Auto 564/16

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Rechazar por extemporánea 

 

 

Referencia: Expediente T-5.173.085 (AC)

 

Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2016

 

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Aquiles Arrieta Gómez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2015, formulada por el señor John Fernando Huertas Gómez, vinculado como tercero con interés en el proceso T-5.189.329.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia SU-217 de 2016

 

La Sentencia SU-217 de 2016, dictada por la Sala Plena de la Corte, revisó tres fallos proferidos, en segunda instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que a su vez revocaron dos decisiones de la Sección Segunda de la misma Corporación mientras que confirmaron otra, dentro de los procesos de acción de tutela promovidos por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal Administrativo de Caldas (T-5.173.085 y T-5.189.400) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-5.189.329).

 

Resumen general de los hechos

 

El Ministerio de Defensa Nacional, interpuso diferentes acciones de tutela en contra de los fallos de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Caldas que decretaron la nulidad de tres actos administrativos a través de los cuales, aplicando la figura de llamamiento a calificar servicios, se procedió a retirar a tres oficiales de la Policía Nacional. Para la entidad accionante, las decisiones de los jueces contenciosos vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por incurrir en un defecto sustantivo en la medida en que le impusieron a la administración un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical vigente, que indica que este tipo de actos no requieren de motivación más allá de la aplicación de las causales objetivas señaladas en la ley. En consecuencia, el Ministerio solicitó que los jueces de tutela revocaran los fallos impugnados y ordenaran que se profirieran nuevas decisiones que observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia.

 

Para mayor claridad, a continuación se presentará un breve resumen de los hechos del proceso donde el solicitante fue vinculado como tercero con interés por el juez de tutela de primera instancia.

 

Caso del Teniente Corronal (r) John Fernando Huertas Gómez -Expediente T-5.189.329-

 

1. Hechos relevantes

 

1. El Teniente Coronel (r) Jhon Fernando Huertas Gómez, miembro para ese entonces de la Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios mediante el Decreto 1002 del primero de abril de 2011. Contra dicha decisión, el señor Huertas Gómez ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que su retiro fue el resultado de una desviación de poder de la administración que desbordó los límites legales y constituciones que existen sobre la facultad discrecional de retiro en la Fuerza Pública.

 

2. Mediante sentencia del 30 de abril de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá declaró la nulidad del acto administrativo de retiro por considerar que el mismo no estuvo motivado en la finalidad de mejorar el servicio. En ese sentido, el juez advirtió que de las pruebas del caso se evidenció que el oficial Huertas Gómez se desempeñó con excelencia durante todo su servicio profesional por lo que, de acuerdo con los precedentes fijados por el Consejo de Estado en la materia, la calificación de retiro es el resultado de una desviación de poder toda vez que la misma no se compaginó con el impecable desempeño profesional del retirado. De esta manera, declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó que se le reconociera al Teniente Coronel (r) el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectiva reintegración.

 

3. Ante la impugnación presentada por la ahora entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 22 de septiembre de 2014, confirmó el fallo que anuló el acto administrativo. En su providencia, la Corporación revalidó el fallo del juez administrativo aunque modificó la orden de pago en el sentido de no incluir en el mismo las sumas que fueron reconocidas al oficial por concepto de asignación de retiro. Para el Tribunal, el Consejo de Estado ha determinado que para demostrar que la Fuerza Pública no tenía elementos de juicio materiales y reales para ejercer sus facultades de retiro, es necesario que el oficial tenga una calificación excepcional en el año inmediatamente anterior a la desvinculación. Así las cosas, señaló que conforme a las pruebas obrantes en el expediente se comprobó que el Teniente Coronel (r) Huertas Gómez obtuvo excelentes calificaciones en ese periodo de tiempo, por lo que la decisión del juez de primera instancia se adecuó a la línea jurisprudencial fijada por el Alto Tribunal Contencioso.

