sentencia T-485 de 2015 desechó la regla sobre identificación de los criterios objetivo y subjetivo al interior de la comunidad étnica, para cambiarlo por uno de simple razonabilidad.

 

Agrega que la Corte también modificó inválidamente el precedente sobre espacio público.  Esto debido a que permitió la ocupación ilegal del mismo, sin posibilidad de cualquier futuro desalojo.  Esto en contravía de lo señalado por la Corte en diferentes fallos, que han concluido que las playas marítimas son bienes de uso público cuya administración corresponde al Estado, quien está facultado para restituirlas cuando sean ilegalmente ocupadas.  En particular, Corplaya considera que la sentencia T-485/15 se apartó del precedente contenido en la decisión SU-360/99, que respecto de la eficacia del principio de confianza legítima de los vendedores informales que ocupan el espacio público, reconoce la potestad estatal de recuperar dicho espacio.

 

2.5.  Solicitud de nulidad formulada por la Alcaldía del Distrito de Cartagena

 

2.5.1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía del Distrito de Cartagena interpuso nulidad contra la sentencia T-485/15.  Para ello, en primer lugar, planteó que la Sala Octava de Revisión había desconocido el precedente constitucional en materia de reconocimiento de las comunidades étnicas como titulares del derecho fundamental a la consulta previa, contenido, entre otros fallos, en las sentencias SU-039/97 y SU-510/98.

 

De manera análoga a los demás intervinientes, indica que a pesar que el precedente mencionado señala que uno de los elementos que debe acreditarse para dicho reconocido es el de carácter subjetivo, relativo a la identificación de vínculos comunitarios profundos, usos, costumbres, cultura e historia que distingue a los pueblos étnicos de otros grupos poblacionales.  Sin embargo, indica que la sentencia T-485/15 solo tuvo en cuenta el criterio subjetivo o de auto reconocimiento, en contravía con el precedente citado.  Indica, como lo han señalado otros peticionarios, que la Corte otorgó indebidamente la condición de comunidad afrodescendiente a lo que realmente es un grupo de comerciantes que ocupan ilegalmente la playa y que son provenientes de distintos lugares del país.  Señala en ese sentido que “la representante legal de ASOTUPLAB, señora CARMEN GARCÍA GARCÍA, es de nacionalidad española, lo que refleja a simple vista que no se está en presencia de una comunidad étnica.  Ahora bien, si los señores miembros de la mencionada Asociación y demás accionantes se les reconoce como afrodescendientes, por ser este un factor subjetivo no habría lugar a discusión, pero sí resultaría reprochable desde todo punto de vista el reconocimiento de los mismos como consejo comunitario, pues no se ha demostrado dentro del proceso de revisión el cumplimiento de las demás condiciones que tanto la ley como la jurisprudencia han determinado como necesarios en la consecución de tal reconocimiento.”

 

2.5.2. Agrega que se estructura una segunda causal de nulidad de la sentencia, derivada de la falta de notificación a la Alcaldía de Cartagena del Auto 268/15, que declaró la nulidad de la inspección judicial varias veces citada.  Esto debido a que dicha actuación no fue notificada a la Alcaldía, informándosele solamente por la Secretaría General de la Corte el salvamento de voto suscrito por el magistrado Alberto Rojas Ríos contra dicha decisión.  Expresa sobre este particular que “son varias las incongruencias presentadas en el trámite que culminó con la declaratoria de nulidad de la prueba de inspección judicial decretada por los Magistrados que conformaron dicha Sala de Revisión.  En ese sentido, se observa como primera medida, que la notificación realizada por la Secretaría General (…) se hace respecto al salvamento de voto proferido por el H. Magistrado Alberto Rojas Ríos, pero nada se dice o se allega sobre el Auto 286/15 que declara la nulidad, ente otros aspectos, de la prueba de inspección judicial, siendo éste el que primigeniamente debía ser notificado a las partes intervinientes en el proceso, pues es, en última es el que contiene (sic) la decisión de fondo que puede ser controvertida en ejercicio del derecho de defensa y contradicción.” 

 

En el mismo sentido, expresa que la Alcaldía no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa en relación con el Auto 268/15, puesto que el oficio emitido por la Corte para comunicar el salvamento de voto fue de fecha 18 de septiembre de 2015, esto es, con posterioridad a cuando fue proferida la sentencia T-485/15.  Señala que esta irregularidad es particularmente relevante, puesto que considera que la anulación de dicho material probatorio tuvo una incidencia preponderante en el sentido de la decisión. Ello debido a que “la citada prueba [era] el medio idóneo, eficaz y oportuno que permitía al juez obtener de primera mano un plano ajustado a la realidad fáctica y que constituía el principal objeto de estudio de las tutelas acumuladas en el proceso de la referencia.”

 

2.5.3. Finalmente, la Alcaldía de Cartagena formula una tercera causal de nulidad, que en realidad agrupa diversos asuntos bajo el rótulo de falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia.  En primer lugar, aduce que se presenta dicha incongruencia cuando se contradice, por parte de la sentencia T-485/15, el principio de prevalencia del interés general, cuando se confiere el reconocimiento de un consejo comunitario a favor de los accionantes, limitándose con ello el acceso común a la playa por parte del resto de la población. 

 

En segundo lugar, replica los argumentos planteados por el magistrado Rojas Ríos en el salvamento de voto al Auto 286/15, en el sentido que la Sala incurrió en un exceso ritual manifiesto al declarar la nulidad de la inspección judicial.  Esto debido a que dicha prueba era necesaria, pues los consejos comunitarios ubicados en el área han negado consistentemente la condición de comunidad étnica de los accionantes, lo que obliga a acreditar probatoriamente esa circunstancia, antes de proceder a reconocerlos como tales.   Expresa, de esta manera, que el Auto contradice la primacía del derecho sustancial, pues se funda en criterios eminentemente formales, como la oportunidad para decretar la prueba o la ausencia de un acta, para negar todo valor a la actuación judicial.  Determina que, en relación con el primer argumento, debía tenerse en cuenta que al tenor de las reglas procedimentales vigentes al momento de proferirse el Auto 268/15, las pruebas podían decretarse de oficio conforme al artículo 170 del Código General del Proceso, esto es, hasta antes de proferirse la decisión.  De otro lado, en cuanto al segundo argumento, la inexistencia del acta de inspección judicial no viciaba la prueba “pues el levantamiento o no del acta, o la respectiva rúbrica de la misma, no enervan la diligencia efectiva y materialmente realizada, de la cual quedó registro audiovisual y fotográfico.”

 

Por último, indica que la decisión T-485/15 es nula ante la indebida integración del contradictorio, en tanto la Dirección General Marítima y Portuaria – Dimar no fue vinculada al proceso.  Esto a pesar que dicha autoridad tiene la competencia legal para la administración de las zonas de playa y bajamar, donde se asienta el presunto consejo comunitario de Playa Blanca y, en criterio del peticionario, la mencionada Dirección perdería, en virtud de la sentencia cuestionada, el control sobre ese territorio.

 

 

2.6. Solicitud de nulidad presentada por la Dirección General Marítima – Dimar

 

A través de escrito suscrito por el Coordinador del Grupo Legal Marítimo de la Dimar, dicha Dirección solicitó declarar la nulidad de la sentencia T-485/15, a partir de cuatro argumentos que se sintetizan a continuación.

 

2.6.1. En primer término, la Dimar considera que debió haberse llamado como parte dentro del proceso, al tener un interés directo sobre lo decidido, en tanto tercero afectado con la sentencia.  Por ende, se violó su derecho de contradicción y defensa al no habérsele vinculado al trámite de tutela. Para sustentar ese aspecto y luego de hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte sobre el particular, señala que debió vinculársele, en razón de sus competencias legales sobre el territorio reclamado por la comunidad afrodescendiente. 

 

Sobre el particular resalta que el artículo 2º del Decreto Ley 2324 de 1984 determina que la Dimar ejerce su jurisdicción sobre diferentes zonas marítimas, entre ellas los litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, que es precisamente la naturaleza del área de Playa Blanca.  Por lo tanto, conforme al artículo 5º de la misma normatividad, corresponde a la Dimar “autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar y demás bienes de uso público de la jurisdicción.”

 

Señala que a partir de esa competencia para otorgar concesiones para el uso de la playa, Corplaya realizó solicitud en tal sentido el 17 de agosto de 2012 respecto de Playa Blanca.  En dicha petición fue allegada “la Certificación No. 1604 del 06 de agosto de 2012, por la cual el Ministerio del Interior deja constancia que no se identifica presencia de Comunidades Indígenas, ni Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras en la zona de influencia directa para el desarrollo del proyecto de concesión solicitada por CORPLAYA para los procesos de consulta previa.”  Relata que luego de resolverse los incidentes de oposición formulados contra el trámite de concesión, Corplaya solicitó a la Dimar que se anexara la Resolución No. 48 del 17 de julio de 2013, en la cual el Ministerio del Interior revocó parcialmente la certificación antes mencionada, en el sentido de señalar que el área pretendida en concesión se ubicaban los consejos comunitarios de Ararca, Barú y Santa Ana.  En consecuencia, mediante auto del 23 de enero de 2014 la Dimar resolvió “dejar sin efecto la actuación administrativa adelantada por la Capitanía de Puerto en el trámite de solicitud de concesión presentado por CORPLAYA, a partir del 20 de noviembre de 2012, para que una vez el peticionario acredite ante la Autoridad Marítima que se ha agotado la etapa de consulta previa, se constituya el expediente, ordene nuevamente la fijación de los edictos y continúe con el procedimiento respectivo.”

 

En referencia concreta a la ausencia de notificación, la Dimar señala que dicha entidad fue vinculada a través de la Capitanía de Puerto de Cartagena, por parte del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cartagena y únicamente en lo relativo a la tutela que luego fue radicada ante la Corte bajo el radicado T-3.779.765.  Manifiesta que la Dimar no fue vinculada respecto del proceso T-3.720.675.  Así, para la entidad peticionaria “no cabe la menor duda que la iniciación de la otra acción de tutela respecto a la exclusión de una comunidad en un trámite de consulta previa que se estaba realizando dentro de una actuación administrativa a cargo de la Dirección General Marítima, en este caso la solicitud de concesión de playa marítima, así como también los fallos en primera instancia, segunda instancia y en revisión, tenían incidencia directa en las competencias de la DIMAR y era de total interés participar dentro de las actuaciones judiciales de rango constitucional, con el objeto que se diera cumplimiento a las garantías del debido proceso. || La nulidad de la sentencia T-485 de 2015 desde el inicio de las acciones de tutela acumuladas resulta evidente, no existiendo otra solución, dentro del marco constitucional y de las garantías del debido proceso a favor de DIMAR.”

 

2.6.2.  En segundo término, señala que la sentencia T-485/15 desconoció el precedente constitucional, en el sentido que solo tuvo en cuenta el criterio subjetivo para el reconocimiento de la comunidad afrodescendiente. Para ello expone los mismos argumentos expresados por otros peticionarios sobre esta problemática.  A su vez, hace énfasis en que si bien la sentencia señala que el hecho que parte de los miembros de la comunidad sean extranjeros no niega su condición étnica, se deja de demostrar que los mismos hayan sido desplazados y hubieren retornado a la zona.  Antes bien, señala que existe evidencia que los integrantes del grupo arribaron en tiempos recientes.  Insiste, de igual manera, en que no se demostró la existencia de prácticas tradicionales en la comunidad étnica, ni menos que dentro de ellas estuviera vinculado el comercio como actividad de subsistencia.

 

2.6.3. En tercer lugar, la Dimar sostiene que existe incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia T-485/15.  Aduce que ante la nulidad de las pruebas recaudadas en el marco de la inspección judicial, el fallo fue adoptado sin el soporte probatorio suficiente, que diera cuenta de la real existencia de una comunidad étnica.  Por ende, la Sala de Revisión debió haber procedido a decretar una nueva inspección judicial, para obtener dichas pruebas que eran necesarias en el caso, a fin de acreditar el componente objetivo del reconocimiento de la comunidad étnica.

 

2.6.4.  Por último, la Dimar sostiene que el Auto 268/15 fue adoptado con vulneración del derecho al debido proceso.  Esto en razón a que dicha decisión señaló que el magistrado “no era competente” para decretar la prueba de inspección judicial, pues dicha actuación se surtió luego de que había presentado proyecto de fallo.  Esto sin tenerse en cuenta que (i) el proyecto de fallo que dio lugar a la sentencia T-485/15 se registró el 4 de agosto de 2015, por lo que era plenamente válido decretar la inspección judicial el 5 de mayo de 2014; (ii) el decreto de pruebas, incluso luego de haberse presentado el proyecto de fallo, es compatible con la primacía del derecho sustancial, más aun cuando, en criterio de la Dimar, los demás magistrados estuvieron de acuerdo en la práctica de dicha prueba; y (iii) de acuerdo con el Código General del Proceso, las nulidades tienen carácter taxativo, sin que en el listado previsto en dicha normatividad esté la causal utilizada en el Auto 268/15.

 

2.7. Solicitud de nulidad presentada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder

 

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Incoder formuló solicitud de nulidad en contra de la sentencia T-485/15, al considerar que existe ausencia de correcta integración del contradictorio, se desconoció el precedente constitucional y concurrente incoherencia entre el material probatorio recaudado y el sentido de la decisión.

 

2.7.1. En cuanto al primer aspecto, expresa que dentro del trámite el Incoder no fue vinculado al trámite, a pesar que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia T-485/15 se expresó que “en virtud de las condiciones de ubicación territorial de estas comunidades, dicho reconocimiento podrá incluir la titulación colectiva de territorio, solo cuando no se trate de áreas que constituyan bienes de uso público.”

 

Señala que esta orden está relacionadas con las funciones legales del Incoder, en particular la titulación colectiva de territorio a las comunidades afrodescendientes, en los términos de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995.  Sobre este tópico, la entidad peticionaria advierte que “esta decisión afecta sustancialmente la labor misional y el interés del Incoder ante una eventual titulación colectiva y, de paso, crea una falsa expectativa para la Comunidad al categorizar y definir que solo los únicos bienes que no pueden ser objeto de la titulación son los bienes de uso público, descartando, en contra de la evidencia legal, las demás posibilidades jurídicas o contrariando los mismos principios rectores que regulan el procedimiento administrativo y, obviamente, la competencia que la ley delimita para el Instituto, como autoridad encargada de la temática y de su otorgamiento, conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley 70 de 1993”.   En ese sentido, el Incoder sostiene que en virtud de lo ordenado en la sentencia T-485/15 se configuró por parte de la Corte un precedente sobre “eventual titulación de tierras”, sin que se hubiese vinculado a dicho Instituto, quien es el encargado de adelantar esta actuación administrativa.  Por ende, tampoco pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa dentro del proceso de tutela, en la cual insiste se extendieron injustificadamente sus competencias legales, “sin haber revisado previamente si estaba citado o había notificación personal u orden de traslado o que era parte de una u otra actuación objeto de revisión.  Simplemente en forma equivocada, se presumió sin la comparecencia del Instituto cuáles y hasta dónde podrían ir los efectos del título colectivo que predica la sentencia.”

 

2.7.2.  En segundo lugar, señala que la sentencia T-485/15 desconoció el precedente constitucional frente a la identificación de las comunidades étnicas, puesto que fundamentó su decisión únicamente con base en la comprobación del elemento subjetivo, pretermitiéndose el análisis del componente objetivo. Para ello replica los mismos argumentos expresados por otros solicitantes, por lo que no resulta necesario sintetizarlos nuevamente.

 

2.7.3. En tercer término, plantea la nulidad de la sentencia en comento, debido a la “incongruencia entre la calidad inicial de los actores de la tutela, la calidad reconocida y la falta de valoración probatoria de las pruebas aportadas”. Sobre este particular, el Incoder manifiesta que el fallo reconoció indebidamente a un grupo de comerciantes la condición de comunidad étnica, sin tener el soporte probatorio para el efecto, en especial debido a la declaratoria de nulidad de las pruebas recaudadas durante la inspección judicial.  De igual manera, “consta en actas que en los procesos de preconsulta y consulta participaron miembros de Asotuplab por el simple hecho de que habitan en las zonas del Consejo Comunitario de Ararca y de Santa Ana, luego no es claro si fueron consultados o si, como no se logró un acuerdo con ellos, es válido que constituyan una nueva asociación para pedir una nueva consulta.  Adicionalmente, la Corte sostiene erradamente que Playa Blanca es una vereda para justificar el asentamiento y la viabilidad de eventual titulación colectiva.”

 

2.8. Coadyuvancia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE

 

La Directora General de la ANDJE, amparada en lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso, que permite a dicha Agencia intervenir en aquellos procesos en donde sea parte una entidad pública o donde se considere necesario defender los intereses patrimoniales de la Nación, solicita la declaratoria de nulidad de la sentencia T-485/15 y del Auto 268/15.  Esto debido no solo a que varias entidades públicas son parte demandada en el proceso, sino también porque la sociedad Playa Blanca Barú S.A.S. tiene un 49% de participación accionaria pública, de la cual es titular Fonade.  Así, “se comprende con facilidad que la alteración de la normal operación de este proyecto estratégico afecta de forma directa e inmediata el interés público y no únicamente intereses privados.”

 

Para ello, expone argumentos similares a los planteados por las solicitudes anteriormente reseñadas, razón por la cual la Corte solo hará referencia a aquellos aspectos que no han sido puestos a consideración por otros solicitantes.

 

2.8.1. La Agencia hace referencia al cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de las solicitudes de nulidad.  Con este fin hace referencia específica a la oportunidad de la petición respecto de la nulidad del Auto 268/15.  Así, indica que (i) los terceros no vinculados al proceso no fueron notificados de dicho proveído, por lo que están habilitados para formular la nulidad en cualquier tiempo; y (ii) para el caso particular de Fonade, si bien los vicios generados por actuaciones anteriores a la adopción de la sentencia deben alegarse antes de proferido el fallo, lo cierto es que la notificación de lo decidido en el Auto 268/15 solo tuvo lugar después de haberse proferido la sentencia T-485/15, por lo que el mencionado requisito se mostraba de imposible cumplimiento en el caso analizado.

 

2.8.2. En cuanto a los requisitos de fondo, la ANDJE señala como primer vicio de nulidad el desconocimiento del precedente, fijado por la Sala Plena de la Corte y relativo a la valoración de los elementos subjetivo y objetivo para el reconocimiento de las comunidades étnicas.  Para ello, hace idéntica exposición a la planteada por otros peticionarios, en particular por Fonade.   A partir de ello, la Agencia afirma que “con la sentencia T-485 de 2015 se establece que el criterio subjetivo, esto es, el auto reconocimiento, permite directamente y por sí solo determinar la existencia de una comunidad culturalmente diferenciada.  Se suprimió así toda referencia al elemento objetivo y de manera expresa la Sala de Revisión le otorgó un valor preferente y en realidad exclusivo al criterio subjetivo, en relación con los demás factores de identificación de una comunidad culturalmente diferenciada.”  Para sustentar este aserto, la Agencia transcribe apartes de la sentencia que afirman el carácter prevalente del criterio subjetivo de identificación de las comunidades étnicas.  Con base en este razonamiento, la ANDJE sostiene que lo decidido conlleva, en últimas, “la convalidación en la nueva jurisprudencia constitucional de la posibilidad de proteger grupos extremadamente heterogéneos que solamente tendrían en común la ocupación de un bien de uso público y el desarrollo de actividades exclusivamente comerciales que no se encuentran culturalmente diferenciadas y que no constituyen prácticas, tradiciones o costumbres especiales y, en consecuencia, que no son distinguibles de las de los vendedores y comerciantes, formales e informales, en la sociedad mayoritaria de Colombia.,”.

 

2.8.3.  A reglón seguida, la Agencia identifica la “incongruencia entre los elementos fácticos obrantes en el expediente y las consideraciones jurídicas que se elaboran a su alrededor”.  Para ello, reitera el argumento planteado anteriormente, en el sentido que al haberse declarado la nulidad de las pruebas recaudadas en el marco de la inspección judicial, se llegó a una decisión que carecía de respaldo probatorio.  En contrario, si se hubiesen tenido dichas pruebas en consideración para fallar, se habría necesariamente llegado a la conclusión sobre la inexistencia de una comunidad étnica en la zona, sino solo un grupo heterogéneo de comerciantes que ocupan ilegalmente la playa y que prestan servicios irregulares de hotelería y alimentación.

 

Informa, de igual manera, que frente al análisis de las demás pruebas, no afectadas por lo decidido en el Auto 268/15, se encuentran “omisiones selectivas” por parte de la Sala de Revisión, a través de las cuales se deja de tener en cuenta que los consejos comunitarios de Ararca, Barú y Santa Ana son coincidentes en negar el carácter étnico de los miembros de Asotuplab.  Por lo tanto, se dejó de cumplir con el mandato legal que obliga a que las pruebas sean valoradas en su conjunto por el juez.

 

Por lo tanto, para la Agencia la Corte adoptó un fallo sin soporte probatorio, desconociendo a su vez su propio acto de decreto de pruebas, que obliga a rehacer la actuación luego de haberse declarado nula la inspección judicial en vez de, como se hizo, adoptar un fallo de fondo careciéndose de las comprobaciones fácticas necesarias.  Indica, sobre el particular, que la misma sentencia T-485/15 “reconoce y acepta que no contaba con prueba específica que determine que esa comunidad es una comunidad étnica diferenciada, por lo que para adoptar la decisión se basa exclusivamente en el dicho de los actores y el simple hecho de que en la zona hay presencia de comunidades negras.”[18]

 

Para la Agencia, también existe una incongruencia entre la calidad inicial de los accionantes y la calidad finalmente reconocida por la sentencia T-485/15.  Esto debido a que a partir de sola afirmación de los accionantes, transmutó a las personas agrupadas en Asotuplab en un consejo comunitario, sin que existieran las pruebas que daban lugar a concluir la existencia de una comunidad afrodescendiente, en particular a partir de la comprobación de criterios objetivos.  Dicha contradicción se extiende a la parte resolutiva de la sentencia, en la cual a criterio de la ANDJE se reconoce que el pretendido consejo comunitario de Playa Blanca, pero a la vez se obliga a que sus miembros presenten ante las autoridades los documentos que demuestren esa condición.

 

2.8.4.  La Agencia pone de presente que existió vulneración del derecho de contradicción y defensa, en tanto componentes del debido proceso.  Esto debido a que la sentencia T-085/15 fue proferida con anterioridad a que se surtiera de la comunicación del auto 268/15, lo que impidió que se formulara nulidad contra este.  Indica sobre el particular que si bien el auto mencionado “se adoptó el 1 de julio de 2015, su notificación por estado y respectiva comunicación se efectuaron el 10 de agosto de 2015, esto es, cinco días después de haberse proferido el fallo de revisión de tutela el 5 de agosto de agosto de 2015 por parte de la Sala Octava de Revisión.”  De esta consideración, la ANDJE concluye que la sentencia T-485/15 fue adoptada en un momento procesal en que no podía proferirse, pues debió haberse notificarse y comunicarse el auto que declaró la nulidad de la inspección judicial, en especial teniendo en cuenta la trascendencia de dicha prueba para resolver sobre el asunto materia de la revisión. 

 

De otro lado, considera que la Sala Octava de Revisión incurrió en un exceso ritual manifiesto al adoptar el Auto 265 de 2015.  Para sustentar esta posición, replica los mismos argumentos planteados sobre el particular por los peticionarios, en especial por parte de Fonade.  Agrega que incluso en el caso que se aceptase irregularidades en la práctica de la prueba, la Corte debió haber saneado el procedimiento con base en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 136 del Código General del Proceso, el cual prevé que la nulidad puede sanearse cuando, a pesar del vicio del acto procesal, este cumplió su finalidad y no se violó el debido proceso.  Para la Agencia, “incluso si la Corte hubiera concluido, superando los anteriores escollos, que la prueba era nula, habría tenido que reconocer su valor probatorio en virtud de que ninguno de los supuestos vicios alegados implicaba la vulneración del debido proceso.  Ello, porque la información recopilada en la inspección judicial constaba en documentos fotográficos y en videos, lo que desvinculaba su dependencia exclusiva del acta.”  Señala, igualmente, que la Sala no desvirtuó el hecho que la prueba era necesaria para resolver el asunto, por lo que no se explica por qué no se practicó nuevamente.

 

2.8.5. Seguidamente, la ANDJE considera que existe indebida integración del contradictorio al no haberse vinculado al trámite al Incoder y la Dimar. Para ello, expone los argumentos que por separado plantearon dichas entidades públicas.

 

2.8.6. Por último, la Agencia considera que la sentencia T-485 de 2015 incurre en una violación directa de la Constitución, puesto que al modificar la regla sobre reconocimiento de las comunidades étnicas, genera la desprotección de los derechos de dichos pueblos.  Esto debido a que la decisión está basada en el reconocimiento de la condición étnica a cualquiera que lo reclame, sin que se evalúe ningún elemento objetivo para ello.  Adicionalmente, también se viola el Convenio 169 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad, el cual determina que el reconocimiento mencionado debe tener en cuenta tanto el elemento objetivo como el subjetivo.

 

2.9.  Traslado de las solicitudes de nulidad

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86A del Reglamento de la Corte Constitucional,  el magistrado ponente comunicó el contenido de las solicitudes a los interesados, allegándose a la Corte las siguientes respuestas.

 

2.9.1. Mediante documento radicado ante la Corte el 13 de noviembre de 2015, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Cartagena manifestó su acuerdo con los argumentos planteados por el Incoder, en cuanto a la indebida integración del contradictorio como causal de nulidad de la sentencia T-485 de 2015.  A su vez, también coadyuva lo expresado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el sentido que dicha decisión dejó de tener en cuenta asuntos de relevancia constitucional al decretar la nulidad de la inspección judicial y no repetir la práctica de esa prueba, en razón de su importancia para decidir el caso objeto de examen.

 

De otro lado, también expresa que coadyuva las solicitudes de nulidad basadas (i) en el desconocimiento del precedente constitucional por parte de la Sala de Revisión; (ii) la indebida notificación del Auto 268 de 2015; (iii) la contradicción entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia T-485/15, al reconocerse a los accionantes como una comunidad étnica cuando no existía soporte probatorio para ello; y (iv) el exceso ritual manifiesto en la declaratoria de nulidad de la inspección judicial, conforme lo expresó el magistrado Rojas Ríos en su salvamento de voto al Auto 268 de 2015.

 

2.9.2. A través de documento radicado el 19 de noviembre de 2015, el representante legal del Consejo Comunitario de Playa Blanca solicita a la Corte que declare la improcedencia de las solicitudes de nulidad.  Del mismo modo, informa que a la fecha no ha sido posible la inscripción del mencionado Consejo,  por lo que manifiesta que inició incidente de desacato el 13 de noviembre de 2015.  Además, indica que las solicitudes de nulidad se fundamentan “en parámetros discriminatorios insostenibles, que deben ser desechados por la temeridad de los mismos.”

 

2.9.3. El apoderado judicial de la sociedad Playa Blanca Barú S.A.S., mediante oficio radicado el 23 de noviembre de 2015, expresó que coadyuvaba en su integridad las solicitudes de nulidad formuladas por el Ministerio del Interior, el Incoder y Fonade.

 

II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Asunto objeto de análisis y metodología de la decisión

 

1. De acuerdo con los antecedentes anteriormente planteados, la Sala Plena debe determinar si la sentencia T-485 de 2015 es nula por violación del derecho al debido proceso.  En razón de las diferentes solicitudes y calidades de los peticionarios, la Sala considera pertinente adoptar la siguiente metodología.  En primer lugar, reiterará el precedente constitucional sobre la procedencia excepcional de la declaratoria de nulidad de las sentencias de revisión. En segundo lugar, determinará si las solicitudes presentadas cumplen con los requisitos formales de procedencia.  En ese apartado, identificará las reglas relativas a la violación del debido proceso cuando dichas sentencias son adoptadas sin haberse integrado adecuadamente el contradictorio.  A partir de estas previsiones, se resolverá si las tres solicitudes de nulidad fundadas en dicha causal son procedentes al tratarse de terceros legitimados para interponer la nulidad de las decisiones.  Esto debido a que definir esta materia es un asunto anterior a la consideración sobre las causales de nulidad contenidas en dichas solicitudes.

 

Resuelto este asunto, la Corte se ocupará de dos tópicos igualmente preliminares y relacionados con la improcedencia del estudio de fondo de la nulidad planteada contra el Auto 268 de 2015, proferido por la Sala de Revisión, así como el cuestionamiento que sobre el trámite anterior a la adopción de la sentencia fue presentado por Playa Blanca Barú S.A.S.

 

Decididas estas cuestiones preliminares, la Sala abordará el estudio material de las solicitudes de nulidad frente a la sentencia T-485 de 2015.  Como se observa de los antecedentes de esta decisión, se encuentra que varias de dichas peticiones comparten causales comunes, las cuales son agrupadas por la Sala en las siguientes categorías: (i) desconocimiento del precedente constitucional; (ii) incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; (iii) la violación directa de la Constitución; y (iv) defecto fáctico ante la ausencia de pruebas para adoptar la decisión de revisión.  En ese sentido, la Corte resolverá estas materias en el orden propuesto.

 

Requisitos para la procedencia excepcional de la declaratoria de  nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela.  Reiteración de jurisprudencia

 

2. La Corte Constitucional ha fijado las reglas aplicables para resolver acerca de la nulidad de las sentencias que profiere la Sala Plena o las distintas Salas de Revisión de este Tribunal.  Los aspectos esenciales de esta doctrina fueron propuestos por la Corte en el Auto 031A /02, previsiones que han sido constantemente reiteradas por decisiones posteriores, entre ellas los Autos 164/05, 060/06, 330/06, 410/07, 087/08, 189/09, 270/09 y más recientemente en los Autos 414A/15 y 536/15. Así las cosas, la Sala hará referencia a dichas reglas para resolver la petición objeto de análisis.

 

El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dispone que contra las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no procede recurso alguno.  Con todo, la misma norma prevé que la nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación solo podrá alegarse antes de proferido el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que comporten la violación del debido proceso.   De forma consonante con esta previsión regla, el artículo 86A del Reglamento de la Corte Constitucional determina que (i) si la nulidad se invoca con anterioridad a la sentencia, la misma podrá ser decidida en dicha providencia o en un auto separado.  Si la nulidad se refiere a aspectos de trámite se resolverá en auto; y (ii) si la nulidad refiere a la sentencia, la misma se decidirá en auto separado.

 

A su vez, la jurisprudencia constitucional, con base en un análisis armónico de la legislación aplicable, también ha concluido la posibilidad de solicitar la nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela, incluso con posterioridad al fallo o de manera oficiosa.[19]  Para ello, esta doctrina ha fijado una serie de requisitos definidos para la declaratoria de nulidad, los cuales son sintetizados a continuación.[20]

 

3. Naturaleza excepcional.  La declaratoria de nulidad de una sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional es una medida excepcional a la cual sólo puede arribarse cuando en la decisión concurran “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”[21] (Subrayado fuera de texto)”[22].