 

2. Respuestas de las entidades demandadas

  

A. Tribunal Administrativo de Cundinamarca

 

A través de escrito presentado el 5 de marzo de 2015^[1], el Tribunal se opuso a las pretensiones del Ministerio e indicó que, en primer lugar, la sentencia de nulidad se apoyó en jurisprudencia reiterada que ha sostenido que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones asociadas al mismo deben ser evaluadas de manera integral para poder aplicar la figura del llamamiento a calificar servicios. De esta manera, para el Tribunal, el demandante logró acreditar de forma cierta que ejerció su trabajo de manera eficaz. Así, la nulidad fue producto “de un análisis objetivo de los hechos que motivaron la acción frente al acto proferido por la entidad demandada, por lo que resulta claro que en el presente caso no se configuró ninguna de las causales invocadas por la entidad accionante”^[2].  

 

B. Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá

 

Mediante memorial presentado el 5 de marzo de 2015^[3], la jueza consideró que en el proceso se valoraron adecuadamente todas las pruebas por lo que no existió vulneración de ningún derecho fundamental. Igualmente, indicó que observó los precedentes desarrollados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en particular el fijado por la sentencia del 17 de noviembre de 2011^[4] en la cual se ordenó el reintegro de un miembro de la Fuerza Pública que fue retirado a través de la figura del llamamiento a calificar servicios.

 

3. Decisiones objeto de revisión

 

A. Primera Instancia

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2015, negó la tutela^[5] al señalar que: (ii) la decisión del Tribunal no desconoce la prohibición constitucional de doble erogación ya que los salarios vencidos tienen un carácter indemnizatorio diferente a la asignación de retiro a la que tiene derecho el oficial quien es llamado a calificar servicios; y (ii) los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren de motivación, debido a que éstos son proferidos dentro del marco de la facultad discrecional, pero sí se debe probar que con dicha decisión se busca el mejoramiento del servicio, de lo contrario se estaría incurriendo en una desviación de poder que vicia dicho procedimiento administrativo. Por lo tanto, la actuación del Tribunal demandado observó las reglas del Consejo de Estado sobre la materia ya que comprobó que la actuación del Ministerio de Defensa en el caso concreto no buscaba cumplir con el propósito reseñado sino que buscaba un fin diferente a éste. Finalmente, y como quiera que el proceso de tutela podía afectar los derechos del oficial Huertas Gómez, el juez de primera instancia ordenó que fuera vinculado al proceso de amparo.

 

B. Impugnación

 

En un escrito presentado el 15 de mayo de 2015^[6], el Ministerio de Defensa impugnó el fallo de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo. Después de reiterar las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la entidad señaló que el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente jurisprudencial vertical. En particular, manifestó que la decisión del juez administrativo impuso un nuevo requisito no contemplado por la ley en la medida en que exige que, previa a la recomendación de retiro por parte de la Junta Asesora, se debe realizar un “examen objetivo de las causas por las cuales se recomendó el retiro del servicio activo del uniformado demostrando con ello el mejoramiento del servicio, conclusión que resulta inviable (…) teniendo en cuenta que el precedente vertical establecido por el Consejo de Estado ha señalado (…) que no se requiere la configuración de motivación o justificación alguna, bastando simplemente la verificación del tiempo mínimo de servicio con la cual el uniformado adquiere una asignación de retiro”^[7]. De otra parte, en cuanto a la indebida valoración de la prueba, la entidad accionante señala que el Tribunal solo tomó como prueba de la supuesta desviación de poder el testimonio de un Coronel retirado, que también fue llamado a calificar servicios, quien no tuvo una participación material en el proceso de retiro del oficial.

 

Por su parte, el señor John Fernando Huertas Gómez intervino nuevamente^[8] y solicitó que el Consejo de Estado, en el trámite de segunda instancia de la tutela, tuviera en cuenta las actuaciones del Juez Segundo Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ratificaron que existió una violación de sus derechos.

 

B. Segunda Instancia

 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015^[9], amparó el derecho al debido proceso del Ministerio de Defensa. Así, revocó el fallo de primera instancia y dejó sin efecto la sentencia del 22 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, le ordenó a esa Corporación proferir nueva sentencia, al considerar que: (i) el llamamiento a calificar servicios comporta ciertos requisitos objetivos, toda vez que es una facultad que opera tanto para Oficiales como Suboficiales, se materializa cuando la persona cumple con los requisitos taxativos para acceder a la asignación de retiro y la decisión está precedida por un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (ii) la figura tiene como propósito garantizar el relevo en una institución jerárquica como la Policía Nacional por lo que no se debe entender como un castigo. Por lo anterior, se desconoce la interpretación que debe darse a la norma cuando los jueces revisan pruebas como hojas de vida y calificaciones; (iii) la idoneidad demostrada en el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones no le otorgan al servidor una estabilidad absoluta ya que el ejercicio eficiente de las funciones no es otra cosa que el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el ejercicio de la función pública; y (iv) de acuerdo con los  precedentes jurisprudenciales sobre el llamamiento a calificar servicios de la Sección Segunda del Consejo de Estado basta con que se configuren los requisitos que la norma contempla para que sea procedente el retiro del servicio, sin que se entienda la misma como una sanción.

 

Sentencia SU-217 de 2016

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-217 de 2016 confirmó la decisión emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que concedió la protección al debido proceso del Ministerio de Defensa. La Sala Plena consideró que la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en el defecto sustantivo señalado por el Ministerio de Defensa. En efecto, la Corporación resaltó que el juez, en sus consideraciones, le dio un alcance indebido a las normas sobre llamamiento a calificar servicios.

 

Así, el Tribunal encontró que el juez contencioso indicó en su providencia que, aunque esta figura de retiro es un instrumento que por su naturaleza no desconoce los derechos y prerrogativas de los miembros de la Fuerza Pública, debe estar precedida de un análisis de razonabilidad que va más allá de las dos causales objetivas incorporadas por la norma legal que regula la materia^[10]. Sin embargo, para la Corte, la norma solo prevé que deben confluir dos causales, un mínimo de tiempo de servicios y una recomendación de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa, para que la autoridad proceda a retirar al oficial, sin que esto sea considerado una sanción ni, mucho menos, una desviación de poder. De igual forma, el Tribunal Administrativo^[11] no tuvo en cuenta que la motivación de estos actos está consignada en la ley y que el buen desempeño profesional no es óbice para alegar una estabilidad laboral absoluta ya que, de aplicarse ese razonamiento, se impediría la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública y la estabilidad y continuidad de su misión institucional. Solamente, constituye un vicio de nulidad si el acto es el resultado de prácticas fraudulentas o discriminatorias, pese a lo cual en este caso el oficial no probó que esa situación existiera pues del extenso acerbo probatorio que aportó solo se puede concluir que ejerció su labor de manera destacada y profesional.

 

En ese sentido, la Sala señaló que las normas aplicables no exigen una correspondencia entre el retiro y el propósito de mejorar el servicio por lo que la decisión también incurrió en el defecto sustantivo señalado en la medida en que una posición como la del Tribunal^[12] le impone a la administración un requisito adicional a los contemplados por la ley y equipara el buen desempeño profesional con una estabilidad laboral absoluta, lo que hace que se le impongan cargas desproporcionadas al Estado que desconocen las necesidades del servicio y las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública. Por esa razón, entonces, confirmó la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó el derecho al debido proceso del Ministerio de Defensa.

 

II. SOLICITUD DE NULIDAD

 

Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 19 de septiembre de 2016^[13], el señor John Fernando Huertas Gómez interpuso un incidente de nulidad parcial contra la sentencia SU-217 de 2016. El actor explica que nunca tuvo conocimiento del contenido de la recomendación de la Junta Asesora de la Policía Nacional que avaló su llamado a calificar servicios. Por esta razón, considera que la Corte Constitucional, al confirmar el fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, violó su derecho fundamental al debido proceso.

 

Así, señala que el fallo atacado desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya que existía un precedente claro sobre la materia que indica que todas las actuaciones de retiro deben ser motivadas. Así, transcribe de manera extensa apartes del salvamento de voto presentado por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva en la sentencia SU-091 de 2016, donde los magistrados disidentes opinan que este tipo de actuaciones requieren de motivación expresa más allá de las causales objetivas contempladas en la ley.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional^[14], la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias proferidas por esta Corporación.

 

Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración jurisprudencial.