 

En este sentido, la jurisprudencia ha concluido que la solicitud de nulidad de una sentencia de revisión no puede, en ningún caso, tornarse en un recurso adicional contra la providencia adoptada por la sala de revisión.  Razones de seguridad jurídica y de certeza en la aplicación del derecho,[23] permiten afirmar de manera categórica que las decisiones adoptadas por una de las Salas del órgano judicial límite de la jurisdicción constitucional hacen tránsito a cosa juzgada y cierran el debate sobre el asunto respectivo, el cual no puede reabrirse utilizándose como medio para ello la solicitud de declaratoria de nulidad de la sentencia.  Así, sólo una censura a la decisión fundada no en la controversia acerca del fondo del asunto estudiado por la Corte, sino en la presencia de circunstancias con base en las cuales pueda predicarse la vulneración del debido proceso en razón del fallo, servirá de sustento válido para la declaratoria de nulidad.

 

4. Como corolario de lo anterior, es evidente que la solicitud de nulidad no puede constituirse en una instancia en la que Sala Plena de la Corte efectúe un análisis acerca de la corrección de los argumentos expuestos por la Sala de Revisión correspondiente.  La sentencia que profiere la Sala de Revisión está cobijada por los efectos de la cosa juzgada, de manera tal que tanto la valoración probatoria como la interpretación que se haya plasmado en la sentencia no son asuntos objeto de cuestionamiento a través del incidente de nulidad.  En cambio, este incidente se restringe a la identificación de un vicio significativo y trascendental, el cual haga a la sentencia atacada abiertamente incompatible con el derecho al debido proceso.   Al respecto, la Corte ha insistido en que [a] través de la solicitud de nulidad no se puede pretender reabrir un debate que ya ha sido cerrado en las discusiones de la Sala de Revisión o la Sala Plena. Una vez proferida la sentencia por parte de la Corte Constitucional, ésta no es recurrible o impugnable, en principio. En reciente providencia (Auto 131/04, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil) esta Corporación señaló clara y enfáticamente que: “cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte, con la valoración probatoria o con los criterios argumentativos que sustentan la sentencia, no pueden constituir fundamentos suficientes para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen meras apreciaciones connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión. Por ello, solamente aquellos vicios que impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[24], pueden conducir a la nulidad de una sentencia proferida por esta Corporación.” [25]

 

De manera similar, el Auto 127A de 2003 sostuvo que [b]ajo esta óptica, siendo coherente con la interpretación indicada, la jurisprudencia reconoce que el incidente de nulidad puede promoverse no solo respecto de los presuntos defectos en que haya podido incurrir la Corte antes de proferir la decisión de fondo, conforme en principio se deduce del contenido del artículo 49 del decreto antes citado, sino también en relación con aquellas fallas que le son imputables directamente al texto o contenido de la sentencia. Esto último, sin que pueda interpretarse el incidente de nulidad como la configuración de una especie de recurso oponible a los fallos que dicta la Corte, que como se dijo están proscritos por expreso mandato constitucional, ni tampoco como una nueva instancia procesal apta para reabrir debates pasados o para analizar nuevamente las controversias que ya han sido resueltas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en su Sala Plena o en sus respectivas Salas de Revisión de tutela.”

 

Sobre este particular debe la Sala insistir que el ámbito de la nulidad se restringe única y exclusivamente a vicios de la decisión proferida por la Sala de Revisión, que configuren una vulneración del derecho al debido proceso.  En ese sentido, la Sala plena no opera como un juez de instancia de las Salas de Revisión, ni menos la nulidad puede entenderse como un recurso de apelación frente a lo decidido en la sentencia correspondiente.  Los asuntos de hecho y de derecho que se han resuelto en el fallo proferido por la Sala de Revisión respectiva permanecen, en consecuencia, incólumes, a menos que se demuestre que la sentencia ha incurrido una expresa, manifiesta e inequívoca violación del derecho al debido proceso. 

 

5. Esto impone, por ende, un límite claro a la competencia de la Sala Plena respecto de las solicitudes de nulidad que, se reitera, no constituyen recursos judiciales ordinarios, sino solo un mecanismo excepcional para la defensa del derecho al debido proceso.  La Corte, en el marco del presente trámite, tiene vedado inmiscuirse en el fondo de la controversia jurídica contenida en los fallos de tutela objeto de revisión, pues esta es una labor que el ordenamiento jurídico le confía exclusivamente a las Salas de Revisión.  A su vez, quien solicita la nulidad debe circunscribirse a ese marco, por lo que no son admisibles argumentos que están dirigidos no a demostrar la afectación grave del derecho al debido proceso, sino a cuestionar la argumentación jurídica o la valoración fáctica contenida en la sentencia.

 

Para la Corte, es evidente que en una sociedad democrática la discusión acerca del contenido de sus decisiones puede y debe ser objeto de debate por parte de los ciudadanos, pues ello es un componente innegable de la libertad de expresión.  No obstante, en tanto se trata de decisiones que adoptan órganos límite y respecto de los cuales no procede recurso alguno por expresa disposición legal, dichos reclamos sobre el fondo de lo decidido no hacen parte de una nueva controversia judicial, esta vez en sede de nulidad.

 

Bajo esta perspectiva, la Corte ha concluido que si se parte del criterio que el incidente de nulidad es un trámite limitado a la verificación de un vicio en la providencia atacada, con una magnitud tal que afecte ostensiblemente el derecho al debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha contemplado la necesidad de contar con herramientas metodológicas, de naturaleza objetiva y acordes con dicha naturaleza restrictiva.  Así, ha previsto que la procedencia de la nulidad depende del cumplimiento de requisitos de carácter formal y material, cuyo contenido se explica a continuación.

 

6. Presupuestos formales de procedencia.  La doctrina en comento determina las condiciones formales que deben concurrir para la admisibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias de revisión.[26]  Estos requisitos son: 

 

6.1. La solicitud debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte.  Vencido este término, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada[27].  De la misma forma, se ha considerado que, por evidentes razones, este término no resultaría aplicable cuando la nulidad la interpone un tercero quien no fue vinculado al trámite judicial respectivo y quien, en consecuencia, no tuvo oportunidad legal de controvertir las decisiones.  En estos casos, el término deberá contarse a partir del momento en que dicho tercero tuvo noticia de la decisión. 

 

Sobre este particular, en el Auto 054 de 2006, la Sala Plena expresó que “es menester aclarar que cuando la violación al debido proceso se sustenta en la ausencia de vinculación de una de las partes en el trámite de tutela, o de un tercero con interés legítimo en su decisión, la nulidad consecuente puede ser alegada por el afectado una vez tenga conocimiento efectivo de la existencia de la acción o de la sentencia que la decide, sin que le sea oponible su saneamiento por efecto automático de la expedición de esta última. || Lo anterior tiene su fundamento en que la persona afectada por dicha irregularidad, en realidad no ha estado presente dentro del procedimiento en el que se controvierten y resuelven situaciones de hecho en las que se encuentra directamente involucrada, por lo cual se ha visto impedida de ejercer su derecho de defensa, en detrimento directo de su derecho fundamental al debido proceso. Así pues, no resulta válido aplicar respecto de ella la figura jurídica del saneamiento, prevista como un efecto de la inactividad y de la negligencia en la conducta procesal de las partes en litigio, o como una consecuencia lógica de su voluntad, expresa o tácita, circunstancias que no se configuran en el caso de aquella.

 

6.2. En caso que el vicio se funde en situaciones acaecidas con anterioridad al momento de proferir el fallo, la solicitud de nulidad deberá solicitarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de que la Sala de Revisión emita la sentencia correspondiente.  Por ende, si las partes que intervinieron en el proceso constitucional no elevan petición en ese sentido dentro de la oportunidad prevista, pierden su legitimidad para invocar la nulidad posteriormente;[28]

 

6.3. De igual manera, quien proponga el incidente de nulidad debe estar legitimado para hacerlo, bien porque actuó como parte dentro del proceso de tutela o porque es un tercero con interés legítimo y directo sobre el asunto, que debió haber sido llamado como parte dentro del trámite judicial, a fin de ejercer su derecho de contradicción y defensa.   En razón de la importancia que tiene este requisito para resolver el asunto de la referencia, la Sala lo tratará por separado al momento de definir el cumplimiento de los requisitos formales de las solicitudes de nulidad.

 

6.4. Finalmente, el precedente en comento también ha señalado que quien solicita la nulidad debe acreditar ante la Corte una carga argumentativa mínima, a través de la cual se pretenda demostrar la incompatibilidad entre la decisión y el derecho fundamental al debido proceso.

 

7. Presupuestos materiales de procedencia.  En igual sentido, la doctrina constitucional relativa a los requisitos de admisibilidad de las solicitudes de nulidad, también ha establecido determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que se utilicen para fundar los cargos en contra de la sentencia respectiva, las cuales se resumen de la siguiente manera:

 

7.1. El solicitante tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes que la sentencia vulnera el derecho fundamental al debido proceso.  Como se indicó, el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión, carece de eficacia para obtener la anulación de la sentencia.

 

7.2. La solicitud de nulidad no puede utilizarse como alternativa para que la Sala Plena de la Corte Constitucional reabra el debate probatorio realizado por la Sala de Revisión que profirió el fallo respectivo.  En consecuencia, el cargo que sustente la solicitud de nulidad no puede estar dirigido hacia ese fin.

 

La afectación del debido proceso por parte de la Sala de Revisión tiene naturaleza cualificada.  Por tanto, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.[29]  Con base en estas características, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas características, tales como:

 

“- Cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte. (…)[30]

 

- Cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley.[31]

 

- Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada;[32] igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación.

 

- Cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.[33]

 

- Cuando la sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.[34][35]

 

7.3. Igualmente, la jurisprudencia también ha contemplado la configuración de una causal de nulidad de las sentencias de revisión cuando, de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.[36]  Ello, por supuesto, siempre y cuando se compruebe que la sentencia omitió por completo el análisis de esos asuntos relevantes.  En contrario, si la Sala de Revisión hizo un estudio particular de la materia correspondiente, no le corresponde al Pleno realizar un examen sobre la corrección de tales argumentos pues, como se indicó, esto significaría la reapertura del análisis jurídico y probatorio realizado en el fallo cuestionado, actividad incompatible con la naturaleza del incidente de nulidad.

 

8. En conclusión, la solicitud de nulidad de las sentencias que profieren las salas de revisión es un trámite de configuración jurisprudencial relacionado con la protección del derecho al debido proceso, que tiene naturaleza excepcional y que está sometido a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre  la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental mencionado.  Igualmente, constituye un procedimiento que, en ningún caso, puede originar la reapertura del debate jurídico resuelto por la sentencia correspondiente.  Esto implica la inadmisibilidad de argumentos que, bajo la apariencia de fundarse en presuntas afectaciones del debido proceso, en realidad están dirigidas a cuestionar sustantivamente los fundamentos jurídicos de la decisión cuestionada.

 

Estas condiciones agravadas encuentran sustento constitucional en tanto pretenden proteger adecuadamente principios jurídicos centrales para la función ejercida por la Corte, tales como la seguridad jurídica y la certeza de la aplicación del derecho de forma tal que sirva de instrumento idóneo para la resolución de los conflictos y la paz social.

 

Definidos los requisitos formales y materiales de procedencia de las solicitudes de nulidad, la Corte procederá a determinar su cumplimiento y de conformidad con la metodología explicada en el fundamento jurídico 1.

 

Cumplimiento de los requisitos formales

 

10. Antes de adelantar el estudio de los requisitos formales, debe la Sala aclarar que el análisis de los mismos se hará con referencia exclusiva a la sentencia T-085 de 2015, objeto de nulidad.  Aunque varios de los peticionarios también formulan solicitud de nulidad contra el Auto 268 de 2015, la Corte considera que por motivos de orden metodológico, este asunto debe tratarse luego de definirse el cumplimiento de los requisitos formales frente a la nulidad de la sentencia mencionada.

 

Oportunidad

 

11. La Sala encuentra que las solicitudes de nulidad formuladas por las partes en el proceso fueron presentadas de manera oportuna, esto es, dentro de los tres días del término de ejecutoria de la sentencia T-485 de 2015.

 

Según la información remitida a la Corte por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena,[37] se encuentra que la sentencia fue comunicada a las partes de los procesos acumulados el día 8 de octubre de 2015, con excepción de la Alcaldía de Cartagena, cuyo oficio de comunicación fue radicado el día 9 de octubre. Todas estas comunicaciones se hicieron a través de correo electrónico, cuyas copias fueron adjuntadas por el Tribunal a solicitud de la Corte.  Si se toma como fecha de notificación el día 8, el término de ejecutoria corrió los días 9, 13 y 14 de octubre de 2015.  Como se demuestra en el cuadro siguiente, cada uno de los solicitantes formuló su petición de nulidad en el término previsto e incluso antes del mismo.

 

Solicitante

Comunicación de la sentencia

Radicación de la solicitud de nulidad ante la Corte

Alcaldía de Cartagena

9 de octubre de 2015

14 de octubre de 2015

 

Ministerio del Interior

8 de octubre de 2015

18 de septiembre de 2015

 

Fonade

8 de octubre de 2015

8 de octubre de 2015

 

Playa Blanca Barú S.A.S

8 de octubre de 2015

14 de octubre de 2015

 

 

Ahora bien, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su condición de coadyuvante de las solicitudes de nulidad, radicó el documento correspondiente el pasado 13 de octubre de 2015, esto es, dentro del término de ejecutoria.  

 

12. De otro lado, Corplaya, la Dirección General Marítima y el Incoder también formularon solicitudes de nulidad, entre otras razones basándose en que se trata de terceros de debieron haber sido vinculados al trámite de la acción de tutela.  Conforme a la regla identificada en el fundamento jurídico 6.1 de esta decisión, para el caso de dichos terceros la contabilización del término debería realizarse desde el momento en que tuvieron conocimiento de la decisión, información esta que no fue suministrada por los peticionarios. 

 

No obstante, la Sala advierte que para este caso particular y concreto no se requiere determinar este aspecto, puesto que los mencionados terceros formularon sus solicitudes de nulidad dentro del término de ejecutoria antes aludido.  En efecto, tanto la Dimar como Corplaya radicaron su petición el 13 de octubre de 2015 y para el caso del Incoder, la solicitud se presentó ante la Corte el día 9 de octubre del mismo año.  Por ende, cada una de las solicitudes objeto de estudio fueron presentadas de forma oportuna.

 

Legitimidad por activa

 

13.  Las entidades que fueron partes en el proceso tienen legitimidad para formular la solicitud de nulidad contra la sentencia T-485 de 2015.  Ahora bien, en lo que respecta a los terceros mencionados, la Sala debe verificar si cumplen con los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para la concurrencia de un tercero con interés para formular el incidente de nulidad.  En consecuencia, la Sala reiterará el precedente sobre la materia y, a partir de las reglas que se deriven de ese análisis, definirá sobre la legitimidad de dichas solicitudes.

 

14. En el Auto 536 de 2015, la Corte anuló una sentencia proferida por la Sala Séptima de Revisión, al considerar que se había omitido integrar adecuadamente el contradictorio, al privársele de oportunidades de defensa a una persona natural que en virtud de lo decidido en dicho fallo, fue el principal obligado a satisfacer los derechos fundamentales invocados y relativos a la estabilidad laboral de un trabajador en situación de enfermedad. 

 

Esta esta decisión la Sala Plena determinó que el deber del juez de tutela de integrar el contradictorio concurre cuando el tercero tiene un interés directo y actual en el resultado del proceso judicial, lo cual se acredita cuando (i) la sentencia contiene órdenes específicas que debe cumplir en aras de satisfacer los derechos fundamentales objeto de protección; o (ii) el cumplimiento de dicha orden de protección implica la afectación de un derecho subjetivo del tercero, que se deriva específicamente de los efectos de la sentencia correspondiente.  Para sustentar estas consideraciones, la Sala expresó los argumentos siguientes:

 

14.1. Es evidente que la eficacia del derecho de contradicción y defensa también se predica del desarrollo de la acción de tutela.  En ese sentido, son usuales en la jurisprudencia los casos en que debe definirse cuál es el remedio procesal indicado cuando el accionante dirige el amparo en contra de una parte, pero el juez encuentra que existen otras personas que deben ser vinculadas al trámite, bien porque tienen interés directo en la materia de la decisión, o bien porque serían potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales.

 

De acuerdo con este precedente, el deber de debida integración del contradictorio corresponde al juez de tutela de primera instancia, precisamente porque la temprana vinculación de la parte interesada garantiza que esté en plena capacidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa a lo largo del trámite de la acción de tutela.  Por ende, la integración del contradictorio en sede de revisión es excepcional y responde a criterios específicos, que buscan ponderar la satisfacción de los derechos fundamentales del afectado en el caso concreto y la protección del debido proceso de la parte vinculada. 

 

14.2. La Corte ha fijado en decisiones previas las reglas sobre este particular.  De esta manera, resulta particularmente relevante la sistematización planteada en el Auto 55 de 1997, reiterada luego en el Auto 025 de 2002, pues la misma identifica con claridad los deberes de los jueces de tutela ante la indebida integración del contradictorio.

 

La primera regla impone al juez de tutela el deber de integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. Esto debido a que “si bien la demanda de tutela debe dirigirse contra el sujeto a quien se puede imputar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, puede ocurrir que se entable contra un sujeto distinto y entonces mal podría prosperar la tutela, aunque, si en el caso concreto el término lo permite, una vez se ha percatado de la situación, bien puede el juez de oficio, antes de resolver, vincular al proceso a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante, otorgándole suficientes elementos de defensa dentro del mismo, con arreglo a la garantía constitucional. Sólo en ese evento podría otorgarse el amparo contra ella (Sentencia T-578 del 10 de noviembre de 1997).”

 

Conforme a la segunda regla, la Corte ha considerado que el deber judicial de integración del contradictorio se aplica tanto en el caso en que el accionante haya omitido vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino también en el caso que “aparezca demandado otro ente que, por su actividad, su función o sus actos, ha debido serlo, en otros términos, cuando no se ha integrado debidamente el contradictorio, el juez de tutela, según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal), está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela.”

 

De acuerdo a la tercera regla, la Corte evidencia en su jurisprudencia que en el derecho común la indebida integración del contradictorio lleva a la adopción de fallos inhibitorios.  Esta conclusión no es posible en el caso de la acción de tutela, pues el parágrafo único del artículo 29 del Decreto Ley 2591 de 1991 lo prohíbe de manera expresa. En ese sentido, el juez debe ejercer sus poderes oficiosos con el fin de garantizar que los sujetos afectados por la decisión o que tengan interés directo en la misma puedan ejercer el derecho a que “a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones.”

 

Finalmente, en el precedente analizado se expresa una cuarta regla, según la cual si en el trámite de la acción de tutela puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de derecho fundamental y, no obstante ello, el juez de tutela de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte.  De manera general, de acuerdo con este precedente, una decisión de esta naturaleza involucra “revocar la decisión o decisiones sometidas a su examen y ordenar al juez de primera instancia la integración del contradictorio para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. La adopción de esta conducta se adecua y armoniza con el postulado legal de que en el proceso de tutela no pueden expedirse fallos inhibitorios, pero cabría señalar que mientras no se vincule debidamente a la parte demandada no es posible proferir sentencia de mérito, estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la demanda.”

 

15.  Además de estas reglas, la Sala también considera que el interés para solicitar la nulidad de los fallos de revisión, según el marco de referencia propuesto, debe ser actual y directo o inmediato.  De lo contrario, no concurre el deber de integración del contradictorio y, por lo mismo, se carecería de legitimidad por activa para formular incidente de nulidad contra la sentencia que profiere la Sala de Revisión.

 

15.1. El carácter actual del interés del tercero radica en que como efecto de la sentencia se derive la afectación cierta de un derecho o posición jurídica preexistente a la sentencia.  Este tipo de interés se contrapone a uno de carácter hipotético, en la cual la afectación depende no solo de la sentencia, sino de la comprobación de otros hechos o decisiones diferentes al fallo cuestionado.  Esto debido a que de aceptarse esa posibilidad, no sería fácticamente posible identificar a los terceros que deberían vincularse al proceso judicial, pues ello dependería de las infinitas posibilidades de afectación relacionadas con la sentencia, pero mediadas por asuntos ajenos al proceso y a la decisión judicial.

 

15.2.  De otro lado, el interés del tercero debe ser directo, oponiéndose al mediato o indirecto.  Esta condición refiere al vínculo cierto entre la afectación de un derecho o posición jurídica de la que el tercero es titular y lo decidido en la sentencia cuestionada.  En estos casos, la vinculación es necesaria con el fin de permitir que el tercero participe en el proceso para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa, a efecto de solicitar a la autoridad judicial respectiva que profiera una decisión con un sentido diferente y, con ello, evitar o modificar el grado o modalidad de afectación al derecho o posición jurídica respectiva. 

 

16. Como es simple observar, las dos condiciones del interés del tercero están interrelacionadas.  En efecto, en los casos en que las consecuencias jurídicas de la decisión afecten los intereses del tercero, pero solo a condición que se cumplan con otras condiciones que no se derivan de la sentencia, el interés será hipotético y mediato, en los términos analizados.

 

Con base en las condiciones señaladas, la Sala evaluará la legitimidad de los terceros que alegaron esa condición como uno de sus fundamentos para la declaratoria de nulidad.

 

16. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, considera que tiene en un interés directo en el caso, pues aduce que en el numeral tercero de la parte resolutiva T-485 de 2015 se le adscribió una “orden” para la titulación de territorios colectivos a favor del Consejo Comunitario de Playa Blanca.  Esto, además, en contravía con las reglas legales que impone determinados requisitos para dicho otorgamiento a favor de las comunidades afrodescendientes.

 

Para resolver esta cuestión, la Sala considera pertinente recordar el contenido de dicho numeral, a fin de definir su correcta interpretación:

 

TERCERO:  ORDENAR a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, así como a la Alcaldía del Distrito de Cartagena de Indias que, en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, procedan a tramitar y proferir acto administrativo que reconozca al Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  Para ello, los accionantes deberán remitir previamente la documentación respectiva a las autoridades mencionadas, en los términos de la Ley 70 de 1993 y sus normas reglamentarias.  Con todo, en virtud de las condiciones de ubicación territorial de estas comunidades, dicho reconocimiento del Consejo Comunitario podrá incluir la titulación colectiva de territorio, solo cuando no se trate de áreas que constituyan bienes de uso público.

 

Estos actos administrativos deberán ser notificados personalmente a los peticionarios, a la Defensoría del Pueblo, a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y al representante legal de la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S.”

 

La Sala observa que del texto de la previsión antes transcrita no se sigue que se haya incorporado una orden que deba ser cumplida por el Incoder. Es más, dicha entidad pública no es siquiera mencionada en el texto, lo que involucra la inexistencia de una prescripción directa que deba ejecutar. 

 

Adicionalmente, no puede perderse de vista el contexto en que se adopta la decisión, que implica la posibilidad, que es diferente a la obligatoriedad, de la titulación colectiva del territorio a favor de la comunidad afrodescendiente.  Además, de la lectura de la parte motiva y resolutiva de la sentencia T-485 de 2015 no se infiere ninguna prescripción sobre la obligatoriedad de dicha titulación, ni menos que la misma pueda hacerse sin cumplir con los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico para el efecto.  Esta comprensión de la decisión judicial es de carácter eminentemente subjetivo por parte del Incoder y que carece de soporte en el contenido de la sentencia.   Antes bien, la adecuada hermenéutica del texto de dicho numeral tercero lleva a la unívoca conclusión que la intención de la Sala de Revisión es una bien distinta, consistente en advertir que en el caso que se proceda a la titulación colectiva de territorio a favor de la comunidad afrodescendiente, la misma no podría abarcar áreas constitutivas de espacio público, pues el mismo, como es bien sabido, es inalienable.

 

17.  En ese orden de ideas, la Sala considera que el Incoder no tiene un interés directo en la decisión, sino que su actividad se deriva de un acto futuro e incierto, como que es la potencial solicitud que llegase a realizar el Consejo Comunitario de Playa Blanca para lograr la titulación colectiva.  Del texto de la parte resolutiva no se deriva que la Corte haya ordenado dicha titulación, ni menos que hubiese dispuesto el reconocimiento de la misma al margen del cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.  En contrario lo que se encuentra es solo una restricción concreta a dicha posibilidad reconocimiento, a fin de excluir las zonas constitutivas de espacio público.

 

Ahora bien, debe también la Corte señalar que, como se explicó anteriormente, el propósito de la vinculación del tercero con interés directo es que pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción en el proceso judicial, esto con el fin de obtener una decisión favorable a sus intereses y pretensiones.  En el caso analizado, dicha vinculación no es jurídicamente viable respecto del Incoder, por la simple razón que no podría resultar excusada, en virtud de una decisión judicial, del cumplimiento de sus deberes legales.

 

De esta manera, en caso que se llegase a solicitar la titulación del territorio colectivo a favor de la comunidad afro, el Incoder (o la entidad del Estado que asuma sus funciones) estaría obligado a dar trámite a esa solicitud y a exigir las condiciones y requisitos previstos en la legislación para efecto.  Dicha obligatoriedad en el cumplimiento de las funciones actúa de manera independiente a lo decidido en la sentencia T-485 de 2015 y tiene como fuente las competencias y procedimientos que para la titulación de territorios colectivos prevé la legislación aplicable.

 

18. Sobre este particular, debe también la Sala subrayar que las decisiones que adoptan las Salas de Revisión, cuando acceden al amparo de los derechos fundamentales, involucran actividades no solo de los demandados en el caso particular, sino de diferentes instancias estatales, estas últimas en el ejercicio de sus funciones legales.  Así, de aceptarse la tesis planteada por el Instituto peticionario, se obligaría a los jueces a vincular en el proceso de tutela a todas aquellas entidades del Estado que, en ejercicio de sus funciones, estuviesen a cargo de adelantar trámites administrativos futuros, inciertos y vinculados con aspectos discutidos en la decisión judicial.  Esta conclusión es, para la Corte, a todas luces irrazonable y contraria a los fundamentos jurídicos que dan lugar a la obligación de integrar el contradictorio.

 

Por lo tanto, la Sala concluye que el Incoder carece de legitimidad por activa para promover la nulidad de la mencionada decisión, razón por la cual excluirá su solicitud de nulidad del análisis material de la misma.

 

19.  Ahora bien, en el caso de la Dirección General Marítima – Dimar, la Corte encuentra que no hay lugar a entrar a analizar si cumple con las condiciones para considerarse como un tercero con interés legítimo, pues dicha institución tiene la condición de parte en cuanto fue vinculada por el juez de tutela en uno de los expedientes acumulados. 

 

En efecto, según se expresa en la solicitud de nulidad, la Dimar acepta que fue vinculada como parte, desde la primera instancia en lo que respecta al proceso radicado bajo el número T-3.779.765, referido a la acción de tutela formulada por Wilfrido del Río Estrada, integrante del Consejo Comunitario de Playa Blanca.  A juicio de la Sala, es irrazonable sostener que la Dimar no tenía conocimiento del proceso cuando (i) la acción de tutela formulada por el ciudadano del Río Estrada versa sobre todos los extremos del debate jurídico decidido por la sentencia T-485 de 2015; y (ii) la decisión de acumulación sobre ambos procesos para que fueran decididos en una sola sentencia fue pública, en tanto actuación de la Sala de Selección correspondiente.

 

19.1. En cuanto a lo primero, de la lectura de los antecedentes de la sentencia T-485 de 2015 se observa que tanto la acción de tutela promovida por el ciudadano del Río Estrada como el fallo de instancia adoptado en dicha sentencia, contienen toda la problemática del caso analizado, esto es, el reconocimiento del Consejo Comunitario de Playa Blanca y la necesidad de realizar el procedimiento de consulta previa ante la construcción del proyecto turístico gestionado por Playa Blanca S.A.S.  Carecería de sentido, por ende, concluir que la Dimar fue sorprendida con la existencia de la acción de tutela decidida en la sentencia T-485 de 2015, cuando fue parte dentro de uno de los expedientes acumulados, que da cuenta del objeto jurídico debatido y fallado por la Corte.

 

19.2.  Respecto de lo segundo, se encuentra que la decisión de acumulación tiene por objeto tramitar bajo un mismo procedimiento ambos expedientes, de modo que las partes de los dos casos quedan todas ellas vinculadas dentro del mismo expediente acumulado.   En consecuencia, iría en contra de la naturaleza misma de ese mecanismo procesal que decretada la acumulación se considerase que los procesos se siguen tramitando de manera separada.

 

Así, en el caso del expediente T-3.779.765, el mismo fue seleccionado para revisión por parte de la Sala de Selección número cuatro, a través de auto del 24 de abril de 2013, siéndole repartido al magistrado encargado Alexei Julio Estrada.  De la misma forma, como se explicó en los antecedentes de la sentencia T-485 de 2014, mediante providencia del 12 de junio de 2013, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, la Sala Octava de Revisión ordenó que el proceso se acumulara al expediente T-3.720.675, para que ambos casos se resolvieran en una sola sentencia.  Según constancia suscrita por la Secretaria General de la Corte, dicha providencia fue notificada pro medio del estado número 132 del 14 de junio de 2013.[38]

 

En conclusión, se tiene que para frente a los expedientes acumulados y decididos en la sentencia T-485 de 2015, la Dimar tuvo la calidad de parte, razón por la cual (i) tiene legitimidad para formular incidente de nulidad dentro de la oportunidad legal para ello, como en efecto lo hizo; y (ii) resulta infundada la solicitud de nulidad en lo que respecta a la indebida integración del contradictorio.

 

20.  Frente a la análoga petición que hiciera Corplaya, la Sala evidencia que efectivamente no fue vinculada al proceso.  No obstante, la Corte no estaba llamada a ello, en la medida en que no se trata de un tercero con interés legítimo.  Esta conclusión se sustenta en los argumentos siguientes:

 

20.1. Dos argumentos diferenciados sustentan la conclusión planteada por Corplaya, en el sentido que es un tercero con interés directo en el caso. En primer lugar, señala que a través de Resolución No. 0325 del 6 de octubre de 2008 se le otorgó una concesión de playa según la cual tiene el uso y goce de 800 metros de playa, de los cuales 200 se encuentran en su criterio “invadidos” por Asotuplab.  En ese sentido, como en su criterio la sentencia T-485 de 2015 legalizó la ocupación ilegal presuntamente realizada por dicha Asociación de comerciantes, entonces su concesión se vio directamente afectada.  Sobre este particular, la solicitud de nulidad señala que “CORPLAYA es un tercero con interés directo en el presente caso que resulta afectada y vinculada con las órdenes de la sentencia de revisión.  Dado que CORPLAYA es titular de una concesión otorgada por la Dirección General Marítima – DIMAR para el plan de ordenamiento de la playa de Playa Blanca que es ocupada e invadida por los miembros de ASOTUPLAB y los miembros del Consejo Comunitario en detrimento de las comunidades nativas y afrodescendientes allí presentes (…) en 600 metros de playa, de los 800 metros lineales que tiene concesionados en este momento CORPLAYA, pues los 200 restantes se encuentran invadidos por ASOTUPLAB”  

 

Sobre este mismo particular, Corplaya insiste en que la Sala de Revisión omitió tener en cuenta que Playa Blanca Barú S.A.S opera un proyecto diferente al de Corplaya, pues mientras dicha sociedad comercial está encargada de la construcción del bien destinado a hotelería, Corplaya tiene a su cargo la gestión turística de la playa.  Esto en virtud de la concesión de la cual es actualmente titular, como del proyecto de reordenamiento de esa misma zona.  Por lo tanto, ello confirma la necesidad que fuera vinculada al trámite de las acciones de tutela que dieron lugar a la sentencia T-485 de 2015.