 

2. El artículo 243 de la Constitución^[15] señala que los fallos proferidos por la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, es decir, que se encuentran salvaguardados por el principio de seguridad jurídica. Como lo señaló la sentencia C-774 de 2001^[16], una vez proferidos los fallos de este Tribunal se convierten en decisiones inmodificables. Esto implica: (i) una función negativa, que está determinada por la prohibición general que tienen los jueces de conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; y (ii) una función positiva, que no es otra cosa que dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico en general.

 

3. De manera concomitante, el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991^[17] establece que contra las sentencias de este Tribunal no procede recurso alguno. En consecuencia, la Corte inicialmente señaló que las nulidades de los procesos ante la Corte Constitucional solo pueden invocarse antes de proferido el fallo y únicamente por violación al debido proceso^[18]. Sin embargo, a partir de una interpretación armónica de dicha disposición, posteriormente precisó que aún después de producirse el fallo se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa en casos excepcionalísimos. Por ejemplo, el auto 162 de 2003^[19] -al resolver una solicitud de nulidad contra una sentencia de tutela proferida por la Corte- señaló que el reconocimiento de la dignidad humana y la supremacía de la Constitución le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido de manera grave e incorregible alguna de las garantías procesales previstas en el ordenamiento.

 

No obstante, el Tribunal ha sido claro en señalar, como lo hizo en el auto 360 de 2006^[20] que resolvió una nulidad presentada contra la sentencia C-355 de 2006, que: (i) esta clase de incidentes de nulidad no implica la existencia explícita de un recurso contra las providencias proferidas por la Corte; y (ii) su precedente no constituye una regla general, toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias.

 

Por esta razón, y como lo recordó el Auto 167 de 2013^[21], el incidente de nulidad ha de originarse en la misma sentencia, a petición de parte, y quien lo invoque debe cumplir con un estándar argumentativo riguroso donde señale y demuestre la existencia de irregularidades ostensibles que configuren una violación flagrante y trascendental del debido proceso. La extensa jurisprudencia^[22] de la Corte ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia formal y sustancial de la nulidad. Las mismas pueden ser resumidas de la siguiente manera:

 

3.1 Unos requisitos de forma que están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad:

 

3.1.1. Temporalidad. La solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia; una vez vencido dicho término se entienden saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de la misma^[23].

 

3.1.2. Legitimación en la causa por activa. El incidente de nulidad debe ser presentado por quienes hayan sido parte del proceso de tutela o por los terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede de revisión^[24]. Para el caso de las sentencias de constitucionalidad, la presentación de la solicitud se restringe a las partes y a aquellos intervinientes en el proceso.

 

3.1.3. Deber de argumentación. Quien invoca la nulidad debe sustentarla en debida forma, lo que implica la obligación de demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso. En ese sentido, no son admisibles razones que simplemente presenten un disgusto o inconformismo con la decisión. En relación con este punto, el Auto 251 de 2014^[25], indicó que el análisis de la Corte en estos casos, a partir del principio de rigurosidad en la carga argumentativa, solo se circunscribe al estudio de los cargos formulados por quien presente el incidente de nulidad, sin que sea posible reabrir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia o entrar a analizar y determinar de oficio la existencia de vicios no identificados en la respectiva solicitud.

 

3.2. Con respecto a los requisitos sustanciales o materiales, las reglas jurisprudenciales del Tribunal los han sistematizado de la siguiente manera:

 

3.2.1. Cambio de jurisprudencia. Según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991^[26], solamente la Sala Plena de la Corte está autorizada para realizar cambios de jurisprudencia. Por ello, cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena o la jurisprudencia en vigor de las Salas de Tutela ha sido variada por una Sala de Revisión, ante una misma situación fáctica y jurídica, “se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad”, con la consecuente declaratoria de nulidad por violación al debido proceso^[27].

 

3.2.2. Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas. En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también hay lugar a la declaratoria de nulidad^[28].

 

3.2.3. Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Esta causal se configura en aquellos eventos en los cuales existe incertidumbre respecto de la decisión adoptada, por ejemplo ante decisiones anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva. Sin embargo, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación) o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), vulneren el debido proceso^[29].

 

3.2.4. Órdenes a particulares no vinculados. Esta causal surge como garantía de los derechos de contradicción y defensa, por cuanto al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no han participado^[30].

 

3.2.5. Elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Hay lugar a declarar la nulidad de un fallo cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala. En este punto se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional, restringiendo su estudio a los temas que considere de especial trascendencia. Al respecto se ha señalado que en sede de revisión la delimitación se puede hacer de dos maneras: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión la Corte establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso^[31].

 

3.2.6 Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado que el desconocimiento del principio de cosa juzgada constitucional que se predica de todas las sentencias de la Corte constituye razón suficiente para que prospere la solicitud de nulidad. Ello se explica en la medida en que el juez al dictar la sentencia no solamente tiene que observar las formas procesales consagradas en la ley, sino cumplir la Constitución; y si es la misma Constitución la que expresamente manda respetar la cosa juzgada constitucional, una sentencia que sea contraria a ésta, rompe la armonía del orden jurídico. Sin embargo, esta causal de nulidad no puede confundirse con la posibilidad de que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de su autonomía funcional, pueda introducir ajustes, variantes o cambios en su propia jurisprudencia a través de una posterior sentencia de constitucionalidad, pues en estos eventos, en principio, la Corte parte de una materia genérica cuyos lineamientos, contenidos y alcances son precisados o redefinidos a partir de un nuevo caso específico, y la decisión no versa sobre una disposición concreta que ya ha sido objeto de estudio y decisión, evento en el que se configura, naturalmente, el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en sentido formal^[32].

 

Por último, antes de entrar a analizar el caso concreto, es importante reiterar que la declaratoria de nulidad proferida por la Corte Constitucional solo prospera si se acreditan los requisitos formales y sustanciales. De no ser así, procede el rechazo de la solicitud bajo el entendido de que el mismo se caracteriza por ser excepcional y extraordinario.

 

Caso concreto

 

Conforme a los criterios formales y materiales expuestos, pasa la Sala Plena a examinar los argumentos expuestos por el señor John Fernando Huertas Gómez en el incidente de nulidad contra la sentencia SU-217 de 2016. Para ello, en primer lugar se realizará el análisis previo de procedencia formal para determinar si la solicitud de nulidad cumple con dichos requisitos.

 

Análisis formal de la solicitud de nulidad

 

4. En primer lugar, es claro que el actor se encuentra legitimado para presentar la nulidad toda vez que fue vinculado al proceso de tutela por el juez de primera instancia como tercero con interés. Por otra parte, según la información suministrada por la oficina postal responsable de la notificación del fallo de tutela, este fue notificado al señor John Fernando Huertas Gómez el 26 de mayo del año 2016^[33].A su vez, el escrito fue presentado el 16 de septiembre del 2016, fecha que de manera evidente excede el término de tres días para solicitar la nulidad ya que el mismo venció el primero de junio del año en curso. Por lo tanto, sin necesidad de un mayor análisis, resulta incontrovertible que la solicitud de nulidad elevada es extemporánea en la medida en que la misma debió ser presentada en los tres días siguientes a la notificación de la sentencia.

 

Por esta razón, la nulidad presentada contra la sentencia SU-217 de 2016 por el señor Huertas Gómez será rechazada de plano al no cumplir con el requisito de temporalidad definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las solicitudes de nulidad de las sentencias de esta Corporación.  

 

Conclusión

 

5. En definitiva, la Sala Plena de la Corte Constitucional rechazará la nulidad presentado por el señor John Fernando Huertas Gómez. Lo anterior, debido a que el actor presentó dicho incidente por fuera del término contemplado para ese fin, el cual venció el primero de junio de 2016, mientras que el incidente fue registrado en la Secretaria General de la Corporación el 16 de septiembre del año en curso, esto es, más de tres meses después de la notificación personal de la acción de tutela.

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

                                                 RESUELVE

 

Primero.- RECHAZAR por extemporáneo el incidente de nulidad presentado por el señor John Fernando Huertas Gómez contra la sentencia SU-217 de 2016.