 

El segundo argumento se basa en considerar, de manera consonante a como lo informó la Dimar, en que en la actualidad cursa un proceso administrativo tendiente a ampliar la mencionada concesión.  En este proceso inicialmente se certificó por parte del Ministerio del Interior que no existían comunidades étnicas en el área de ampliación. Luego, se rectificó esa conclusión, certificándose que concurrían las comunidades afrodescendiente de Barú, Ararca y Santa Ana.  Por lo mismo, la Dimar retrotrajo la actuación a fin que se desarrollase la consulta previa.

 

En este orden de ideas, Corplaya advierte que su interés legítimo se explica en el hecho que dichos procesos de consulta se ven afectados por la decisión de la Corte, que reconoció una nueva comunidad afrodescendiente en el área, respecto de la cual también habría que desarrollarse el proceso consultivo.  Así, indica que el “28 de septiembre de 2015 después de conocer por los medios de comunicación el fallo de la Sentencia T-485-15 proferida por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, CORPLAYA solicitó a la Dirección de Consulta Previa suspender temporalmente el proceso de Consulta Previa para el proyecto de reordenamiento de los servicios turísticos de Playa Blanca, Barú, pues la sentencia de la referencia afecta de manera directa y sustancial el proyecto de reordenamiento propuesto por CORPLAYA. || Por lo cual, en este momento el proceso de consulta previa para el proyecto de reordenamiento de servicios turísticos de Playa Blanca Barú, se encuentra suspendido como consecuencia de las graves implicaciones de la sentencia cuya nulidad se solicita, pues lo inviabiliza al permitir la ocupación permanente de la supuesta comunidad de Playa Blanca con sus hostales irregulares.”

 

20.2. La Corte encuentra que la conformación del interés directo por parte de Corplaya se basa en una lectura errónea de la sentencia T-485 de 2015, que incluso ya ha sido evidenciada por la Sala Plena en el Auto 580 del 10 de diciembre de 2015, el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la sentencia mencionada.  

 

La lectura atenta de la sentencia T-485 de 2015 demuestra que sus efectos, en términos de protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, se restringen a lo siguiente: (i) el reconocimiento del Consejo Comunitario de Playa Blanca como comunidad étnica ubicada en el área; (ii) la protección de su derecho a permanecer en la playa, en razón del vínculo entre el territorio y la diversidad étnica, limitándose ese derecho a la imposibilidad de realizar la titulación colectiva de terrenos que, como sucede con las playas marítimas, son bienes de uso público; y (iii) y la obligatoriedad de realizar la consulta previa con dicha comunidad, respecto del desarrollo del proyecto turístico y hotelero adelantado por la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S.

 

No existe ninguna referencia en la sentencia T-485/15 a que dicha decisión conlleve la suspensión en la ejecución de proyecto alguno, ni menos la legalización de ocupaciones ilegales de la playa, así como la permisión para que sean desconocidas las reglas urbanísticas o de policía en el área.  Antes bien, en la sentencia se dejó claro que las órdenes de protección antes señaladas no eran incompatibles con el cumplimiento de dichos mandatos legales, ni menos podían ser comprendidas como autorizaciones para el ejercicio de actividades en Playa Blanca que fuesen contrarias al ordenamiento jurídico.

 

Esta conclusión fue explicada por la Sala Plena en el Auto 580 de 2015, donde a pesar que se negó por improcedente la solicitud de suspensión de la sentencia T-485/15, igualmente se dejó claro que las consecuencias adscritas por los peticionarios y sobre las cuales se edificaba la solicitud de suspensión, estaban basadas en una interpretación errónea de lo fallado.  Para ello se expresaron los argumentos siguientes:

 

“En efecto, de la lectura de la parte resolutiva se concluye sin dificultad que lo previsto por la Sala Octava de Revisión se restringe a (i) proteger los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente ubicada en el área de Playa Blanca, específicamente aquellos relacionados con su reconocimiento legal como consejo comunitario, así como la consulta previa y la potencial titulación de derechos colectivos en zonas que habiten y que no correspondan a bienes de uso público, como son precisamente las playas marítimas[39]; y (ii) ordenar el trámite de una consulta previa con dicha comunidad étnica, respecto del proyecto hotelero y turístico que se adelante en la zona. 

 

De este tipo de órdenes no se desprende la afectación de derechos de concesión sobre el uso de la playa legalmente reconocidos a favor de terceros, ni menos la privatización del área (imposible jurídicamente) o la suspensión del proyecto hotelero que en la actualidad se adelanta en Playa Blanca.  Antes bien, tales actividades, siempre y cuando estén legalmente amparadas, no se ven restringidas por lo decidido por la Corte, al punto que la sentencia T-485 de 2015, en su apartado final, deja lo suficientemente claro que el reconocimiento de derechos a las comunidades afrodescendientes ubicadas en el área, entre ellos el de permanecer en su territorio ancestral, no es incompatible con la ejecución de medidas tendientes a investigar y sancionar conductas contrarias al orden jurídico, cometidas por cualquier persona que habite o visite dicha zona.

 

Sobre este particular, la sentencia T-485 de 2015 es explícita en afirmar que  “advertidas algunas circunstancias que han puesto de presente las partes en el presente proceso, la Sala considera oportuno enfatizar que las órdenes de protección de derechos fundamentales en el presente caso se restringen al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, así como a la garantía del derecho a la consulta previa.  Así, lo decidido en esta sentencia no es incompatible con el ejercicio de las acciones legales correspondientes, en el caso que se demuestre que personas que ocupan o visitan el área de Playa Blanca incurran en contravenciones de policía, infracciones urbanísticas, ambientales o incluso violaciones a la ley penal.  Por ende, las autoridades públicas están plenamente habilitadas para ejercer las acciones a que haya lugar, cuando se demuestre de forma fehaciente que se ha infringido el orden jurídico en el área de Playa Blanca.   Estas acciones, no obstante, no podrán involucrar el desalojo de los integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca, habida cuenta que la relación con el territorio es una de las características definitorias de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas, conforme se explicó en el fundamento jurídico 18.3 de esta sentencia.””

 

20.2. A partir de estas consideraciones, para la Sala es claro que Corplaya confiere a la sentencia T-485 de 2015 un alcance del cual carece.  Se insiste en que dicha decisión no tiene por objeto ni legalizar ocupaciones ilegales hechas por comerciantes informales, ni menos excusar el cumplimento de las normas para la prestación de servicios turísticos.  En ese sentido, la sentencia en comento es enteramente compatible con el ejercicio de la concesión para la operación de servicios turísticos en la playa, desarrollada por la Corporación solicitante, así como con la aplicación de las normas y sanciones que prevé el ordenamiento para la seguridad de las construcciones, el cumplimiento de los requisitos ambientales y de seguridad para la prestación de servicios, y demás condiciones legales para la prestación de servicios turísticos.  Por lo tanto, no concurre un interés directo del asunto por parte de Corplaya, basado en consecuencias jurídicas del fallo cuestionado que, como se ha demostrado, son inexistentes.

 

20.3.  De otro lado, debe destacarse que el segundo argumento presentado por Corplaya para configurar su presunto interés legítimo como tercero, demuestra la carencia de actualidad de esa condición.  En efecto, señala que está en curso la solicitud de ampliación de la concesión y que la misma fue suspendida en razón de la decisión y habida consideración del reconocimiento de una nueva comunidad étnica.  Sobre este particular, la Corte recuerda que una de las condiciones para que el tercero tenga interés legítimo es que dicho interés sea actual y no futuro o hipotético.  En ese sentido, es evidente que toda decisión judicial, entre ellas los fallos de revisión, tienen efectos futuros para diversas personas, pero de esto no puede seguirse que deba integrarse necesariamente el contradictorio con todos aquellos que no tengan una situación jurídica consolidada. 

 

Llevado ese argumento al caso analizado, se tiene que Corplaya apenas ha formulado una solicitud de ampliación de la concesión, la cual está actualmente en trámite y que, precisamente por lo decidido en la sentencia T-485 de 2015, la Dimar decidió retrotraer la actuación, a fin de considerar la nueva situación que involucra el reconocimiento de una nueva comunidad afrodescendiente en el área que involucra la mencionada solicitud.  En ese sentido, no puede concluirse la existencia de un interés directo y actual de Corplaya cuando (i) el trámite de ampliación de la concesión no ha concluido y, por ende, no se le ha conferido autorización alguna; (ii) la orden judicial contenida en la sentencia T-485/15 no tiene a Corplaya entre sus destinatarios o responsables del cumplimiento en la protección de los derechos fundamentales amparados; y en todo caso, (iii) la responsabilidad para el reconocimiento de la comunidad afrodescendiente y la consecuente realización de la consulta previa no recae en Corplaya, sino en otras autoridades que han sido parte en el proceso que dio lugar a la sentencia T-485 de 2015.

 

21.  En consecuencia, la Sala concluye que el Incoder y Corplaya no tienen la condición de tercero con interés directo y actual en el proceso que dio lugar a la sentencia T-485 de 2015 y, por lo mismo, no concurría la obligación jurídica de integrar el contradictorio con su participación en el proceso.  Por lo tanto, carecen de legitimidad en la causa por activa para formular el incidente de nulidad contra la mencionada decisión.  Igualmente, para el caso particular de la Dimar, la Sala concluye que ha tenido la condición de parte en el proceso que dio lugar a la sentencia mencionada, por lo que está legitimada para formular la nulidad.  Además, en tanto fue vinculada al trámite desde la instancia de uno de los procesos acumulados, no hay lugar a concluir que se haya incurrido en omisión o irregularidad procesal alguna respecto de la integración del contradictorio respecto de dicha Dirección. 

 

La inexistencia de nulidad derivada de la formulación de la ponencia

 

22. En relación con la solicitud realizada por el apoderado judicial de la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S., relativo a su cuestionamiento sobre la nulidad que se derivaría de la presentación de una ponencia previa por parte del magistrado Rojas Ríos, sin que estuviera en el ejercicio del cargo. 

 

La Sala advierte que este cuestionamiento es infundado. En efecto, en los antecedentes de la sentencia se deja claro que el envío del expediente a la magistrada ponente encargada tuvo como causa que la ponencia presentada por el magistrado Rojas Ríos no obtuvo la mayoría necesaria.  Así, en la sentencia se deja claro que “el magistrado sustanciador Alberto Rojas Ríos presentó proyecto de fallo el 12 de noviembre de 2013.  Con posterioridad a ello el mismo magistrado decretó una inspección judicial en la zona de Playa Blanca, a través de auto del 5 de mayo de 2014.  Dicha diligencia fue practicada los días 18 y 19 de mayo de 2014.   Luego de ello, el magistrado Rojas Ríos presentó una segunda ponencia, la cual no fue aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala Octava de Revisión.  En consecuencia, la magistrada encargada Martha Victoria Sáchica Méndez, a través de oficio del 6 de mayo de 2015, ordenó a la Secretaría General remitir el expediente al despacho del nuevo Magistrado Ponente, con el fin que se elaborara nueva ponencia, envío que se verificó el día siguiente.”

 

Como se observa, fue el magistrado Rojas Ríos quien en ejercicio de su cargo y conforme lo prevé el artículo 50 del Reglamento de la Corte, presentó su proyecto de fallo como consta en la citación a sesión de la Sala Octava de Revisión, de fecha 16 de julio de 2014 y suscrita por la Secretaria General de la Corte.[40] En ese sentido, no se está ante una irregularidad en el trámite por ese respecto, pues está certificado por la Secretaría General que el proyecto respectivo fue presentado por el magistrado Rojas Ríos, en su condición de Presidente de la Sala Octava de Revisión.

 

La improcedencia de las solicitudes de nulidad respecto del Auto 268 de 2015

 

23. Varias de las solicitudes de nulidad expresan que también de dirigen en contra del Auto 268 del 1º de julio de 2015, en el cual se declaró la nulidad parcial de lo actuado en los expedientes acumulados que dieron lugar a la sentencia T-485 de 2015 y con referencia a la inspección judicial decretada en Auto del 5 de mayo de 2014. 

 

Con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos formales a dicha solicitud, se solicitó a la Secretaría General de la Corte que certificara cuándo había sido notificado dicho proveído. En consecuencia, a través de constancia del 19 de enero de 2016,[41] la Secretaria General de la Corte hizo constar que el Auto 268 de 2015 fue notificado por estado número 292 del 10 de agosto de 2015.  Del mismo modo, fue comunicado a los interesados mediante oficios del mismo día.

 

24.  Como se observa, el término de ejecutoria del Auto 268 de 2015 corrió los días 11, 12, y 13 de agosto de 2015, lapso dentro del cual no se formularon solicitudes de nulidad contra ese proveído. De hecho, dichas solicitudes fueron presentadas ante la Corte dos meses después de haber cobrado ejecutoria dicha decisión.

 

Sin embargo, con el ánimo de dar una respuesta concreta y específica a la acusación formulada, la Corte asume el estudio de fondo de la nulidad propuesta, para concluir que la misma es improcedente, con base en las siguientes razones.

 

24.1. Varios de los peticionarios cuestionan el Auto 268 de 2015, puesto que derivan su nulidad del hecho que, en su criterio, aplicó un criterio excesivamente formal, el cual tuvo con consecuencia suprimir del expediente material probatorio que estimaban necesario para resolver el asunto propuesto.  Incluso, algunos de los solicitantes alegan que la Sala de Revisión incurrió en un exceso ritual manifiesto, para lo cual reiteran los argumentos que uno de los magistrados integrantes de dicha Sala formuló en su salvamento de voto a lo decidido.

 

Como se observa, los peticionarios fundamentan su solicitud no en razones propias de la incompatibilidad entre la providencia mencionada y el derecho al debido proceso, sino en un desacuerdo sustantivo con las razones que tuvo en cuenta la Corte para decidir la nulidad. Es decir, las solicitudes utilizan el incidente de nulidad como sucedáneo de un inexistente recurso de apelación contra las decisiones de la Sala.  Nótese que los argumentos planteados en ningún momento demuestran que la Sala de Revisión haya incurrido en una irregularidad que afectara el mencionado derecho sino que presentan exclusivamente argumentos sustantivos sobre lo fallado, dirigidos a controvertir los fundamentos jurídicos de la decisión y a proponer un resultado diferente, contrario a la declaratoria de nulidad del material probatorio recaudado. 

 

24.2. De acuerdo con lo explicado en precedencia, uno de los requisitos centrales para la procedencia de la nulidad contra las decisiones de la Corte consiste en que dicha petición no esté dirigida a reabrir el debate jurídico que dio lugar a la decisión, puesto que en ese caso la nulidad tomaría la forma de un recurso contra la providencia respectiva, el cual no ha sido contemplado por el ordenamiento jurídico.  En el presente asunto concurre dicha indebida contraposición de planos.  Los peticionarios alegan la nulidad del Auto 268 de 2015, cuando en realidad lo que sostienen es su inconformidad material con lo decidido, al punto que reeditan los argumentos planteados en un salvamento de voto, fundado precisamente en el desacuerdo con el sentido de la decisión, que declaró la nulidad de las pruebas recaudadas en la inspección judicial.

 

Por lo tanto, es evidente la improcedencia de la nulidad propuesta contra el Auto 268 de 2015, puesto que las razones expresadas con este fin buscan, en realidad, cuestionar el fondo de lo decidido, lo cual se opone a las reglas que para el efecto ha fijado reiteradamente la jurisprudencia constitucional.

 

25.  Ahora bien, la Sala considera que no es de recibo el argumento planteado por algunos de los peticionarios, en el sentido que la nulidad contra el Auto 268 de 2015 es procedente, debido a que la notificación de dicha providencia se dio con posterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia T-485 del 5 de agosto de 2015.  Por lo tanto, se privó a las partes de la posibilidad de “recurrir” la providencia, a pesar que dicha decisión de nulidad era de suma importancia, amén del carácter trascendental de la prueba para decidir sobre el problema jurídico del reconocimiento de la comunidad afrodescendiente.  Por ende, la Sala Octava de Revisión tuvo que haber diferido la promulgación de la sentencia hasta tanto se hubiera cobrado la ejecutoria del Auto 268 de 2015 y permitir que fuera “recurrido” en nulidad.  Esta conclusión se sustenta en los argumentos siguientes:

 

25.1. El argumento planteado parte de una comprensión inadecuada del alcance de la solicitud de nulidad frente a las decisiones que adopta la Corte Constitucional, en el mismo sentido al explicado en el fundamento jurídico 24.  Dicha petición, según se explicó en el fundamento jurídico 3 de esta providencia, es un mecanismo excepcional de protección del derecho al debido proceso, que no tiene por objeto cuestionar el fondo de las decisiones, sino solo solventar situaciones en donde la Corte haya afectado dicho derecho fundamental.  Es decir, la nulidad no es, de ninguna manera, un recurso judicial destinado a que la Sala Plena opere como juez de segunda instancia de las decisiones adoptadas por las Salas de Revisión.  Estos órganos judiciales operan de manera independiente y en modo alguno están sujetos a la tutela o supervisión de la Sala Plena.

 

Esta conclusión actúa, a su vez, en consonancia con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, en el sentido que contra las decisiones que adopta la Corte, entre ellas las proferidas por las Salas de Revisión, no proceden recursos en la medida en que son proferidas por el órgano de cierre de la justicia constitucional.  Así, en el Auto 014 de 2004 y ante el recurso de reposición interpuesto contra la providencia que negó la nulidad de una sentencia proferida por la Sala Primera de Revisión, la Sala Plena estipuló que en el proceso de tutela no eran aplicables en toda su extensión las normas del procedimiento civil, pues ello atentaría contra su carácter breve y sumario previsto en el artículo 86 C.P.  Por ende, el recurso formulado era improcedente.  Al respecto se expresó que [d]e conformidad con lo previsto en el Art. 86 de la Constitución, el procedimiento de tutela es preferente y sumario, para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos contemplados en la misma disposición. || Se trata de un procedimiento constitucional (no civil), especial, de rango superior, para la protección de los máximos valores constitucionales y con reglas de interpretación y aplicación diversas de las de los procedimientos comunes u ordinarios. ||Ello implica que las decisiones que se profieran en dicho procedimiento no pueden estar sometidas a los mismos trámites señalados por el legislador para el ejercicio de la funciones judiciales ordinarias y, por tanto, no es admisible que en todas las situaciones para las cuales no existe norma expresa en la regulación de la jurisdicción constitucional (Decretos 2067 de 1991 y 2591 de 1991) se apliquen por analogía aquellas disposiciones, concretamente las del Código de Procedimiento Civil.”

 

De la misma manera, en el Auto 089 de 2010 la Sala Plena concluyó, con base en el mismo razonamiento, que el Decreto 2591 de 1991 no prevé ningún recurso contra el auto del juez de tutela, en este caso la Corte, que decreta una medida provisional para la protección de un derecho fundamental, sin que fuera posible extender las reglas del procedimiento civil aplicadas en casos similares.  Por ende, la reposición propuesta por una de las partes resultaba improcedente.

 

25.2. Idéntico razonamiento debe realizarse por parte de la Sala en esta oportunidad, pues es claro que el ordenamiento jurídico no prevé un recurso judicial contra la decisión de nulidad parcial prevista en el Auto 268 de 2015.  En ese sentido, no resulta acertado concluir, como lo hacen los peticionarios, que la Sala Octava de Revisión estaba obligada a diferir el pronunciamiento de la sentencia hasta tanto se diera la oportunidad para “recurrir en nulidad” el mencionado Auto, recurso que además los solicitantes le confieren un efecto suspensivo que tampoco prevé el orden jurídico aplicable.  En contrario, la Sala de Revisión estaba plenamente habilitada para adoptar la decisión una vez saneado el procedimiento en virtud de la declaratoria de nulidad parcial antes mencionada.  

 

26.  Por último, ante el cuestionamiento planteado por la Alcaldía del Distrito de Cartagena, en el sentido que no le fue comunicado el Auto 268 de 2015, sino únicamente el salvamento de voto efectuado por el magistrado Alberto Rojas Ríos, la Corte considera que es infundado. Esto debido a que conforme la documentación remitida por la Secretaría General de la Corte, se demuestra que tanto el señor Alcalde del Distrito como el Secretario del Interior de la misma entidad territorial fueron destinatarios de las comunicaciones correspondientes, contenidas en los oficios A-2544/2015 y A-2552/2015, respecto de los cuales obra constancia de recibo.[42]

 

27.  Resueltos estos asuntos formales y preliminares, la Corte entra a analizar el cumplimiento de los requisitos materiales de procedencia de la nulidad formulada contra la sentencia T-485 de 2015, según las causales propuestas por los peticionarios.

 

Inexistencia de nulidad por incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia

 

28. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la nulidad por incongruencia entre la parte motiva y resolutiva se predica, bien cuando la sentencia es anfibológica o ininteligible, cuando no existe correspondencia alguna entre los considerandos y la decisión, o cuando carece por completo de fundamentación.  En ese ese sentido, en el Auto 149 de 2008 la Sala Plena estimó que la nulidad del fallo de revisión puede concluirse cuando “se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad.”

 

29. En el caso analizado, varios de los solicitantes estiman que la sentencia T-485 de 2015 incurre en ese vicio, a partir de dos motivos principales.  En primer término, consideran que la sentencia concluyó la existencia de una comunidad afrodescendiente en el área de Playa Blanca, sin que concurriera prueba de ello, diferente a la presencia de “invasores” en dicha playa.  En segundo lugar y de manera correlativa, indican que la decisión de reconocimiento de la comunidad étnica se llevó a cabo sin tener soporte probatorio alguno. 

 

Para definir este aspecto, la Sala debe determinar si efectivamente dicha incongruencia entre lo probado en el fallo y su decisión es existente, y si la misma se adoptó sin soporte probatorio, tarea que se adelanta a continuación. 

 

30. En cuanto al primer reclamo, se tiene que contrario a lo señalado por los peticionarios, la sentencia T-485 de 2015 presenta una extensa argumentación, de acuerdo con la cual demuestra la existencia de una comunidad étnica.  En efecto, los fundamentos 24 a 31 de dicho fallo son explícitos en identificar las condiciones que cumplía la comunidad étnica accionante para concluir que se trataba de un pueblo afrodescendiente titular de los derechos constitucionales derivados de su condición de identidad diferenciada. Esto como pasa a recapitularse.

 

30.1. La sentencia comprobó que se cumpliera con el requisito subjetivo de auto reconocimiento de la comunidad étnica.  Esto a partir de sus diversas manifestaciones, contenidas en el expediente, y en particular la constitución del acta de conformación del consejo comunitario, bajo los lineamientos y categorías previstas de la Ley 70 de 1993.  Esta argumentación está contenida en los fundamentos jurídicos 24 y 25 del fallo.

 

30.2. Luego, la Sala puso de presente que existían precedentes en la misma jurisprudencia constitucional, los cuales demostraban que en el área de la isla de Barú, donde se ubica Playa Blanca, existía presencia histórica de comunidades afrodescendientes de hace varios siglos, asunto que había sido debidamente documentado en las sentencias T-680 de 2012 y T-712 de 2013. En cada una de ellas se explicaba cómo en la isla de Barú han residido comunidades negras, y que incluso la Corte se ha ocupado de proteger sus derechos a la consulta previa, cuando el mismo fue desconocido por la ejecución de proyectos de infraestructura portuaria. Esta circunstancia otorgaba, a juicio de la Corte, razonabilidad al reclamo de identidad diferenciada por parte el pueblo étnico de Playa Blanca.  A su vez, la sentencia puso de presente que dicha comprobación no resultaba incompatible con el hecho que existieran varias comunidades afro, diferenciadas y que comparten el área de la isla de Barú. Esta circunstancia, en criterio de la Sala, no afectaba el reconocimiento de cada una de dichas comunidades, las cuales podían incluso disputarse porciones de territorio, sin que ello fuera indicativo de la ausencia de carácter diferenciado de estos pueblos.  Al respecto, se expuso cómo “aunque es claro para la Sala que en el área de la isla de Barú existen asentamientos de comunidades negras que han perdurado por varios siglos, también debe tenerse en cuenta que esta circunstancia no es incompatible con la existencia de conflictos al interior de las diferentes comunidades, sin que ellos afecten la identidad diferenciada de cada uno de los grupos en disputa.  En el caso analizado, representantes de los consejos comunitarios de Ararca y Santa Ana no reconocen a los integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca como una comunidad afrodescendiente.  Esta sola circunstancia, a juicio de la Corte, no invalida el reclamo constitucional de los accionantes, puesto que la preeminencia del criterio de auto reconocimiento exige que la reafirmación cultural de los grupos étnicos no pueda ser decidida de forma externa, bien sea por autoridades públicas, particulares o incluso por otras comunidades étnicas.  En ese sentido, es plenamente factible la concurrencia de comunidades en una misma área, que incluso actúen de manera competitiva, sin que ello involucre la preferencia por un grupo en específico con exclusión de los demás.”

 

30.3. Como siguiente criterio, la Sala Octava de Revisión verificó que dentro de los procesos de consulta previa realizados frente a las comunidades afrodescendientes de Barú, Ararca y Santa Ana, se constató la participación, en todo caso marginal, de integrantes tanto del Consejo Comunitario de Playa Blanca, como aquellas que además de hacer parte de esa comunidad también son integrantes de Asotuplab. Para la Sala, este también era un hecho indicativo de la presencia de esa comunidad.

 

Para documentar esta situación, la Sala aludió a lo comprobado en el numeral 9.1 de los antecedentes de la sentencia, donde se explicó cómo, basándose en las actas suministradas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, habían tenido lugar dichas intervenciones. A partir de ello, la Sala de Revisión concluyó que a pesar que dicha participación “no lleva a concluir que se surtió adecuadamente el proceso de consulta con dicha comunidad, por las razones que serán explicadas al resolver el segundo problema jurídico, sí permite afirmar que la existencia de la comunidad de Playa Blanca había sido advertida por las autoridades encargadas de la consulta previa, así como de la sociedad comercial que gestiona el proyecto turístico.  Por ende, carece de sentido afirmar la inexistencia de dicha comunidad, a efectos de negar la obligación de efectuar la consulta, cuando algunos de sus miembros intervinieron en el proceso consultivo y, en consecuencia, su presencia era verificable.”

 

En este mismo apartado y específicamente en el fundamento jurídico 29 de la sentencia T-485 de 2015, la Corte asumió un asunto que también es replicado en las solicitudes de nulidad, relativo a que no era posible el reconocimiento de la comunidad afrodescendiente conformada en el Consejo Comunitario de Playa Blanca, puesto que en realidad se trata de un grupo de comerciantes, sin condición étnica.  La sentencia concluyó que ese reconocimiento era jurídicamente viable, para lo cual planteó los argumentos que fueron transcritos en numeral 1.4.5 del acápite de antecedentes.

 

31.  La Sala Plena concluye, en ese sentido, que no existe la pretendida incongruencia entre la parte motiva y resolutiva. Esto debido a que la sentencia sí presenta argumentos, tanto fácticos como jurídicos, para concluir que se estaba en presencia de una comunidad afrodescendientes.  Para ello tuvo en cuenta tanto las pruebas obrantes en el expediente, como las reglas jurisprudenciales aplicables.

 

A este respecto es importante insistir en que la incongruencia entre lo decidido y lo fallado se predica cuando no existe correspondencia alguna entre los fundamentos jurídicos y el contenido de la parte resolutiva, o cuando se adopta una decisión sin tener soporte probatorio. Ninguna de estas situaciones se hace presente en el caso analizado.  De un lado, el fallo expresa diferentes argumentos dirigidos al reconocimiento de la comunidad diferenciada, para luego declararlo de esta manera en la parte resolutiva de la sentencia.  Para que se hubiera estructurado el vicio formulado por los peticionarios, tendría que haberse demostrado que la fuerza demostrativa del fallo iba en un sentido y la parte resolutiva en otro, lo cual evidentemente no se halla en este caso. 

 

De otro lado, tampoco es viable argüir que la sentencia se adoptó sin soporte probatorio.  Antes bien, el fallo hace expresa referencia a diversas piezas procesales, a efecto de demostrar la existencia de la comunidad étnica, según tuvo oportunidad de demostrarse en precedencia. 

 

32.  En consecuencia, lo que la Corte advierte es que, en realidad, los peticionarios pretenden hacer un cuestionamiento de fondo respecto de lo fallado, valiéndose apenas nominalmente de la causal de nulidad sobre la incongruencia entre la motivación y la decisión.   Esto se demuestra en el hecho que las solicitudes de nulidad apuntan a cuestionar la valoración probatoria y la argumentación jurídica contenida en el fallo, pero no por su inexistencia o la incongruencia entre dichas razones y el sentido de la decisión, sino por su desacuerdo sustantivo con las conclusiones que arribó la Sala, que fueron contrarias a sus pretensiones.

 

Esta circunstancia resulta demostrada por varios ejemplos, como para a evidenciarse.

 

32.1. En su escrito de coadyuvancia, la Agencia Nacional de Defensa del Estado sostiene que la misma Sala Octava de Revisión concluyó que no existía prueba de la comunidad étnica ubicada en Playa Blanca, para lo cual utiliza un aparte del fundamento jurídico 26 del fallo, en el cual se señala que no existen estudios etnológicos particulares sobre dicha comunidad.  Sin embargo, es sencillo observar cómo la cita que hace la entidad coadyuvante es por completo descontextualizada, pues en el mismo apartado la Sala de Revisión deja claro que (i) este solo hecho no enervaba la comprobación de otros, anteriormente explicados, que daban cuenta de la existencia de la comunidad; y (ii) que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la elaboración de dichos estudios no es un requisito constitutivo o indispensable para el reconocimiento de una comunidad diferenciada.

 

Adicionalmente, el carácter descontextualizado del reclamo también se demuestra por el hecho que omite tener en consideración los demás argumentos expresados por la Sala de Revisión y anteriormente sintetizados, a partir de los cuales se demostró la presencia de la comunidad afrodescendiente.

 

32.2. La argumentación planteada por Fonade se centra en cuestionamientos de fondo respecto de la sentencia T-485 de 2015, que no son procedentes en el ámbito de la nulidad.  Dicha entidad no demuestra que la decisión haya arribado a una conclusión diferente a la que se predicaba de su parte motiva, sino que se centra en mostrar su desacuerdo sustantivo con dichas conclusiones.  Para ello, Fonade insiste en que los accionantes son en realidad ocupantes ilegales de la playa, que carecen de condición étnica porque solo pueden considerarse como comerciantes.  Esta clase de razones son idénticas a las planteadas por las entidades accionadas con el fin de oponerse a las pretensiones de las acciones de tutela acumuladas, argumentos que, a su vez, fueron desvirtuados expresamente por parte de la sentencia T-485 de 2015, como tuvo oportunidad de explicarse en precedencia. 