 

Segundo.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

Con impedimento aceptado

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (E)

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JORGE IVÁN PLACIO PALACIO

Magistrado

Con Aclaración de Voto

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con Aclaración de Voto

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con Aclaración de Voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

 JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, ALBERTO ROJAS RÍOS Y

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA AL AUTO 564/16

 

 

Referencia: Expediente T-5.173.085 (AC)

 

Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2016

 

Magistrado Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Estamos de acuerdo con la decisión de rechazar la nulidad por extemporaneidad[34], sin embargo queremos reiterar que en estos asuntos siempre hemos salvado el voto, en la medida en que consideramos que los actos de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública[35] deben ser motivados, ya que el retiro discrecional, aún en la situación de llamamiento a calificar servicios están sometidos a los principios de razonabilidad y proporcionalidad frente a la situación de desvinculación.

 

Como sostuvimos en los Salvamentos de voto de las Sentencias SU-091 y SU-217 de 2016, de la cual se estudia esta nulidad, consideramos que cuando se trata del retiro de miembros de la Fuerza Pública se debe motivar el acto, ya que de no hacerlo se estaría vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración pública.

 

Reiteramos en que con la Sentencia SU-091 de 2016 se dio un giro jurisprudencial que fue confirmado por la Sentencia SU-217 de 2016, en donde se estableció que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere de la expedición de un acto motivado. La mayoría de la Corte consideró en estas Sentencias, que el llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, ya que tiene como fin permitir la renovación del personal uniformado, lo que garantiza, la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo, dentro de una estructura como la de las Fuerzas Militares, que es piramidal, y que tiende a consolidar el mejoramiento de la institución al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

 

La tesis de la mayoría de la Corte, de la que nos apartamos, es que, "la exigencia de 'motivación 'frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro”[36].

 

Del mismo modo, la mayoría de la Corte ha considerado que cuando se trata de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, estos actos si deben tener un estándar mínimo de motivación, ya que el poder facultativo, "...debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada'"^[37].

 

Sobre esta posición mayoritaria consideramos que no se debe dar un tratamiento diverso de los actos de desvinculación del servicio de los miembros de las Fuerzas Pública, y que los actos de desvinculación deben ser motivados en ambos casos, bien sea cuando se trata del llamamiento a calificar servicios o como cuando el retiro se produce por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.

 

La mayoría considera que en el caso de la desvinculación del servicio por llamamiento a calificar servicios solo es necesario tener dos requisitos de tipo objetivo. En primer lugar (i) tener un tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de la asignación de retiro, y en segundo término (ii) la existencia de un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; mientras que en el acto administrativo por voluntad del Gobierno o de la Dirección General si se requiere de un estándar mínimo de motivación.

 

La diferenciación entre uno y otro acto de desvinculación, y la posibilidad de no motivar los actos administrativos de desvinculación en el caso del llamamiento a calificar servicios nos parece inconstitucional por las siguientes razones:

 

1) En primer lugar, porque existen numerosos fallos de tutela relacionados con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios, esto en consonancia con el respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Consideramos que si bien es cierto el sistema de ascensos de las Fuerza Pública es piramidal y que no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, lo cierto que una decisión de retiro del servicio debe ser motivada en todo caso para evitar arbitrariedades que  difícilmente podrán ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación.

 

Como quedó dicho en el Salvamento de Voto de la Sentencia SU-217 de 2016, existen varias decisiones de tutela que han resuelto el punto sobre la base de que toda desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, están sometidos, además de los requisitos legales, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad frente a las razones de la desvinculación^[38].

 

Desde nuestro punto de vista la motivación de los actos de desvinculación del servicio, se fundamentan en que se le debe garantizar al interesado conocer las razones que llevaron a la entidad a tomar una determinada decisión de retiro, y de esa forma facultarlo a ejercer su derecho de defensa y que pueda cuestionar la decisión de desvinculación mediante un proceso administrativo.

 

Consideramos que la discrecionalidad absoluta, no puede ser justificada en un Estado Social de derecho (art. 1^o de la CP) en donde la Constitución goza de Supremacía de la Constitución (art. 4^o ibídem), porque de esta manera se eliminaría la posibilidad de controvertir jurídicamente el acto de desvinculación. La posición de la mayoría de la Corte supone que las facultades del nominador dan lugar a una "discrecionalidad relativa" en donde el afectado no puede apreciar las circunstancias que dieron lugar a su desvinculación y de esta manera no puede evitar la arbitrariedad que genera la falta de motivación del acto del retiro y proteger sus garantías fundamentales al debido proceso, defensa y administración de justicia^[39].