 

Por lo tanto, lo que Sala observa es que Fonade formula una suerte de recurso de apelación ante el Pleno de la Corte, con el fin que esta se pronuncie sobre la corrección de las razones jurídicas y el análisis probatorio realizado por la Sala Octava de Revisión.  No de otra manera puede explicarse que dicha entidad insista en considerar como causal de nulidad, su desacuerdo respecto de asuntos que fueron expresamente resueltos en la sentencia, solo que en sentido contrario a sus pretensiones.  Llama la atención, del mismo modo, que buena parte de dichas acusaciones estén basadas en concluir que la sentencia T-485 de 2015 avaló la ocupación ilegal de la playa y la infracción de las normas sobre uso del espacio público, visión que como se ha insistido en esta providencia es distorsionada respecto de los verdaderos efectos de lo fallado por la Sala Octava de Revisión.

 

32.3.  Un argumento recurrente en diversos de los peticionarios es que la sentencia T-485 de 2015 es incongruente porque reconoció al Consejo Comunitario de Playa Blanca como comunidad afrodescendiente, cuando una de sus integrantes y quien obra como accionante presuntamente es de nacionalidad española.  De nuevo esto demuestra que las solicitudes de nulidad son acusaciones sustantivas que no pertenecen al ámbito excepcional de dicho trámite judicial.  En efecto, la sentencia asume la materia a fin de considerar que, con base en la jurisprudencia constitucional, el factor racial puede ser indicativo de la existencia de una comunidad étnica, más no tiene carácter dirimente, pues lo que define la existencia de un pueblo diferenciado es lo que determinen sus prácticas tradicionales.  Así, se señaló en el fundamento jurídico 18.5 de la sentencia que el “factor racial es, en términos de la jurisprudencia, indicativo de la existencia de una comunidad étnica si se evalúa junto a otros factores sociales y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada.  En ese orden ideas, ese factor no es decisivo, por sí solo, para determinar si cierto grupo puede ser considerado titular de derechos étnicos.  Sin embargo, la raza sí resulta determinante en los casos en que es necesario individualizar a los destinatarios de medidas de diferenciación positiva a favor de grupos o individuos discriminados. || A este respecto debe resaltarse que la conformación de la comunidad étnica tiene carácter colectivo, lo que implica que el reconocimiento de sus miembros parte del sentido de pertenencia que le confieran a cada uno de los miembros del grupo.  La prevalencia del criterio de auto reconocimiento conlleva, por ende, que no existan condiciones objetivas para la caracterización de los miembros de la comunidad étnica, que operen como una suerte de requisitos habilitantes para la adscripción de derechos diferenciados. En última instancia, son las prácticas tradicionales ejercidas por los pueblos étnicos las que determinan las condiciones de reconocimiento.”

 

Como se observa, las solicitudes de nulidad están enfocadas en cuestionar las conclusiones planteadas por la Sala de Revisión, pero no porque las mismas desconozcan el derecho al debido proceso al tornar la sentencia incongruente, sino exclusivamente en razón de su disconformidad sustantiva.  En consecuencia, la causal de nulidad alegada no está llamada a prosperar.

 

El desconocimiento del precedente constitucional como causal de nulidad de las sentencias. Reiteración de jurisprudencia

 

33. Uno de los supuestos materiales de procedencia de la nulidad de las sentencias que profieren las salas de revisión es el cambio de la jurisprudencia constitucional, respecto del cual esta Corporación ha fijado un precedente consolidado, el cual se reitera en esta oportunidad.[43] 

 

Esta causal tiene fundamento en la regla de competencia prevista por el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, según la cual “los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.  Así, ante la existencia de una posición jurisprudencial definida por la Corte Constitucional, las salas de revisión no pueden abrogarse la facultad de modificarla para un caso nuevo, pues dicho proceder no solo resultaría contrario a la regla citada, sino que también afectaría el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales. 

 

34. Sin embargo, la imposibilidad de cambio jurisprudencial por parte de las salas de revisión y la consecuente nulidad del fallo que incurre en este defecto es un asunto que debe analizarse con base en los presupuestos de excepcionalidad que gobiernan el trámite de nulidad.  Bajo esta perspectiva, providencias de esta Corporación han fijado los presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de las sentencias que incurren en modificación de jurisprudencia.[44]

 

34.1. En primer lugar, se debe estar ante una línea jurisprudencial establecida por la Corte, que constituya precedente obligatorio para las salas de revisión.  Por tanto, debe concurrir para el caso concreto una “jurisprudencia en vigor, esto es, “(...) en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables en lo relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos (...)”[45].[46]

 

El término jurisprudencia en vigor, de acuerdo con este entendimiento, corresponde al precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos similares, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión.  Sin embargo, tal necesidad de reiteración opera sin perjuicio del ejercicio de la autonomía interpretativa de la que es titular la Sala Plena de la Corte, la cual está facultada para modificar la jurisprudencia constitucional bajo la existencia de condiciones específicas, entre ellas “(i) los cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad; (ii) la evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico.”[47]

 

Esta argumentación resulta compatible con la naturaleza del sistema judicial colombiano de derecho legislado.  En principio, como lo ha sostenido esta Corporación, la interpretación del artículo 230 de la Carta Política, en cuanto consagra el principio de la autonomía judicial, hace inferir que la fuente primaria para la decisión judicial está conformada por las normas que integran bloque de constitucionalidad y las previsiones del derecho ordinario, por lo que la jurisprudencia y la doctrina toman la forma de fuentes auxiliares de la interpretación de tales textos. 

 

34.2. No obstante, el contenido y alcance del principio mencionado debe comprenderse en armonía con las previsiones contenidas en la misma Carta Política, que adscriben a las Altas Cortes la función de unificación jurisprudencial al interior de cada una de sus jurisdicciones, por lo que sus precedentes, es decir, sus decisiones uniformes y reiteradas sobre la misma materia, adquieren fuerza vinculante. Además, como ya se indicó, el seguimiento de dichas reglas jurisprudenciales adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia y la protección del derecho a la igualdad de trato de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces.  De igual manera, el principio de autonomía judicial previsto en el artículo 230 C.P., debe compatibilizarse con la protección de los derechos fundamentales de las partes, en especial el de igualdad de trato ante las autoridades.  Este derecho implica, en el marco del proceso judicial, que el juez está llamado a guardar un deber de coherencia en la resolución de casos análogos, de modo tal que le está vedado desconocer injustificadamente (i) sus propias decisiones sobre la materia; o (ii) las reglas previstas por la jurisprudencia de los tribunales de cierre de cada jurisdicción, quienes tiene la función constitucional de unificación antes explicada.

 

Por supuesto, la existencia de jurisprudencia en vigor, derivada de la sucesiva interpretación homogénea acerca del contenido y alcance de determinados derechos constitucionales en un asunto específico, no se opone al carácter igualmente vinculante, de las sentencias que se adoptan en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad.  Esto debido a que esas decisiones cobran su carácter obligatorio y vinculante en los efectos de la cosa juzgada constitucional, previstos en el artículo 243 C.P.  Sin duda alguna, estas decisiones son un referente obligatorio para las salas de revisión de la Corte, quienes no están facultadas para variar el precedente que fijen en la definición del contenido y alcance de los derechos.

 

35. En segundo lugar, una vez definida la existencia de una línea jurisprudencial en vigor, la procedencia de la nulidad por el cambio de precedente estará supeditada a estrictos requisitos, expresados por la doctrina constitucional de la siguiente forma[48]:

 

La sentencia objeto de solicitud de nulidad debe en forma expresa acoger una regla de decisión contraria a la contenida en la jurisprudencia en vigor aplicable a la materia correspondiente.  Por tanto, no podrá predicarse la nulidad del fallo cuando lo alegado por el peticionario consista en “(i) diferencias esenciales o accidentales entre casos aparentemente iguales; (ii) (…) la utilización de expresiones al parecer contrarias a la doctrina constitucional vigente; y menos aún, (iii) el uso de criterios jurídicos novedosos para dar eficaz solución a circunstancias no previstas en los casos anteriores, siempre y cuando dicha decisión corresponda a una interpretación razonable y proporcionada del ordenamiento jurídico constitucional”.[49]  De igual forma, la nulidad no concurrirá cuando la contradicción planteada esté relacionada con apartados de sentencias anteriores que no hacen parte de la razón de decisión, sino que constituyen materias adicionales que no guardan relación necesaria con la resolución del problema jurídico dado, afirmaciones que la doctrina denomina como obiter dicta.[50]

 

En otras palabras, de lo que se trata es que existe una evidente contradicción entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y la de aquella que opera como precedente vinculante. Así, escapa del ámbito propio de la nulidad contra los fallos que profieren las Salas de Revisión, contradicciones apenas incidentales o marginales, pues estas recaen en el margen de autonomía judicial. Sobre el particular, la Corte ha insistido en que “cualquier ligera divergencia que pueda observarse entre la decisión adoptada por una Sala de Revisión y un precedente constitucional sentado por la Sala Plena, no constituye una causal de nulidad de un fallo de tutela; se precisa entonces, que este último contraríe abiertamente la formulación general de un principio, regla o razón que constituyen la base de una decisión judicial específica, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, es decir, la ratio decidendi. Por las mismas razones antes expuestas el incidente de nulidad de un fallo proferido por una sala de revisión tampoco constituye una segunda instancia para que la Sala Plena examine la sentencia de tutela y se pronuncie sobre la apreciación de los hechos o la interpretación de la Constitución hechas por la sala de revisión. Tal como esta regulada la revisión de los fallos de tutela por el Decreto 2591 de 1991 cada sala de revisión constituye el órgano de cierre de los asuntos sometidos a su conocimiento, de manera tal que la Sala Plena no opera como segunda instancia de sus decisiones.”[51]

 

36. En términos simples, debe estarse ante una contradicción evidente entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y la razón de la decisión contenida en el precedente.  Por ende, no podrá predicarse un cambio de jurisprudencia cuando la contradicción se plantea entre argumentos que constituyeron simples obiter dicta en los extremos anotados.  Es decir, no existe nulidad cuando la oposición se predica respecto de cualquier doctrina proferida por la Sala Plena de la Corte, sino solo respecto de aquellos argumentos constitutivos de ratio decidendi.  A su vez, la nulidad debe fundarse en la razón de la decisión de la sentencia cuestionada se opone al precedente.  Esto significa, correlativamente, que si la contradicción se predica entre argumentos que son obiter dicta del fallo cuestionado y el precedente, tampoco podrá inferirse la nulidad de esa decisión, pues no se estaría ante la modificación de la jurisprudencia en vigor.

 

37. En este orden de ideas, para que pueda inferirse el desconocimiento de la jurisprudencia debe existir similitud entre los presupuestos fácticos de la sentencia objeto de solicitud de nulidad y los hechos jurídicos relevantes para la construcción de la regla de decisión prevista por el precedente constitucional.  Sobre este particular, la Corte ha establecido que “el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho.”[52]

 

Al respecto, debe enfatizarse en que la similitud fáctica entre la sentencia atacada y aquella que se considera como precedente vinculante tiene carácter estricto.  No basta con que ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten características esenciales.  Esta condición se deriva de la relación intrínseca existente entre la disciplina en el manejo de precedentes y la protección del derecho a la igualdad de trato ante autoridades judiciales.  En efecto, la exigencia del deber de coherencia que subyace al respeto del precedente se basa, entre otras razones, en la necesidad de evitar la arbitrariedad del juez, que se configura cuando se confiere diferente solución jurídica a casos asimilables.

 

38. Asimismo, para concluir la nulidad por desconocimiento del precedente se requiere que la resolución adoptada por la sentencia objeto de solicitud nulidad sea diferente a la solución que al problema jurídico venía otorgando la jurisprudencia constitucional aplicable al tópico. Este requisito reitera, entonces, la necesidad de la contradicción evidente entre la razón de la decisión en la sentencia atacada y la contemplada por aquellas que conforman el precedente constitucional.  Así, las diferencias accidentales, distintas a la ratio juris de la jurisprudencia en vigor, no constituyen de modo alguno un motivo plausible de nulidad del fallo proferido por la sala de revisión.

 

39.  Los peticionarios sostienen que a través de la sentencia T-485 de 2015, la Sala Octava de Revisión desconoció el precedente constitucional sobre el reconocimiento de las comunidades étnicas, sin tener competencia para ello.  Esto debido a que aunque ese precedente tiene en cuenta los criterios subjetivo y objetivo para dicho reconocimiento, la sentencia cuestionada aplicó exclusivamente el primero, el detrimento de dicho precedente. 

 

En primer lugar, la Sala Plena reafirma que la jurisprudencia constitucional aplicable a la materia, ha concluido que con el fin de reconocer a las comunidades tradicionales, entre ellas, los pueblos afrodescendientes, debe acreditarse la vigencia de los criterios objetivo y subjetivo. Se trata, en ese sentido, de pautas metodológicas para la decisión judicial en estas materias, basadas en la necesidad de comprobar que la propia comunidad se reconozca como tal en su condición étnica diferenciada, así como  Esta regla fue derivada por la Corte a partir de las consideraciones que sobre el particular contiene el Convenio 169 de la OIT, que es la norma de derecho internacional de derechos humanos que define el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa. 

 

La concurrencia de estos criterios ha sido verificada en varias ocasiones por la Corte. Así por ejemplo, en la sentencia T-576 de 2014, citada tanto por los peticionarios en sede de nulidad como por el mismo fallo T-485 de 2015, se deja claro la asunción por la jurisprudencia de dichos criterios.  Al respecto, se expresó:

 

“3.12. Aunque Colombia incorporó el Convenio 169 de 1989 a su normativa interna a través de la Ley 21 de 1991, el mismo solo entró en vigor un año después, cuando se perfeccionó el vínculo internacional correspondiente, en agosto de 1992. Para ese momento, con la nueva Constitución en marcha, las comunidades negras del país estaban inmersas en el escenario que creó el artículo 55 transitorio al ordenar la expedición de una ley que estableciera el alcance de sus derechos étnicos.

 

La posibilidad de participar en la redacción de ese cuerpo normativo redefinió radicalmente la dinámica organizativa del movimiento social afrocolombiano. La coyuntura creada por el proceso constituyente y la posterior ratificación del Convenio 169 propició que, tras años de movilizarse en función de la defensa de sus territorios y la búsqueda de la igualdad de derechos, los afrocolombianos se embarcaran en la tarea de articular un relato identitario que los conectara con el discurso multicultural al que apeló el nuevo texto constitucional y los caracterizara como titulares de los derechos que la comunidad internacional acababa de reconocerles a los pueblos tribales.

 

Ese ejercicio -al que los académicos se han referido como de construcción de la alteridad, reinvención identitaria o etnización[53]- tuvo como marco de referencia los dos criterios que el Convenio 169 consideró relevantes para identificar a las colectividades que podrían beneficiarse de su protección: un criterio objetivo, asociado al cumplimiento de unas características materialmente verificables, y uno de carácter subjetivo, relativo a la conciencia de la respectiva comunidad sobre su identidad diferenciada.

 

3.13. El Convenio, en efecto, precisó que se aplicaría a i) los pueblos tribales que se rigieran total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y compartieran condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional y a ii) aquellos pueblos considerados indígenas por descender de poblaciones que habitaban en el país durante la época de la conquista, la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales, si además conservaban sus propias instituciones sociales, económicas, culturales o políticas, cualquiera que fuera su situación jurídica.[54] Son estas, entonces, las exigencias de carácter objetivo que legitimarían a cierta comunidad para reclamar el amparo de sus derechos de autodeterminación, subsistencia, consulta previa y territorio y para exigir la aplicación de las demás prerrogativas que las legislaciones internas habrían de reconocer en ese ámbito. La exigencia subjetiva sería, como se dijo, la conciencia de identidad indígena o tribal, a la que el Convenio 169 calificó como un criterio fundamental para determinar su aplicación[55]

 

Ambos elementos fueron incorporados al texto que hizo realidad el mandato constitucional de reconocer legalmente los derechos de las comunidades negras y los mecanismos para su protección, en cumplimiento del mandato que impartió, en ese sentido, el artículo 55 transitorio.”

 

Esta regla para el reconocimiento de comunidades diferenciadas también ha sido acogida por decisiones de la Sala Plena de la Corte, las cuales también han considerado que los criterios mencionados no solo son útiles para el reconocimiento mencionado, sino también como pauta que orienta al intérprete judicial, a la hora de definir qué conductas que son sancionadas por el ordenamiento jurídico ordinario deben tener un tratamiento diferente cuando se realizan en el marco de las actividades propias de las comunidades étnicas.  A este respecto y frente a un problema jurídico relacionado con el ejercicio del derecho a la consulta previa frente a la fumigación de cultivos ilícitos, la sentencia SU-383 de 2003, se expresó lo siguiente:

 

Por ello la jurisprudencia constitucional ha considerado que para delimitar el alcance de la autonomía jurisdiccional indígena debe acudirse a la conciencia étnica de los grupos involucrados en las decisiones, y al conjunto de elementos que distinguen al pueblo como perteneciente a una cultura, a fin de que el intérprete pueda determinar en qué medida y con qué alcance debe reconocer el derecho a la integridad cultural, cuando se trata de reprimir y sancionar conductas delictivas, Al respecto ha dicho la Corte:

(…)

-Que dos son las condiciones subjetivas y objetivas, a que acude la doctrina especializada para identificar un grupo humano como etnia, de un lado “la conciencia que tienen los miembros de su especificidad”[56], y de otro “los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de cultura; (...) conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana.[57] En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos” [58]

 

40.  Ahora bien, la Corte también advierte que contrario como lo plantean los peticionarios, la Sala Octava de Revisión sí tuvo en cuenta estos criterios y, de manera explícita, hizo eso de ellos para reconocer a los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca como una comunidad diferenciada.

 

En efecto, además de tener en cuenta el criterio subjetivo, la sentencia T-485 de 2015 auscultó diferentes argumentos que acreditaran el componente objetivo.  Para el efecto, evidenció, en primer lugar, que existía una presencia histórica de comunidades afrodescendientes en la isla de Barú, donde se ubica Playa Blanca y que, a su vez, dicha presencia había sido corroborada en decisiones anteriores de la Corte que habían tratado, precisamente, la problemática de la protección de los derechos diferenciados de dicha comunidad étnica. 

 

De otro lado, la Sala también demostró a partir de las pruebas remitidas al proceso judicial por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que integrantes de dicha comunidad, algunos de ellos también agrupados en Asotuplab, manifestaron sus puntos de vista en los proceso de consulta previa que sí se adelantó frente a las comunidades afrodescendientes de Ararca, Barú y Santa Ana.  A partir de esa comprobación, la sentencia T-485 de 2015 expresó en su fundamento jurídico 27 que “a pesar que esta circunstancia [la participación en los procesos consultivos] no lleva a concluir que se surtió adecuadamente el proceso de consulta con dicha comunidad, por las razones que serán explicadas al resolver el segundo problema jurídico, sí permite afirmar que la existencia de la comunidad de Playa Blanca había sido advertida por las autoridades encargadas de la consulta previa, así como de la sociedad comercial que gestiona el proyecto turístico.  Por ende, carece de sentido afirmar la inexistencia de dicha comunidad, a efectos de negar la obligación de efectuar la consulta, cuando algunos de sus miembros intervinieron en el proceso consultivo y, en consecuencia, su presencia era verificable.”

 

Adicionalmente, la sentencia planteó una serie de argumentos dirigidos a demostrar que la titularidad de los derechos diferenciados de la comunidad afrodescendiente de Playa Blanca no era incompatible con el ejercicio del comercio o del derecho a constituir agremiaciones con ese propósito.  Para ello, expuso los argumentos contenidos en el fundamento jurídico 29 y los cuales fueron referidos a propósito del estudio de la causal de nulidad por presunta incongruencia entre la motivación y lo decidido por la sentencia T-485 de 2015.

 

Por último y a partir de las razones antes explicadas, el fallo objeto de examen fue explícito en indicar, en su fundamento jurídico 31.2, que “la comunidad negra de Playa Blanca se auto reconoció como culturalmente diferenciada (criterio subjetivo) y a su vez es posible identificar varios elementos históricos y fácticos que hacen que dicho reconocimiento no se muestre irrazonable (criterio objetivo).  A su vez, el argumento central que ha sido argüido para negar ese reconocimiento es que miembros de esa comunidad ejercen actividades comerciales, agremiándose en Asotuplab. Como se explicó, el ejercicio del comercio y particularmente de economías de subsistencia, que en el caso analizado se traduce en la prestación de servicios turísticos, no incide en la condición étnica diversa.  De lo contrario, las comunidades tradicionales tendrían que privarse de medios materiales para la preservación de su mínimo vital, creándose con ello un campo de exclusión de los derechos fundamentales, incompatible con el principio de la dignidad humana.”

 

41.  En ese orden de ideas, la Sala no encuentra admisible sostener que la sentencia T-485/15 se pretermitió la jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de identificar los criterios objetivo y subjetivo para el reconocimiento de comunidades étnicas.  En contrario, la Corte evidencia que los reclamos que sobre ese sentido plantean los peticionarios están basados en comprensiones erróneas de ese precedente o, en buena parte de la argumentación, en el interés de cuestionar el fondo de la sentencia mencionada.  Esto con base en las siguientes consideraciones:

 

41.1. La Sala advierte que la sentencia T-485 de 2015 confirió un carácter prevalente al criterio subjetivo, pero esta opción no estuvo basada en el capricho o en la arbitrariedad, sino precisamente en el precedente constitucional aplicable al caso, que impone al intérprete dicha prevalencia. Para ello, la Sala Octava de Revisión tuvo en cuenta no solo la síntesis jurisprudencial contenida en la sentencia T-546 de 2014, antes reseñada, sino también (i) el texto mismo del artículo 1-2 del Convenio 169 de la OIT, el cual señala expresamente que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”; así como (ii) las consideraciones plasmadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la decisión de fondo en el caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay.

 

En cambio, los solicitantes crean una regla, inexistente en la jurisprudencia constitucional, según la cual existe una suerte de tarifa legal según la cual los criterios subjetivo y objetivo deban tener el mismo “peso” en el análisis.  Por ende, lo que la Corte encuentra es que la sentencia T-485 de 2015 hizo un balance entre ambos criterios, respetuoso del principio constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. De este balance se llegó a la conclusión que debía reconocerse a los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca como una comunidad afrodescendiente.  Para realizar este balance, a su vez, la Sala Octava de Revisión dio un mayor peso al criterio de auto reconocimiento, puesto que existe una previsión contenida en normas integrantes del bloque de constitucionalidad que así lo dispone, así como en la jurisprudencia constitucional aplicable.  Con todo, esa prevalencia no significó en modo alguno que se dejara de analizar criterios de naturaleza objetiva y diferentes al auto reconocimiento, según tuvo oportunidad de explicarse en anteriormente.

 

42.2. En este orden de ideas, la Corte se opone a lo planteado específicamente por Fonade, en el sentido que la sentencia T-485 de 2015 desconoció el precedente mencionado y lo sustituyó por un simple juicio de razonabilidad.  No es acertado lo que afirma dicha entidad, en el sentido que la Corte estudió el caso de la comunidad afrodescendiente de Playa Blanca por fuera de los criterios mencionados, y solo a través del estudio de la razonabilidad acerca del auto reconocimiento expresado por los integrantes de dicha comunidad.

 

En cambio, la Corte encuentra que la Sala Octava de Revisión sí analizó dichos criterios y luego concluyó que del análisis de los mismos se podía concluir razonablemente se estaba ante una comunidad étnica titular de derechos diferenciados.  En otras palabras, la sentencia T-485 de 2015 se ajustó a la jurisprudencia constitucional, no solo respecto de los criterios enunciados, sino en la necesidad de que el análisis se limitara a una verificación razonable de los mismos, pues adelantarlos en un grado de exhaustividad tal como el exigido por los peticionarios, hubiera desconocido el precedente constitucional, también explicado en esa sentencia, acerca del lugar central del criterio del auto reconocimiento. 

 

En efecto, la Corte ha señalado en su jurisprudencia, recapitulada precisamente en la sentencia T-485 de 2015, que se desconoce la diversidad étnica y cultural cuando se impone desde la sociedad mayoritaria los criterios para la identificación de las comunidades étnicas, pues los mismos están usualmente basados en prejuicios o comprensiones ideales y exóticas sobre los pueblos étnicos.  Es por esta razón que, conforme a la misma jurisprudencia, reiterada en el fallo T-485 de 2015, se determinó que el elemento central del análisis era el criterio de auto reconocimiento, por supuesto sin dejar de considerar y comprobar los hechos propios del criterio objetivo. A este respecto, el fallo es expreso en señalar en su fundamento jurídico 18.1 y fundándose en el misma jurisprudencia de la Corte, que [e]l punto de partida sobre esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad étnica como factor principal para la adscripción de titularidad de los derechos diferenciados.  Como se ha explicado en esta decisión, la eficacia del principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural pasa por la imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y mucho menos impongan, las características que debe cumplir las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas características definitorias corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las autoridades del Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones que debe cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, desconoce el mandato de protección de la diversidad étnica.  Al respecto, ha señalado la Corte que “Ninguna autoridad pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no de una minoría étnica, pues son estas comunidades las únicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonomía. Por eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno.”[59]

 

43.  De conformidad con lo expuesto, la Corte encuentra que, en realidad, los peticionarios utilizan la causal de desconocimiento del precedente para formular cuestionamientos sustantivos contra la sentencia.  Es evidente que las solicitudes de nulidad buscan reabrir el debate jurídico y probatorio realizado en la sentencia T-485 de 2015, con el fin que la Sala adopte una decisión en un sentido diferente al reconocimiento de la comunidad afrodescendiente de Playa Blanca.  Este tipo de pretensión, como se ha señalado insistentemente en la presente decisión, no es propia de las solicitudes de nulidad.

 

Con base en esta misma argumentación, es posible concluir que es infundada la solicitud de nulidad consistente en la omisión de análisis de asuntos de relevancia constitucional.  En cambio, lo que se observa es que la sentencia T-485 de 2015 sí estudió los componentes que evidenciaban el cumplimiento de los criterios objetivo y subjetivo de reconocimiento de las comunidades afrodescendientes y, a partir de ese análisis, concluyó que se estaba ante una comunidad étnica con derechos diferenciados.

 

En modo alguno puede plantearse, como lo hace Fonade, que la decisión de la Sala Octava de Revisión esté basada en conjeturas y suposiciones.  Antes bien, se trata de una acusación infundada e incluso descomedida hacia la Corte, que no guarda ninguna relación con la estructura argumentativa y el desarrollo probatorio y jurídico contenido en la sentencia T-485 de 2015.  Asunto diferente es que los peticionarios no estén de acuerdo con el sentido de esa decisión, al no ser compatible con sus pretensiones; pero, se insiste, esta clase de reclamos son propios de un recurso de apelación contra el mencionado fallo, inexistente en el ordenamiento jurídico.

 

La violación directa de la Constitución y el defecto fáctico no constituyen causales de nulidad de las sentencias que profieren las salas de revisión

 

43. Los peticionarios consideran que la sentencia T-485 de 2015 es nula, en tanto (i) viola el artículo 63 de la Constitución, que prevé que los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles, puesto que la sentencia ordena la “privatización” de Playa Blanca a favor de los integrantes de Asotuplab; y (ii) incurre en defecto fáctico, en la medida en que fue adoptada sin tener sustento probatorio, en especial debido a que desechó los elementos de prueba recaudados en la inspección judicial anulada en virtud del Auto 268 de 2015.

 

En cuanto a estas solicitudes, la Corte debe partir de advertir que ni la violación directa de la Constitución ni el defecto fáctico constituyen causales de nulidad de las sentencias que adoptan las Salas de Revisión.  Estas afectaciones al derecho al debido proceso son parte de aquellas identificadas por la jurisprudencia constitucional como causales de tutelas contra providencias judiciales.[60] A su vez, las mismas no podrían jurídicamente extrapolarse para el caso de las solicitudes de nulidad, puesto que una de las condiciones de procedencia formal de la tutela contra sentencias es que el fallo cuestionado no se trate de una decisión de tutela.  La decisión T-485 de 2015 tiene esa condición y, por ende, no sería posible predicar dichas censuras.

 

44. Ahora bien, a pesar de la improcedencia general de dichas causales, la Sala considera necesario, en aras de evaluar la vigencia general del derecho al debido proceso en el presente caso, referirse brevemente a los argumentos que llevan a concluir que la sentencia T-485 de 2015 no incurre en los vicios alegados.

 

44.1. Se ha señalado insistentemente en esta decisión que el fallo T-485 de 2015 en ningún modo puede interpretarse como un instrumento para legalización de ocupaciones irregulares en Playa Blanca.  Antes bien, también se ha señalado que dicha decisión judicial se tomaron cautelas explícitas, incluso en su parte resolutiva, dirigidas a (i) dejar claro que los efectos de la sentencia no enervaban la posibilidad y el deber de las autoridades de investigar y sancionar infracciones administrativas y penales que llegasen a ocurrir en el área de Playa Blanca; y (ii) establecer que en caso que el Consejo Comunitario de Playa Blanca solicitase la titulación de territorio colectivo, el mismo no podía cobijar zonas de uso público. 

 

De esta manera, considerar que la sentencia T-485 de 2015 desconoció el mandato de protección y titularidad de la Nación de las zonas de uso público no es acertado, pues se basa en una interpretación errónea, inclusive contraevidente, de dicha decisión.

 

44.2. De otro lado, al momento en que se resolvió la censura de nulidad fundada en el presunto desconocimiento del precedente constitucional, se explicaron las razones que llevaban a concluir que la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión estuvo precedida de un análisis probatorio identificable, con base en el cual se acreditaron los criterios objetivos y subjetivos previstos por la jurisprudencia sobre reconocimiento de comunidades étnicas.  En ese sentido, no hay lugar a considerar que se estuvo ante un fallo carente de motivación fáctica o que fuese contraevidente o fundado en un error manifiesto y grave en la apreciación del material probatorio, condiciones estas que han sido identificadas por la jurisprudencia para predicar la existencia de defecto fáctico.[61] 

 

En contrario, se demostró como la sentencia hizo un análisis razonable de los elementos de juicio contenidos en el proceso, a través del cual llegó a la conclusión sobre la existencia de una comunidad diferenciada.  Para ello, tuvo en cuenta las acciones que daban cuenta del auto reconocimiento de esa comunidad, la presencia histórica de grupos afrodescendientes en la zona, así como las actuaciones de sus miembros en otros procesos de consulta respecto del proyecto hotelero y turístico Playa Blanca Barú S.A.S. De allí que no sea viable sostener que se está ante un yerro evidente en la valoración probatoria.

 

Nuevamente, lo que se observa en este caso es que las entidades peticionarias pretenden, a través del uso de la solicitud excepcional de nulidad, cuestionar el fondo de lo decidido y reabrir el debate, esta vez respecto de la valoración probatoria y las conclusiones a las que arribó la Sala Octava de Revisión. Para ello, presentan varios argumentos dirigidos a cuestionar el sentido de la decisión, que en su sentir debió negar el reconocimiento de la comunidad afro de Playa Blanca.  Estos cuestionamientos, se insiste, son propios de un control material de las decisiones que adoptan las salas de revisión, asunto respecto del cual la Sala Plena carece de competencia constitucional o habilitación legal.

 

Conclusión y decisión a adoptar

 

45. Conforme a los argumentos expuestos, la Sala Plena encuentra que la sentencia T-485 de 2015 no violó al derecho al debido proceso y, antes bien, las solicitudes de nulidad están unívocamente dirigidas a hacer un uso inadecuado de las causales de presunta vulneración del derecho al debido proceso, a fin de cuestionar el fondo de la decisión. Esto a través de una indebida confusión entre la solicitud de nulidad y el control jerárquico de las decisiones de las Salas de Revisión, este último inexistente en el ordenamiento jurídico.

 

En consecuencia, la Corte negará las solicitudes de nulidad formuladas en contra de dicha sentencia, así como contra el Auto 268 de 2015. 

 

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional, en Sala Plena,

 

RESUELVE:

 

 

NEGAR las solicitudes de nulidad formuladas en contra de la sentencia T-485 del 5 de agosto de 2015, proferida por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, así como contra el Auto 268 de 2015, decidido por la misma Sala.

 

Comuníquese la presente providencia a los peticionarios, así como a las partes de los procesos de tutela que fueron acumulados y decididos en sede de revisión a través de la sentencia T-485 de 2015.  Esto con la advertencia que contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (E)

Con aclaración de voto

 

 

 

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Conjuez

Con salvamento de voto

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 


 

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONJUEZ

MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

 AL AUTO 563/16

 

 

AUTOS PROFERIDOS POR SALAS DE REVISION-No puede concluirse que los autos proferidos por las salas de revisión no son susceptibles de ningún recurso (Salvamento de voto)

No puede concluirse, como se hace en el auto, que los autos proferidos por las salas de revisión no son susceptibles de ningún recurso: a.- Primero, porque lo que dispone la ley es que contra todos los autos procede el recurso de reposición "salvo norma en contrario" (art. 318 del CGP). b.- Segundo, porque la consideración de que la acción de tutela es breve y sumaria aplica para el trámite de la misma, teniendo en cuenta que, conforme con lo dispuesto en el artículo 86 de la CP. "en ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución"; no para el trámite de la revisión ante la Corte que no es "breve y sumario" como se señala en la decisión de la mayoría.

 

PRINCIPIO DE CELERIDAD COMO PARTE ESENCIAL EN EL CARACTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO-No puede afirmarse que decretar una prueba de oficio atenta contra el debido proceso porque genera una dilación injustificada del trámite (Salvamento de voto)

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Un fallo afectado de incongruencia debe ser anulado (Salvamento de voto)

Un fallo que (en las consideraciones), no en la parte resolutiva, realiza una advertencia que comporta evidentemente una orden para las autoridades públicas y lo hace sin estar precedido del análisis fáctico y jurídico necesario para pronunciar tal advertencia, a mi modo de ver, debe ser anulado por estar afectado de incongruencia.

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-485 de 2015

 

Magistrado ponente

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

 

 

Bogotá, veintitrés de noviembre de 2016

 

 

Con el mayor respeto frente a la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de la Sala, procedo a señalar las razones por las cuales voté negativamente la decisión adoptada en el auto No 563 del 23 de noviembre de 2016, en la cual se dispuso rechazar las peticiones de nulidad formuladas en contra del Auto 268 de 2015 y de la sentencia T-485 del 5 de agosto de 2015, providencias que fueron proferidas por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional

 

I.- La nulidad del Auto 268 de 2015 en el cual se invalidó parcialmente el proceso en relación con la inspección judicial decretada en el Auto del 5 de mayo de 2014.

 

1.- Varios recurrentes le solicitaron a la Corte que, además de declarar la nulidad de la sentencia T-485 de 2015, anulara el Auto 268 de 2015; y en la decisión mayoritaria se concluyó que esta petición era extemporánea, porque debió formularse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto.

 

2.- De acuerdo con los antecedentes que se narran en el auto materia de este salvamento, ocurrió lo siguiente:

 

a.- En la sentencia T-485 del 15 de agosto de 2015 (comunicada a las partes entre el ocho y nueve de octubre del mismo año) se aplicó la decisión adoptada en el Auto 268 del 1 de julio de 2015, sin que dicho auto hubiese sido puesto en conocimiento, con anterioridad, a las partes.

 

b.- Por tal razón, en las peticiones de anulación de la sentencia T-485 del 15 de agosto de 2015 formuladas dentro de la oportunidad procesal para ello (los tres días siguientes a la comunicación de la sentencia), éstas pidieron que la anulación se extendiera al auto 268 del 1 de julio de 2015, aplicado en ella.

 

3.- Notificar un auto en el que se anula una prueba practicada en el proceso, luego de que se dicta la sentencia es irregular: el propósito de tal notificación es otorgarle a las partes el derecho de controvertir la decisión mediante el recurso de reposición, salvo en el caso en el que la ley disponga que contra dicho auto no cabe ningún recurso, pues sólo en este último evento podría considerarse que la notificación de un auto tiene simplemente como propósito "comunicar" una decisión a las partes.

 

Por tal razón, si la decisión de anular las pruebas decretadas de oficio se profirió como una providencia separada a la sentencia, ella debió ser notificada a las partes, antes de proferirla.

 

Como lo que ocurrió fue que las partes no tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre el Auto 268 de 2015 y, hacerlo de manera separada luego expedida la sentencia, no habría tenido ningún sentido, porque en ésta última ya se estaba dando aplicación al mencionado auto, considero que la Corte sí debió pronunciarse sobre la petición de nulidad de la citada providencia, al resolver sobre la nulidad del fallo de tutela.

 

En otros términos, el hecho de que el auto se hubiese notificado luego de proferida la sentencia en la cual se tuvo en cuenta la decisión adoptada en el mismo, genera - como consecuencia - que la decisión allí adoptada pueda ser controvertida como parte de la sentencia.

 

4.- La Corte habría podido decidir en la sentencia que no valoraba la inspección judicial, por considerar que esta se decretó y se practicó sin el cumplimiento de las formalidades legales. En tal caso, las partes al solicitar su anulación, podrían haber controvertido este aspecto del fallo.

 

Lo que resulta irregular es que en la sentencia se aplique la decisión de anular las pruebas, tomada en un auto que las partes no pudieron controvertir antes del fallo, y que ahora se afirme que esa decisión no puede examinarse, porque las partes no recurrieron el auto que se notificó después del mismo.

 

Recurrir el auto después de proferida la sentencia no tiene ningún sentido: es absolutamente inútil porque la decisión tomada en el mismo ya se aplicó en la sentencia.

 

5.- No comparto las consideraciones de la mayoría para justificar el hecho de no haber notificado oportunamente el auto en el que se decretó la nulidad de la inspección judicial, según las cuales, "contra las decisiones que adopta la Corte, entre ellas las proferidas por las Salas de Revisión, no proceden recursos en la medida en que son proferidas por el órgano de cierre de la justicia constitucional".

 

Considero que un auto que se dicta en el trámite de la revisión no es una decisión de un órgano de cierre frente a la cual no procedan recursos: en esa categoría solo pueden incluirse las sentencias que dicten las salas de revisión.

 

En el proyecto se invoca un precedente que, a mi modo de ver, no puede aplicarse en este caso. Se cita el auto 014 de 2004 en el cual la Corte negó un recurso de reposición contra una providencia que rechazó una petición de anulación de una sentencia, y aquí no se trata de un recurso contra una decisión que rechace un recurso de anulación: se trata de un auto que decreta la nulidad de una prueba practicada en el curso de la revisión de una tutela.

 

6.- Se afirma en el auto objeto de este salvamento, que, en el trámite de la acción de tutela, no puedan aplicarse las normas procesales ordinarias o comunes porque ello atenta contra el "carácter breve y sumario" previsto en el artículo 86 de la CP.

 

A partir de lo anterior no puede concluirse, como se hace en el auto, que los autos proferidos por las salas de revisión no son susceptibles de ningún recurso:

 

a.- Primero, porque lo que dispone la ley es que contra todos los autos procede el recurso de reposición "salvo norma en contrario" (art. 318 del CGP).

 

b.- Segundo, porque la consideración de que la acción de tutela es breve y sumaria aplica para el trámite de la misma, teniendo en cuenta que, conforme con lo dispuesto en el artículo 86 de la CP. "en ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución"; no para el trámite de la revisión ante la Corte que no es "breve y sumario" como se señala en la decisión de la mayoría.

 

Aquí se invoca como precedente un auto de la Corte en el que se niega un recurso contra una decisión en la que se decreta una medida provisional y estimo que ese precedente no resulta aplicable, pues se trata de una situación fáctica absolutamente distinta. 

 

c- Tercero, porque esta idea conduce a considerar que la Corte Constitucional puede aplicar ciertas normas del Código de Procedimiento Civil (ahora el CGP) y otras no, con el sólo argumento de que la acción de tutela requiere celeridad en el trámite. Y expuesta de ese modo, sin sujetarla a criterios claros que sustenten y delimiten tal excepcionalidad, tal consideración podría terminar justificando arbitrariedades.

 

d.- Cuarto, porque la duración del presente proceso y todas las incidencias que él mismo ha sufrido, le resta seriedad a esa consideración.

 

7.- Tampoco considero de recibo el argumento expuesto en el auto según el cual, una diferencia en la valoración de las pruebas no puede fundamentar una petición de nulidad. Aquí lo que ocurre es que, como consecuencia de la anulación parcial del proceso, la Corte no valoró las pruebas incorporadas al expediente a partir del momento en el que se decretó - de oficio - la práctica de la inspección judicial.

 

La Corte, que estima que esta circunstancia genera vía de hecho por defecto fáctico y por ende violación de derecho fundamental al debido proceso, no puede sostener, al mismo tiempo, que tal circunstancia no puede ser considerada como motivo de nulidad de un fallo.

 

El artículo 49 del decreto 2067 de 1991, dispone:

 

"Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que Impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso."

 

La norma anterior no limita la posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia que profiera la Corte Constitucional exclusivamente a los casos en los cuales sea, en la misma sentencia, donde se incurra en las irregularidades que impliquen la violación del debido proceso; dicha disposición permite que se invoquen irregularidades ocurridas en los los autos proferidos con anterioridad, en la medida en que ella se refiere a la anulación del proceso.

 

8.- Ahora bien, independientemente de que la Sala considere que la nulidad contra el Auto 268 de 2015 fue impetrada oportunamente o no, estimo que debió ocuparse detenidamente de este tema puesto que, lo que ocurre en el presente caso, es que en la Sentencia de Revisión se decide no tener en cuenta la prueba de Inspección judicial ni los documentos recaudados en el curso de la misma, como consecuencia de considerar (i) que el auto que decretó la inspección estaba afectado de nulidad y (ii) que en su práctica se incurrió en irregularidades que le hacen perder valor probatorio a la inspección judicial.

 

En otros términos, lo que ocurre en este evento es que en el proceso, primero, se resuelve que es necesario practicar pruebas de oficio, y, luego de practicadas las pruebas y de incorporado al expediente una buena cantidad de documentos, se resuelve adoptar la decisión sin tenerlas en cuenta.

 

Ello genera una situación particular, distinta a la que se presenta cuando se opta por decidir sin practicar más pruebas y, a mi juicio, dicha situación merece la atención de la Corte. En estos casos la legitimidad de una decisión judicial se afecta gravemente, pues el Juzgador tiene a su disposición un material probatorio y resuelve fallar sin tenerlo en cuenta; no obstante conocerlo, opta por mantenerse al margen de la realidad que surge del mismo.

 

Antes de que la ley le otorgara igual valor a las copias que a los originales, era común que en las sentencias judiciales se señalara que en el expediente obraba "copia simple de unos documentos que dicen contener..." y estimo que tal actitud se aleja absolutamente de la imagen del Juez que debe procurar fundar su decisión en las pruebas que obran en el expediente, y excluirlas de su valoración sólo cuando existan muy fundados motivos para hacerlo.

 

II.- La nulidad del auto que decretó la prueba de oficio.

 

Expongo a continuación las razones por las cuales no comparto los argumentos expuestos en el Auto 268 de 2015 para declarar la nulidad del proceso a partir del decreto de oficio de la inspección judicial.

 

1.- La violación del debido proceso cuando se decreta una prueba de oficio.

 

1.1. Me refiero a la afirmación hecha en el Auto 268 de 2015, según la cual, el decreto de una prueba de oficio puede afectar el derecho fundamental al debido proceso cuando su práctica prolonga injustificadamente la duración del período probatorio.

 

Se sostiene en el auto: 

 

"La Sala de Revisión advierte que la fijación de un periodo probatorio preciso e identificare en el trámite de acción de tutela es un requisito que se deriva de la eficacia del principio de debido proceso, así como de la necesaria transparencia que debe imperar en todo procedimiento judicial. A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha concluido que la extensión injustificada del periodo probatorio contradice el derecho al debido proceso. Al respecto, en la sentencia T-577/98 se expresó por la Corte que "En tratándose de la dilación injustificada de términos, es preciso destacar la obligación que tienen las autoridades judiciales del cumplimiento de los deberes y de los términos previstos para cada procedimiento, como quiera que la dilación injustificada conlleva indudablemente a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Así las cosas, al configurarse esta situación, la acción de tutela resulta procedente, con el fin de entrar a revisar la posible dilación injustificada en que ha incurrido la funcionaria en la adopción de las decisiones a su cargo. El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en nuestro Estatuto Fundamental en su artículo 29, se encuentra en armonía con el derecho a que se administre pronta y cumplida justicia, es decir, en la vigencia y realización del principio de celeridad procesal que debe regir las actuaciones de todos los funcionarios de la Rama Judicial. Por ende, cuando los funcionarios investidos de la potestad de administrar justicia dilatan indefinidamente las decisiones judiciales que deben proferir, incumplen los deberes que les son propios, conculcan el derecho fundamental mencionado y, ocasionan perjuicios a la parte afectada con esa dilación."

 

Estimo que, en el caso particular de la acción de tutela, la afirmación anterior, que parece señalarle a los Jueces que es preferible fallar un proceso rápidamente, en vez de decretar una prueba de oficio con el objeto de verificar si en realidad están siendo vulnerados los derechos fundamentales del Accionante, resulta improcedente, por las siguientes razones:

 

a.- Al momento del fallo es posible que el Juez de la Acción de Tutela tenga la convicción de que no se encuentra frente a la vulneración de un derecho fundamental que deba ser garantizado, caso en el cual debe rechazarla. Pero, si lo que ocurre es que no tiene claridad sobre si en realidad se presenta tal vulneración, considero que el Juez debe decretar una prueba de oficio en cumplimiento de su misión constitucional de garantizar esta clase de derechos.

 

El Juez no puede, atendiendo a "la eficacia del proceso", señalar que en la medida en que el Accionante no acreditó fehacientemente la violación del derecho fundamental cuya garantía impetra, debe rechazar su petición; y tampoco puede (como ocurrió en este caso) ordenar la protección de un derecho si no tiene la certeza de que el mismo en realidad está siendo vulnerado y teme, por ejemplo, que la acción de tutela esté siendo utilizada para fines distintos de aquellos para los cuales la consagra la Constitución Política.

 

b.- La regla de la carga de ¡a prueba, que en los procesos jurisdiccionales le impone al Juzgador la obligación de rechazar la pretensión del demandante que no haya logrado acreditar los fundamentos de hecho que la sustentan, al amparo de la cual podría afirmarse que no puede decretar pruebas no solicitadas por éste, dilatando injustificadamente su obligación de dictar sentencia, no puede aplicarse en un procedimiento donde el Juez obra como garante de los derechos fundamentales que el Accionante señala como vulnerados.

 

1.2 En los procesos jurisdiccionales, donde el Juez resuelve un conflicto de intereses particulares entre dos partes, parte de la doctrina ha cuestionado las pruebas de oficio, señalando particularmente que cuando el Juez, en vez de aplicar la carga de la prueba, decide decretar pruebas de oficio, está perdiendo su condición de imparcial porque está ejerciendo una función o cumpliendo con una carga que le correspondía a una de las partes en el proceso.

 

Esta, que es la crítica fundamental que se hace a las pruebas de oficio en los procesos jurisdiccionales, y que no corresponde exactamente a la objeción formulada en el Auto 268 de 2015, según la cual el hecho de que el ejercicio de esta potestad genere dilaciones en el proceso puede afectar el derecho fundamental al debido proceso, no debe trasladarse a la Acción de Tutela.

 

1.3  En la acción de tutela, el ejercicio de la facultad o del deber del Juez Constitucional de decretar pruebas de oficio debe estar dirigido principalmente a determinar la existencia de la vulneración del derecho fundamental del Accionante, sin que aquí resulten válidas las discusiones relativas a si el ejercicio de esta facultad vulnera el derecho de "igualdad" entre las partes, o afecta la "imparcialidad del Juzgador", o desconoce el principio de "preclusión", que es el que se relaciona con la celeridad del trámite.

 

Estas discusiones son de recibo sólo cuando el Juez ejerce funciones jurisdiccionales, en un proceso en el que se discuten intereses patrimoniales de dos partes. Las pruebas, en un proceso judicial, están vinculadas estrechamente a las peticiones y hechos alegados por las partes, mientras que en la acción de tutela deben estar dirigidas a determinar la existencia de la vulneración del derecho fundamental cuyo desconocimiento afirma el Accionante: eso es lo que determina su pertinencia y su utilidad, e incluso la necesidad de su práctica.

 

1.4. El Juez de tutela es un garante de los derechos fundamentales de la persona que acude al mismo, porque un derecho de esta categoría le está siendo vulnerado por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un particular. Su función en esta acción constitucional no es resolver un conflicto entre partes, sino garantizar el ejercicio de ese derecho.

 

El artículo 178 de la Constitución Española expresamente dispone que a los jueces les corresponde ejercer las funciones que la ley les atribuya "en garantía de cualquier derecho" y a partir de allí la doctrina ha introducido precisiones dirigidas a distinguir, dentro del concepto general de administrar justicia, las funciones propiamente jurisdiccionales de los jueces (resolver conflictos entre particulares), de aquellas dirigidas a garantizar derechos; y ha considerado, adicionalmente, que tal distinción impone resituar al Juez en el marco de la Constitución, en aspectos que resultan trascendentales, que son aplicables en nuestro medio.

 

1.5.   - En la concepción de la naturaleza del trámite al cual está sometida la acción de tutela, que es el punto esencial que debe considerarse para analizar adecuadamente la noción del "debido proceso" en esta acción, la alusión que se hace, tanto en la Constitución Española como en la nuestra a procedimiento en vez de a proceso, también ha sido destacada por la doctrina, para establecer que la noción de proceso es propia de la actividad jurisdiccional y no puede aplicarse a las denominadas como «funciones no jurisdiccionales de los jueces en garantía de derechos»

 

En España se señala:

 

"Singularizada materialmente la potestad jurisdiccional por su condición contenciosa, en tanto que resolutoria de conflictos mediante la aplicación del Derecho, la especial garantía que ésta ofrece sobre los derechos y los intereses de los ciudadano en controversia, descansa formalmente en el carácter jurídico y dialéctico del método con que se desarrolla al proceso; de este modo el proceso se nos presenta como instrumento a través del cual se ejerce jurisdicción, a la vez que garantía de la adecuada decisión judicial que pone fin a un conflicto intersubjetivo... De ahí la identificación instrumental entre proceso y jurisdicción como criterio constitucional de la distribución del poder, en abstracto y delimitador de la potestad y exclusividad jurisdiccional en singular.

 

"Cabe discernir rasgos propios del proceso stricto sensu, frente al procedimiento: este último, como categoría más amplia y estrictamente formal, se limita al «iter jurídicamente regulado a priori a través del cual una manifestación jurídica en un plano superior (generalmente en una norma) produce una manifestación jurídica en un plano inferior pasando a ser adjetivado de acuerdo al tipo de relación que desarrolla»; mientras el proceso se caracteriza por la absoluta paridad de las partes en conflicto que éste supone en tanto que presidido por la contradicción y la dialéctica"[62]

 

En nuestro medio la doctrina también se ha pronunciado sobre la distinción entre el proceso jurisdiccional y el procedimiento al cual está sometida la acción de tutela y sobre el punto ha señalado:

 

"La sumariedad no solo debe entenderse por la brevedad del procedimiento, sino además en el sentido de que se pueden tomar decisiones sin que exista una controversia o contradicción previa; en otros términos"[63]

 

"La acción de tutela no es un proceso por varios motivos... Segundo: La tutela no es un pleito entre dos personas, para que el Juez dictamine cuál tiene la razón. La tutela no tiene contradicción o al menos la contradicción no es de su esencia como se anotó. No hay en esta sede diálogo entre las partes. La tutela por el contrario es una relación entre una persona y sus derechos fundamentales, en donde la figura del otro es accidental. Se trata más bien de que el Juez remedie rápido una vulneración a un derecho...según el legislador extraordinario del procedimiento de tutela aquí no hay demanda sino petición; no hay demandado sino persona contra la que se dirige la tutela; no hay sentencia sino fallo; en fin no hay proceso sino acción. La Corte Constitucional ha afirmado que no se trata de un proceso sino de «un remedio de aplicación urgente» (Corte Constitucional, sentencia T-221 de 1993). «No se trata entonces propiamente de trabar una litis ni de adelantar un juicio orientado a la definición de derechos subjetivos o reales. » (Sentencia T-572 de 1993)..."[64]

 

1.6. Con este presupuesto la doctrina ha distinguido la función jurisdiccional propiamente dicha, dirigida a resolver conflictos interpartes, de las funciones judiciales dirigidas a garantizar derechos de los ciudadanos. Y, la consecuencia principal de tener en cuenta que el Juez administra justicia, pero no ejerce propiamente funciones jurisdiccionales cuando garantiza derechos fundamentales mediante la acción de tutela, es la relativa a considerar que en esta acción debe dársele un entendimiento distinto a la noción de debido proceso, porque, en esta acción, la función del Juez no consiste en resolver mediante una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada un conflicto intersubjetivo de intereses. En la acción de tutela su función consiste en garantizar el ejercicio de un derecho fundamental que está siendo desconocido o vulnerado por la acción o la omisión de una Autoridad Pública.

 

El Juez en esta acción no resuelve un conflicto entre el Tutelante y la Autoridad Pública: dirige su actuación a garantizar al primero el ejercicio de un derecho fundamental que está siendo vulnerado por la segunda.

 

1.7.   Tanto el artículo 86 de la CP. como el artículo 1 del decreto decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela se adelantará mediante un procedimiento preferente y sumario, y el citado decreto, luego de disponer que el mismo está sujeto a los principios de prevalencia del derecho sustancial, economía, eficacia, celeridad (no menciona el debido proceso)

 

a- Dispone que el Juez puede decretar medidas provisionales con la sola condición de que las considere necesarias y urgentes para proteger el derecho; exime al particular de agotar vía gubernativa; permite que la acción se formule con la mayor informalidad e inclusive permite que se presente de manera verbal; y no introduce ninguna formalidad a las notificaciones que deban surtirse en su trámite.

 

b- A partir de la formulación de la tutela el Juez puede (i) ordenar el restablecimiento del derecho "sin ninguna averiguación previa", siempre y cuando "el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza de un derecho"; o (ii) requerir informes de la autoridad, la cual debe rendirlos en el término de tres días, so pena de que se den por ciertos los hechos afirmados por el Accionante y puede fundar su decisión "en cualquier medio probatorio", sin que esté obligado a "practicar todas las pruebas solicitadas".

 

Esta regulación evidentemente no es la propia de un proceso judicial en el cual es necesario correr traslado de la demanda, permitir que las partes soliciten pruebas, garantizarles su derecho a que se practiquen y a ejercer el derecho de contradicción sobre las otras y su derecho a presentar alegatos de conclusión luego de que lo anterior ocurra.

 

1.8.  No puede, en consecuencia, afirmarse que decretar una prueba de oficio atenta contra el debido proceso porque genera una dilación injustificada del trámite, o porque viola el principio de la preclusión, principios estos que tienen como trasfondo el principio de igualdad de derechos que rige el proceso jurisdiccional, pero no aplican para el procedimiento previsto en esta Acción para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. 

 

De otra parte, la alusión a la celeridad como principio integrante del debido proceso en la revisión de la tutela no es un argumento que pueda aducirse en este tipo de trámite, pues el mismo no está sujeto a términos preclusivos: no se puede afirmar de manera consistente que se viola la celeridad y por ende el debido proceso cuando se decreta una prueba de oficio en un trámite de revisión de una tutela que llevaba más de un año de duración cuando se decretó la prueba.

 

2. El término y el Juez competente para decretar pruebas de oficio.

 

Sobre este particular se señala en el Auto 268 del 1 de julio de 2015:

 

"A partir de esta premisa, la Sala considera que si bien ni el legislador ni el Reglamento han previsto un término definido para el ejercicio de la facultad de decretar pruebas de oficio en el trámite de revisión de tutela, no es acertado concluir que esta facultad se extiende ilimitadamente en el tiempo. Ello debido a que tal interpretación afectaría irrazonable y desproporcionadamente el derecho al debido proceso, como ha sido delimitado por esta misma Corte. De allí que sea imperativo determinar el lapso en que resulta admisible el ejercicio de dicha facultad de las Salas de Revisión."

 

2.1.   Estimo que no existe ninguna laguna normativa frente al punto relativo al término "para el ejercicio de la facultad de decretar pruebas de oficio en el trámite de la revisión de tutela".

 

El artículo 170 CGP dispone que "el juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia".

 

El mandato que le impone la ley al Juez es sencillo: no falle, no dicte la sentencia, si estima que es necesario practicar una prueba de oficio; de esta disposición no puede, primero, deducirse la existencia de una "facultad del juez" y luego encontrarse una «laguna normativa» en relación con el término durante el cual debe ejercerse la supuesta "facultad judicial". En esta norma hay más bien una prohibición dirigida al Juez, en el sentido de indicarle que no debe fallar un caso cuando los hechos de la controversia sean oscuros y se infiera que la práctica de un medio prueba permite esclarecerlos.

 

2.2.   En el Auto 268 de 2015 se sostiene que, como el reglamento de la Corte Constitucional dispone que quien debe decretar pruebas de oficio es el magistrado sustanciados "el período probatorio expira una vez se ha presentado ponencia para fallo, en la medida en que en ese momento procesal el magistrado a cargo del caso inicia a obrar como magistrado ponente".

 

La consideración anterior:

 

a.- Desconoce la disposición legal de acuerdo con la cual pueden decretarse pruebas antes de fallar; restringe el término indicado en la ley.

 

b.- Desconoce que el magistrado sustanciador es el competente para proferir todas las providencias distintas a aquella en la que se adopta la decisión y esto puede deducirse (sin necesidad de que ningún reglamento lo indique) de lo dispuesto en el artículo 35 del C.G.P. conforme con el cual a la Sala le corresponde proferir la sentencia y al magistrado sustanciador le corresponde dictar las demás providencias.

 

Mientras no se adopte el fallo por la Sala, el magistrado sustanciador es el competente para proferir cualquier auto. A dicho magistrado le corresponde redactar la ponencia y, mientras esta no sea aprobada o improbada por la Sala, conserva la competencia para proferir decisiones distintas de la Sentencia. La diferencia entre magistrado sustanciador y ponente carece de cualquier sustento legal y adolecen del mismo defecto las conclusiones que de tal distinción se derivan en el Auto 268 de 2015.

 

2.3.- Se afirma en el Auto 269 de 2015:

 

"Además, también es claro que la presentación de la ponencia supone no sólo la previa definición acerca de las cuestiones de interpretación constitucional y legal contenidas en los fallos objeto de examen, sino también la finalización del debate probatorio y la consecuente determinación de los elementos tácticos necesarios para adoptar la decisión judicial."

 

La presentación de la ponencia implica simplemente poner a la consideración de la Sala, para su discusión, un proyecto de fallo: no implica adoptar ningún tipo de decisión. Se presenta un proyecto para discutirlo y, precisamente por eso, no "supone" la definición de absolutamente nada. Es perfectamente posible que en la Sala se determine que, en vez de improbar la ponencia, lo que deba hacerse sea decretar una prueba de oficio; que se le sugiera al magistrado sustanciador que la decrete y que éste, que es el competente para hacerlo, la decrete. Eso es exactamente lo que ocurrió en este caso, pues en el auto del 5 de mayo de 2014 en el que se decretó la prueba de oficio, se lee:

 

"De conformidad con la constancia proferida por la Secretaría General de esta Corte, el proyecto de fallo del asunto de la referencia se registró el doce (12) de noviembre de 2013, no obstante, ante algunas inquietudes suscitadas por la magistrada y los magistrados que conforman la Sala Octava de Revisión de esta Corporación, se concluyó que para mejor proveer y tener suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión, debía practicarse una inspección judicial".

 

3. Las "reservas" a la regla jurisprudencial según la cual luego de presentada la ponencia no pueden decretarse pruebas de oficio.

 

En el Auto 268 de 2015 se concluye que la prueba de oficio decretada por el magistrado sustanciador luego de presentada la ponencia es nula, porque en ese momento ya no deben decretarse pruebas de oficio; esta regla de decisión es nueva porque, antes de enunciarse, se habían decretado pruebas de oficio en tales circunstancias (en las dos aclaraciones de voto se citan expresamente varios eventos en los cuales ello se hizo).

 

Sin embargo, en el auto se advierte que esta nueva regla puede desconocerse en el futuro, en los siguientes términos:

 

"Esta carga argumentativa, en criterio de la Sala, concilia la protección del derecho al debido proceso, vinculado con la obligación que el periodo probatorio no pueda extenderse injustificadamente, al punto que genere dilaciones injustificadas "De las consideraciones anteriores, la Sala concluye que, de ordinario, la oportunidad legal para que el magistrado sustanciador decrete pruebas en el trámite de revisión de la acción de tutela, concluye una vez se pone a consideración de la Sala la ponencia correspondiente. No obstante, también encuentra la Sala que la eficacia del principio de supremacía del derecho sustancial puede exigir que, en casos específicos y excepcionales, deban decretarse y practicarse pruebas luego de haberse presentado la ponencia correspondiente. Esta circunstancia, se insiste de carácter excepcional, procede cuando el material probatorio ordenado es imprescindible para resolver un aspecto de hecho Intrínsecamente relacionado con la razón de la decisión, de manera que resulta dirimente para definir el sentido del futuro fallo. Esto implica, como es apenas natural, una carga argumentativa específica que justifique el carácter imperioso de la prueba."

 

En el trámite judicial, con la protección del derecho sustancial en casos concretos. A su vez, conforme la reforma introducida al Reglamento de la Corte, el ejercicio de esta excepcional facultad probatoria deberá cumplir con el requisito de traslado a las partes de que trata el inciso primero del artículo 57" (P. 24 del proyecto).

 

3.1.- Estimo que enunciar una regla de decisión en los términos anteriores es inadecuado porque muestra (i) que en realidad la Corte sólo pretende aplicarla en este caso y que no está dispuesta a aplicarla en los casos posteriores en los que se presente la misma situación de hecho y (ii) que previamente a adoptarla no se realizaron los análisis suficientes para ello, o que no se cuenta con «razones suficientes» para introducirla.

 

Una regla enunciada en estos términos puede ser vista como una muestra de lo que la doctrina ha denominado como decisionismo judicial, que es una tendencia que debe rechazarse por la Sala, porque conduce a la arbitrariedad. La "mirada hacia adelante" del Juzgador debe tener como propósito garantizar el principio de universalidad y aquí esa mirada tiene exactamente el propósito contrario: advertir que la regla se puede cambiar.

 

3.2.- La exigencia de universalidad o regla de justicia a la que hace referencia la doctrina, de acuerdo con la cual cuando se adopta una regla de decisión el Juez debe estar dispuesto a aplicarlo en los casos posteriores con similares características, le impone al Juzgador realizar una especial reflexión al adoptarla: le exige considerar todos los principios en juego y determinar cuál es el que debe preferirse para tratar de la misma manera al caso de decide hoy y a aquellos que decidirá en el futuro:

 

"La Regla de Justicia exige la aplicación de un tratamiento idéntico a seres o a situaciones que se integran en una misma categoría. La racionalidad de esta regla y la validez que se le reconoce se relacionan con el principio de inercia del cual resulta sobre todo la importancia que se le concede al precedente. La regla de justicia reconoce el valor argumentativo de lo que uno entre nosotros ha llamado la justicia formal, según la cual los seres de una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera."[65]

 

"A esta actitud se opone la del hombre práctico, el cual sólo resuelve los problemas a medida que se presentan, el cual repiensa sus nociones y reglas con arreglo a situaciones reales y decisiones indispensables para su acción. Contrariamente a la de los teóricos, esta será la actitud de los hombre prácticos, los cuales no desean comprometerse más de lo necesario, los cuales aspiran durante tanto tiempo como sea posible, a toda la libertad de acción que les permitan las circunstancias, y los cuales quieren poder adaptarse a lo imprevisto y a la experiencia futura. Normalmente, se trata de la actitud del Juez, que, sabiendo que cada una de sus decisiones constituye un precedente, procura limitar su alcance tanto como puede, enunciarlas sin sobrepasar en sus considerandos lo que es necesario decir para fundamentar su decisión, sin extender las fórmulas Interpretativas a situaciones cuya complejidad se le podría escapar." [66]

 

La consideración según la cual el Juez debe tener en cuenta el caso concreto para determinar la adecuación de la regla, no puede invocarse válidamente en este caso. Si se considera inequitativo o inadecuado prolongar el término durante el cual pueden decretarse pruebas de oficio más allá del momento en el que se registra el proyecto esa consideración debe aplicar a todos los casos: "precisamente por ello decidirse por un criterio de equidad no significa vulnerar el principio de universalidad. Una decisión equitativa (en el sentido técnico de esta expresión) implica introducir una excepción en una regla general para evitar un resultado injusto; pero el criterio utilizado en la decisión equitativa tiene que valer también para cualquier otro caso de las mismas características."[67]

 

3.3.- La regla de decisión según la cual las pruebas de oficio sólo pueden decretarse hasta antes de registrarse el proyecto de fallo es una regla procesal y, si la Corte estima que debe establecerse porque ella se infiere de la legislación vigente, debe enunciarla como una regla aplicable, en todos los casos, sin ningún tipo de reserva: menos aún, indicar que se trata de una regla que puede superarse simplemente señalando las razones por las cuales resulta imperioso - en el caso concreto - decretar una prueba de oficio.

 

Una reserva como la introducida por la Corte en el Auto 268 de 2015 puede leerse de la siguiente manera: « en lo sucesivo no pueden decretarse pruebas de oficio luego de que se haya presentado la ponencia, cuando no sea posible exponer los argumentos que demuestren que tales pruebas sean imprescindibles para adoptar la decisión » . De ese modo lo que en realidad va a determinar que la procedencia de una prueba de oficio no es el límite temporal (que es a lo que se refiere la regla) sino la necesidad de decretar la prueba de oficio.

 

Las reglas procesales contienen siempre supresiones o limitaciones a los derechos de las partes: les indican qué tipos de derechos pueden ejercer en el proceso, qué tipo de peticiones o recursos pueden formular y hasta qué momento pueden hacerlo. Al hacerlo establecen un camino claro e igualitario al cual todos deben someterse.

 

Por esta razón, si la Corte estima que, en vez de permitir que en el trámite de la revisión de una acción de tutela se decreten pruebas de oficio hasta que se profiera el fallo es necesario disponer que ellas sólo pueden decretarse hasta que se registre la ponencia y si estima que - en ese momento - es mejor preferir la celeridad del proceso que ejercer facultades probatorias dirigidas a esclarecer los hechos materia de la tutela, debe fijar dicha regla sin someterla a excepciones. Señalar la regla (porque se prefiere la celeridad) y al mismo tiempo establecer que puede exceptuarse (cuando sea imperativo esclarecer hechos) es, en el fondo adoptar una regla contradictoria, producto de no definir cuál es el principio al cual se le quiere dar prevalencia.

 

"La aserción, en el seno de un mismo sistema, de una proposición y de su negación, al poner de manifiesto una contradicción que contiene, hace que el sistema sea incoherente y por consiguiente inutilizable[...j. Las incompatibilidades obligan a una elección que siempre resulta penosa. Será preciso sacrificar una de las dos reglas, uno de los dos valores."[68]

 

3.4.- Por último, la enunciación de una regla de procedimiento no puede sujetarse a las consideraciones específicas de cada caso. Si al legislador se le debe exigir en esta materia (normas procesales) un esfuerzo de precisión que impida en lo posible la existencia de discusiones cuando se trate de aplicar este tipo de normas (durante qué término debe ejercerse un derecho) esa carga también debe ser cumplida por la Corte cuando opte por enunciarlas.

 

4. La reforma al reglamento de la Corte.

 

4.1.- Se agrega en el Auto 268 del 1 de julio de 2015 que, con base en lo dispuesto en la reforma al reglamento interno de la Corte las pruebas "recaudadas" en sede de revisión deben ser puestas en conocimiento de las partes y que, "aunque para el momento en que se decretó y practicó la inspección judicial mencionada no había entrado en vigencia la reforma [...] del hecho que esta enmienda prevea que las pruebas recaudadas en sede de revisión deban ser trasladas a las partes del proceso, se colige que las mismas no pueden ser practicadas luego de haberse presentado ponencia. Esto debido a que luego de esa instancia cualquier observación de los sujetos procesales carecería de toda eficacia, pues sus conclusiones no podrían reflejarse en el texto del proyecto de fallo".

 

Creo que, de la lectura del artículo del nuevo reglamento, no podía hacerse la deducción que se transcribe en el párrafo anterior. Si se presenta una ponencia y al discutirla se estima que deben decretarse pruebas de oficio, estas pueden decretarse, practicarse y ponerse a disposición de las partes y es evidente que, a partir de su resultado, el magistrado sustanciador deberá redactar una nueva ponencia.

 

4.2.- Advierto adicionalmente que en el Auto 269 de 2015, se utiliza el término "recaudar pruebas" para referirse a la reforma del reglamento y justificar la necesidad de dar traslado a las mismas, y sobre este aspecto es necesario hacer una precisión.

 

El artículo 64 de la reforma al reglamento dispone:

 

"Artículo 64. Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General."

 

El reglamento no parece referirse sino a las pruebas recepcionadas, entre las cuales pueden incluirse las documentales que se soliciten y no a las pruebas practicadas por el mismo despacho, como ocurriría con ios testimonios o las inspecciones judiciales. En las pruebas practicadas por el despacho las partes participan y no parece que el reglamento se refiera a ellas cuando dispone dar traslado a las partes para que se pronuncien.

 

5. La inconstitucionalidad del reglamento de la Corte en los aspectos relativos al decreto y práctica de pruebas.

 

5.1.- Considero que la Corte, en vez de valerse de su reglamento interno para negarse a valorar la inspección judicial y el material probatorio (documentos) recaudados durante la misma, debió hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad en relación con las normas que se invocan en el auto y que tienen como finalidad regular el decreto y la práctica de pruebas de oficio.

 

El reglamento interno de la Corte no puede regular el decreto y la práctica de pruebas de oficio porque tal función le corresponde al Congreso de la República mediante la expedición de códigos que regulen integralmente la materia. Menos puede regular aspectos que están previstos y determinados expresamente por el Código General del Proceso.

 

5.2.- El reglamento que adopta la Corte Constitucional es un acto administrativo general que está sujeto a las limitaciones de cualquier reglamento que regula el funcionamiento interno de una entidad pública. A través de él, debe organizarse su funcionamiento interno y no pueden dictarse normas procedimentales que afectan a los particulares, porque tales normas sólo las puede dictar el Congreso a través de una ley que forme adicionalmente parte del Código de Procedimiento Administrativo.

5.3.- Al adoptar el reglamento interno, la Corte Constitucional carece de competencia para dictar normas relativas al procedimiento judicial; un reglamento, que es de carácter administrativo porque se refiere al funcionamiento interno de una Corporación, no puede estar integrado por normas procesales que señalen cómo se regulan los asuntos sujetos a su decisión. Si la Corte en determinados casos llena lagunas normativas de las leyes procesales debe hacerlo en ejercicio de su función jurisdiccional.

 

La Corte Constitucional, en la sentencia 252 del 26 de mayo de 1994, al declarar inexequible el artículo 36 de la ley 35 de 1993, en el aparte en el que se autorizaba al gobierno para adoptar un "procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria", señaló:

 

"Lo anterior a juicio de la Corte lleva a la conclusión de que los procedimientos administrativos, ordinarios o especiales, constituyen una materia que es propia de la regulación del Código Contencioso Administrativo, aunque como se ha visto, dicho código no se ocupó de regular los procedimientos especiales en las actuaciones administrativas a nivel nacional [...].

 

"Con el fin de unificar, organizar y sistematizar la materia procesal específica a una materia el derecho, tradicionalmente los códigos de procedimiento se han ocupado de regular conjuntamente tanto el proceso ordinario como los procesos especiales. En tal virtud, los procedimientos administrativos especiales no obstante que el Código Administrativo los excluye de su normatividad, seguramente por su proliferación, no constituyen naturalmente una materia ajena a éste. Por lo tanto, es imperioso que hagan parte integral del código, con el fin de facilitar su conocimiento y consulta y de salvaguardar el derecho de defensa de los administrados.

 

"Estima la Corte, que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley, e incorporarse el Código Contencioso Administrativo como lo exige, con fines de sistematización, el aparte final del art 158 de la CP., que dice : "la ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas."

 

Y el Consejo de Estado, al declarar la nulidad de algunas disposiciones de la resolución No 127 de 1995, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual "se expide el procedimiento para el trámite de los recursos ante la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios", expresó:

 

"Es cierto que el literal e del artículo 15 del decreto 548 de 1995 le otorga facultades al Superintendente de Servicios Públicos para "expedir los actos administrativos, y los manuales e instructivos que sean necesarios para el cabal funcionamiento de la entidad" pero esta facultad no lleva implicados los poderes de naturaleza legislativa, los reglamentos a que allí se alude son de la misma jerarquía jurídica de los manuales e instructivos, de manera que el alcance de la expresión "reglamentos" en el mencionado literal, se refiere a normas de organización interna y no a la reglamentación de los derechos de los usuarios frente a la entidad en materia de procedimientos administrativos.

 

"Cuando el Superintendente, a través de los actos acusados, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y en especial las que le confieren las leyes 142 y 143 de 1994, así como el decreto 548 de 1995, reglamenta los procedimientos para el trámite de los recursos, incurre en un exceso de poder, ya que la competencia en dicho campo está reservada al legislador.

 

"Finalmente la Sala precisa que la reproducción de normas legales por parte de los funcionarios públicos en los actos administrativos que expidan no constituye, en principio, causal de nulidad de los mismos, como se ha sostenido en oportunidades anteriores, pero cuando se trata de verdaderas codificaciones, como sucede en el caso examinado, el funcionario excede de sus competencia, por lo cual los actos acusados del Superintendente de Servicios Públicos, que codifican normas de procedimientos administrativo y de procedimiento civil para el adelantamiento de investigaciones administrativas, deberán ser anulados".[69]

 

5.4.- Dentro del contexto anterior, debe entonces entenderse limitada la facultad de reglamentación, a regular el procedimiento interno, sin afectar a los administrados.

 

"Procedimiento interno - Intra administrativo - es el que se origina en una relación entre órganos administrativos únicamente, mientras que el procedimiento externo - extra administrativo - es aquel en que la actividad de la administración está en relación a particulares."[70].

 

6.La falta de motivación del auto que decreta pruebas de oficio.

 

No puede, tampoco, afirmarse que un auto que decrete pruebas de oficio debe ser motivado o que existe una "carga de argumentación" para el Juez que adopta esta decisión. Más aún, estimo inadecuado que la Corte envíe este tipo de mensajes a la jurisdicción, por las siguientes razones:

 

6.1.- La única consideración que debe tener un Juez cuando decreta una prueba de oficio es la que señala la ley: decreta la prueba porque requiere esclarecer los hechos del proceso.

 

Los que deben motivar la solicitud de pruebas en el proceso son las partes, pues sobre ellas recae la obligación de determinar cuál de las afirmaciones de su demanda pretenden probar con el medio probatorio que están solicitando; les incumbe mostrar la pertinencia, la conducencia y la utilidad de medio probatorio que están pidiendo. Y al Juez le corresponde rechazar la prueba cuando sea notorio o evidente que ella no cumple con estos requisitos.

 

El Juez, cuando decreta una prueba de oficio, no debe dar una explicación como la anterior, porque él no tiene la carga de acreditar ninguna afirmación; no se le puede imponer la carga argumentativa de que se habla en la decisión mayoritaria; no puede exigírsele que señale en el auto qué es lo que busca demostrar con la prueba. Si el Juez busca demostrar algo con la prueba que decreta está faltando a su condición de tercero imparcial.

 

El Juez, cuando decreta una prueba no lo hace porque busque demostrar una hipótesis fáctica; no decreta la prueba para buscar un resultado y eso es lo que justifica que deba proferir un auto sin ningún tipo de motivación; un auto que, por expresa disposición de la ley, carece de cualquier tipo de recurso, que no puede ser discutido por las partes y que, por lo tanto, no debe ser motivado.

 

6.2.- Si el Juez decreta una inspección judicial de oficio, lo hace simplemente porque estima que necesita ver, con sus propios ojos, cuál es la situación fáctica, sobre la que va a pronunciarse.

 

Así las cosas, una motivación adicional, que tendría que ser abstracta o teórica, porque no podría estar dirigida a qué pretende obtener con la prueba, constituiría un discurso de demagogia judicial que no puede establecerse como presupuesto para decretar una prueba de oficio.

 

6.3.- En el auto 268 de 2015, se expresa en este punto:

 

"Adicionalmente, también se encuentra que la única justificación para el decreto extemporáneo de la inspección judicial fue, en los términos del auto del 5 de mayo de 2014 "para mejor proveer y tener suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión". Una justificación de este carácter amplio y genérico, en criterio de la Sala, no cumple con la carga argumentativa requerida para ejercer la facultad excepcional de decretar pruebas luego de haberse presentado la ponencia correspondiente. De allí que dicha actuación procesal afecte desproporcionadamente el derecho al debido proceso, al tornarse en una dilación injustificada del trámite de revisión."

 

¿Qué debía contener la motivación adicional que se echa de menos en el auto? ¿A qué debía referirse? ¿Debía indicar lo que esperaba probar la Corte con la inspección judicial? Creo que esa motivación no puede ser expresada por un Juez al decretar una prueba de oficio y el desarrollo argumentativo anterior lo demuestra. No veo, adicionalmente cuál es la relación entre carga argumentativa y debido proceso. El debido proceso se refiere a respetar determinadas reglas y hacerlo siempre, sin excepciones, ni dependiendo de las motivaciones de una providencia.

 

III.- Las causales de nulidad de la sentencia:

 

Si la Corte hubiese considerado en la sentencia la prueba de inspección judicial y los documentos recaudados en ella, no podría haber tutelado el derecho a la consulta previa de los accionantes, porque habría constatado que éstos no son una comunidad étnica diferenciada que habite ancestralmente un territorio y que por ende sean titulares de tal derecho. Habría verificado que los accionantes tienen establecimientos de comercio que irregularmente ocupan la zona de playa incluyendo hostales y restaurantes que generan graves afectaciones ambientales a la misma.

 

Pero, incluso sin considerar el resultado de esta prueba, estimo que la Corte Constitucional debió acceder a las solicitudes de anulación formuladas contra la sentencia T-485 de 20, por las siguientes razones:

 

1.- La sentencia T-485 de 2016 revocó dos decisiones de primera instancia (proferidas el 26 de septiembre y 9 de octubre de 2012) en las cuales se rechazaron dos acciones de tutela promovidas por los representantes de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca - Asotuplab y por un miembro del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca, quienes afirmaron haber sido excluidos de la consulta previa adelantada para la planeación y ejecución del proyecto hotelero Playa Blanca Barú.

 

Las acciones de tutela fueron rechazadas en las sentencias de primera instancia porque se concluyó que los accionantes no estaban legitimados para participar en la consulta previa, al no haber sido reconocidos como asociaciones por la Alcaldía de Cartagena (donde no solicitaron ni cumplieron los requisitos legales para obtener personería) y por no estar legitimados para hacerlo a partir de la certificación expedida por el Ministerio del Interior con base en el registro que, de acuerdo con las normas legales, realiza dicha entidad.

 

2.- En la revisión de las decisiones anteriores (sentencia T-485 de 2015) la Corte concluyó que los accionantes sí tenían derecho a participar en la consulta, a partir del desarrollo del criterio jurisprudencial denominado como "auto reconocimiento"; consideró que la circunstancia de que éstos prestaran servicios turísticos en la playa no excluía su condición de grupo étnicamente diferenciado; le ordenó al Ministerio del Interior y a la Alcaldía "tramitar y proferir acto administrativo" de reconocimiento luego de que los accionantes "remitan la documentación respectiva"; y dispuso que, luego de proferidos dichos actos debía adelantarse la consulta previa con la participación de los accionantes.

 

Adicionalmente el último párrafo de las consideraciones de la sentencia se adoptó la siguiente determinación:

 

"Por ende, las autoridades públicas están plenamente habilitadas para ejercer las acciones a que haya lugar, cuando se demuestre de forma fehaciente que se ha infringido el orden jurídico en el área de Playa Blanca. Estas acciones, no obstante, no podrán involucrar el desalojo de los integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca, habida cuenta que la relación con el territorio es una de las características definitorlas de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas, conforme se explicó en el fundamento jurídico 18.3 de esta sentencia."

 

3.- La decisión anterior contiene irregularidades que comportan la violación del debido proceso y se relacionan particularmente con la incongruencia entre las determinaciones adoptadas, el derecho fundamental que las justificó y los supuestos tácticos invocados en las acciones instauradas.

 

Con las determinaciones adoptadas en la sentencia T-485 de 2015 la Corte, en vez de garantizar el derecho fundamental a la consulta previa, le otorgó privilegios indebidos a quienes ocupan una playa, que es un bien público, desconociendo adicionalmente a las comunidades en favor de las cuales se encuentra establecido el derecho fundamental a la consulta previa, cuya supuesta defensa, sirvió de sustento a tales decisiones.

 

4.- La Corte Constitucional desconoció que, para garantizar el derecho fundamental de las comunidades a ser consultadas previamente y para que el Estado pueda exigir el cumplimiento de tal obligación a quienes pretendan adelantar proyectos en los lugares donde debe realizarse tal consulta, es necesario dotar a una autoridad pública de competencia para establecer, oficialmente y con criterios y metodologías establecidos previamente, en qué lugares debe adelantarse la consulta y cuáles son las comunidades que deben ser consultadas; función que desarrolla la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que es la dependencia que debe expedir la "certificación de presencia de grupos étnicos".

 

Es posible que, en determinados eventos, la entidad encargada de establecer cuáles son las comunidades que deben consultarse desconozca los derechos de determinado grupo. En tales casos la autoridad jurisdiccional puede garantizar ese derecho si la comunidad, además de acreditar que cumple los requisitos objetivos para ser tenida como tal, cumple el relativo al auto reconocimiento, que consiste en considerarse a sí mismos como pertenecientes a un grupo étnico diferenciado.

 

Lo que no es admisible es que, en un estado de derecho, la Corte Constitucional desconozca y deslegitime de manera sistemática la competencia legal de esa autoridad pública, al darle preeminencia al criterio de auto reconocimiento y considerar que la protección de los derechos no puede edificarse a partir de la existencia de una institución que determine quién está legitimado para ejercerlos.

 

Eso es exactamente lo que hace la Corte cuando en la sentencia T-485 de 2015, afirma:

 

18.1. El punto de partida sobre esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad étnica como factor principal para la adscripción de titularidad de los derechos diferenciados. Como se ha explicado en esta decisión, la eficacia del principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural pasa por la Imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y mucho menos impongan, las características que debe cumplir las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas características definitorlas corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las autoridades del Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones que debe cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, desconoce el mandato de protección de la diversidad étnica. Al respecto, ha señalado la Corte que "Ninguna autoridad pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no de una minoría étnica, pues son estas comunidades las únicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonomía. Por eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno."

 

La afirmación anterior comporta un desconocimiento extremo de la noción de Estado de Derecho que abre la puerta a la arbitrariedad y a la anarquía. Para que sea posible el ejercicio de cualquier derecho en un estado democrático, se requiere que la ley establezca previamente las condiciones bajo las cuales debe ejercerse; que determine la autoridad competente para verificar su cumplimiento; y que exista una instancia jurisdiccional con competencia para establecer si, en cada caso concreto, se ejerció adecuadamente tal competencia; esto es, que decida si se respetaron las normas legales a las cuales todos estamos sometidos.

 

En cualquier campo, la afirmación del derecho propio es la primera condición para su ejercicio: pero esa afirmación no puede ser preeminente, sencillamente porque a partir de ese presupuesto los demás no tienen forma de ejercer sus propios derechos para establecer los límites entre unos y otros, y la autoridad pública no está en capacidad de garantizar su ejercicio, ni de exigir las obligaciones dirigidas a protegerlo.

 

5.- La Corte advirtió, en la parte resolutiva del fallo, que los accionantes no habían cumplido los requisitos para obtener tal reconocimiento y adquirir el derecho a ser consultados y, no obstante lo anterior, le ordenó a las autoridades expedir los actos administrativos, luego de que éstos los cumplieran.

 

A pesar de estar demostrado que la consulta previa se realizó con las comunidades legitimadas para tal efecto, la Corte dispuso:

 

-          Expedir actos administrativos de reconocimiento que solo pueden ser proferidos cuando se cumplan los requisitos legales.

 

-          Adelantar, luego de lo anterior, una consulta con quienes, solo después de haber obtenido tal reconocimiento, podrán considerarse como titulares del derecho a ser consultados.

 

Es claro entonces que, ni las autoridades públicas accionadas, ni los particulares que adelantan el proyecto y realizaron la consulta con las comunidades legitimadas para ello violaron las disposiciones legales relativas a la consulta previa; y, no obstante lo anterior, la Corte decidió dejar sin valor actuaciones cumplidas respetando el ordenamiento jurídico para amparar la situación de hecho de personas que no tenían el derecho a ser consultadas, conforme con las normas legales. Desconoció que el adecuado funcionamiento del derecho a ser consultados implica determinar conforme con reglas precisas quien está legitimado para ser consultado y que el otorgarle tal derecho a quienes no lo están, está afectando el derecho de quienes sí tienen tal legitimación.

 

4.- Adicionalmente a lo anterior, en una acción de tutela con un objeto específico (garantizar el derecho a la consulta previa) los accionantes obtuvieron un privilegio que contradice normas imperativas sobre la defensa de los bienes de uso público, al prohibirse a las autoridades públicas realizar acciones que involucren su desalojo o imponerles la obligación de respetar la permanencia de los accionantes en bien de esta categoría.

 

Los hechos expuestos en las acciones de tutela, donde se indica que los accionantes "trabajan y poseen de manera permanente el territorio", no pueden servir de sustento fáctico para invocar el derecho fundamental a la consulta previa: esa sola constatación permite deducir que los accionantes utilizaron la acción de tutela para resolver en una instancia inadecuada una situación fáctica que debía tratarse de una manera totalmente distinta.

 

5.- La Corte en la sentencia T-485 de 2015, echa mano de un argumento que, sin el debido análisis, puede concitar adhesiones por presentarse como una actitud de defensa del derecho al trabajo y a la subsistencia de los accionantes, el cual consiste en indicar que el ejercicio de tales derechos no puede impedir el ejercicio de las prerrogativas propias de las comunidades diferenciadas a ser consultadas previamente, punto en el cual se anota:

 

"La Sala también encuentra que uno de los argumentos centrales acerca de la ausencia de obligación constitucional de realizar la consulta previa en el caso analizado, está basado en el hecho que Asotuplab es una organización que pretende únicamente favorecer los intereses comerciales de un grupo de personas que prestan servicios turísticos y que, por ende, no puede ser comprendida como expresión de una comunidad étnica. La Corte desestima este razonamiento, al menos por dos tipos de razones, como pasa a explicarse:

 

"29.1. En primer lugar, la Sala advierte que el argumento se basa en un concepto discriminatorio en contra de las comunidades étnicas, fundado en la exigencia de su exotización como condición para el reconocimiento de la diversidad étnica. En términos simples, esta clase de argumento parte de exigir que las comunidades tradicionales estén aisladas de la actividad general de la sociedad mayoritaria y que, por ende, deben mantenerse en un estado de exclusión, inclusive en aspectos básicos como el vestuario, la alimentación, el modo en que se configuran las viviendas, o el ejercicio de actividades económicas. Esta visión es profundamente violatoria del principio de igualdad y la dignidad humana, [...]

 

"En el caso analizado, lo que se evidencia es que la comunidad étnica de Playa Blanca adelanta la prestación de servicios turísticos, precisamente porque ese es el sector de la economía que es más representativo del área, habida cuenta que es un importante destino recreativo en el Caribe colombiano. Los miembros de este pueblo étnico son, como todos los demás colombianos, titulares del derecho a escoger profesión y oficio, así como de la libertad de trabajo..."

 

Concluir que el derecho a la consulta previa puede sustentarse también con consideraciones relativas al derecho de los accionantes a ejercer actividades lucrativas en la zona que, por afectarse con determinada explotación, evidencia la incongruencia de la sentencia T-485 de 2015, pues termina convirtiendo en titulares del derecho a decidir a quienes deben ser sujetos de la decisión, e involucra aspectos totalmente distintos del objeto de la tutela, como el relativo a la forma como puede permitirse que los particulares sean titulares de una concesión de un bien de uso público como una playa marítima.

 

El desarrollo de un proyecto turístico requiere de la consulta previa a las comunidades étnicas diferenciadas precisamente con el objeto de concertar con ellas los requisitos para que no se afecten sus derechos ancestrales y particularmente su especial relación con el territorio. Esa consulta previa no solo es necesaria para adelantar proyectos: también es un requisito legal para que pueda otorgarse a cualquier particular la concesión de una playa como bien de uso público[71], que no comporta ningún derecho a ocuparla, sino que es un instrumento previsto para garantizar su adecuado uso y su protección. No puede dársele a una asociación que pretende, de cualquier forma, explotar una playa marítima, la condición de determinador de condiciones que está reservada (como derecho fundamental) a las comunidades étnicas diferenciadas que habitan el territorio en el cual ella tiene influencia.

 

6.- La incongruencia afirmada en las peticiones de nulidad de la sentencia T-485 de 2015 imponía, a mi modo de ver, decretar su anulación, porque en ella adoptan decisiones frente a aspectos que no eran materia de discusión en la acción de tutela que la originó, sin establecer adecuadamente su alcance y sin la participación de las entidades competentes para regular la ocupación de las playas.

 

Las determinaciones relativas a la interdicción del desalojo de los accionantes adoptadas sin ningún parámetro serio y básico, como el de determinar puntualmente quiénes son los titulares de este derecho y exactamente a qué área se refieren, y las consideraciones genéricas sobre la limitación a ese derecho por la supuesta violación de normas legales evidencian la incongruencia del fallo, punto en el cual, en uno de los salvamentos al mismo se señaló: "Esta advertencia me parece innecesaria, en la medida en que no responde al problema jurídico del caso. Además supone dar credibilidad a las versiones, ventiladas en el proceso, que asocian a la población afrocolombiana a distintas infracciones de la ley, y todo ello sin que a este considerando lo preceda un análisis fáctico que le justifique en tanto medida de prevención o en tanto advertencia".[72]

 

Un fallo que (en las consideraciones), no en la parte resolutiva, realiza una advertencia que comporta evidentemente una orden para las autoridades públicas y lo hace sin estar precedido del análisis fáctico y jurídico necesario para pronunciar tal advertencia, a mi modo de ver, debe ser anulado por estar afectado de incongruencia.

 

7.- Destaco, sin embargo, que a pesar de no haberse adoptado la anterior decisión, en el auto 563 de 2016, materia de esta salvamento, se hayan realizado precisiones dirigidas a determinar que la permanencia de los accionantes en la playa no puede entenderse como una autorización judicial para ocuparla en forma permanente, violando las disposiciones legales o desconociendo la competencia de las autoridades públicas para regular su utilización, punto en el que el auto señala:

 

"La lectura atenta de la sentencia T-485 de 2015 demuestra que sus efectos, en términos de protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, se restringen a lo siguiente: (i) el reconocimiento del Consejo Comunitario de Playa Blanca como comunidad étnica ubicada en el área; (¡i) la protección de su derecho a permanecer en la playa, en razón del vínculo entre el territorio y la diversidad étnica, limitándose ese derecho a la imposibilidad de realizar titulación colectiva de terrenos que, como sucede con las playas marítimas, son bienes de uso público; y (iii) y la obligatoriedad de realizar la consulta previa con dicha comunidad, respecto del desarrollo del proyecto turístico y hotelero adelantado por la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S.

 

"No existe ninguna referencia en la sentencia T-485/15 a que dicha decisión conlleve la suspensión en la ejecución de proyecto alguno, ni menos la legalización de ocupaciones ilegales de la playa, así como la permisión para que sean desconocidas las reglas urbanísticas o de policía en el área. Antes bien, en la sentencia se dejó claro que las órdenes de protección antes señaladas no eran incompatibles con el cumplimiento de dichos mandatos legales, ni menos podían ser comprendidas como autorizaciones para el ejercicio de actividades en Playa Blanca que fuesen contrarias al ordenamiento jurídico...

 

"De este tipo de órdenes no se desprende la afectación de derechos de concesión sobre el uso de la playa legalmente reconocidos a favor de terceros, ni menos la privatización del área (imposible jurídicamente) o la suspensión del proyecto hotelero que en la actualidad se adelanta en Playa Blanca. Antes bien, tales actividades, siempre y cuando estén legalmente amparadas, no se ven restringidas por lo decidido por la Corte, al punto que la sentencia T-485 de 2015, en su apartado final, deja lo suficientemente claro que el reconocimiento de derechos a las comunidades afrodescendientes ubicadas en el área, entre ellos el de permanecer en su territorio ancestral, no es incompatible con la ejecución de medidas tendientes a Investigar y sancionar conductas contrarias al orden jurídico, cometidas por cualquier persona que habite o visite dicha zona....

 

"...Se insiste en que dicha decisión no tiene por objeto ni legalizar ocupaciones ilegales hechas por comerciantes informales, ni menos excusar el cumplimento de las normas para la prestación de servicios turísticos..."

 

 

En los términos anteriores, dejo expuestas las razones que sustentaron mi disentimiento de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala y plasmada en el Auto 563 de 2016.

 

 

Atentamente,

 

 

MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

 

 

 

 

 


SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS

AL AUTO 563/16

 

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sentencia omitió asuntos de relevancia constitucional con efectos trascendentales en la decisión (Salvamento de voto)

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sentencia desconoció y modificó la jurisprudencia en vigor y el precedente de Sala Plena de la Corte Constitucional sobre reconocimiento de comunidades étnicamente diferenciadas (Salvamento de voto)

 

Referencia: Expedientes: T-3.270.675 y              T-3.779.765

 

Incidente de nulidad de la sentencia T-485 de 2015 formulado por: FONADE, Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Playa Blanca Barú S.A.S., Corplaya, Alcaldía del Distrito de Cartagena, Dirección General Marítima DIMAR, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural −INCODER– y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE–.

 

Magistrado Ponente:

Luis Ernesto Vargas Silva

 

 

“Se piensa que lo justo es lo igual, y así es; pero no para todos, sino para los iguales. Se piensa por el contrario que lo justo es lo desigual, y así es, pero no para todos, sino para los desiguales.”

 

Aristóteles. Ética a Nicómaco (384 – 322 a. C.)

 

 

Salvo mi voto en la decisión asumida en esta oportunidad por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Lo hago con inmenso respeto por las decisiones adoptadas por los magistrados que la conforman. No comparto el sentido del Auto 563 de 2016, el cual resolvió la nulidad formulada contra la sentencia T-485 de 2015, ni los argumentos que sustentaron la decisión. A continuación, paso a exponer las razones de mi disenso:

 

I.       La sentencia T-485 de 2016 omitió asuntos de relevancia constitucional con efectos trascendentales en la decisión.

 

1.      Contrario a lo expuesto en la sentencia T-485 de 2015 no hay evidencia que los accionantes, tengan vínculos ancestrales con el territorio, ni una presencia continuada en el mismo. En la decisión aprobada se trae un concepto proferido por la Universidad Nacional en el que reseña la problemática relativa a la preservación de las comunidades étnicas en la Isla de Barú, en el cual, sin embargo, no se expone su relación con el asunto de la referencia. En efecto, la providencia da por hecho que tales consideraciones se aplican al caso en concreto, cuando en realidad hacen referencia a las comunidades étnicas que no habitan en Playa Blanca, sino que han tenido sus asentamientos en Santa Ana, Ararca y Barú y quienes se han opuesto al reconocimiento de Asotuplab como comunidad étnica.

 

El hecho que en la isla de Barú hayan patrones de poblamiento de comunidades afrodescendientes no indica que las personas de Asotuplab correspondan a estos grupos, máxime cuando la ocupación que efectúan sobre Playa Blanca es reciente e incluso practicada por personas de diversas regiones del país y extranjeros. Los estudios presentados por el ICANH no concluyen que Asotuplab, quien está conformada por un grupo de personas que prestan servicios turísticos, es una comunidad étnica, entre otras cosas porque no puede evidenciarse un vínculo de esa agrupación con el territorio.

 

2.      La ocupación ancestral de la cual hablan los accionantes no es cierta, pues en Playa Blanca las ocupaciones han sido recientes, como lo ha documentado la DIMAR y sobre estás se han efectuado procesos de restitución de bienes de espacio público, por lo menos desde el año 2004[73]. Como lo manifiestan todos los intervinientes del proceso, e incluso las personas de Asotuplab, los habitantes de Barú adquirieron el territorio que conforma esa isla, acto jurídico que fue registrado en la notaría primera de Cartagena. Este hecho está documentado por el ICANH de la siguiente manera, “[l]a tradición oral señala la cooperación de libertos y cimarrones en la consecución de mil doscientos pesos ($1200) para la compra de la propiedad de Barú, argumento respaldado por un documento autenticado en la notaría primera de Cartagena[74], en el cual se expone que el terreno adquirido al señor Manuel González Brieva por el vecindario de Barú comprendía la Isla de Barú y contenía siete caballerías. Una caballería, según Donaldo Bossa Herazo, “equivalía a un poco más de cuatrocientas veintitrés hectáreas”[75], por tanto, siete caballerías sumarían unas 3.000 hectáreas de tierra[76].

 

Sin embargo, ello no implica que los accionantes, tengan una ocupación ancestral sobre el territorio, pues si bien la isla de Barú ha sido asiento desde tiempo remoto de comunidades negras[77], ninguna de ella se ha establecido en Playa Blanca. Tampoco han tratado de ejercer posesión de la misma por la fuerza, sino que se han constituido como consejos comunitarios, en asentamientos humanos retirados de la playa, lugar al cual acuden para trabajar, para retornar a sus hogares al caer la noche. En ese sentido, no es cierto el argumento expuesto por los accionantes según el cual desde tiempos remotos los miembros de Asotuplab ocuparon la playa.

 

3.      Sin duda, las personas que integran Asotuplab constituyen una comunidad, pero no una con connotaciones étnicas. El concepto “comunidad” es uno de los más empleados en las ciencias sociales. Pero, como ocurre con otras palabras que tienen amplio uso dentro de estas disciplinas, se trata de un término que presenta una extensa polisemia, esto es, que se tiene múltiples significados, no sólo en el lenguaje científico, sino también en el común[78].

 

Aunque haya dificultad para determinar con precisión qué denota tal término, hay consenso sobre algunos aspectos que estructuraran el mismo, como: (i) el territorio, (localización geográfica), (ii) la población (que habita el lugar), (iii) los recursos/servicios (perfil de la actividad productiva y de servicios disponibles) y (iv) las formas de intervención, relaciones y lazos comunes que dan una identificación colectiva (sentido o conciencia de pertenencia)[79]. Para Ezequiel Ander-Egg:

 

 “una comunidad es una agrupación o conjunto de personas que habitan un espacio geográfico delimitado y delimitable, cuyos miembros tienen conciencia de pertenencia o identificación con algún símbolo local y que interaccionan entre sí más intensamente que en otro contexto, operando redes de comunicación, intereses y apoyo mutuo, con el propósito de alcanzar determinados objetivos, satisfacer necesidades, resolver problemas o desempeñar funciones sociales relevantes a nivel local[80].

 

Otros autores como Robertis y Pascal[81] la comunidad representa una reunión de personas que viven juntas, que tienen intereses comunes de ahí la palabra: común unidad. Para ellos, este concepto tiene dos significados (i) la delimitación de un espacio donde existe una organización de vida social parcial (barrio, aldea); y (ii) las relaciones que se desarrollan entre las personas y los grupos.

 

En muchas definiciones la comunidad supone relaciones, interacciones tanto de hacer y conocer como de sentir, por el hecho de compartir esos aspectos comunes:

 

“[y] esas relaciones no son a distancia, se dan en un ámbito social en el cual se han desarrollado histórica y culturalmente determinados intereses o ciertas necesidades; un ámbito determinado por circunstancias específicas que, para bien o para mal, afectan en mayor o menor grado a un conjunto de personas que se reconocen como partícipes, que desarrollan una forma de identidad social debido a esa historia compartida y que construyen un sentido de comunidad, igualmente definido en mayor o menor grado entre los componentes de ese grupo social, pero identificable en el pronombre personal de la primera persona del plural: nosotros.[82].

 

En el caso de la comunidad que integra los miembros de Asotuplab, puede concluirse que la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, la vivienda digna, la información y la participación de las decisiones, es independiente a la pertenencia a un consejo comunitario o a un grupo étnicamente diferenciado. Si bien las personas que trabajan en Playa Blanca tienen diferencias en cuanto al lugar de donde provienen, su cultura, proyecto de vida, costumbres, dialectos, etc., ello no puede constituirse en una barrera infranqueable para el goce efectivo de tales garantías.

 

Limitar los derechos fundamentales de una comunidad a factores raciales, culturales, sociales, económicos o geográficos, es desconocer el carácter de universalidad de los derechos humanos. La racionalidad del derecho en el actual estadio de pensamiento de la sociedad humana, es el paradigma de la dignidad humana, la cual no puede limitarse a la satisfacción de una serie de criterios que permitan determinar si alguien tiene derecho a la satisfacción de sus necesidades básicas, como el alimento, la vivienda y la salud.

 

Para el caso concreto, no era necesario que la Corte diera a las personas que trabajan en Playa Blanca, agremiadas en Asotuplab, el carácter de comunidad étnica, pues el disfrute de sus garantías ius fundamentales es ajeno a tal condición y su exigibilidad se constituye por la sola existencia como seres humanos.

 

II.      La Sala Octava de Revisión de Tutelas, al proferir la sentencia T-485 de 2015, desconoció y modificó la jurisprudencia en vigor y el precedente de Sala Plena de la Corte Constitucional sobre reconocimiento de comunidades étnicamente diferenciadas

 

1.      La decisión adoptada en la sentencia T-485 de 2015 establece que el criterio de autoreconocimiento es el único necesario para la identificación de una comunidad étnica titular de derechos diferenciados “en criterio del peticionario, esta regla de decisión se opone al precedente de la Corte que ha considerado que la comprobación de la existencia de una comunidad diferenciada depende (sic) la acreditación de un criterio objetivo y otro subjetivo. Este precedente lo identifica en los fallos de unificación SU-510/98 y SU-383/03, las sentencias de constitucionalidad C-891/02, C-030/08, C-481/08, C-175/09, C-063/10, C-366/11, C-1051/12, C-068/13, C-194 de 2013 y C-253/13, así como las decisiones de revisión de tutela T-422/96, T-909/09, T-745/10, T-680/12, T-047/11, T-955/03, T-376/10, T-294/14, T-823/12 y T-576/14.[83].

 

La Sala Octava de Revisión se apartó por completo de la regla jurisprudencial que exige la comprobación de los criterios objetivo y subjetivo, dando plena y exclusiva vigencia al segundo, denominándolo como prevalente. También señala que “la existencia real de una base cultural diferenciada y no su simple presunción, ha sido siempre considerada el sustrato mismo del derecho al reconocimiento a la diversidad étnica y cultural. Por ende, en la medida que la sentencia T-485 de 2015 solo supuso la comprobación de la condición objetiva, sin probarla, entonces desconoció el mencionado precedente.”[84].

 

2.      La sentencia T-485 de 2015 también desconoce el precedente sobre protección del espacio público frente a su ocupación por parte de vendedores amparados por el principio de confianza legítima. Esto debido a que en vez de ponderar los intereses en conflicto, como lo ha hecho la jurisprudencia, optó por reconocer abiertamente la condición de un grupo de vendedores y ordenar que se les reconozca un derecho sobre territorios colectivos. Esto a pesar que no puede alegarse confianza legítima alguna frente a la ocupación de bienes de uso público, como lo es la playa.

 

3.      La Sentencia T-485 de 2015 no tuvo en cuenta la aplicación de los precedentes proferidos por la Corte Constitucional para proteger una comunidad que no tiene una connotación étnica:

 

(i) la obligación que tienen las entidades accionadas de garantizar la participación, información y concertación con la comunidad de Playa Blanca (véase la decisión que se adoptó en la Sentencia T-348 de 2012)

 

(ii) la participación en la elaboración de censos para las personas afectadas por el proyecto (véase la decisión proferida en la sentencia T-135 de 2013)

 

(iii) el cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación (sentencia T-194 de 1999).

 

(iv) La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación efectiva (sentencia T-194 de 1999).

 

4.      Aunque hay un déficit de protección respecto de las personas que integran Asotuplab, como lo expuse con anterioridad, la manera de garantizar sus derechos, no necesariamente tiene que ser por medio de su reconocimiento como grupo étnico, máxime si no cumple con los requisitos para ello. No puede concluirse que toda asociación que se auto reconozca como pueblo aborigen, tribal o indígena, tiene tal calidad per se, toda vez que deben analizarse criterios objetivos que permiten diferenciar a sus miembros de otros grupos.

 

Si bien comparto que el reconocimiento de una comunidad étnica no depende del reconocimiento que el Estado efectúe sobre la misma sino de su existencia como tal, no puede aseverarse que las personas que se asociaron con fines económicos, de manera concreta para velar por los intereses de las personas que ejercen labores relacionadas con el turismo en Playa Blanca, son un pueblo tribal, indígena o afrodescendiente. Tampoco tienen un vínculo permanente o ancestral con el territorio pues su ocupación es inferior a los 10 años, en muchos de los casos, conforme puede evidenciarse de las pruebas que obran en los procesos policivos de desalojo efectuados contra tal comunidad.

 

La Corte debió considerar que reconocer como comunidades étnicas a grupos humanos que no tienen tal calidad, puede devenir en la vulneración de los derechos de quienes sí lo son e incluso generar la desaparición de los usos y costumbres de las poblaciones objeto de especial protección de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.

 

 

III.    La Sala Octava de Revisión omitió el análisis de pruebas determinantes al descartar la inspección judicial que se practicó, la cual era pertinente y conducente para establecer las dinámicas sociales entre los accionantes y los miembros de consejos comunitarios, quienes afirmaron que los miembros de Asotuplab atentaban contra su identidad cultural.

 

1.      En la sentencia T-485 de 2015 la mayoría de la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional afirmó que la inspección judicial, decretada ante la falta de elementos de juicio, se realizó sin justificación alguna. En efecto señala:

 

“la inspección judicial decretada luego de concluido el término probatorio para el efecto, sin que mediara justificación…” (Página 26)

 

Esto desde luego, no es cierto y por más que tal situación se expuso en el salvamento de voto del auto que anuló la inspección, la providencia insiste en mantener tal determinación. La justificación para practicar la diligencia fueron, como se indicó, los argumentos contradictorios presentados, por un lado, por las personas pertenecientes a los consejos comunitarios de Barú, Santa Ana y Ararca, y por el otro, los accionantes. Estos hechos se encuentran debidamente documentados en la ponencia que presente, la cual no alcanzó la mayoría y en la sentencia T-485 de 2015 (página 27).

 

“Las mismas conclusiones fueron expresadas por representante de algunos consejos comunitarios ubicados en el área de influencia del proyecto, quienes sostuvieron que los integrantes del Consejo de Playa Blanca carecían de la condición de nativos y, además, no cumplían con los requisitos para ser considerados como un pueblo étnico titular del derecho a la consulta previa.”.

 

2.      En la sentencia T-485 de 2015 la Sala mayoría de la Sala Octava de Revisión señaló (en la página 26) que la diligencia de inspección no cumplió con los requisitos mínimos previstos en la ley, para tal actuación procesal. En la providencia no se indica la inexistencia de un acta de inspección judicial. De hecho el acta existe, sino que no fue suscrita, muestra de ello fue el requerimiento que la doctora Myriam Ávila en calidad de magistrada encargada realizó y que condujo a que se le remitiera copia del acta de inspección.

 

En ese sentido se dejó de valorar una prueba determinante para construir la ponencia, teniendo como fundamento para ello, el culto a la forma que esta Corte tantas veces ha reprochado.

 

IV.    A partir de lo decidido en la sentencia T-485 de 2015 cualquier grupo de personas puede reconocerse como comunidad étnica, desvirtuándose con ello la protección especial que tienen los pueblos que verdaderamente tienen dicha condición y, como consecuencia, deslegitimándose tal protección en casos futuros.

 

1.      La Corte no puede concluir sin más que, cuando un colectivo de personas se reconoce como parte de una comunidad étnica, el Estado deba proceder a validar tal pretensión. En la sentencia T-485 de 2015 se tiene como una verdad absoluta la intervención efectuada por el Observatorio de Discriminación Racial según el cual los accionantes hacen parte de una comunidad protegida en los términos del Convenio 169 de la OIT. No obstante, tal estudio no tiene en cuenta quiénes son los integrantes de Asotuplab, cuál es el objeto de su asociación, cuál es su procedencia, cuáles son las denominadas prácticas ancestrales que reivindica, etc.

 

En primer lugar, la accionante dentro del proceso es de origen español y no tiene vínculos ancestrales con el territorio. En Playa Blanca encontró una forma de ejercer su derecho al trabajo con usos diferentes a los que la comunidad nativa le ha dado a ese espacio. Las prácticas que ejerce sobre el mismo son comerciales y relativas al servicio de hostelería al generar con ello que los usos y costumbres de las comunidades de la Isla de Barú se transformen hasta ser irreconocibles respecto de los códigos culturales de la población que realmente tiene asentamientos en los pueblos cercanos y que han sobrevivido desde la época de la colonia.

 

No puede atribuirse el carácter de comunidad étnica diferenciada a una agrupación de personas ajenas al territorio. Entre los integrantes de Asotuplab se cuentan personas de diferentes nacionalidades que han llegado a ese territorio a buscar oportunidades laborales y que han construido de manera ilegal hostales en la zona de playa. Las consecuencias que esto ha acarreado son significativas, por ejemplo en los alquileres de habitación se ofrecen bebidas alcohólicas y se generan prácticas de consumo ajenas a la cultura de las poblaciones nativas afrodescendientes.

 

2.      En la página 55 de la sentencia se expone que los accionantes ejercen unas prácticas diferenciadas, pero no respecto a quien. Las prácticas que ejercen son las de la comunidad mayoritaria, totalmente ajenas a las desarrolladas por las comunidades afrodescendientes que habitan la Isla de Barú, las cuales jamás han tenido como pretensión apoderarse de manera ilegal de las playas, pues el consenso dentro las comunidades afrodescendientes objeto de especial protección por tratarse de colectivos étnicos diferenciados, es acudir a la playa con el objeto de perpetuar los usos especiales que se han dado al territorio.

 

De esta manera, las comunidades étnicas de la Isla de Barú encuentran en la Playa una forma de ejercer prácticas de auto sostenimiento propias de esa cultura. Los adornos en el cabello, la preparación de alimentos, la venta de frutos del mar recién recogidos, los masajes, la venta de conchas y adornos para el cuerpo, son prácticas repetidas a lo largo de su historia, absolutamente ajenas al establecimiento de hostales, la venta de bebidas alcohólicas, la práctica de deportes extremos, etc., son prácticas novedosas que son ajenas a las costumbres de las comunidades asentadas desde la época de la colonia en Barú.

 

3.      Más que validar las prácticas ancestrales de las comunidades étnicas de los habitantes de la Isla de Barú, los miembros de Asotuplab han generado dinámicas nuevas que transforman las relaciones los habitantes de la isla con el territorio, pues el turista que visita el sector de Playa Blanca ya no se interesa en la riqueza cultural que puedan transmitirles las comunidades étnicas, sino en el turismo que les ofrece la parte accionante.

 

Los miembros de los Consejos Comunitarios de la Isla de Barú presentaron ante la Corte Constitucional un documento en el cual exponían que los miembros de Asotuplab  no eran colonos y sólo buscaban el aprovechamiento económico de la zona: “los verdaderos nativos pertenecientes al Consejo Comunitario de Santa Ana que trabajan en Playa Blanca han venido siendo desplazados y perjudicados gravemente por la llegada de gente que no es de la isla y que los últimos años invadió la laya montando negocios ilegales en ella. Esta gente se ha desplazado hasta Barú desde el interior del país, desde zonas de María la Baja y los Montes de María y hasta del extranjero… No existe una relación de los no nativos con la comunidad, ellos no hacen parte de nuestra comunidad, no nacieron en nuestra isla, tienen costumbres y creencias diferentes y nosotros no los aceptamos ni los reconocemos como miembros de las comunidades de la Isla de Barú. No comparte con nosotros nuestras fiestas, no compartes nuestros problemas del día a día en la comunidad y ni siquiera viven entre nosotros porque viven asilados en la playa en las construcciones ilegales que levantaron abusivamente. Ellos no hacen parte de nuestra comunidad negra y están en contra de los intereses de los nativos que se encuentran en la playa.”[85].

 

Tales aseveraciones no se estudian en la providencia, en efecto se señala que los miembros de Asotuplab son considerados como interlocutores válidos en la consulta previa que se adelantó, lo cual no se prueba de manera contundente, sino que se da por cierto sin una argumentación suficiente.

 

4.      Los miembros de Asotuplab no cumplen con los criterios establecidos por el Convenio 169 de la OIT ni por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que:

 

(i) No tienen un estilo de vida tradicional

 

Su comportamiento no es diferente al de los habitantes del resto de la  región, no tienen una posesión ancestral del territorio como lo afirman, pues la ocupación de Playa Blanca es reciente, de hecho algunos de los accionantes fueron desalojados de otros predios que ocupaban en lugares diferentes a Playa Blanca en la Isla de Barú, las pruebas para ello están documentadas en la inspección judicial, casas demolidas por orden de la Alcaldía en procesos anteriores de restitución de bienes públicos en las cuales habitaban[86].

 

(ii) No tienen una cultura, manera de vivir y manejo de su economía, diferentes de las de otros sectores de la población

 

Se trata de actividades turísticas y comerciales que no generan dinámicas sociales únicas o diferentes. Sus integrantes no tienen una particular cosmovisión o una historia en común que les vincule con el territorio, sino que son personas asociadas para el ejercicio de una actividad laboral. Contrario a lo afirmado por los actores, no hay una ocupación ancestral de Playa Blanca, pues, entre otras cosas, no se encontraron personas que hayan vivido toda su vida en ese lugar. Según los demandantes hay nacidos en Playa Blanca, estos no tienen más de cinco (5) años.

 

Las personas que dicen habitar en Playa Blanca en realidad cuidan los hostales que manifiestan tener por vivienda, pero son establecimientos dedicados a actividades turísticas. En estos hay avisos en las paredes que indican el horario de entrada y salida del hospedaje, las recomendaciones de no fumar, no comer en las habitaciones e incluso el precio de algunos servicios que se oferta en el programa turístico, como se constata en el material fotográfico recaudado como prueba en la inspección judicial y en el registro filmográfico que se efectuó en la misma.

 

Adicionalmente, en el caso de Asotuplab no se constata la existencia de una cultura, modos de producción y de organización social propios construidos en un proceso histórico que los haga definir como un grupo culturalmente diverso. Es decir, no existe entre sus miembros un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y la relación con la comunidad se limita a determinados aspectos puntuales y específicos –Fines gremiales-.

 

Lo anterior, se puede corroborar con el escrito de tutela y las intervenciones de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Ararca y Santa Ana, en los que se indica que los miembros de Asotuplab son personas de diferentes regiones del país, sin ningún vínculo entre ellas, que se desplazaron de manera voluntaria a la playas de Barú con fines netamente económicos.

 

A pesar de tener una organización social propia, no tiene costumbres y leyes tradicionales. Como se ha expuesto Asotuplab, eligió una junta directiva y tiene sus estatutos, pero no hay hábitos, usos y costumbres que hagan identificable a este grupo frente a otros. No hay reglas que surjan por un proceso histórico de construcción de memoria colectiva o de protección de su cosmovisión. No hay un entendimiento de la ilicitud de las conductas que se diferencie con las de la sociedad colombiana en general o normas propias que establezcan sanciones ante hechos socialmente reprochables. En ese sentido, la organización estatuida por los miembros de Asotuplab obedece más a un modelo cooperativo o si se quiere gremial, que tiene como objetivos claros la protección de su derecho al trabajo.

 

A su vez, no es posible determinar la pertenencia de los accionantes a una comunidad o grupo étnico diferenciado, basados en el criterio de autoidentificación, pues no todo grupo humano puede ser reconocido como una comunidad étnicamente diferenciada por el simple hecho de afirmar pertenecer a ella.

 

Al respecto, esta Corporación en la sentencia T-376 de 2012, identificó algunos factores que permiten identificar a una comunidad en particular como un grupo humano étnicamente diferenciado. En el caso concreto se debatía si la comunidad de La Boquilla, ubicada en el Municipio de Cartagena, reunía tales características y al respecto sostuvo la sala de revisión:

 

“A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social. || Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo.”

 

Es decir, no bastó la sola afirmación de pertenecer a una comunidad étnicamente diferenciada para que la Corte la reconociera como titular del derecho fundamental a la consulta previa, pues, como se aprecia del aparte transcrito, la Sala tuvo en cuenta que la comunidad de la Boquilla, además de su autoidentificación, contaba con una cultura, modos de producción y organización propios, producto de un desarrollo histórico que los define como grupo culturalmente diverso.

 

En el caso de las personas que están organizadas en Asotuplab no se presentan tales criterios, pues falta evidencia sobre elementos culturales, de arraigo o modos de producción propios, entre otros, y teniendo en cuenta que no puede acudirse de manera exclusiva al criterio de autoidentificación, es apresurado atribuirle la calidad de comunidad étnicamente diferenciada.

 

Debido a ello, la protección establecida en el Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación sobre comunidades étnicamente diferenciadas no le es aplicable, así como tampoco el tratamiento especial que tienen los grupos tribales por sus vínculos ancestrales, su relación con el territorio y su cosmovisión.

 

En ese sentido, los accionantes no podían exigir el derecho a la consulta previa por el simple hecho de pertenecer a Asotuplab, toda vez que esa organización no es una comunidad étnicamente diferenciada, sino que agremia a los comerciantes del sector de Playa Blanca[87], para coordinar actividades económicas y exigir garantías laborales. En palabras de los accionantes: “el objeto de la asociación es velar por los derechos de los vendedores de las playas y demás personas que laboran de manera formal e informal, que ejercen actividades relacionadas con la explotación económica del turismo en las playas de playa Blanca”[88].

 

A modo de conclusión, considero que debió declararse la nulidad de la sentencia T-485 de 2015 por desconocer el precedente de la Corte relativo al reconocimiento de comunidades étnicas. También por incurrir en exceso ritual manifiesto al decretar la nulidad de la inspección judicial y, en su defecto, no haber practicado otra diligencia. Finalmente la providencia reseñada incurrió en causal de violación del debido proceso porque de manera arbitraria dejó de analizar asuntos de relevancia constitucional que tuvieron efectos trascendentales en el sentido de la decisión.

 

Como magistrado de esta Corte siempre he propugnado por la defensa de las comunidades étnicamente diferenciadas, sus usos, su identidad y sus costumbres enriquecen nuestra nación. Mi salvamento de voto no pretende negar los derechos de las comunidades afrodescendientes de la isla de Barú, sino precisamente generar el debate y la reflexión para proteger a quienes verdaderamente constituyen sujetos de protección en los estrictos términos del Convenio 169 de la OIT. Es necesario retomar el propósito original de la consulta previa, toda vez que reconocer como pueblos tribales, indígenas o rom a quienes no tienen tal calidad, es un asunto delicado que atenta contra la diversidad cultural y la libertad de los pueblos que conforman nuestra nación.

 

En estos términos salvo mi voto.

 

 

Fecha ut supra

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 


SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

AL AUTO 563/16

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-485 de 2015.

 

Expedientes T-3720675 y T-3779765, acumulados

 

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 

 

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 23 de noviembre de 2016, en la cual se profirió el auto A-563 de 2016, a través del cual la mayoría de la Sala Plena decidió negar las solicitudes de nulidad presentadas por diversas entidades (FONADE, Director de Consulta Previa del Ministerio de Interior, Playa Blanca S. A. S., CORPLAYA, Alcaldía de Cartagena, DIMAR, INCODER), en contra de la Sentencia T-485 de 2015.

 

2. Como lo expuse en su momento considero que la sentencia T-485 de 2015 sí debió anularse, pues en el trámite de su expedición se presentaron situaciones y hechos que se adecuaban a las causales excepcionales por las que la Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la anulación de sus sentencias[89]. En particular considero que la sentencia T-485 de 2015: (i) dio órdenes que afectaron a particulares que no fueron vinculados al proceso; y (ii) eludió arbitrariamente una cuestión de relevancia constitucional en lo que respecta al análisis de legitimación por activa. A su vez, porque estas situaciones afectaron de manera ostensible, probada y significativamente el derecho al debido proceso de algunos de los solicitantes en nulidad.

 

CORPLAYA sí debió ser vinculado en el proceso que dio lugar a la expedición de la sentencia T-485 de 2015, debido a que las órdenes sí lo afectaban de manera directa, ostensible y significativamente.

 

3. Según la decisión de la cual me aparto, CORPLAYA no era un tercero con interés legítimo en el proceso, por tanto no debió ser vinculado al mismo. Para sustentar esta posición, se indicó que esa entidad hizo una lectura errónea de las órdenes emitidas en la sentencia T-485 de 2015 (fundamento 20.2 del Auto) debido a que las mismas no eran incompatibles con el cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales.

 

Como lo indiqué en su momento, no estoy de acuerdo con la argumentación ofrecida por la mayoría de la Sala Plena para indicar que CORPLAYA no era un tercero con interés legítimo. Lo anterior, porque, a partir de la sentencia T-485 de 2015 y del presente Auto, se logró demostrar que esa entidad sí tenía un interés directo en el proceso que dio lugar a la expedición de la referida sentencia.

 

4. En efecto, CORPLAYA es una entidad de naturaleza privada y sin ánimo de lucro, que está encargada de promover la conservación ambiental y el desarrollo sostenible en Playa Blanca, lo anterior en los términos de la concesión que les entregó la Dirección General Marítima –DIMAR–, mediante la Resolución 0325 de 2008 (fundamento 2.4.1 del Auto).

 

Como se explica en este mismo Auto, la concesión para el ordenamiento de la playa se había entregado por 800 metros de playa, de los cuales 200 estaban siendo “invadidos” por miembros de ASOTUPLAB, quienes alegaban que la sentencia T-485 de 2015, les otorgaba legitimidad para ocupar dicha franja de terreno. Si bien es cierto que el fallo de la Corte no “legitimó ninguna invasión por parte de los accionantes”, lo cierto es que esa situación muestra claramente que se emitieron órdenes sobre terrenos en los cuales concurrían intereses de otras personas que no estaban involucradas en las acciones de tutela de la referencia, lo que evidentemente vulnera el derecho al debido proceso de esos terceros que fueron afectados por decisiones adoptadas en un proceso al cual no fueron llamados.  

 

5. Adicional a ello, es claro que en febrero de 2012, CORPLAYA solicitó a la DIMAR la ampliación de la zona entregada en concesión; solicitud que estaba en trámite de consulta previa con las comunidades que había acreditado el Ministerio del Interior. Sin embargo, con la expedición de la sentencia T-485 de 2015, ese proceso de consulta previa fue suspendido porque la Corte hizo “el reconocimiento del Consejo Comunitario de Playa Blanca como comunidad étnica ubicada en el área”[90]. No me explico cómo la mayoría de la Sala Plena puede estar de acuerdo con este hecho (suspensión del proceso de consulta previa de CORPLAYA debido a la sentencia de la Corte) y, al mismo tiempo, concluir que esa entidad sin ánimo de lucro no es un tercero con interés legítimo, cuando evidentemente se ven afectado su derecho al debido proceso por la decisión de la Corte. A partir de una secuencia lógica de los referidos sucesos, considero que esa entidad sí debió ser vinculada al proceso que dio lugar a la expedición de la sentencia T-485 de 2015. 

 

6. Aunado a lo anterior, en este caso era tan evidente la afectación que podría llegar a sufrir CORPLAYA, que desde la misma sentencia T-485 de 2015[91], el Ministerio del Interior lo puso de presente, cuando advirtió que en la zona de Playa Blanca se estaban llevando a cabo, al menos, dos procesos de consulta previa: el primero de la empresa “Playa Blanca Barú S. A. S.” (Proyecto hotelero) y, el segundo de la entidad sin ánimo de lucro “CORPLAYA” (proyecto de ordenamiento de la playa). En efecto, en los antecedentes del fallo cuya nulidad se solicitó, se indicó:

 

“El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior puso de presente a la Corte cómo concurren en el área de Playa Blanca dos proyectos que han requerido el procedimiento de consulta.  El primero, relativo al proyecto hotelero denominado Playa Blanca Barú S.A.S….

 

El segundo proyecto refiere a la concesión marítima ante la Dirección Marítima – DIMAR, promovido por la Corporación para el Desarrollo de Playa Blanca – Barú, CORPLAYA En este caso, a través de Acto Administrativo 1604 del 6 de agosto de 2012, la Dirección de Consulta certificó que no se registraba presencia de grupos étnicos en el área de influencia del citado proyecto. No obstante, también se señaló que consultada la base de datos sobre comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, se evidenciaba presencia de los Consejos Comunitarios: Unidad Comunera del Gobierno Rural Ararca, Unidad Comunera del Gobierno Rural de Santa Ana y la Unidad Comunera del Gobierno Rural de Barú, “quienes no cuenta con Resolución de adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el INCODER.” Sobre este mismo particular, la Dirección agregó que “posteriormente la Alcaldía de Cartagena informó que no registró a otro grupo de personas que solicitaron el registro como “Consejo Comunitario Playa Blanca” por considerar que dicho grupo no cumple con los requisitos consagrados en el Decreto 1745 de 1995. Por lo tanto, ellos no hacen parte de los sujetos colectivos de Consulta Previa.”” –Negrilla fuera del original–

 

7. Por los motivos expuestos, considero que con la expedición de la sentencia T-485 de 2015, se afectaron directamente los intereses y derechos de CORPLAYA y, en esa medida, sí debió ser vinculada. Debido a que esta situación no ocurrió (vinculación), estimo que la Sala Octava de Revisión de Tutelas incurrió en una causal de nulidad que debió decretarse a través del presente Auto del cual muy respetuosamente me aparto.

 

En la sentencia T-485 de 2015 se declaró la vulneración del derecho colectivo a la consulta previa sin que se acreditara la legitimación por activa de los demandantes

 

8. El segundo desacuerdo que expresé ante la Sala Plena, fue que en el proceso de expedición de la sentencia T-485 de 2015, hubo una elusión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional, determinantes en la definición de la legitimación por activa de los accionantes para reclamar el derecho de los pueblos étnicos a la consulta previa.

 

9. En efecto, para resolver el problema jurídico propuesto, era necesario que la Corte determinara en primer lugar, si los actores eran o no miembros de una comunidad étnica susceptible de protección constitucional, pues esta era la única forma de establecer, en este caso particular, si los demandantes eran o no titulares del derecho a la consulta previa. Lo anterior, en tanto, según lo ha indicado esta misma Corporación: los derechos étnicos, como la consulta previa, no se predican de individuos, sino de comunidades, las cuales, en tanto grupos humanos diversos, son titulares de derechos distintos de aquellos que se predican de sus integrantes individualmente considerados”[92]. 

 

En igual sentido, esta Corte ha reconocido ámbitos de protección concretos, tanto para los individuos pertenecientes a los grupos étnicos, como para las colectividades como tal; es decir, existe un tratamiento diferenciado entre esos dos niveles de protección (individuos y colectividades). Así los derechos étnicos y culturales son, en principio, fundamentales para los grupos como tal[93], sin perjuicio de la protección de los derechos individuales. 

 

10. Ahora bien, para logar identificar qué grupos son susceptibles de protección del derecho a la identidad étnica y cultural, es pertinente recordar que según la jurisprudencia constitucional[94], son titulares de los derechos consagrados tanto en la Constitución y las leyes, como en el Convenio 169 de la OIT, todas aquellas comunidades en las cuales se puedan identificar, al menos dos elementos. El “objetivo”, que hace referencia la presencia de rasgos culturares y sociales compartidos por los miembros de un grupo, que los diferencia de los demás sectores sociales; y el “subjetivo”, referente a la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad como tal.

 

11. En este caso concreto, era necesaria la verificación de estos dos criterios para determinar si existía o no legitimación para solicitar la protección al derecho de la consulta previa de los miembros de ASOTUPLAB y, en especial, de la señora María del Carmen García (accionante). Sin embargo, en el fallo, la Sala Octava de Revisión de Tutelas dio por hecho la legitimación por activa solo teniendo en cuenta el auto-reconocimiento de la accionante como parte de una comunidad afrodescendiente (criterio subjetivo), y omitió verificar ciertas situaciones que apuntaban a desestimar la verdadera presencia de los elementos objetivos necesarios para determinar la identidad étnica y cultural, en los términos del Convenio 169 de la OIT (criterios objetivos: practicas, usos, costumbres y tradiciones que diferenciaran al grupo de los demás sectores sociales).   

 

Así, la Sala Octava de Revisión de Tutelas dio plena validez a la simple afirmación de los mismos accionantes, y argumentó que el auto-reconocimiento de una persona como miembro de una comunidad étnica, era suficiente para establecer la existencia de la comunidad como tal, con lo cual desestimó la dimensión objetiva del reconocimiento étnico y cultural.

 

12. Al respecto es importante aclarar que si bien, como lo establece la jurisprudencia constitucional, el auto-reconocimiento como criterio para definir la identidad étnica debe ser prevalente, esa identidad no se puede determinar sólo a partir de este elemento subjetivo. Menos a aún para otorgar la protección de un derecho, cuyo titular es el grupo o la colectividad, como lo es la consulta previa. En otras palabras, la sentencia T-485 de 2015, equiparó deliberadamente los conceptos de “prevalencia” y “suficiencia” respecto del criterio subjetivo, situación contraria a la jurisprudencia constitucional en vigor hasta el momento.

 

¿Por qué era necesario verificar los criterios objetivos para la identificación de una comunidad étnica en este caso concreto?

 

13. Como lo indiqué ut supra, en este punto concreto la Sala Octava de Revisión de Tutelas eludió una cuestión de indiscutible relevancia constitucional, relacionada con la comprobación de los criterios objetivos para determinar que la Comunidad de la Vereda de Playa Blanca, en realidad, conformaba una comunidad étnica y culturalmente diferenciada.

 

En efecto, por (i) las circunstancias denunciadas por los Consejos Comunitarios de Santa Ana y Barú, (ii) las dudas sobre la existencia de prácticas culturales, usos o costumbres comunes a los miembros de la “Comunidad de la Vereda de Playa Blanca”, que los diferenciaran de los demás sectores sociales, (iii) las afirmaciones acerca de la actividad gremial y comercial de ASOTUPLAB, entre muchas otras situaciones puestas en conocimiento de la Sala Octava, era necesaria la comprobación de tal dimensión objetiva, sin que ello implicara desconocer el carácter prevalente del criterio subjetivo. Lo anterior, para evitar un fallo que no atendiera a la realdad fáctica, que a su vez vulnerara el debido proceso de los involucrados en el mismo (en especial las comunidades afrocolombianas presentes allí), al dar por cierto un hecho, sin ningún ejercicio de comprobación del mismo.  

 

14. En este caso concreto, se ponía en duda la identidad étnica y cultural de un grupo social que se auto-reconocía como diferenciado, lo cual, en principio, debía entenderse de tal forma por parte del Estado. Sin embargo, ante la discrepancia de opiniones entre las mismas comunidades y la existencia de indicios que apuntaban a que los miembros de la ASOTUPLAB eran comerciantes, debía comprobarse la existencia de los elementos objetivos tal y como lo establece la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de la OIT.

 

15. Al respecto, era necesario aclarar ciertos aspectos como:

 

-         En el expediente obraban serios indicios de que en realidad no se trataba de una comunidad tribal o étnica, sino de un grupo de comerciantes que venían desde otras partes del país y del mundo a Playa Blanca, con el fin de ejercer actividades económicas.

 

En efecto, miembros de los Consejos Comunitarios de Santa Ana y Barú pusieron de presente que si bien algunos integrantes de ASOTUPLAB se reconocían como afrocolombianos, éstos no eran nativos de la zona, sino que provenían de otras regiones del país como Montes de María, María la Baja, Cartagena, entre otros. Así mismo, referenciaron que la representante legal de ASOTUPLAB era de nacionalidad española. 

 

Este elemento no fue comprobado por la Sala Octava de Revisión de Tutelas, quien sin perjuicio de haber anulado un ejercicio probatorio, tenía conocimiento de que en el asunto a resolver había posiciones encontradas y contradictorias entre las mismas Comunidades afrocolombianas. Por ello, el criterio de la prevalencia no era suficiente, tal y como se indicó. 

 

-         Aunado a lo anterior, como se precisó, la representante de ASOTUPLAB -María del Carmen García- acreditó nacionalidad española, lo que ponía en duda su arraigo ancestral al territorio; o por lo menos, que ese arraigo proviniera del eventual vínculo con su “identidad étnica” como habitante afrocolombiano de Playa Blanca. Elemento que también fue eludido por la Sala Octava de Revisión de Tutelas.

 

-         Así mismo, en la sentencia T-485 de 2015, se indicó que la señora María del Carmen García instauró la acción de tutela como “integrante del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca”. Sin embargo, de la revisión del escrito contentivo de la acción de tutela no se desprendía que ella hiciera esta mención, es decir, la Sala Octava de Revisión de Tutelas simplemente lo dio por hecho, para construir su argumentación respecto de la legitimación por activa que tenía la mencionada señora para invocar el derecho fundamental a la consulta previa.

 

Este asunto es particularmente problemático, pues cómo se indicó, los titulares del derecho a la consulta previa son las comunidades étnicas, no los individuos. Es decir, si en gracia de discusión aceptamos que dentro de la sentencia T-485 de 2015 se hubiere probado la existencia de la Comunidad étnica de la Vereda de Playa Blanca, de todas formas la señora María del Carmen García, como representante de ASOTUPLAB no tenía legitimación por activa para solicitar la protección de derecho a la consulta previa, pues nunca invocó su derecho como integrante de la comunidad afrodescendiente, sino que lo hizo como representante legal de una Asociación gremial de comerciantes y trabajadores. 

 

-         Otro aspecto relevante, trascendental y significativo que se omitió en la sentencia T-485 de 2015, fue el de determinar la naturaleza jurídica de ASOTUPLAB. En efecto, tal y como se indicó por parte de los accionantes, ésta es una Asociación de Trabajadores de carácter gremial que ejerce prácticas comerciales en los mismos términos que los demás sectores sociales (no diferenciables). Por lo tanto, esa asociación no era titular del derecho a la consulta previa, a pesar de lo cual éste le fue amparado en la sentencia T-485 de 2015.

 

16. Señalados estos aspectos, es necesario resaltar que la sentencia T-485 de 2015 indicó, de manera abstracta, que en el caribe colombiano había presencia de comunidades afrocolombianas y, por lo tanto, era probable que la Comunidad de la Vereda de Playa Blanca fuera una comunidad tribal. Sin embargo, no identificó ni una sola práctica, uso o costumbre común a dicha comunidad que fuera diferenciable de los demás sectores sociales (criterio objetivo). Ello, desde mi punto de vista, es un ejercicio argumentativo perverso que, so pretexto de proteger la diversidad cultural, homogeniza a un sector social solo por un factor racial.

 

17. Por todos los anteriores motivos, estimo que la resolución del caso propuesto en la sentencia T-485 de 2015, olvidó que la exigencia de acreditar los criterios objetivos y subjetivos para que se hagan efectivos los derechos a la identidad étnica y cultural y a la consulta previa, no implica negar el carácter prevalente del auto-reconocimiento y, por el contrario, son una forma de fomentar, promover y reconocer las diferencias culturales y tradicionales que enriquecen a toda la nación colombiana como tal.

 

Adicionalmente, considero que no hacer la distinción entre la simple autoafirmación y el cumplimiento de los criterios subjetivos y objetivos que esta Corte ha señalado, genera problemas fácticos respecto de la aplicación indiscriminada de acciones afirmativas en favor de sujetos que, en realidad, no sean acreedores de éstas, tal y como ocurrió en este caso, en el cual la Sala Octava de la Corte protegió el derecho de consulta previa a una asociación gremial de comerciantes representada por una persona de nacionalidad española. En efecto, la reducción del reconocimiento étnico al elemento eminentemente subjetivo genera efectos adversos, como la eliminación misma de acciones afirmativas en favor de éstos grupos.

 

18. En suma, estimo que la Sala Octava de Revisión de Tutelas a través de la sentencia T-485 de 2015 eludió un debate constitucional relevante y necesario en el caso concreto, que significó una vulneración ostensible y trascendental del derecho al debido proceso de los involucrados, en especial de las comunidades afrodescendientes, que a su vez repercutió de manera determinante en la decisión. Por consiguiente, ese fallo sí debió anularse por la Sala Plena de esta Corte.

 

Expresados los motivos de mi salvamento de voto reitero que me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 23 de noviembre 2016. 

 

Fecha ut supra

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 

 



[1] En este punto, la Sala se atiene, exclusivamente, al relato efectuado por los peticionarios.

[2] En este punto, los peticionarios citaron a los columnistas Alejandra Azuero (Lo que no se dijo sobre Barú, Semana.com, octubre 13 de 2007 http://www.semana.com/opinion/articulo/lo-no-dijo-sobre-baru/88723-3) y Carlos Villalba Bustillo (Dos caimanes vs. un chigüiro, El Universal, julio 15 de 2012 http://www.semana.com/opinion/articulo/lo-no-dijo-sobre-baru/88723-3).

[3] Folios 13 al 15 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.

[4] Folios 38 a 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.

[5] El artículo 9º del Decreto 1745 de 1995 indica que las actas de elección de la junta del consejo comunitario debe presentarse ante el alcalde municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la firmará y registrará y registrará en un libro que llevará para tal efecto, en un término no mayor de cinco (5) días. Tal acta, de acuerdo con la norma, constituirá documento suficiente para los efectos de representación legal.

[6] Folios 43 y 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.

[7] Antonio Padilla Oyaga.

[8] Folios 51-58 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.765.

[9] Rafael Antonio Torres Marín.

[10] Folios 98 a 107 del Expediente T-3.720.765.

[11] Folios 40 al 51 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765

[12] Folios 87 a 97 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765.

[13] Folios 98 y 99 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765.

[14] Folios 104 a 109 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765

[15] Radicado 2007-00039-00

[16] La intervención refiere al documento siguiente: Naciones Unidas.  Consejo Económico y Social.  Informe del Sr. Maurice Glèlè Ahanhanzo, Relator Especial encargado de examinar la cuestión de las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia. Adición Misión en Colombia. Documento E/CN.4/1997/71/Add.1, 13 de enero de 1997, párrafo 56.

[17] Sobre este particular, la sentencia T-576/14 identificó como criterios objetivos de identificación de las comunidades étnicas, determinados a partir del Convenio 169 de la OIT, “(i) la continuidad histórica, (ii) la conexión territorial y iii) el hecho de que conserven sus instituciones sociales, culturales, económicas y políticas o una parte de ellas.  En el caso de los pueblos tribales, es relevante (i) que reúnan ciertas condiciones culturales, sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la colectividad nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial.”

[18] Sobre el particular, la Agencia refiere al siguiente aparte, contenido en el fundamento jurídico 26 de la sentencia T-485/15:

“Aunque no se cuentan con estudios etnológicos particulares y específicos en el área de Playa Blanca, lo cierto es que la zona en su conjunto tiene un predominio de ocupación y uso por parte de comunidades afrodescendientes, lo que otorga respaldo a la pretensión de identidad diferenciada mencionada.  En cualquier caso, también debe resaltarse que, como se explicó en el fundamento jurídico 18.4, la comprobación etnológica es apenas un criterio a tener en cuenta, junto con otros, acerca de la conformación de la identidad diferenciada.  En el asunto objeto de examen, existe prueba acerca de la presencia de comunidades negras en la zona objeto de disputa.  Esta circunstancia confiere razonabilidad al reclamo de auto reconocimiento por parte de los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca.”

[19] Acerca de la declaratoria oficiosa de nulidad de las sentencias, Cfr. Corte Constitucional, Auto 050/00 y 062/00.

[20] La doctrina sobre la nulidad de las sentencias de revisión puede consultarse, entre otros, en los Autos  031A de 2002 M.P., 002A, 063 de 2004 y 131 de 2004, 008 de 2005 y 042 de 2005.  La clasificación utilizada en esta providencia está contenida en el Auto 063/04.

[21] Corte Constitucional, auto del 22 de junio de 1995.

[22] Corte Constitucional, auto A-031a de 2002.

[23] Ibídem.

[24] Auto 031A de  2002.

[25] Cfr. Corte Constitucional, Auto 008/05.  Esta regla fue reiterada en el Auto 183/07.

[26] Cfr. Corte Constitucional, Autos 031A/02 y 063/04.

[27] El saneamiento de las nulidades no alegadas oportunamente fue sustentado por la Corte al afirmar que “i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho[27]; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela[27]. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma”. Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02.

[28] Una explicación ampliada de los fundamentos de este requisito puede encontrarse en los Autos del 13 de febrero de 2002, y del 20 de febrero del mismo año., M.P. Jaime Araujo Rentería.

[29] Cfr. Auto 031 A/02.

[30] Al respecto la Corte señaló en el Auto que se cita que “[e]l artículo 34 del decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso. Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación; en caso contrario, ‘[L]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas’.” (Auto de 30 de abril de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A-031a de 2002).

[31] Cfr. Auto 062 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo.

[32] Cfr. Auto 091 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell.

[33] Cfr. Auto 022 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero.

[34] Cfr. Auto 082 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[35] Auto de 30 de abril de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A-031a de 2002).

[36] Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02. Fundamentos jurídicos 13 a 20.

[37] Folios 109 a 123 del cuaderno número 7 del expediente de la nulidad.

[38] Folio 67 del cuaderno 3 de expediente T-3720675.

[39] Este concepto ha sido definido por la jurisprudencia constitucional. Sobre el particular, la sentencia T-1186 de 2004, al recapitular la jurisprudencia sobre la materia, indica que [l]as playas marítimas son bienes de dominio público. Este punto que, en otras épocas pudo suscitar duros debates en nuestro país, en especial, cuando las grandes cadenas hoteleras internacionales o nacionales, establecidas en Colombia, quisieron que las autoridades les permitieran hacer uso exclusivo de las playas aledañas a sus hoteles, excluyendo de su uso y goce a personas distintas a las que estaban alojadas en sus habitaciones, fue claramente resuelto a favor del uso común de las playas, desde la perspectiva de que hacen parte del espacio público, y en virtud de ello, todas las personas pueden disfrutar de las mismas, con las restricciones propias de todo espacio público, en el sentido de que su uso no perturbe a los demás, ni que implique el abuso de los propios derechos (art. 95 de la Carta).”

[40] En efecto, la comunicación correspondiente, dirigida al magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, enlista varios proyectos de decisión, entre ellos el “EXPEDIENTE T-3.720.675AC. ACCIÓN DE TUTELA INSTAURADA POR ASOCIACION DE TRABAJADORES DEL TURISMO DE PLAYA BLANCA ASOTUPLAB CONTRA NACION MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS.”.  De la misma manera, en la comunicación correspondiente se informó por la Secretaría lo siguiente:

“Comedidamente le comunico que se ha convocado en el despacho del Magistrado doctor ALBERTO ROJAS RÍOS a sesión de la Sala Octava de Revisión, para el día dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) a las dos (2:00 p.m.), con el propósito de considerar los proyectos de sentencia de la referencia. || Por parte de la Secretaría General se hace entrega de la copia de los proyectos.”

[41] Folios 141 a 142 del cuaderno 7 del expediente de nulidad.

[42] Folios 153 y 178 del cuaderno 7 del expediente de nulidad.

[43] Este apartado adopta los argumentos y la metodología expresada por la Sala en los Autos 270/09 y 022/13.

[44] Una importante compilación de estos requisitos se encuentra en el Auto 131/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil.  Fundamentos jurídicos 13 y siguientes.

[45] Auto 013 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[46] Cfr. Auto 131/04.

[47] Ibídem.

[48] Esta clasificación es expuesta por la Corte Constitucional en el Auto 053 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[49] Cfr. Auto 131/04.

[50] Para la distinción entre los argumentos judiciales que hacen parte de la ratio decidendi y aquéllos que constituyen simples obiter dicta carentes de condición jurisprudencial vinculante, Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-047/99, Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos jurídicos 43 y siguientes.

[51] Cfr. Corte Constitucional, Auto 330/06 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

[52] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1317/01. Fundamento jurídico 6.

[53] El concepto de alteridad, relativo a la ‘condición de ser otro’, da cuenta del proceso mediante el cual ciertos grupos tradicionalmente invisibilizados lograron ser reconocidos como colectividades diferenciadas y, en esa medida, comenzaron a conquistar espacios políticos de los que habían sido marginados históricamente. El proceso de construcción de alteridades negras e indígenas que tuvo lugar en Latinoamérica durante finales de la década de los ochenta y principios de los noventa se enmarcó en las reformas constitucionales y legales que reconocieron la multiculturalidad y consideraron a sus minorías étnicas como sujetos de derechos especiales. La Sentencia T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) se refirió, precisamente, a la importancia que tiene, frente al propósito de concretar el paradigma multicultural incorporado en la Constitución de 1991, el hecho de reconocer que colectividades diferenciadas como los pueblos afrodescendientes e indígenas tienen derechos fundamentales distintos a los de sus integrantes individualmente considerados. Castillo, por su parte, ha utilizado el concepto de reinvención identitaria para referirse al proceso que impulsó la Asamblea Nacional Constituyente al convertir a las comunidades negras en un actor político que instrumentaliza su etnicidad para demandar al Estado una política de reconocimiento de la diferencia. En ese proceso, cuya manifestación más clara fue el uso de la expresión “comunidades negras” para referirse a una identidad étnica afrocolombiana común, participaron académicos, actores sociales e instituciones del Estado que contribuyeron a identificar a las comunidades negras como un sujeto colectivo cultural y racialmente distinto de la sociedad mayoritaria. De acuerdo con Castillo, tal especificidad se construyó sobre la base de cuatro elementos: un mito de origen (la identificación emocional con África como referente de la identidad del afrocolombiano), una particular relación con la naturaleza y con el territorio, una historia compartida (la trata de esclavos, que marcó su llegada a América; el padecimiento de la esclavitud y la lucha por la libertad) y una cultura común. (Castillo, op. Cit. p. 219-226). Los procesos de etnización, en palabras de Eduardo Restrepo, tienen que ver con la construcción de una diferencia cultural, que en el caso de las comunidades negras se apoyó en sus prácticas tradicionales de producción, caracterizadas por un manejo colectivo y sustentable del territorio. Restrepo ha explicado que Colombia experimentó un proceso de etnización de la negridad que tuvo origen en la segunda mitad de los años ochenta, con la aparición de la estrategia organizativa que imaginó a los campesinos negros como grupo étnico con derechos territoriales y una cultura e identidad particulares. Ese discurso fue fundamental para que, en los noventa, y gracias al giro multicultural que propició la Constitución de 1991, el proceso de etnización de las comunidades negras se trasladara al plano jurídico, en el marco de las discusiones que antecedieron la aprobación de la Ley 70 de 1993. (Restrepo, Eduardo. Articulaciones de negridad: políticas y tecnologías de la diferencia en Colombia. En Hegemonía Cultural y Políticas de la Diferencia, Clacso, 2013).     

[54] Convenio 169, Art. 1°, n. 1.

[55] Convenio 169, Art. 1°, n. 2: La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

[56] DE OBIETA CHALBAUD, José A., El Derecho Humano de la Autodeterminación de los Pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989. P. 43.

[57] Id., p. 38.

[58] Id., p. 39.

[59] Corte Constitucional, sentencia T-576/14.

[60] Corte Constitucional, sentencia C-590/05.

[61] “Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.  Al respecto, debe recalcarse que esto es uno de los supuestos más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra sentencias.  Ello debido a que la valoración de las pruebas en el proceso es uno de los campos en que se expresa, en mayor medida, el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.  El ejercicio epistemológico que precede al fallo es un tarea que involucra, no solo la consideración acerca de las consecuencias jurídicas que, en materia probatoria, impone el ordenamiento jurídico positivo, sino también la valoración que de los hechos del caso realice el funcionario judicial, a partir de su propia experiencia y de su conocimiento sobre el área del derecho correspondiente, tópicos que suelen reunirse bajo el concepto de sana crítica. ||  En consecuencia, la labor del juez de tutela en relación con el defecto fáctico está estrictamente limitada a aquellos eventos en que la actividad probatoria realizada por el funcionario judicial, incurre en errores de tal magnitud que, por su evidencia, ocasionan que la decisión judicial se torne arbitraria e irrazonable.  Esto supone que la acción de tutela carece de alcance para realizar un juicio de corrección sobre la valoración probatoria; en cambio, como lo expone la doctrina nacional, es un juicio de evidencia, en el que el juez ordinario incurrió en un error indiscutible en el decreto o apreciación de la prueba.  A su vez, este vicio debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, de modo que, de no concurrir ese error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido distinto.  Es decir, el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección del derecho al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica materia de la decisión judicial.” Corte Constitucional, sentencia T-310/09.

[62] Sánchez B. Juan Francisco, Funciones no jurisdiccionales de los Jueces en garantía de derechos, Civitas, Madrid 2002,155.

[63] Charry U., Juan Manuel, La acción de Tutela, Temis, Bogotá 1992,102.

[64] Correa Henao, Néstor Raúl, Derecho procesal de la acción de tutela, Universidad Javeriana, Bogotá 2005,44.

[65] Perelman Ch. y Olbrechsts-Tyteca, L, Tratado de la argumentación, Biblioteca Románica Hispánica, Gredos, Madrid 1994, 340)

6 Perelman, op.cit, p. 310.

[67] Atienza, Manuel, Las razones del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003,114.

[68] Perelman, Op. cit, 309.

[69] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 8 de mayo de 1997, exp. No 3714, ponente Dr. Manuel S. Urueta Ayola

[70] Dromi, Procedimiento Administrativo, p. 89

Decreto 1320 de 1998.

[72] Salvamento de voto de la doctora María Victoria Calle Correa a la sentencia T-485 de 2015.

[73] CD Número 1. Pruebas recaudadas en inspección judicial.

[74] Notaría Primera de Cartagena, protocolo 97, tomo 1, 19 de mayo de 1851.

[75] Bossa Herazo, Donaldo, (1983) Óp. Cit. Pág. 7.

[76] ICANH, Óp. Cit. Pág. 5. Folio 57.

[77] Las comunidades de Santa Ana, Ararca y de la Isla de Barú, las cuales han sido reconocidas como comunidades negras de conformidad con lo señalado en la Ley 70 de 1993 y cuyos consejos comunitarios han sido inscritos ante la Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena y en el Registro Único de Consejos Comunitarios gestionado por el Ministerio del Interior.

[78] Carvajal Burbano, Arizaldo (2011). Apuntes sobre desarrollo comunitario. Universidad de Málaga-España, julio de 2011. Página. 9.

[79] Ibíd. 29-30.

[80] Ibíd. 34.

[81] Robertis, Cristina de y Henri Pascal (2007). La intervención colectiva en trabajo social. La acción con grupos y comunidades. Buenos Aires, Editorial Lumen Hvmanitas. Pág. 31.

[82] Montero, M (2007). Introducción a la psicología comunitaria. Buenos Aires, Paidós. Pág. 198-199.

[83] Proyecto que responde solicitud de nulidad. Folio 44.

[84] Ibíd. Folio 45.

[85] Sentencia T-485 de 2015. Folio 22.

[86] Cuaderno Anexo. Inspección judicial. Mayo de 2014.

[87] Hecho Quinto del escrito de tutela presentada por el Señor Wilfredo del Rio.

[88] Ibíd.

[89] Para que la Corte Constitucional decrete la nulidad de sus propias sentencias, se debe acreditar que la vulneración al debido proceso tenga las características de ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos. Con base en las anteriores especificidades, la jurisprudencia ha compilado algunos eventos que cumplen con esas características, resaltando los siguientes:

- Cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte.

- Cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley.

- Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada; igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación.

- Cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.

- Cuando la sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.

- Elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, consistente en la omisión de aspectos de fondo que de haberse estudiado se hubiera llegado a una decisión diferente. No obstante, se debe precisar “que esta Corporación cuenta con la facultad de estudiar cada caso según los temas que considere atañen especial trascendencia.

[90] Según lo afirma el mismo auto del que me aparto, y por lo cual creo que es incongruente. Fundamento jurídico 20.2

[91] En la sentencia, los accionantes pusieron de presente la concesión que tenía CORPLAYA y la solicitud de ampliación (hecho 2.8). De igual, el Ministerio del Interior en su respuesta indicó que en la zona en cuestión existían dos proyectos. El primero relacionado con Playa Blanca Barú S. A. S. y el segundo de CORPLAYA. 

[92] Sentencia T-550 de 2015 M. P. Myriam Ávila Roldán

[93] Este principio se desarrolla por primera vez en la sentencia T-380 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Posteriormente reiterado, entre otros, en los fallos T-001 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-254 de 1994 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-039 de 1997 M. P. Antonio Barrera Carbonell, C-169 de 2001 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-955 de 2003 M. P. Álvaro Tafur Galvis, C-180 de 2005 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-778 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda, T-979 de 2006 M. P. Nilson Pinilla Pinilla, C-461 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-680 de 2012 M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

[94] Ver entre muchas otras sentencias: T-129 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-680 de 2012 M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-294 de 2014 M. P. María Victoria Calle Correa, T-550 de 2015 M. P. Myriam Ávila Roldán