 

2) La posición de la mayoría no tiene en cuenta en que existe una jurisprudencia consolidada de la Corte en materia de tutela sobre la necesidad de motivar los actos de desvinculación por el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública. Así en las Sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719 de 2013 y SU-053 de 2015 se mantiene una línea invariable sobre el deber de motivar actos administrativos que se basan en la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En estas sentencias se ha dicho que la mejora del servicio no basta como único motivo de desvinculación, como tampoco la antigüedad de 15 años o más y el tener el derecho a la asignación de retiro, porque esas razones pueden esconder situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de la carrera especial de la Fuerza Pública.

 

También se establecieron en las Sentencias T-297 de 2009^[40], T-824 de 2009^[41], T-723 de 2010^[42], así como en la Sentencia T-265 de 2013^[43] que no se podía dar una desvinculación sin motivación, en el llamamiento a calificar servicios, ya que esto significa una vulneración al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ya que el acto de desvinculación solo se ajusta a la Constitución cuando es debidamente motivado y se corresponde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En la Sentencia T-265 de 2013 se advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, circunstancia que podría dar lugar a la proliferación de actos arbitrarios.

 

Consideramos que tanto en la Sentencia SU-091 como en la SU-217 de 2016, se desconoció el precedente jurisprudencial que la Corte había fijado respecto a la necesidad de motivación de cualquier acto de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía. En nuestra opinión la Sentencia SU-091 de 2016 no cumplió con la suficiente carga argumentativa para cambiar el precedente respecto al tema de la necesidad de motivación del acto de desvinculación.

 

3) En tercer lugar, estimamos que en la Sentencia SU-217 de 2016, al tomar como referencia las consideraciones expuestas en la Sentencia SU-091 de 2016, de que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la "eventualidad de un control posterior como todos los actos administrativos ", y que no requieren de una motivación más allá de la extratextual, ya que de todos modos se mantiene la posibilidad de un control judicial posterior ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo^[44], limita en el plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del afectado con el retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida por completo el principio probatorio de la carga dinámica de la prueba.

 

En efecto este principio establece que la parte procesal que se encuentra en una situación más favorable, es quien tiene que probar determinado hecho, dado que resulta excesivo y desproporcionado dentro del sistema judicial, imponer de una manera drástica e inflexible las reglas derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra en dificultad de probar.

 

Consideramos que en el caso de uniformados retirados por la causal llamamiento a calificar servicios, por regla general, es la entidad quien está en mejor condición para probar los hechos, ya que los documentos relevantes y los estudios previos, de haberlos, reposan en manos de la institución, entonces resulta desproporcionado en contraposición con los derechos del afectado y contrario al orden constitucional, fijar la carga de la prueba únicamente en el retirado 

 

De otra parte, en nuestro parecer una decisión desmotivada de desvinculación en el caso del llamamiento a calificar servicios de quienes adelantan la carrera en la Fuerza Pública, puede dar lugar a que la persona retirada de su cargo desconozca los motivos reales y específicos que llevaron a un posible uso fraudulento o discriminatorio de su retiro y adicionalmente, a que para controvertir esta decisión debe recaudar las pruebas con el fin de demostrarlo, obligación que es muy difícil de cumplir ya que no tiene en su poder los medios de convicción.

 

En estos casos el afectado sufre una vulneración desproporcionada de su derecho de defensa por la igualdad de armas, porque no sabe las razones que llevaron a su desvinculación del servicio activo, presupuesto básico para cuestionar la actividad de la administración.

 

4) Finalmente, consideramos que la Corte debe retomar la línea jurisprudencial que se desatendió con la adopción de las sentencias de unificación 091 y 217 de 2016. Línea jurisprudencial que era más garantista al establecer que los actos administrativos de retiro deber estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. Es ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible a este tipo de manifestación de la Administración Pública. Aunado a ello, antes del giro jurisprudencial referido la Corte era categórica en establecer que para que los actos de retiro se adecúen a la Constitución deben respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrarse debida y suficientemente motivados y existir una relación directa entre la motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza Pública.

 

De esta forma, dejamos consignados los motivos de nuestro disenso.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS ROJAS

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado