Auto 037/17

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se cumplió con el requisito formal de la debida argumentación

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia SU-556 de 2016 (expediente T-5418478).

 

Solicitante: Seguros Generales Suramericana S.A y Allianz Seguros S.A.

 

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

  

 

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de nulidad de la sentencia SU-556 de 2016.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. El 17 de noviembre de 2016, las compañías Seguros Generales Suramericana S.A y Allianz Seguros S.A radicaron ante la Corte Constitucional solicitud de nulidad contra la sentencia SU-556 de 2016, por considerar que la Sala Plena violó su derecho al debido proceso, en tanto a su juicio (i) desconoció la jurisprudencia sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia de la tutela contra providencias; (ii) desconoció la jurisprudencia sobre el defecto sustantivo; (iii) desconoció la jurisprudencia sobre defecto fáctico; (iv) desconoció la jurisprudencia sobre imposibilidad de que el juez de tutela asuma funciones del juez ordinario o del tribunal de arbitramento; (v) no consideró un asunto trascendental, como era la inexistencia de un riesgo por el ejercicio de la función regulatoria; (vi) incongruencia; y (vii) falta de motivación del numeral 4º de la parte resolutiva, y desconocimiento de la jurisprudencia en lo pertinente.

 

A continuación se presenta una síntesis de la sentencia SU-556 de 2016, y luego se desarrollan los cuestionamientos en los que se funda la petición de nulidad.

 

La sentencia SU-556 de 2016

 

2. La sentencia SU-556 de 2016 se origina en una acción de tutela instaurada el 16 de septiembre de 2015 por el Banco de la República. La tutela se dirigió contra el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento demandado, y la providencia del 8 de julio de 2015 dictada por la Sección Tercera- Subsección C- del Consejo de Estado, que resolvió desfavorablemente el recurso de anulación interpuesto por el Banco de la República contra dicho laudo. En concepto del tutelante, en el laudo y el fallo cuestionados se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al admitir que la Póliza Global Bancaria suscrita por el Banco de la República con Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, con vigencia junio de 1999 – junio de 2000, en la cual se aseguró la responsabilidad por los riesgos derivados de los servicios bancarios prestados por el tomador como Banco Central, no cubría el riesgo derivado de sus funciones regulatorias, y en particular no lo amparaba frente a las condenas judiciales dictadas en su contra a consecuencia de la anulación de la Resolución Externa No. 18 de junio 30 de 1995 “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”, expedida por su Junta Directiva.

 

3. El Banco de la República cuestionó, en primer lugar, el laudo expedido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento demandado, por cuanto a su juicio incurría en (i) un defecto orgánico dependiente de uno sustantivo, toda vez que no se expidió en derecho, a pesar de que la competencia del Tribunal era para proferir un laudo en derecho; (ii) un defecto sustantivo por cuanto aplica una norma que era impertinente, deja de resolver el asunto conforme a la que es aplicable, y falla en su motivación; (iii) en un defecto fáctico, pues carecía del apoyo probatorio para aplicar la norma que desató el conflicto.

 

3.1. Supuesto defecto orgánico y sustantivo. El Banco de la República sostuvo que el Tribunal de Arbitramento fue convocado para proferir un laudo en derecho, y esto suponía a su juicio que debía dictarse conforme al derecho vigente y válido. No obstante, desde su perspectiva, la posición mayoritaria del Laudo se orientó en la dirección de descartar la fuerza y pertinencia de las normas que en la Constitución, la ley comercial y financiera regulan el asunto, para llegar a una duda insuperable que solo podía resolverse conforme al artículo 1624 del Código Civil, el cual exige decidirla a favor del deudor. El tutelante señala que por esta vía el Tribunal llegó a sostener que la función regulatoria no se encontraba entre las actividades bancarias del Banco de la República, lo cual contradice la Constitución que la menciona como una de las funciones básicas del Banco Central. Así, el Tribunal de Arbitramento hizo descansar la solución positiva del asunto exclusivamente en la aplicación del artículo 1624 del Código Civil, pero este conducía a una consecuencia inconstitucional en el caso concreto. En realidad el laudo no fue en derecho vigente y válido sino en conciencia, y esto constituye no solo un defecto sustantivo, sino además un defecto orgánico por falta de competencia.

 

3.2. Supuesto defecto sustantivo. La acción de tutela afirma que el laudo no solo aplicó una norma evidentemente inaplicable, sino que además dejó de resolver el caso con las normas que lo controlaban. Señala que “el propio texto del negocio jurídico, la Constitución, las disposiciones del derecho de seguros que constituyen la fuente normativa de mayor proximidad a los hechos centrales e incluso las restantes disposiciones con mayor valor prioritario o preferente del mismo título XIII sobre interpretación de los contratos del Código Civil (Artículos 1618 a 1624), resolvían directa y puntualmente el conflicto, por lo demás absolutamente corriente en el ramo de los seguros”. Para sustentar este cargo, el Banco relacionó un grupo amplio de disposiciones constitucionales y legales sobre la banca central, el derecho comercial, el derecho de seguros, el derecho financiero y el derecho general de los contratos.

 

3.3. Supuesto defecto fáctico. Finalmente, el Banco de la República aseveró que la decisión del Panel Arbitral se fundó en una “valoración manifiestamente defectuosa de la prueba”, que tuvo un efecto determinante en el sentido del laudo. En primer lugar, asegura que el Tribunal desechó el poder de convicción de algunas pruebas decisivas al exigir de cada una de ellas individualmente un principio de razón suficiente que si bien no tenían de forma singular, sí reunían de manera conjunta. Era el caso de las pruebas obrantes en el proceso, conforme a las cuales las aseguradoras le cancelaron al Banco un dinero por concepto de siniestro tras los reclamos por la responsabilidad regulatoria, se abstuvieron de pagarle la bonificación por no acaecimiento del siniestro al renovarse la póliza para la vigencia 2000-2001, y mostraban que en este proceso de renovación las aseguradoras reconocieron el cubrimiento del riesgo regulatorio. En segundo lugar, señala que se les negó valor probatorio a documentos que acreditaban de manera adecuada los hechos materia de controversia, como los registros contables “prueba de rigor en materia comercial, los cuales acreditaban plenamente que la aseguradora reconocía haber realizado algunos pagos a título de siniestro”. Finalmente, observa que los árbitros neutralizaron la eficacia de las reglas mercantiles sobre distribución de cargas probatorias, establecidas en el artículo 1077 del Código de Comercio, pues en este caso el Banco de la República, como tomador, probó un vínculo suficiente con la cláusula de cobertura del amparo. Señaló que por haber sido condenado por responsabilidad patrimonial, derivada del ejercicio de sus funciones, hacía efectiva la póliza de responsabilidad profesional. Luego, en este contexto, según la disposición citada, les correspondía a las aseguradoras demostrar “los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”, y como no lo hizo debía correr con las consecuencias desfavorables.

 

4. El Banco de la República también cuestionó la providencia del 8 de julio de 2015, mediante la cual la Sección Tercera – Subsección C- del Consejo de Estado resolvió el recurso de anulación contra el laudo arbitral mencionado. Planteó dos cargos esenciales contra la providencia, dictada por la Sección Tercera, que resolvió desfavorablemente el recurso de anulación interpuesto por el Banco de la República contra dicho laudo. En esencia, sostuvo que al resolver el recurso de anulación, el Consejo de Estado incurrió en dos defectos conexos. En un defecto procedimental por incongruencia, ya que aun cuando identificó apropiadamente que el recurso de anulación planteaba una excepción de inconstitucionalidad, no la evaluó bajo las condiciones que tiene esta institución en el ordenamiento. Por el contrario, se limitó a decir que no era procedente dicha excepción “pues [el recurrente] no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera demostrar que ésta se encuentra derogada o se haya declarado su nulidad o su inexequibilidad”. Y en un defecto sustantivo, al señalar la Sección que al margen de lo anterior el laudo no puede anularse por la causal 6, debido a que se fundó en derecho, e incluso puede apreciarse un esfuerzo extenso del Tribunal arbitral por citar las disposiciones jurídicas de orden legal y jurisprudencial, así como la doctrina, pertinentes en materia de seguros. Según la acción de tutela, el Banco en el recurso de anulación había planteado un cargo distinto al que fue resuelto por el Consejo de Estado. En criterio del actor, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, con su decisión, privó de eficacia al recurso, toda vez que limita la posibilidad del recurrente de solicitar la anulación de laudos que se soportan en normas legales inconstitucionales, lo cual desconoce los fundamentos constitucionales del orden jurídico.

 

5. En la sentencia SU-556 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió la acción de tutela del siguiente modo:

 

“Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del proceso.

 

Segundo.- REVOCAR el fallo de tutela proferido, en única instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2015, que negó la protección invocada. En su lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República.

 

Tercero.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro.

 

Cuarto.- DECLARAR que dadas las reclamaciones en estrados se entiende enervado el término de prescripción de las acciones judiciales en este caso.”

 

6. La Corte Constitucional evaluó en primer término la procedencia de la acción de tutela para cuestionar providencias judiciales y laudos arbitrales. En cuanto a la procedencia del amparo contra la sentencia de anulación dictada por el Consejo de Estado, consideró que satisfacía los requisitos previstos en la Constitución, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia. En lo que respecta a la procedibilidad de la tutela instaurada contra el laudo arbitral, señaló que los tres cargos propuestos tenían evidente relevancia constitucional, sobre la base de los siguientes argumentos:

 

“8.1.1. Como se indicó, el primero de ellos consiste en un supuesto defecto sustancial y orgánico, derivado de la resolución del asunto con apoyo exclusivo y último en una norma que para el caso concreto era inconstitucional. La acción de tutela señala que la solución de un litigio, cuando descansa exclusivamente en una norma inválida, constituye un defecto sustantivo. Pero, además, cuando quien emite la decisión es un tribunal de arbitramento facultado únicamente para decidir en derecho, incurre también en un defecto orgánico, pues objetivamente su competencia se restringía a la de fallar la controversia conforme a derecho vigente y válido, es decir constitucional, en un territorio. No es este el espacio para dilucidar el problema de fondo, pero la relevancia constitucional de la acción de tutela que lo propone es evidente, toda vez que, de superar los demás requisitos de procedencia, en virtud suya le corresponde a la Corte definir si la norma era inconstitucional y, en caso afirmativo, si un tribunal de árbitros facultado para decidir en derecho tiene competencia para resolver el conflicto que se le somete con derecho inconstitucional para el caso concreto. Lo cual, como antes se indicó, tiene incidencia también no solo en el alcance del principio de supremacía constitucional en el ámbito del arbitraje, sino además en la determinación de los mecanismos para garantizarla.

 

8.1.2. En segundo lugar, la tutela sostiene que hubo un defecto sustantivo en el laudo, por cuanto el Tribunal no solo resolvió la controversia con una norma inaplicable y además inválida –artículo 1624 inciso 1 del Código Civil-, sino que además dejó de aplicar, o privó injustificadamente los efectos de, un grupo amplio de disposiciones que sí eran aplicables, válidas y vigentes. En ese grupo hay una serie de normas legales, provenientes del Código de Comercio, el EOSF y el Código Civil, pero además los artículos 371, 372 y 373 que regulan la estructura, los principios y las funciones del Banco de la República, en conjunto con diversas normas también de rango constitucional, entre las cuales menciona los artículos 58 (función social de la propiedad), 83 (buena fe),  150 numeral 19 y 189 numerales 24 y 25 (regulación, inspección, vigilancia, control e intervención de la actividad aseguradora), 333 y 335 (el bien común como límite a la iniciativa privada e interés público de la actividad aseguradora) de la Constitución. Sin perjuicio del examen de fondo, este planteamiento tiene evidente relevancia constitucional. En virtud suya, la Corte debe definir si le asiste razón al actor, y en caso de ser así, si un laudo llamado a pronunciarse en derecho se ajusta al derecho fundamental de toda persona a no ser juzgada sino “conforme a leyes” y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (CP art 29), cuando relega o neutraliza por completo los efectos de un sector amplio y determinante del ordenamiento, incluido el constitucional, prima facie pertinente. Esto es aún más relevante si se considera que los árbitros con competencia para decidir en derecho están habilitados precisamente para ejercer jurisdicción; es decir, para declarar el derecho vigente, válido y aplicable al caso, y no otro (CP art 116). Por tanto, un cuestionamiento de esta naturaleza apunta a determinar si los árbitros ejercieron efectivamente jurisdicción, para lo que están facultados por la Constitución, lo cual es un problema constitucional relevante.

 

8.1.3. Finalmente, la parte actora sostiene que el laudo es fruto de un defecto fáctico, originado en la “valoración manifiestamente defectuosa de la prueba”. Este cuestionamiento señala que el Tribunal privó de su poder de convicción a algunos medios de prueba decisivos para el sentido del laudo, al pretender que cada uno de ellos individualmente fuera una razón suficiente para incluir el riesgo regulatorio en el amparo pactado, sin apreciar su contribución singular a la suficiencia del conjunto probatorio. De nuevo, sin juzgar en este punto el mérito o demérito del cargo, la Corte considera que es de evidente relevancia constitucional, y está prima facie justificado. En efecto, la Constitución contempla el derecho fundamental de toda persona “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” (CP art 29), pero no como una garantía que se agote en su mera presentación en el foro. Un presupuesto indispensable, y por tanto constitucionalmente vinculado al debido proceso, es que las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso sean valoradas razonablemente, y la tutela está diseñada en parte para cuestionar valoraciones manifiestamente irrazonables, como la que el Banco le endilga al laudo, y por tanto este aspecto es de evidente relevancia constitucional.

 

81.4. Esta Corte ha sostenido que la tutela contra laudos arbitrales solo procede cuando plantea una “vulneración directa de derechos fundamentales” (SU-174 de 2007). Como se observa, en este caso se cumple cabalmente este requisito, pues el primer defecto -orgánico y sustantivo- supondría en caso de prosperar una vulneración directa del derecho fundamental a no ser juzgado sino por autoridad jurisdiccional “competente” (CP art 29). El segundo defecto implicaría, si se constata, una vulneración directa del derecho fundamental a no ser juzgado sino “conforme a leyes” y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (ídem). El tercero y último defecto –fáctico-, si es cierto que se exterioriza en el laudo, acarrearía un desconocimiento directo del derecho fundamental de las personas a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” (ídem), al cual se adscribe naturalmente el derecho a que las pruebas no se valoren de modo manifiestamente irrazonable. El hecho de que también hubiese existido en el origen de este asunto una controversia económica no implica que la Corte deba abstenerse de conocer el mérito de la tutela, toda vez que actualmente hay notorios problemas de relevancia constitucional ya identificados. Estos no pierden importancia solo porque tenga además un ingrediente patrimonial. De hecho, el que la decisión se funde en una interpretación de normas jurídicas y en una valoración probatoria cuya razonabilidad está cuestionada, cuyos impactos sobre recursos públicos son además ciertos y verificables, es un argumento adicional relevante que refuerza la pertinencia constitucional de la cuestión.”^[1]

 

7. No obstante, también al examinar la procedencia de la acción de tutela contra el laudo arbitral, advirtió que uno de los cuestionamientos, referente a un supuesto defecto sustantivo y orgánico por no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, no había sido planteado oportunamente por el Banco de la República durante el trámite arbitral, razón por la cual no podía ser estudiado en tutela. Sin embargo, la Sala indicó que esto no impedía examinar el defecto puramente sustantivo de fondo, planteado por el Banco, en torno a la inaplicabilidad del artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, no por inconstitucional sino por no ser una norma pertinente para el caso. De otro lado, señaló que el cargo presentado en la tutela, conforme al cual el laudo había dejado de aplicar una serie de disposiciones aplicables, solo podía limitarse a las que fueron efectivamente invocadas por el Banco en el proceso arbitral, excepción hecha de las normas constitucionales, que concurrían en el proceso de tutela en virtud de la unidad de la Constitución. Dijo la Corte al respecto:

 

“Ahora bien, en este proceso las Aseguradoras convocadas al Tribunal de Arbitramento señalan que el Banco de la República, si bien expuso su argumento sobre la excepción de inconstitucionalidad en el recurso de anulación, en ningún momento lo hizo durante el proceso arbitral, pudiendo haberlo hecho. Además, observan que en realidad el Banco invocó uno de los incisos, el segundo, del artículo 1624 del Código Civil para que fuera aplicado en beneficio suyo, luego esto demuestra a su modo de ver que podía en ese momento plantear la excepción de inconstitucionalidad respecto del primer inciso de esa disposición. La Corte advierte, por otra parte, que el Banco de la República en ningún momento probó haber planteado ese argumento de la excepción de inconstitucionalidad antes del laudo, a pesar de que al parecer preveía –más allá de si lo consideraba plausible- una posible duda remanente al final de la valoración jurídica y probatoria, pues precisamente por eso invocó el artículo 1624 inciso 2 del Código Civil, que contempla una regla de resolución de las dudas contra quien dicta las cláusulas. Por lo mismo, tienen razón las Aseguradoras en que este cargo clasificado como defecto orgánico y sustantivo contra el laudo no es procedente, pues la jurisprudencia ha señalado en lo pertinente que en virtud del requisito analizado “corresponde a la parte actora identificar los hechos que generan la violación del derecho, y que ello hubiera sido alegado en el proceso que se examina”. Esto no impide examinar el defecto puramente sustantivo de fondo, que sí ha planteado el Banco a lo largo de la controversia, conforme al cual el negocio no adolecía de ambigüedad, y si la había se debía resolver contra el deudor, por lo cual el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil –que sí invocó durante el proceso- era inaplicable.

 

Un argumento de improcedencia similar al analizado esgrimen las aseguradoras respecto del defecto solo sustantivo que la tutela le imputa al laudo. De acuerdo con la tutela, el laudo habría dejado de incorporar a su razonamiento, o de reconocerles la fuerza jurídica que les da el orden estatal, a diversos artículos de la Constitución, el Código de Comercio, el Código Civil y el EOSF. Pues bien, las Aseguradoras sostienen que en el proceso arbitral el Banco solo invocó la aplicación de los artículos 371 a 373 de la Constitución, 1058 del Código de Comercio y 1620, 1622 y 1624 inciso 2 del Código Civil, pero no las demás que ha presentado en el recurso de anulación y en la acción de tutela bajo revisión para justificar los defectos sustantivo y fáctico. Para resolver este punto, la Corte toma en cuenta que en tutela rige el principio iura novit curia, según el cual el órgano que ejerce jurisdicción conoce el derecho (y precisamente por ello tiene la facultad para declararlo). En tal virtud, en ocasiones se justifica que en la acción de tutela se invoque un defecto sustantivo por desconocimiento o aplicación irrazonable de normas en una providencia, sin que resulte preciso que el actor las haya invocado antes del fallo, pues se supone que el juez conoce el derecho y debe aplicarlo correctamente. En derechos humanos, por ejemplo, la Corte Constitucional ha tenido en cuenta la manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana, y que en virtud suya ‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, a[u]n cuando las partes no las invoquen expresamente’. No obstante, si la persona que propone el defecto cuenta con suficientes posibilidades y oportunidades de defensa para invocar las normas que considera desconocidas o irrazonablemente aplicadas, así como para exponer su correcto entendimiento, en principio le es exigible que lo haga […]

 

Pues bien, con fundamento en lo anterior la Corte constata que en la acción de tutela no se muestra que en efecto el Banco hubiese invocado en el proceso arbitral todas las normas constitucionales y legales que ahora usa para fundamentar el defecto sustantivo. No obstante, es un hecho notorio para esta Sala que el tutelante tenía en ese momento la capacidad institucional suficiente para esbozar de forma completa su teoría sobre el ordenamiento constitucional y de seguros que ahora considera fue marginado del caso concreto. Por lo mismo, en virtud de lo antes indicado, en concepto de la Corte el defecto sustantivo tal como fue presentado no es procedente, en tanto buena parte de sus elementos integrantes son disposiciones que brotaron en el litigio con posterioridad a la expedición del laudo, y no se expusieron durante el proceso arbitral. En consecuencia, no solo el defecto orgánico y sustantivo es improcedente en su integridad, sino que además el defecto solo sustantivo se contraerá como un cargo por inaplicación o privación de efectos a los artículos 371 a 373 de la Constitución, 1058 del Código de Comercio y 1620, 1622 y 1624 inciso 2 del Código Civil. La Corte no se detendrá entonces a definir si hubo un defecto por la supuesta falta de aplicación de los artículos 823, 871, 1072 y 1135  del Código de Comercio; y 97, 98, 100 y 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF).

 

No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado, en sintonía con una tendencia más amplia en la jurisprudencia y la doctrina constitucional comparada,  que las disposiciones del texto de la Carta deben ser entendidas de acuerdo con el principio de “unidad de la Constitución”, conforme al cual cada una de sus previsiones debe concebirse como integrante de “un texto armónico y coherente, que como tal, debe ser interpretado de manera sistemática, teniendo en cuenta, además, los propósitos y objetivos perseguidos por el constituyente”. En esa medida, ha considerado que la solución de las controversias jurídicas de interés constitucional exige aplicar al caso “todas las consecuencias –mandatos, permisiones, prohibiciones y diseños estructurales- previstos en la Carta”. En tal virtud, con independencia de que hayan sido invocadas o no en el proceso arbitral, todas las normas de la Constitución pertinentes para el caso se han de aplicar de forma integral y sistemática al control del laudo cuestionado, y por tanto el análisis de los defectos endilgados a la decisión arbitral se hará teniendo en cuenta la unidad de la Constitución.”^[2]

 

8. Tras concluir el examen de procedibilidad, la Corte Constitucional juzgó que la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado no había vulnerado los derechos del Banco de la República. Señaló en primer lugar que no se presentaba defecto procedimental por incongruencia, toda vez que si bien en un segmento de la providencia de anulación se le confirió a la excepción de inconstitucionalidad características que le son ajenas, ese no fue un fundamento determinante de la decisión. Esta también se fundó en que un alegato de excepción de inconstitucionalidad de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal no demuestra, por sí mismo, un fallo en conciencia, sino una inconformidad con el modo de interpretar y aplicar el derecho objetivo, lo cual prueba –según el Consejo de Estado- que el laudo sí se profirió en derecho. En segundo lugar, concluyó que el Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo, al resolver de manera desfavorable la causal 6 del recurso de anulación, con el argumento de que el laudo sí se había proferido en derecho. La Corte sostuvo que no había un defecto en la decisión, pues conforme a la jurisprudencia contencioso administrativa sobre la materia es razonable interpretar que la causal de anulación 6ª establece en sentido estricto un motivo de nulidad de los laudos que no aplican el derecho, y no una razón para anularlos porque lo aplican de manera incorrecta, así sea que este último motivo se presente bajo el argumento de que un laudo que aplique de forma incorrecta el derecho no es en realidad un laudo en derecho.

 

9. En contraste, en lo atinente a los cuestionamientos contra el laudo arbitral, la Sala Plena de la Corte advirtió que el Tribunal de Arbitramento concluyó que había una duda insuperable en el ámbito de cobertura del amparo de la póliza de indemnización profesional, como consecuencia, en primer lugar, de defectos trascendentales en su apreciación y razonamiento sobre el contenido del contrato, y en la aplicación de la Constitución a la interpretación del negocio jurídico. En segundo lugar, sostuvo que esa duda del panel de árbitros era insuperable con arreglo a los medios de prueba, a causa de una valoración manifiestamente defectuosa de los elementos probatorios. Esta argumentación, en tercer lugar, según la Sala Plena de la Corte, llevó a que en el laudo se aplicara una norma cuyo supuesto de hecho es una situación de duda por ambigüedad, y que controlara un caso donde era irrazonable el proceso que condujo a asumir la existencia de una duda. De modo que en definitiva el asunto se resolvió con fundamento en una disposición legislativa claramente inaplicable.

 

9.1. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional encontró que la decisión arbitral cuestionada presentaba notorios defectos en su razonamiento interpretativo sobre el contenido del contrato. Señaló que, sin motivación, el Tribunal de Arbitramento escogió segmentos del contrato que consideraba relevantes, para darles valor en la elucidación del negocio, en lugar de hacer una interpretación integral de sus elementos. Indicó además que en el laudo se omitió, sin justificación suficiente, darles a otros aspectos descritos por el Tribunal de Arbitramento, el valor de contribuciones al esclarecimiento del sentido de lo acordado. Agregó que la decisión de los árbitros había sustraído del contexto histórico y jurídico un documento contractual esencial, como era el formulario de solicitud de póliza de indemnización profesional, en la parte decisiva del razonamiento para la justificación de la duda. En el laudo se invocó el hecho de que el formulario de solicitud proviniera de un formato estándar del mercado Lloyd’s de Londres, como un aspecto que le permitió al Tribunal reforzar la existencia de una ambigüedad en el negocio jurídico, originada en la falta de una descripción pormenorizada de los servicios bancarios por parte del tomador. Esa descripción sería a su juicio tanto más necesaria cuanto que el formulario proviene de un formato “no diseñado” para Bancos Centrales. La Corte advirtió, sin embargo, que el Tribunal no puso este hecho en el contexto integral del negocio. El laudo mencionó que el formulario de solicitud general de PGB le preguntaba al tomador: “Considera Usted que el carácter de su negocio es en esencia un: a) Banco Comercial? b) Banco Privado? c) Banco Mercantil? o d) Otro (favor dar detalles)?”, a lo cual el Banco de la República contestó: “d) Otro  ‘Banco Central’”. Es decir que el formulario de solicitud del negocio no estaba diseñado especialmente para Bancos Centrales. Pero, resaltó la Corte, eso no necesariamente quería decir que no estuviera diseñado también para ellos. Destacó que el panel de árbitros había extraído conclusiones interpretativas sin argumentos, que le agregaron dosis innecesarias de imprecisión al problema del litigio. La Sala Plena señaló entonces que “[m]ás allá de si los términos internos del contrato, considerados en sí mismos, ofrecían una duda en torno al alcance del amparo de la PGB 1999 Anexo 11, la Corte considera que el Tribunal de Arbitramento llegó a la conclusión de que sí la había, pero a causa de un razonamiento manifiestamente defectuoso de su parte”.  Dijo en lo pertinente:

 

“28. En primer lugar, el laudo presenta defectos en su razonamiento sobre el contenido de la PGB 1999 Anexo 11. El Tribunal efectúa una lectura selectiva, insular e inmotivada de elementos del negocio jurídico que fueron trascendentales para la decisión. Sin que le corresponda a la Corte evaluar el negocio, puede observarse lo siguiente en el laudo. Por una parte, el Tribunal observó que el Anexo 11 de la PGB 1999 cubría la responsabilidad legal del Banco ante terceros derivada de la “prestación de los Servicios Bancarios”, tal y como se describen “en el formulario de solicitud”. Como se observa, el amparo de la Póliza estaba definido en función del “formulario de solicitud”, sin especificaciones ulteriores. Ahora bien, el laudo asume de inmediato, y sin justificación, que los “Servicios Bancarios” descritos en el formulario de solicitud son los descritos en la Sección A del formulario, en el cual sin embargo nunca se le pide al Banco que describa sus “servicios bancarios” sino sus “servicios financieros”. El Tribunal solo marginalmente tiene en cuenta otras secciones del formulario de solicitud, como respuesta a las alegaciones del Banco. Por ejemplo, toma en cuenta la relación de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, y la descripción de las funciones de los abogados al servicio de la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República, entre las cuales estaba la asesoría en sus funciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. Estos otros contenidos del formulario reciben una importancia secundaria, pues apenas se consideran como una mención “indirecta” de los servicios bancarios, y aparte su contribución al esclarecimiento del amparo se toma como alternativa apenas posible. El laudo se abstiene de hacer una interpretación integral del formulario, pese a que el Anexo 11 no circunscribe la pertinencia de ese documento a uno solo de sus segmentos, y a que en otras secciones del mismo se describen como bancarias las funciones constitucionales de Banco Central. Como se observó y lo menciona la tutela, en el Anexo 1 del formulario, Sección D, el Banco responde a esta pregunta: “¿Suministran los abogados conceptos escritos respecto de la legalidad de cualquier cambio en las políticas de inversión o de administración en relación con las actividades fiduciarias?”, en los siguientes términos:

 

“[y]a que la pregunta se refiere a conceptos legales sobre actividades de fiducia, en este punto quisiéramos señalar que el Banco desempeña las funciones de banco central bancarias de acuerdo con su estructura constitucional y legal”.

 

Por otra parte, en el laudo se invoca el hecho de que el formulario de solicitud proviene de un formato estándar del mercado Lloyd’s de Londres. Este hecho se recalca en un contexto del razonamiento jurídico, en el cual el Tribunal refuerza la existencia de una ambigüedad en el negocio jurídico, originada en la falta de una descripción pormenorizada de los servicios bancarios por parte del tomador. Esa descripción sería a su juicio tanto más necesaria cuanto que el formulario proviene de un formato “no diseñado” para Bancos Centrales. Puede apreciarse entonces que por su disposición y contenido en el razonamiento, esta indicación del Tribunal insinúa una participación del Banco, por omisión, en la supuesta oscuridad del amparo. Sin embargo, el Tribunal no pone este hecho en el contexto integral del negocio. Ciertamente, el laudo menciona que el formulario de solicitud general de PGB le preguntaba al tomador: “Considera Usted que el carácter de su negocio es en esencia un: a) Banco Comercial? b) Banco Privado? c) Banco Mercantil? o d) Otro (favor dar detalles)?”, a lo cual el Banco de la República contestó: “d) Otro  ‘Banco Central’”. Es decir que el formulario de solicitud del negocio no estaba diseñado especialmente para Bancos Centrales, pero eso no necesariamente quería decir que no estuviera diseñado también para ellos. El laudo no pone estos elementos en el contexto argumentativo en el que funda la duda. Además, el Tribunal pasa por alto en esa sección que en el proceso se mencionó que en 1996, cuando por primera vez el Banco de la República llenó un formulario específico de solicitud de póliza de indemnización profesional, como el que dio lugar al Anexo 11,  le comunicó al corredor de reaseguros que ese formato no se ajustaba en muchos aspectos a sus actividades como Banco Central:

 

“[t]enemos entendido que las reaseguradoras reconocen que el Banco de la República es el Banco central de Colombia. El formulario de Propuesta adjunto (Proposal Form) está diseñado para actividades comerciales y en muchos aspectos no se ajusta al tipo de actividades y funciones que desempeña un Banco Central. Para el futuro sería aconsejable diseñar un formulario de propuesta para banco centrales”.

 

Por último, el Tribunal de Arbitramento advierte el hecho objetivo de que en el Anexo 11 se define la cobertura de la póliza de indemnización profesional con arreglo a los “Servicios Bancarios” descritos en el formulario de solicitud. Como antes se indicó, esto llevó al Panel Arbitral a remitirse a la Sección A de dicho formulario, el cual no habla sin embargo de “servicios bancarios” sino de “servicios financieros”. A partir de ese momento, de forma sistemática pero sin previa motivación, el Tribunal usa como intercambiables los términos “servicios bancarios” y “servicios financieros”, y establece entre ellos una relación de identidad, lo cual extravía el razonamiento jurídico de la decisión pues sin razones que lo justifiquen se asume, como una posibilidad hermenéutica que oscurece el negocio, que los riesgos cubiertos son solamente los derivados de responsabilidad por servicios bancarios que además sean financieros. Tras interiorizar esta equivalencia no justificada entre “servicios bancarios” y “servicios financieros”, en el laudo se refuerza entonces sin motivación la idea de que la póliza es anfibológica, pues no solo no es claro ahora el ámbito de los “servicios bancarios” de un “Banco Central”, sino que aparte entran en juego además las palabras “servicios financieros”, también semánticamente imprecisas, pese a que a ellas no se alude en absoluto en la cláusula que define la cobertura de la póliza en el Anexo 11.

 

No es competencia de la Corte señalar el sentido en que debía interpretarse lo referidos elementos del negocio jurídico. Sin embargo, sí lo es destacar que la decisión arbitral cuestionada presenta entonces notorios defectos en su razonamiento interpretativo sobre el contenido del contrato, toda vez que sin motivación escoge los segmentos del negocio que considera relevantes, en lugar de hacer una interpretación integral de sus elementos; omite sin justificación suficiente darles a otros aspectos, que sí describe, el valor de contribuciones al esclarecimiento del sentido de lo acordado; sustrae del contexto histórico y jurídico un documento contractual esencial, como es el formulario de solicitud de póliza de indemnización profesional, en la parte decisiva del razonamiento para la justificación de la duda; y extrae conclusiones interpretativas sin argumentos, que le agregan dosis innecesarias de imprecisión al problema. Más allá de si los términos internos del contrato, considerados en sí mismos, ofrecían una duda en torno al alcance del amparo de la PGB 1999 Anexo 11, la Corte considera que el Tribunal de Arbitramento llegó a la conclusión de que sí la había, pero a causa de un razonamiento manifiestamente defectuoso de su parte”.^[3] 

 

9.2. La Corte juzgó, además, que también había un defecto sustantivo en cuanto el laudo debía ser en derecho, y sin embargo el Tribunal de Arbitramento neutralizó la eficacia de las normas constitucionales relevantes; se abstuvo de elucidar una de las expresiones constitucionales que, a juicio de los árbitros, le aportaban imprecisión al negocio; aplicó una regulación manifiestamente inaplicable al negocio, y finalmente descontextualizó los términos y conceptos de referencia del contrato. A este respecto, dijo la Sala Plena:

 

“29. Ahora bien, el Tribunal estaba facultado para decidir en Derecho, y en tal virtud debía observar no solo lo previsto en el contrato, sino además en la Constitución y la ley (CP arts. 4, 29, 116 y 230). En efecto, el negocio empleaba expresiones que los Árbitros consideraban imprecisas, tales como “servicios bancarios”, “servicios financieros” y “Banco Central”, y era entonces necesario verificar si el ordenamiento jurídico proveía una definición al respecto. No obstante, la Corte advierte que en este punto el laudo también ostenta visibles errores trascendentales en la aplicación de la Constitución y la ley a la interpretación del negocio jurídico. El Tribunal neutraliza la eficacia de las normas constitucionales, se abstiene de elucidar una de las expresiones constitucionales que a su juicio le aportan imprecisión al negocio, aplica una regulación manifiestamente inaplicable al negocio, y finalmente descontextualiza los términos y conceptos de referencia del contrato.

 

El laudo menciona que conforme al artículo 823 del Código de Comercio los términos jurídicos usados en el contrato deben ser interpretados en sentido técnico jurídico, y advierte que los vocablos “Banco Central” tienen una regulación en la Constitución y la ley, y que en tal virtud podría considerarse como bancario el servicio de regulación del crédito. No obstante, acto seguido, el Tribunal señala, en un pie de página, que de ese modo no se puede llegar a un significado plausible de los términos “Banco Central”, porque estos debían interpretarse según el contexto específico del negocio, el cual por ser ambiguo les comunicaba esa misma ambigüedad. La Corte advierte, en primer lugar, que de acuerdo con el razonamiento contenido en el laudo el método de interpretación referido está llamado a perder su efecto útil en casos de duda, toda vez que el valor obtenido como resultado de aplicarlo se tendría que diluir por regla en el contexto de duda que originó su aplicación. Sin perjuicio del resultado al que autónomamente pueden llegar los árbitros en aplicación de este precepto, es sin embargo irrazonable usar un canon de interpretación para superar una duda, y retornar a ella para desconocer el resultado. Pero, además, este razonamiento neutraliza los efectos de la regulación constitucional del Banco de la República para definir los “servicios bancarios” de un “Banco Central” (CP arts. 371 a 373). En específico, quiere decir que el artículo 371 de la Carta no era entonces claramente relevante para esclarecer los términos del negocio, pese a su notoria pertinencia temática: “[e]l Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. […] Serán funciones básicas: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito […]”. En realidad, una vez se descarta la eficacia de la Constitución para dilucidar los términos “Banco Central”,  el Panel de Árbitros no avanza ninguna tentativa específica ulterior para esclarecerlos.

 

En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que para establecer cuáles actividades del Banco de la República eran bancarias y cuáles no, resultaba “indispensable y, a la vez, suficiente, examinar [el] marco normativo de rango legal” (énfasis añadido). Ciertamente, en un acápite, el laudo se dedica a describir el régimen constitucional y legal del Banco de la República antes y después de la Constitución de 1991. Pero a la hora de atribuirles sentido a las expresiones contractuales a su juicio imprecisas, acude solamente al marco legal. Así, para esclarecer el uso de los términos “servicios bancarios”, en tanto se consideraron equivalentes a los “servicios financieros”, decidió acudir, sin justificación adicional, al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad que no tiene como fin regular al Banco de la República, sino a otros entes. Esta operación reforzó la exclusión de la Constitución en la solución de una parte decisiva de la controversia, al señalar que resultaba “suficiente examinar [el] marco normativo de rango legal” a pesar de que el Banco de la República es una persona jurídica de derecho público cuyas funciones básicas las define la Constitución (CP arts. 371 a 373). Pero además tergiversó de forma drástica el objeto del razonamiento jurídico, pues con este se buscaba establecer si la función regulatoria del Banco de la República era un servicio bancario, y naturalmente era inverosímil encontrar en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, llamado a regular entidades distintas al Banco de la República, elementos para una definición de “servicios bancarios” que incorporaran los servicios propios o exclusivos de un Banco Central, ya que esa sería una materia radicalmente extraña a la regulación. Una vez dado el paso de buscar allí apoyo para elucidar el alcance del amparo, el Tribunal continúa por un rumbo argumentativo que lo conduce a una duda objetivamente irrazonable.

 

En tercer lugar, el Panel de Árbitros verificó inicialmente que, pese a no existir una definición expresa de “servicios bancarios” o “servicios financieros”, en el EOSF sí había elementos para construir una, adecuada al caso. Tras cotejar los contenidos del EOSF con los de la Ley 31 de 1992, que regula las funciones del Banco de la República, advirtió que había en esta última ciertos servicios del Banco de la República semejantes a los que prestan los bancos comerciales o privados, y efectuó entonces una asociación inmotivada, según la cual sería posible interpretar que solo son bancarios los servicios prestados por el Banco de la República que sean asimilables a los prestados por bancos comerciales o privados o mercantiles. Los demás servicios, que presta el Banco de la República exclusivamente y no ofrecen los bancos comerciales, serían según esto no bancarios. Desde luego, la Corte no desconoce que el Banco de la República puede ejercer funciones no bancarias. No es el hecho de que sean prestados por el Banco de la República lo que les ha de dar a los servicios su carácter de bancarios. Pero es absurdo asumir que solo sean bancarios los servicios de un Banco Central en tanto sean semejantes a los que se prestan en la banca comercial. La Sala observa que el Banco Central de la República Argentina (Ley 24.144 arts. 4 y conc), el Banco Central de Chile (Ley 18840 arts. 3 y conc), el Banco de México (Constitución de los Estados Unidos de México art 28 párr 6 y 7), el Banco Central de Reserva del Perú (Constitución Política arts. 83 y ss.), la Reserva Federal de los Estados Unidos de Norteamérica y el Banco de Inglaterra, entre muchos otros alrededor del mundo, tienen a su cargo, como Bancos Centrales, funciones de regulación de la moneda, el crédito y los cambios internacionales. Doctrina autorizada sobre la materia reconoce por lo mismo que si bien es posible discutir en ciertos casos cuáles son funciones bancarias de los Bancos Centrales, hay un común denominador en el derecho comparado sobre la materia que obliga a incluir entre ellas la regulatoria, bien sea de la moneda, el crédito o los cambios internacionales, pues es una actividad jurídica típicamente bancaria central.

 

Por lo anterior, no resulta razonable asumir, siquiera como interpretación “posible”, que las únicas actividades bancarias del Banco de la República como Banco Central son las que también desarrollan los bancos del derecho privado, toda vez que esto es descontextualizar injustificadamente la realidad jurídica de las actividades realizadas por un Banco Central. No hay razones suficientes para sostener que las funciones que desarrolla el Banco de la República y que también ejercen muchos otros Bancos Centrales en el derecho comparado no son bancarias, solo porque no las realizan los bancos comerciales en Colombia según algunos preceptos del EOSF, que por su naturaleza ni definen en abstracto qué servicios son bancarios, ni en específico tienen vocación de gobernar o caracterizar jurídicamente las funciones del Banco de la República. Supeditar el carácter bancario de un servicio del Banco Central de Colombia a su semejanza con los servicios que prestan quienes no son estrictamente sus pares, descontextualiza los términos del negocio que se suscribió con el Banco de la República”.^[4]

 

9.2. Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional concluyó que el Tribunal de Arbitramento, en virtud de un razonamiento probatorio manifiestamente defectuoso, privó de sus plenos efectos los medios de prueba aportados que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo. Primero, asumió la función de valorar individualmente cada prueba favorable al convocado y el resultado de ese ejercicio fue sustraerles su valor, aunque con motivos que no eran suficientes, ni claros, ni razonables. Segundo, luego no efectuó una valoración conjunta de todas las pruebas, sino de los restos obtenidos luego de haberlos despojado individualmente de valor. Tercero, nunca se hizo una valoración de las pruebas en virtud de los principios constitucionales, en especial de la buena fe que imponía un compromiso con los actos propios a la parte que había pagado los honorarios por concepto de siniestro. Cuarto, nunca se valoraron en conjunto las pruebas, los elementos del negocio, las disposiciones legales y constitucionales que favorecían la inclusión del riesgo dentro del amparo, sino que cada uno de sus componentes se analizó de forma aislada para privarlos de la fuerza que tenían al presentarse colectivamente con los demás. La Corte dijo, en cuanto a esto último:

 

“30. El Tribunal además debía valorar las pruebas aportadas al proceso arbitral. No obstante, la Corte advierte que en virtud de un razonamiento probatorio manifiestamente defectuoso, privó de sus plenos efectos los medios de prueba aportados que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo. Por una parte, asumió la función de valorar individualmente cada prueba favorable al convocado y el resultado de ese ejercicio fue sustraerles su valor. Pero los motivos para descartar su fuerza no eran suficientes, ni claros, ni razonables.

 

- En primer lugar, el pago que hicieron las aseguradoras para gastos de defensa “en el proceso de la demanda del caso UPAC”, y que Suramericana clasificó como “Concepto: Liq. de siniestros”, “Póliza/Título 1999”, “Siniestro 3419991”, “Riesgo 17000199”,^[5] fue neutralizado por completo en sus efectos probatorios, por cuanto no fue repetido en el tiempo. Desde luego, forma parte del margen de apreciación de los árbitros definir el grado de fuerza que tiene un medio de prueba como este. Pero es irrazonable privarlo por completo de su poder de convicción, y negarle siquiera su fuerza como una contribución en la elucidación de los hechos, solo porque no se repitió el tiempo. Para la Corte no pasa inadvertido que podía haber explicaciones alternativas, distintas de las de no considerar cubierto el riesgo, para que las Aseguradoras actuaran primero en el sentido de reconocer un siniestro y de luego negarlo. Por tanto, si bien se podía considerar que el medio de prueba no era suficiente, asumir que no probaba nada por no ser repetido constituye visiblemente un defecto.

 

- En segundo lugar, el no pago de la bonificación por no ocurrencia del siniestro lo descartó el Tribunal con un argumento confuso, según el cual esto no indicaba que el siniestro hubiese ocurrido sino que un siniestro -por el riesgo regulatorio - podía acaecer. En realidad, en el laudo no se explica por qué no se pagó, en el proceso de renovación de la PGB para el periodo 2000-2001, el bono por no acaecimiento del siniestro. La aparente explicación del Tribunal no solo fue poco clara en sus términos, sino que de hecho probaba que para las aseguradoras la responsabilidad por el riesgo regulatorio sí estaba amparada.

 

- En tercer lugar, el Panel de Árbitros le restó cualquier tipo de fuerza probatoria a la comunicación del Gerente de Negocios Estatales de Suramericana, que reconocía la cobertura del riesgo regulatorio de la PGB 1999^[6], por cuanto no era clara su relación con el negocio, sin destacar el nivel del cargo que ocupaba. Ciertamente, señaló que otro funcionario de las Aseguradoras en el proceso había declarado en sentido contrario. Sin embargo, esa declaración favorable al convocante no debía leerse de forma insular, para cotejarla con otra en sentido opuesto, sino que debía valorarse en conjunto con los demás hechos.

 

Los argumentos para descartar la fuerza probatoria de cada uno de estos medios, singularmente considerados, no solo no son entonces suficientes ni claros, sino que además se dictan en un marco de valoración fáctica desintegrado y desigual. En efecto, por una parte, aun cuando haya afirmaciones dentro del laudo que insinúen la intención contraria, en realidad el Tribunal nunca hizo una valoración de conjunto de las pruebas. La operación consistió, más bien, en dividir los medios de prueba para analizarlos y valorarlos singularmente en primer lugar y, una vez despojados de su poder de convicción, en tomar sus restos impotentes en una visión de conjunto que desde luego no suministraba ningún aporte al esclarecimiento del asunto. En el análisis de cada prueba, además, el Tribunal contrasta los elementos individuales favorables a la inclusión del riesgo regulatorio con cualquier medio de prueba del acervo probatorio que obra en sentido opuesto. Se trata entonces de una oposición desigual entre, por una parte, los medios de prueba favorables al Banco individualmente considerados, y por otra el acervo probatorio restante opuesto. Los Árbitros parecen haber sido conscientes de que la regla de razonabilidad probatoria, estatuida además en el ordenamiento, les exigía valorar en conjunto las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso sin antes extraerles su fuerza demostrativa en un análisis individual y aislado. Pero al mismo tiempo reconocen de hecho, en el presente proceso, que su valoración probatoria se apartó de este método: 

 

“[…] el Tribunal conforme al criterio rector de la sana crítica (páginas 53, 54, 229, 341), hizo la revisión de las pruebas asociadas a los diferentes y opuestos argumentos invocados por cada una de las partes, y lo hizo tanto de manera individual –excediendo incluso las exigencias al efecto previstas en el artículo 304 del C.P.C.-, para ir estructurando el alcance persuasivo de cada uno de ellos, como en conjunto, para con base en ello definir la orientación decisoria en punto a la contrapuesta interpretación planteada por las partes respecto del contrato de seguro” (énfasis añadido).

 

No solo no hubo una valoración conjunta, integrada, equitativa y suficientemente motivada de las pruebas, sino que tampoco se apreció su poder de convicción en un plano comprehensivo, compuesto además por los elementos del contrato, de la Constitución y de la ley. En específico, tampoco se les dio a los actos de ejecución contractual por parte de las Aseguradoras los efectos que debían tener en virtud de la buena fe, y de compromiso con las implicaciones del acto propio. Constituye una frustración objetiva de la buena fe, abstenerse de reconocerle siquiera el carácter de contribución probatoria en la definición de cobertura del amparo a hechos demostrados como que las Aseguradoras pagaron un dinero por concepto de siniestro relacionado con el riesgo regulatorio,  que se abstuvieron de reconocer el bono por no ocurrencia del siniestro, y que uno de sus más altos directivos –Gerente de Negocios Estatales de Suramericana- hubiese considerado en una comunicación espontánea que el riesgo regulatorio estaba cubierto en la PGB 1999 Anexo 11.

 

En suma, para definir si estaba cubierto el riesgo regulatorio, el Tribunal nunca se preguntó por lo que significaba, en su conjunto, que en el marco de un contrato que cubría la responsabilidad derivada del riesgo por prestación de servicios bancarios del Banco de la República como Banco Central, tal como se describían en el formulario de solicitud: (i) el formulario mencionara como bancarias las funciones constitucionales del Banco de la República en su condición de Banco Central; (ii) la póliza no excluyera expresamente el riesgo regulatorio del ámbito del amparo; (iii) la Constitución establezca que el Banco de la República “ejercerá las funciones de banca central. […] Serán funciones básicas: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito […]”, (iv) la función regulatoria –del crédito- sea ejercida por los Bancos Centrales en distintas partes del mundo y de América, (v) las Aseguradoras hubieran considerado un siniestro el advenimiento de un proceso por responsabilidad derivado del ejercicio de las funciones regulatorias, (vi) las Aseguradoras no hubieran pagado la bonificación por no ocurrencia del siniestro, (vii) un alto directivo de la Aseguradora líder hubiese clasificado como cubierto el riesgo regulatorio en la PGB 1999, y (viii) la Constitución estableciera un principio de buena fe que exige que un compromiso con las implicaciones del acto propio. No se explica en el laudo cuáles son las pruebas que, en oposición, afectan la fuerza conjunta de esta perspectiva integral de los elementos contractuales, constitucionales, legales y fácticos relevantes en el proceso, pues en vez de eso se hace una partición de cada uno para debilitarlos y restarles el poder jurídico que tienen en su conjunto.

 

También constituye un defecto en la apreciación probatoria la incorporación de un asunto descontextualizado, como era la cobertura del riesgo regulatorio en el sector de reaseguros. Si bien el Tribunal reconoce que en virtud de lo previsto en los artículos 1080 y 1135 del Código de Comercio hay un principio de independencia jurídica entre los contratos de seguro y los respectivos de coaseguro, afirma luego –sin justificar por qué- que esto no impide tener en cuenta el reaseguro para elucidar las cláusulas del contrato de seguros. Sin embargo, preliminarmente, la consecuencia razonable de la independencia jurídica precisamente excluye que el contrato de reaseguro informe la interpretación jurídica del contrato de seguro. A falta de argumentos en el laudo que justifiquen una conclusión opuesta, debe considerarse que fue irrazonable entonces el proceder del Tribunal. Pero además, al relacionar el lugar del riesgo regulatorio en el sector reasegurador, el Panel de Árbitros se abstuvo de mencionar que las Aseguradoras iniciaron contra las reaseguradoras un pleito arbitral en Londres que había dado como resultado un laudo parcial favorable a las aseguradoras. Para esa controversia, las Aseguradoras le solicitaron al Banco de la República declarar si había conocido del reclamo potencial del UPAC antes de celebrar la PGB 1999. Si se tomaba en cuenta el lugar del riesgo en el sector reasegurador era preciso entonces destacar cuál fue el objeto de ese arbitraje, y cuál su desenlace, a efectos de determinar su real contexto integral. O señalar, si era el caso, su carácter confidencial y la incertidumbre que esto suponía para el proceso. No obstante, el Tribunal se abstuvo de referir estas circunstancias, pese a su necesaria relevancia en la controversia.”^[7]

 

9.4. Finalmente, la Corte constató que el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, disposición que resultó decisiva en el proceso arbitral, presuponía una situación de duda insuperable con arreglo a otros medios. No obstante, a esa duda llegó el Tribunal como resultado de un ejercicio de interpretación jurídica y valoración probatoria portador de manifiestos defectos. Por lo cual, más allá de si en efecto había entonces una duda o no, cuestión que no le correspondía definir a la Corte, señaló que las consideraciones usados para concluir que la había vulneraron de forma directa el derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República, por su manifiesta irrazonabilidad:

 

“31. El laudo presenta entonces en suma tres defectos. Un defecto sustantivo originado en la manifiesta irrazonabilidad de su interpretación de elementos decisivos del negocio jurídico; un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico, y por sus visibles extravíos en la aplicación de una regulación y una conceptualización inatinente al contrato; y un defecto fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba. Estos defectos están consecuencialmente conexos entre sí, y son jurídicamente dependientes del último, definitivo y más trascendental defecto fáctico y sustantivo por haber aplicado una norma claramente inaplicable al caso, dado que no se daba por demostrada razonablemente la concurrencia del supuesto fáctico previsto en ella. El Tribunal consideró que había una duda remanente de todo el análisis, insuperable incluso con arreglo a cualquier otro recurso contractual, constitucional, legislativo o fáctico. Por lo mismo, apeló a una regla residual en materia de resolución de dudas contractuales, establecida en el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, conforme a la cual si no hay otro remedio contra una ambigüedad en una cláusula, se escogerá el sentido que obre “a favor del deudor”.

 

En concepto de la Corte, esa ambigüedad remanente no puede entenderse como una duda psicológica en la conciencia de los árbitros en torno a la univocidad de las cláusulas del contrato, sino como una ambigüedad objetiva, razonablemente demostrada, efectivamente identificable e insuperable por  cualquier otro medio de interpretación legal o contractual o por medio de pruebas. Cuando se presente una ambigüedad de esa naturaleza, puede aplicarse la norma que la define en un sentido o en otro. Sin embargo, la ambigüedad sobre la cual en este caso el Tribunal aplicó la disposición referida no fue fruto de una argumentación razonable, sino portadora de manifiestos defectos en cuanto a la interpretación del negocio, de la Constitución, de la ley y de los términos internos del contrato. Más allá de si en efecto había entonces una duda o no, cuestión que no le corresponde definir a esta Corte, lo cierto es que los razonamientos usados para concluir que la había vulneraron de forma directa el derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República.

 

Los árbitros en este caso estaban facultados para decidir en derecho (CP arts. 29, 116 y 230), y en tal virtud el derecho al debido proceso les exigía no emitir un juicio sino “conforme a leyes” (CP art 29), lo cual alude a todo el sistema de fuentes formales de derecho y por tanto también a la Constitución y al contrato (que es una ley para los contratantes, según el artículo 1602 del Código Civil). Asimismo, debían garantizarles a las partes el derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” (CP art 29), garantía que va aparejada necesariamente a que las pruebas aportadas no se valoren irrazonablemente pues de lo contrario la posibilidad de probar hechos se haría nugatoria. Estos principios, reconocidos por la Constitución, fueron desconocidos directamente por el laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014”.^[8]

 

Solicitud de nulidad

 

10. Las compañías Seguros Generales Suramericana S.A y Allianz Seguros S.A  solicitan, de forma principal, anular la sentencia SU-556 de 2016, o de manera subsidiaria anular los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la decisión. En respaldo de estas peticiones presentan siete cargos, que respaldan con los argumentos que se sintetizan a continuación:

 

10.1. Cargo por supuesto desconocimiento de la jurisprudencia sobre relevancia constitucional en el contexto de tutela contra decisiones judiciales. Sostienen los solicitantes que de acuerdo con las sentencias T-173 de 1993, C-590 de 2005, T-061 de 2007, T-635 de 2010 y T-882 de 2012, un requisito de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales o arbitrales es que se demuestre su evidente relevancia constitucional. Según la interpretación que hace de estas providencias, de las cuales citan algunos segmentos, una cuestión tiene evidente relevancia constitucional si (i) implica una vulneración de los contenidos del derecho al debido proceso constitucional, (ii) reviste gran trascendencia para la interpretación de la Constitución, (iii) evita que el juez constitucional se convierta en juez de instancia. Según el escrito de nulidad, ninguna de estas características estaba presente en el caso resuelto por la sentencia SU-556 de 2016. En concepto de las Aseguradoras que piden anular la decisión, el objeto de la misma era “la interpretación de la Póliza Global Bancaria número 1999 y su Anexo 11 para determinar si ampara las actividades regulatorias del Banco de la República en especial los riesgos derivados de la actividad […] consistente en regular la metodología para calcular la UPAC”. Dicen las peticionarias que la Corte en ningún momento demuestra que esta sea una cuestión de evidente relevancia constitucional.

 

10.1.1. En primer lugar, señalan que la Sala Plena se limitó a ofrecer razones formales para justificar la supuesta relevancia constitucional del caso. Esas razones fueron tres: (i) que el tutelante pidió la protección de un derecho, (ii) que citó las normas constitucionales que debían ser aplicadas, (iii) que solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Sin embargo, en concepto de quienes solicitan anular la sentencia, estos criterios no determinan la relevancia constitucional del asunto, pues esos solos factores se cumplen en todo caso de tutela contra providencias y así este requisito no tendrías efecto útil alguno. Señala por ejemplo que en la sentencia T-430 de 2012, la Corte concluyó que carecía de relevancia constitucional una discusión sobre el reconocimiento del incentivo económico por acciones populares, pese a la invocación del debido proceso. Igualmente, en la sentencia T-136 de 2015, la Corporación consideró irrelevante un cuestionamiento por violación del debido proceso, porque se discutía un asunto meramente económico. Por último, en la sentencia T-079 de 2010, se declaró que el problema planteado no tenía relevancia constitucional, sino que se refería a la interpretación de normas infra constitucionales, aun cuando el actor había invocado el derecho al debido proceso. 

 

10.1.2. En segundo lugar, las solicitantes aseveran que se desconoció la jurisprudencia en la materia, y además se excluyó de un pronunciamiento de fondo el asunto que podía ser relevante. En efecto, dice el memorial de nulidad que la regla sobre relevancia constitucional en materia arbitral fue definida en la sentencia SU-174 de 2007^[9], donde se dice que solo procede la tutela contra laudos arbitrales cuando “se configure la vulneración directa de un derecho fundamental en el caso concreto”. En concepto de las Aseguradoras, “[e]sto no fue demostrado en la sentencia SU-556 de 2016”. Afirman que el primer argumento para sustentar la supuesta relevancia constitucional del asunto es que, según la acción de tutela, el laudo tuvo como apoyo exclusivo y último una norma inconstitucional para el caso concreto, contenida en el artículo 1624, inciso 1º, del Código Civil, que debió inaplicarse en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. Ahora bien, sostiene el escrito de nulidad que este mismo argumento para soportar la relevancia constitucional del asunto, luego fue expresamente excluido del proceso, en el párrafo 8.4. Este último, dijo la Corte, no superaba integralmente los demás requisitos de procedencia, pues el accionante no había solicitado antes del laudo la excepción de inconstitucionalidad, pese a que había tenido oportunidades de hacerlo. Así, en realidad, este motivo que podría tener relevancia constitucional fue excluido del examen de fondo por la Corte, de modo que no podía fundar el pronunciamiento final de mérito.

 

10.1.3. En tercer lugar, cuando la Sala Plena descartó pronunciarse sobre la excepción por inconstitucionalidad del artículo 1624 inciso 1º del Código Civil, aseveró al mismo tiempo que esto no obstaba para “examinar el defecto puramente sustantivo de fondo, que sí ha planteado el Banco […], conforme al cual el negocio no adolecía de ambigüedad, y si la había se debía resolver contra el deudor, por lo cual el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil –que sí invocó durante el proceso- era inaplicable”. Sin embargo, dice la solicitud de nulidad que este problema de la inaplicabilidad del artículo 1624 inciso 1º del Código Civil, si no era –según la Corte- por problemas de inconstitucionalidad, era irrelevante a la luz de la Constitución, y en todo caso señala que la Sala no ofreció argumento alguno para mostrar lo contrario. En consecuencia, la Corte se pronunció de fondo sobre la supuesta inaplicabilidad formal del inciso 1º artículo 1624 del Código Civil, sin que esta fuera una cuestión constitucionalmente relevante. Pese a lo cual, fue en ese aspecto en el cual se fundó esencialmente la decisión final, pues la propia sentencia SU-556 de 2016 dice de forma expresa que la aplicación del artículo 1624 inciso 1º del Código Civil, siendo inaplicable, fue el defecto “definitivo y más trascendental”. Así, las Aseguradoras consideran que salta a la vista una “incongruencia”, ya que si no había razones para juzgar que este asunto, de la mera inaplicabilidad de una disposición legal, era constitucionalmente relevante, entonces no cabía emitir un pronunciamiento de fondo como el que se efectuó, y mucho menos podía decirse que ese era el defecto definitivo y más trascendental, pues ni siquiera había argumentos para superar la procedibilidad formal.

 

10.1.4. En cuarto lugar, la solicitud de nulidad aduce que además de no haber argumentos que muestren la relevancia constitucional de este problema, la misma tampoco es evidente, como lo requiere la jurisprudencia de la Corte, por cuanto no está asociado al debido proceso constitucional, no tiene ninguna trascendencia para la interpretación de la Constitución, y antes bien su consideración en una sentencia de tutela convierte al juez constitucional en una instancia más dentro del litigio originario. Lo que hizo la Sala Plena, por otra parte, respecto de los demás cargos contra el laudo y la sentencia del Consejo de Estado, según el escrito de anulación, fue presumir injustificadamente su relevancia constitucional sin demostrarla. En cuanto al defecto sustantivo, por supuesta inaplicación de diversas normas constitucionales y legales, y aplicación de una disposición inaplicable, la Corte –en concepto de las Aseguradoras- se limitó a aceptar como cierto que habían sido inaplicadas y que no podían serlo en virtud de un mandato constitucional. Sin embargo, dicen las peticionarias, la Sala no explica por qué estas normas fueron vulneradas por la aplicación del artículo 1624 inciso 1º del Código Civil. Igualmente, en opinión de las solicitantes, la Corte presume la relevancia constitucional de las discrepancias del Banco con la valoración probatoria del laudo, sin probarla.

 

10.2. Cargo por supuesto desconocimiento de la jurisprudencia sobre defecto sustantivo como causal de procedencia de la tutela contra providencias. La solicitud de nulidad considera que se desconoció la jurisprudencia sobre defecto sustantivo estatuida en el auto 100 de 2006^[10] y en las sentencias T-123 de 2016^[11], T-210 de 2014^[12] y SU-515 de 2013^[13], de las cuales cita algunos segmentos. En particular menciona la sentencia SU-515 de 2013^[14], de acuerdo con la cual se produce un defecto sustantivo cuando la norma que fundamenta el fallo no es aplicable, bien porque no es pertinente, porque no está vigente, porque no existe, porque es inconstitucional, porque tiene efectos distintos de los atribuidos, porque se aplica de forma inaceptable, porque se desconoce una sentencia con efectos erga omnes, porque la disposición aplicada es manifiestamente contraria a la Constitución, porque el poder judicial se usa para un fin no previsto en la norma, porque la decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho y marginando otras previsiones del análisis jurídico, porque se desconoce el precedente, o porque el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Pues bien, afirman las Aseguradoras que en realidad el artículo 1624 inciso 1º del Código Civil sí era aplicable, y por ende la Corte al llegar a una solución contraria desconoció la jurisprudencia, lo cual sustenta así:

 

10.2.1. Dicen las solicitantes, en primer término, que la Sala Plena de esta Corporación, para concluir que el artículo 1624 inciso º del Código Civil no era aplicable, “ha debido demostrar que no se da […] el ‘supuesto de hecho’”; es decir, que no se daba la ambigüedad que autoriza su aplicación. Sin embargo, dicen las Aseguradoras que en realidad sí había ambigüedad, para lo cual repasan el contenido de la proposal form, de la Póliza Global Bancaria y de sus anexos, y señalan que la Corte omitió analizar las pruebas documentales y las declaraciones de terceros. Tras lo cual señalan que el juez de tutela “no podía concluir que el contrato carecía de cláusulas ambiguas en lo concerniente a este asunto, sin antes haber demostrado que las cláusulas eran claras en cuanto a que incluían las funciones regulatorias del Banco de la República dentro del concepto de servicios bancarios y que así lo entendieron las partes de acuerdo con la prueba relacionada con la contratación de la póliza y el resto de prueba allegada al proceso”. Sin embargo agregan que en ninguna parte la Corte demuestra que el contrato careciera de ambigüedad, a pesar de lo cual dejó sin efectos un laudo que sí justificó la oscuridad del contrato. Por lo cual la Corte no prueba por qué el artículo 1624 inciso 1º era inaplicable.

 

10.2.2. En segundo término, la petición de nulidad sostiene que, como la sentencia SU-556 de 2016 no pudo fundar su conclusión de ausencia de ambigüedad en el contrato, tuvo que acudir para el efecto a fuentes foráneas al mismo, e invocar la aplicabilidad de los artículos 371, 372 y 373 de la Constitución Política. A partir de estos preceptos, dicen las solicitantes, la Corte infirió un deber para el Tribunal de Arbitramento que le imponía aceptar como cubierto el riesgo regulatorio. Señalan, no obstante, que estas normas no exigen incluir dentro del amparo de las pólizas globales bancarias las funciones regulatorias, ni mucho menos la más específica de definir la metodología para el cálculo de la UPAC, ni tampoco impone el deber de asegurar estas funciones, ni la obligación de que en los contratos celebrados por el Banco de la República las dudas se resuelvan a su favor. Sin embargo, la solicitud de nulidad aduce que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-556 de 2016, afirmó lo contrario, y en particular –dicen las Aseguradoras- manifestó que era un deber asegurar el riesgo regulatorio originado en la Resolución Externa No. 18 de 1995, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República. En su criterio, no obstante, la alusión constitucional a la función regulatoria del Banco de la República no era suficiente para juzgarla incluida en el amparo.

 

10.2.3. En tercer término, las Aseguradoras aducen que, de hecho, la Resolución Externa No. 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República, que dio origen a la solicitud de afectación de la Póliza, no fue dictada en ejercicio de la función regulatoria. Esto es claro si se tiene en cuenta que la misma se expidió en virtud de una previsión, contenida en el artículo 16 literal f) de la Ley 31 de 1992, que a su turno fue declarada inexequible (parcialmente) por la Corte Constitucional en la sentencia C-383 de 1999, por cuanto desconocía la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República. Así, dado que la Resolución referida se profirió con base en una norma legal que restringía la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República, la función ejercida no era regulatoria ya que no era constitucional y además la regulación presupone discrecionalidad, del cual carecía en ese caso. Por lo demás, en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte Constitucional sostuvo que al Banco de la República no podía imputársele responsabilidad por la expedición de la Resolución Externa No. 18 de 1995, toda vez que la misma se dictó con arreglo a una previsión legal. Lo cual, a su turno, era relevante en la sentencia SU-556 de 2016, toda vez que a juicio de las Aseguradoras, en vista de estos problemas de constitucionalidad, la función ejercida por la Junta Directiva en la Resolución Externa No. 18 de 1995 no podía considerarse como claramente regulatoria, ni tampoco como cubierta específicamente por la Póliza. 

 

10.3. Cargo por supuesto desconocimiento de la jurisprudencia sobre defecto fáctico en el contexto de tutelas contra providencias judiciales. Señalan las solicitantes de nulidad que hay una jurisprudencia sobre la configuración de un defecto fáctico en los laudos arbitrales, constituida por las sentencias C-590 de 2005^[15], T-324 de 2013^[16], T-107 de 2014^[17], SU-174 de 2007^[18] y SU-500 de 2015. Cita algunos segmentos de estas providencias para señalar que en materia arbitral la verificación de un defecto fáctico es “más exigente”, ya que en este contexto “no tiene cabida el juicio de mera razonabilidad en la apreciación de las pruebas”, pues se requiere mostrar una omisión en la valoración probatoria o una apreciación caprichosa y carente de razonabilidad. En contraste, dicen las Aseguradoras que la Corte Constitucional redujo el umbral para la configuración del defecto fáctico al sostener que el razonamiento probatorio era manifiestamente defectuoso ya que –en palabras de la Corporación- “privó de sus plenos efectos los medios de prueba aportados que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo”. Esto demuestra que la Corte consideró inconstitucional el laudo a pesar de que el defecto no consistió en que el mismo careciera de apoyo probatorio, como en su criterio lo exige la jurisprudencia constitucional, sino en una discrepancia con la valoración que hizo el Tribunal del acervo de pruebas en el proceso arbitral. Esto se comprueba, según los actores, si se considera lo siguiente:

 

10.3.1. Por una parte, en el escrito de nulidad se asevera que la censura del laudo se funda en un problema de grado en la apreciación probatoria, que no es suficiente para decretar un defecto fáctico. Conclusión que se refuerza si se tiene en cuenta que la sentencia SU-556 de 2016 también le reprocha al laudo el hecho de haber apreciado individualmente algunos medios de prueba, sustrayéndoles su valor con motivos que no eran “suficientes, ni claros, ni razonables”, pues esto muestra que es una diferencia y no una carencia absoluta de apoyo probatorio por parte del Tribunal.

 

10.3.2. Por otra parte, la Sala Plena de la Corte consideró defectuoso el laudo por haber efectuado una valoración individual de cada medio de prueba, en lugar de hacerlo de forma conjunta respecto de todas pruebas obrantes. Sin embargo, en concepto de las Aseguradoras, esto se aparta claramente de la jurisprudencia constitucional, la cual ha señalado que la función del juez de tutela no es revisar la actividad probatoria de los árbitros. Además, aunque la Corte le reprocha al laudo el hecho de no efectuar una valoración conjunta de los medios de prueba, en realidad reconoce que esta sí se hizo, solo que después de hacer una apreciación individual de cada uno para determinar su alcance. Al considerar como defectuosa una forma de valoración conjunta de los medios de prueba, y al paso privilegiar otra que no especifica, la Corte hace una escogencia propia de un árbitro que salva el voto, y que no le corresponde al juez constitucional.

 

10.3.3. Agrega a lo anterior que, en últimas, lo que la Corte declaró inconstitucional fue que el Tribunal no les asignara a los medios de pruebas favorables al Banco la fuerza “suficiente” o “clara” que les habría adjudicado otro árbitro, pero en realidad el laudo sí valoró esas pruebas y les otorgó un peso en forma debida. Dice, primero, que la solicitud de cambiar el formulario de solicitud no fue planteado por el Banco ante el Tribunal. Segundo, que el pago de honorarios fue examinado por el Tribunal de acuerdo con las pruebas documentales que lo identificaban como un anticipo, y conforme a la declaración del testigo John McGarry sobre el contexto del mismo, lo cual supone otorgarle el peso debido. Tercero, que el panel mostró por qué la falta de pago del bono por no reclamación no es prueba de la existencia de cobertura, y aunque la Corte consideró que esta era una justificación aparente por su falta de claridad, eso es distinto a decir que era injustificada. Cuarto, que la Corte le endilgó al Tribunal supuestamente haber privado de fuerza probatoria a la comunicación emitida por el Gerente de Negocios Estatales de Suramericana, lo cual en realidad no ocurrió pues lo que se hizo en el laudo fue valorarla en contexto. Quinto, que la Sala Plena de esta Corporación consideró como marginal la valoración integral del formulario de solicitud, lo cual tampoco es correcto, pues en realidad sí se hizo ya que se consideraron diferentes apartados de la Póliza y del formulario de solicitud, así como otras Pólizas y los memorandos internos del Banco, y declaraciones de peritos y terceros. Sexto, que la Corte le imputó al Tribunal el no haber considerado el pleito arbitral entre aseguradoras y reaseguradoras en Londres, pese a que sí lo consideró. Todo lo cual muestra que en realidad el Tribunal “no omitió tener en cuenta ni valorar las pruebas que la Sentencia SU-556 de 2016 le imputa haber soslayado”.

 

10.3.4. De hecho, señala que la Corte es quien se abstiene de hacer una valoración conjunta de todos los medios de prueba, pues se limita a valorar de forma integral solo algunos de ellos, lo cual es propio de las limitaciones del juez de tutela. Sin embargo, si esto es así, el juez constitucional debe precisamente conferir un margen de apreciación probatoria a los árbitros. La sentencia SU-556 de 2016, en concepto de las Aseguradoras, les asigna más peso a algunas piezas probatorias que al propio contrato y a los miles de folios que integraron el expediente arbitral. Había además de los elementos de prueba que la Corte consideró relevantes copias de los contratos celebrados desde 1988, actas de las diferentes instancias del banco de la República, correspondencia entre el Banco de la República y sus corredores, aseguradoras y reaseguradoras, declaraciones de personas involucradas en la contratación y declaraciones de expertos. La Corte en ningún momento valora todas estas pruebas, y hay una ausencia absoluta de motivación acerca de la razón para escoger algunas pruebas sobre otras. Tampoco explica por qué a estas pruebas que juzgó como relevantes había que asignarles un valor suficiente, ni por qué no valía la apreciación conjunta que hicieron los árbitros luego de valorar de forma individual las pruebas. Por lo cual, en su concepto, se desconoce la jurisprudencia sobre defecto fáctico.

 

10.4. Cargo por supuesto desconocimiento de la jurisprudencia en torno a la imposibilidad para que el juez de tutela asuma funciones de juez ordinario. Aducen las Aseguradoras que en las sentencias T-173 de 1993^[19], C-590 de 2005, SU-174 de 2007^[20] y T-882 de 2012, la Corte Constitucional ha fijado una línea jurisprudencial en el sentido de que el respeto por el margen de apreciación de los tribunales de arbitramento exige partir de la base de sus interpretaciones y razonamientos, y para concluir que hay vía de hecho se requiere acreditar una violación directa de un derecho fundamental. De no hacerse así, el juez de tutela adquiere el rol de un juez de instancia propio del proceso ordinario. La naturaleza voluntaria del arbitraje impone necesariamente que el juez estatal debe interferir solo de forma excepcional. Esto se ha reiterado además en las sentencias T-566 de 2011, T-244 de 2007, T-972 de 2007 y SU-500 de 2015. Destaca algunos segmentos de estas providencias, y se contrae a señalar que en la sentencia T-920 de 2004 la Corte negó una tutela contra un laudo, fundada en un problema de interpretación de las cláusulas del contrato y del acta de liquidación, porque en atención al margen decisorio de los árbitros la decisión se ajustaba a la Constitución. Refiere también que en la sentencia T-244 de 2007, esta Corporación consideró que las valoraciones sustantivas y probatorias en un laudo, aunque podían ser discutibles, no carecían absolutamente de respaldo normativo y, por ende, se enmarcaban en la Carta Política. A diferencia de esta postura jurisprudencial, la sentencia SU-556 de 2016 se refiere solo a diferencias en la interpretación de la Póliza y del derecho y en la valoración de las pruebas, como se observa al reparar en sus reproches a la interpretación del contrato, de las normas constitucionales, de los medios de prueba antes indicados, y a la aplicación de la ley civil.

 

10.5. Cargo por supuesta falta de consideración de un asunto constitucional trascendental. Dicen las solicitantes de nulidad que durante el proceso de tutela efectuaron una solicitud para que la Corte se pronunciara en torno al argumento sobre las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013. En el proceso, las Aseguradoras señalaron que en dichas sentencias la Corte había declarado como inconstitucional imputarle al Banco de la República responsabilidad por el ejercicio de las funciones regulatorias en materia de UPAC. Sin embargo, en la sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional en momento alguno se pronunció sobre este argumento, a pesar de que era trascendental. En efecto, el escrito en el que pide anular la sentencia sostiene que en dichos fallos se consideró como imposible la existencia de un riesgo originado en las funciones regulatorias, y sin embargo lo que hace la SU-556 de 2016 es que el amparo de ese riesgo es constitucionalmente necesario pues así lo impone la Constitución. Con lo cual la sentencia incurre entonces en un problema pues no se puede decir que es necesario amparar lo que es imposible que ocurra. “[L]a sentencia SU-556 de 2016 incurrió flagrantemente en un vicio constitucional determinante puesto que la decisión de la sentencia no puede ser que la cobertura del amparo se extiende a un riesgo que la propia Corte había considerado inexistente”.

 

10.6. Cargo por supuesta incongruencia en la sentencia. En el memorial de nulidad también se argumenta que hubo una incongruencia en la decisión, toda vez que, por una parte, dijo que no se observa defecto alguno en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, y por otra aseveró que el laudo arbitral era contrario a la Constitución. Esta es una incongruencia, pues la sentencia del Consejo de estado precisamente sostuvo algo opuesto a la de la Corte Constitucional, ya que en aquella se dijo que “el Tribunal de arbitramento fundó su decisión en la normativa legal aplicable al asunto que se somete a su conocimiento y con base en la valoración y análisis de las probanzas arrimadas al expediente”, mientras que la sentencia SU-556 de 2016 sostuvo que había defectos sustantivos y fácticos violatorios del debido proceso. Para ser congruente, la sentencia SU-556 de 2016 habría tenido que dejar sin efectos también el fallo del Consejo de Estado.

 

10.7. Cargo por supuesta falta de fundamentación y desconocimiento de la jurisprudencia con la expedición del numeral cuarto de la parte resolutiva. El numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia SU-556 de 2016 dispone “DECLARAR que dadas las reclamaciones en estrados se entiende enervado el término de prescripción de las acciones judiciales en este caso.” Sostienen las Aseguradoras que esta declaración no ofrece una justificación suficiente, pues se limita a señalar que este enervamiento de los términos de prescripción se soporta en la existencia de reclamaciones en estrados. Según lo indicado en el memorial de nulidad, esta declaración además desconoce la jurisprudencia, que solo ha entendido como enervada la prescripción en casos muy excepcionales: (i) cuando se afectan derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por la Constitución que ignoraban sus garantías; (ii) cuando se viola el derecho de defensa técnica en el proceso penal; (iii) cuando se trata del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica en materia de filiación; (iv) cuando por razones ajenas al interés público se dejaron de ejercer las acciones judiciales pertinentes. Sin embargo, ninguna de las anteriores hipótesis se presenta en este caso. Tampoco era aplicable la neutralización de la prescripción con base en la Ley 15563 de 2012, artículo 44, pues la misma no era la regulación pertinente para el caso bajo examen. Al no haber norma, ni legal ni jurisprudencial, que autorizara el enervamiento de la prescripción, y al no haberse tampoco motivado esa decisión, se desconoció el derecho al debido proceso de las partes, y por lo mismo se debe anular esa declaración.

 

11. De forma subsidiaria, solicitan declarar la nulidad de los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva, por cuanto son los determinantes de la violación de su derecho fundamental al debido proceso.

 

Notificación de la sentencia SU-556 de 2016

 

12. Una vez radicado ante la Corte Constitucional el escrito de nulidad, lo cual ocurrió el 17 de noviembre de 2016, la Secretaría General de esta Corporación ofició a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, autoridad que había sido primera instancia en el proceso de tutela que dio lugar a la sentencia SU-556 de 2016, para que informara “la fecha en que fue notificada por esa corporación, la referida sentencia, la cual se comunicó a ese despacho por medio del oficio No. STA-658/2016 del dos (02) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)”. Mediante oficio No. CGO-4472, expedido el 30 de noviembre de 2016, el Secretario General del Consejo de Estado informó que “el fallo de tutela SU-556 de 13 de octubre de 2016, proferido en el proceso de la referencia, fue notificado el 10 de noviembre del presente año, […] con oficios Nº HBC-2961-2968 […] al Representante Legal de la Sociedad Seguros Generales Suramericana S.A., al Representante Legal de la Sociedad Seguros Generales Suramericana S.A. (sic), al Representante Legal de la Sociedad Allianz Seguros S.A. y a Hugo Palacio Mejía, apoderado judicial de las Sociedades Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A”. A esta certificación adjunta los siguientes oficios, librados por la Secretaría General del Consejo de Estado: el Oficio No. HBC-2965, dirigido al Representante Legal, Sociedad Seguros Generales Generales Suramericana, con fecha del 10 de noviembre de 2016; el Oficio No. HBC-2966, dirigido igualmente al Representante Legal, Sociedad Seguros Generales Suramericana, pero con otra dirección, con fecha del 10 de noviembre de 2016; el Oficio No. HBC-2967, dirigido al Representante Legal de la Sociedad Allianz Seguros S.A., con fecha del 10 de noviembre de 2016; el Oficio No. HBC-2968, dirigido al Doctor Hugo Palacio Mejía, apoderado de las Sociedades Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., con fecha del 11 de noviembre de 2016.

 

13. Por su parte, en el poder para presentar la nulidad y en el escrito que la solicita, las Aseguradoras aseveran que la sentencia SU-556 de 2016 se les notificó el 11 de noviembre de 2016. En la solicitud de aclaración de la sentencia, que también promovieron las compañías de seguros, el apoderado dice que el fallo les “notificado a mis poderdantes el pasado 10 de noviembre de 2016”. Mediante autos del 17 y el 18 de enero de 2017, la Corte Constitucional ofició a las solicitantes de nulidad y al Consejo de Estado para que certificaran la fecha en la cual fueron recibidos por las Compañías de Seguros los oficios mediante los cuales se les notificó la sentencia SU-556 de 2016. Las compañías de seguros radicaron memorial de respuesta el 23 de enero de 2017, y la Secretaría General del Consejo de Estado lo hizo el 25 de enero siguiente. El memorial radicado por las Aseguradoras el 23 de enero de 2017, adjunta las certificaciones correspondientes que las comunicaciones para notificar el fallo fueron recibidas por ellas el 11 y 18 de noviembre de 2016. Esta información es corroborada por las certificaciones allegadas posteriormente por la Secretaría General del Consejo de Estado. ^[21]

 

Intervención del Banco de la República^[22]

 

14. Mediante apoderado, el Banco de la República considera que la solicitud de nulidad es extemporánea, toda vez que a las peticionarias en cuanto parte se les notificó la sentencia SU-556 de 2016 el 10 de noviembre de 2016. No obstante lo cual, incluso si hubiera sido oportuno, el incidente no debe prosperar. Sostiene que la solicitud de nulidad se funda en un “mosaico de elaborado con recortes tomados de sentencias y autos, citados por fuera de su contexto propio. De este modo elementos que hacen parte del marco de apreciación del juez constitucional y que pueden incluso llevar en un cuerpo colegiado a que se presenten posiciones disidentes, por este camino se absolutizan”. Señala además que la causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia, invocada en el escrito de anulación, está configurada para cuestionar la validez de sentencias de salas de revisión, pues la Sala Plena de la Corte en una sentencia de unificación puede introducir variaciones a la jurisprudencia si así lo define. El Banco de la República procede entonces a indicar que un grupo de autos citados por las peticionarias [autos 008 de 1993, 080 y 084 de 2000, 100 de 2006, 050 de 2012, 144 de 2012 y 155 de 2014] en realidad no son pertinentes pues resuelven solicitudes de nulidad por esa causal, pero dirigidas contras sentencias de las salas de revisión y no de la Sala Plena de la Corte. También refiere que en el memorial de anulación se invoca el auto 061 de 1999, en el cual se anuló una sentencia de control abstracto de la Sala Plena, pero en ese caso la anulación no residió en un desconocimiento de la jurisprudencia, sino en que no había mayorías para variar la jurisprudencia.

 

15. Agrega que la sentencia SU-556 de 2016 se inscribe dentro de la jurisprudencia constitucional. Lo que buscan las aseguradoras, según esta contestación, no es mostrar que se aparte de la jurisprudencia sino reabrir puntos ya cerrados de la discusión. Por ejemplo, las peticionarias arguyen que el asunto carecía de relevancia constitucional evidente, cuestión que ya había sido planteada por ellas durante el proceso de tutela, y respecto de la cual la Sala Plena no les dio la razón. En cuanto a los cargos por supuesto irrespeto de la jurisprudencia atinente al defecto fáctico y sustantivo, indica que la Corte se atuvo al ordenamiento constitucional, por cuanto respetando la autonomía operativa de los árbitros evaluó si en el ejercicio de la misma no se habían excedido. La Corte, según el Banco de la República, se encargó de señalar que el panel arbitral había incurrido en defectos manifiestos en su razonamiento probatorio e interpretativo de las fuentes de derecho aplicables, con lo cual se vulneraba de forma directa el derecho fundamental al debido proceso del tutelante. Lo cual se ajusta, precisamente, a la jurisprudencia constitucional.

 

Intervención de los integrantes del Tribunal de Arbitramento

 

16. Los integrantes del Tribunal de Arbitramento, árbitros José Armando Bonivento Jiménez, Jorge Pinzón Sánchez y José Vicente Guzmán Escobar, presentaron escrito para el incidente de nulidad el 17 de febrero, cuando ya se había tomado una decisión sobre el particular. En su intervención, en síntesis, sostienen que no les corresponde entrar en el debate de nulidad de la sentencia SU-556 de 2016, pero exponen argumentos para defender la validez del laudo, y cuestionar algunas premisas y la decisión de la Corte Constitucional.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Oportunidad y legitimidad para solicitar la anulación de la sentencia

 

1. Oportunidad. Las solicitudes de nulidad proceden contra providencias de la Corte Constitucional que han quebrantado manifiestamente el debido proceso,^[23] siempre y cuando se presenten oportunamente. La oportunidad depende de si la presunta nulidad se origina antes o al emitirse la providencia atacada. En la primera hipótesis, la nulidad “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo”,^[24] por lo cual después de ese momento los intervinientes en el proceso pierden legitimidad para invocarla. En el segundo, en cambio, la solicitud de nulidad deberá ser invocada dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia.^[25] En el presente caso, el apoderado de las compañías de Seguros Generales Suramericana S.A y Allianz Seguros S.A afirmó, en la solicitud de aclaración de la sentencia SU-556 de 2016, que esta última se les había notificado a sus representadas “el 10 de noviembre de 2016”. No obstante, en el poder que se le confirió y en la solicitud de nulidad se asevera que la notificación se produjo el 11 de noviembre de 2016. Verificadas las certificaciones de correo postal, el 11 de noviembre de 2016 fue la fecha en que las solicitantes recibieron la comunicación de la sentencia. El término de ejecutoria se integraba entonces por los días martes 15, miércoles 16 y jueves 17 de noviembre. Las Aseguradoras interpusieron el escrito de nulidad el 17 de noviembre de 2016. Por lo cual, la solicitud de anulación es entonces oportuna.

 

2. Legitimación por activa. Quienes interponen la solicitud de nulidad son las compañías Seguros Generales Suramericana S.A y Allianz Seguros S.A. Las dos sociedades fueron vinculadas al proceso de tutela que dio origen a la sentencia SU-556 de 2016, por lo cual la Corte las considera legitimadas.

 

Carga de argumentación en las solicitudes de nulidad. Elementos a justificar en las causales invocadas en esta oportunidad

 

3. El artículo 243 de la Constitución señala que “[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Con fundamento en ello, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dice que contra las sentencias de la Corte Constitucional “no procede recurso alguno”. Por ende, la posibilidad de solicitar la nulidad de sentencias de las Salas de la Corte no puede entenderse como una oportunidad adicional para exponer puntos de vista sobre lo que ya fue objeto de decisión, ni tampoco para presentar ante la Sala Plena cualquier clase de desacuerdo, discrepancia o crítica que se tenga con una decisión de sus Salas de Revisión. Es posible elevar solicitudes de nulidad contra sentencias de la Corte “únicamente por violación al debido proceso”, y –conforme al auto 031A de 2002- quien lo hace “está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso. No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante”. Como se dijo en el auto 033 de 1995, al rechazar por improcedente una solicitud de nulidad por no satisfacer la carga argumentativa, la nulidad solo procede en:

 

“situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, […] cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”.^[26]

 

4. En consecuencia, con arreglo en estos criterios, la Sala Plena procederá a definir si en este caso la solicitud de nulidad cumple con la carga argumentativa que se requiere en esta instancia. Como se indicó, a juicio de quienes piden anular la sentencia SU-556 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional (i) desconoció la jurisprudencia sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia de la tutela contra providencias; (ii) desconoció la jurisprudencia sobre el defecto sustantivo; (iii) desconoció la jurisprudencia sobre defecto fáctico; (iv) desconoció la jurisprudencia sobre imposibilidad de que el juez de tutela asuma funciones del juez ordinario o del tribunal de arbitramento; (v) no consideró un asunto trascendental, como era la inexistencia de un riesgo por el ejercicio de la función regulatoria; (vi) incongruencia; y (vii) falta de motivación del numeral 4º de la parte resolutiva, y desconocimiento de la jurisprudencia en lo pertinente

 

a.    Cargos primero al cuarto: desconocimiento de la jurisprudencia en vigor. Carga de la argumentación, y verificación de cumplimiento

 

5. La Corte Constitucional ha sostenido que sus sentencias pueden ser anuladas cuando desconozcan la jurisprudencia en vigor. Esta causal de anulación no consiste sólo en evidenciar una incompatibilidad entre la sentencia impugnada y cualquier fragmento de una decisión anterior. La providencia cuestionada sólo podría anularse, por dicha causal, cuando (i) contradiga la ratio decidendi de la jurisprudencia invocada como precedente, (ii) dicha ratio decidendi resuelva un caso o problema jurídico igual, en lo relevante, al de la sentencia cuya nulidad se solicita;^[27] y (iii) la jurisprudencia invocada ha sido fijada o seguida por la Sala Plena de la Corte o por sus distintas Salas de Revisión, en una línea “clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica”.^[28] En el auto 027 de 2010, la Corporación examinó una solicitud de nulidad contra la sentencia SU-913 de 2009, fundada en una supuesta infracción de la jurisprudencia pertinente, y no consideró que dicho cargo le fuera inoponible. Posteriormente, sin embargo, en el auto 254 de 2012, ante un cuestionamiento igual contra la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que “constituye una causal para solicitar la nulidad de una sentencia cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte, más no cuando es la propia Sala Plena la que modifica su jurisprudencia, pues el artículo 34 del decreto 2591 de 1991 le otorga expresamente dicha facultad al señalar que: “Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente””. La posición actual de la Corte, señala sin embargo claramente que sí es posible solicitar, por esta causal, la nulidad de sentencias de unificación, como se expuso en el auto 440 de 2015:

 

“Es importante señalar también, que el actor pretende la nulidad de una sentencia de unificación dictada por la Sala Plena. Podría pensarse, en principio, que esa causal no puede configurarse puesto que, según la norma previamente citada, la Sala Plena tiene competencia para cambiar la jurisprudencia y no estaría sujeta a reglas establecidas previamente. Sin embargo, la Corte no ha asumido esa postura. En virtud del respeto al precedente, la igualdad y la seguridad jurídica, esta Corporación ha analizado cargos de desconocimiento de jurisprudencia por parte de una sentencia de unificación [cita el auto 244 de 2015, que estudió la solicitud de nulidad de la sentencia SU-378 de 2014]”.^[29]

 

7. Ahora bien, en ese mismo auto la Corte aclaró que cuando la cuestionada por desconocer la jurisprudencia es una sentencia de unificación de la Sala Plena, “los solicitantes deben asumir cargas argumentativas superiores” a las ordinarias (auto 440 de 2015). Esto se justifica por la siguiente razón general. La Sala Plena de la Corte es competente no solo para interpretar,^[30] sino además para unificar y cambiar la jurisprudencia constitucional (CP arts. 241 num 9, Dcto 2591 de 1991 art 34).^[31] Lo cual supone que la Sala Plena cuenta con un margen de actuación más amplio que las salas de revisión de la Corte Constitucional, pues sus funciones de unificación y modificación jurisprudencial la facultan no solo para identificar diferencias y similitudes entre los casos, valorar la relevancia de los hechos que originaron las decisiones anteriores, armonizar decisiones en aparente tensión y atribuirles sentido a expresiones oscuras, que es lo propio de la interpretación jurisprudencial. Además de esto, la Sala Plena tiene un más amplio margen de acción en virtud del cual le es dado introducir matices, precisiones y variaciones a la orientación jurisprudencial, antes no enunciadas; puede redefinir los límites de principios decisorios, identificar falta de unidad en los criterios jurisprudenciales y unificarlos, y finalmente tiene la facultad cambiar la jurisprudencia. Es por esto que cuando se invoca la causal de nulidad contra fallos de la Sala Plena por desconocimiento de jurisprudencia, “la carga argumentativa es mayor” (auto 440 de 2015), pues por principio tiene competencia para divergir con diferentes grados de ella. ¿En qué consiste entonces esa superior carga argumentativa? En que no basta con mostrar una diferencia entre la decisión cuestionada y la jurisprudencia en vigor, sino que además es preciso probar una “divergencia irrazonable” (auto 440 de 2015).

 

9. Lo cual supone que quien solicita la nulidad de una providencia de la Corte Constitucional, por un supuesto desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, tiene la siguiente carga. (i) Primero, debe identificar la ratio decidendi de las providencias que constituyen la jurisprudencia en vigor. La ratio decidendi se determina a partir de una lectura y comprensión integral de los fallos, que tenga en cuenta ante todo: los aspectos relevantes del caso resuelto, la parte resolutiva de cada providencia y los elementos pertinentes de la motivación. No basta con citar fragmentos de las motivaciones contenidas en decisiones anteriores.^[32]  Si se quiere oponer un segmento de la parte motiva como revelador de la ratio decidendi de un fallo es necesario argumentar por qué este constituye “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica”.^[33] La ratio decidendi de una sentencia no se demuestra entonces solo con la exposición de ciertos fragmentos de las consideraciones, pues es eminentemente fruto de una carga de argumentación.^[34] (ii) Segundo, debe presentar razones para mostrar por qué la ratio decidendi identificada resolvía un caso, punto de derecho o problema jurídico igual, en lo relevante, al de la providencia que se pide anular. El solicitante ha de indicar entonces por qué, pese a abordar cuestiones similares, las reglas aplicadas se contradicen o difieren. (iii) Tercero, la jurisprudencia invocada debe provenir de la Sala Plena o de las distintas Salas de Revisión, en una línea “clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica”. (iv) Cuarto, la divergencia entre el fallo cuestionado y la jurisprudencia en vigor debe además ser “irrazonable”. La Corporación debe entonces definir si esa carga se satisfizo en el presente caso.

 

9.1. En primer lugar, las Aseguradoras cuestionan la sentencia SU-556 de 2016 por un presunto desconocimiento de la jurisprudencia sobre la evidente relevancia constitucional de los asuntos examinados. Aseveran que la Sala Plena desconoció la jurisprudencia estatuida en las sentencias T-173 de 1993, C-590 de 2005, T-061 de 2007, T-635 de 2010 y T-882 de 2012.^[35] Sin embargo, se limitan a citar segmentos de esas decisiones, sin precisar qué casos resolvieron, qué resoluciones adoptó la Corte en cada uno, cuál fue su ratio decidendi, por qué esta era pertinente para los problemas jurídicos planteados en la sentencia SU-556 de 2016, y por qué en caso de divergencia esta era irrazonable. En un apartado de ese mismo cargo, las aseguradoras agregan que la sentencia SU-556 de 2016, al analizar la relevancia constitucional de la tutela, se apartó además de lo sostenido en las sentencias T-079 de 2010, T-430 de 2012 y T-136 de 2015, respecto de las cuales sí enuncian los hechos que consideran relevantes del caso y su decisión.^[36]  En su criterio, en estos fallos la Corte declaró improcedentes tutelas contra providencias, pese a que se invocaba un derecho fundamental como vulnerado. A partir de lo cual infieren que, según la jurisprudencia, no basta invocar como vulnerado un derecho fundamental, ni citar una disposición constitucional en su respaldo, para cumplir el requisito de procedencia por evidente relevancia constitucional del asunto.

 

No obstante, la Corte observa para empezar que la sentencia T-079 de 2010,^[37] mencionada como aplicable por las aseguradoras, no declaró improcedente por supuesta irrelevancia constitucional del asunto la acción de tutela entonces examinada, sino por falta de inmediatez. De hecho, la Corporación señaló que en el caso efectivamente analizado la cuestión sí era relevante a la luz de la Constitución. Por tanto, es notorio que dicha providencia no es pertinente para fundar una petición de anulación de la sentencia SU-556 de 2016, por supuesto desconocimiento de la jurisprudencia. La solicitud de nulidad contra la sentencia SU-556 de 2016 se fundaría entonces exclusivamente en una presunta infracción de las sentencias T-430 de 2012 y T-136 de 2015. Sin embargo, las peticionarias se limitan a dar por sentado que la ratio decidendi de esas decisiones era vinculante para la Sala Plena de la Corte Constitucional, sin explicar por qué dos fallos de salas de revisión pueden considerarse constitutivas de una línea jurisprudencial “clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica” (auto 397 de 2014), que es un presupuesto para fundar en decisiones de las Salas de Revisión, las solicitudes de nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional.

 

Por lo demás, las solicitantes asumen que la ratio decidendi de ambas sentencias de salas de revisión consiste en que no puede en absoluto fundarse la relevancia constitucional de un asunto, sobre la base de que prima facie hay un problema de vulneración de derechos fundamentales. No ponen de manifiesto que, en los casos resueltos por esas providencias que invocan como precedente, había determinados hechos específicos que, en la práctica de la Corte, fueron determinantes para definir la relevancia constitucional de la cuestión. La circunstancia de que en la sentencia SU-556 de 2016 se hubiese tenido en cuenta la identificación prima facie de problemas constitucionales, a partir de la invocación de la excepción de inconstitucionalidad, del derecho a una justicia arbitral fundada en el derecho válido, vigente y aplicable, del derecho a no ser juzgado sino en virtud de pruebas valoradas sin problemas de manifiesta irrazonabilidad, no es suficiente para concluir que se haya apartado de la jurisprudencia. De hecho, los solicitantes de nulidad en varias ocasiones citan la sentencia SU-500 de 2015, como un referente de decisión. Se observa, sin embargo, que en dicha ocasión el punto pertinente a la relevancia constitucional del asunto se resolvió así:

 

“advierte la Corte que en el presente asunto, cabe admitir la relevancia constitucional de los asuntos planteados a través de la acción de tutela, en la medida en que la tutelante efectivamente cuestiona aspectos relacionados con el derecho al debido proceso, como la competencia del órgano que profiere el laudo arbitral, su actividad probatoria y las reglas mismas del proceso. Todos estos asuntos, están dirigidos a plantear un debate de rango constitucional sobre aspectos que pueden afectar directamente un derecho fundamental, y no suponen, prima facie, una injerencia del juez de tutela en el margen de autonomía de los árbitros al resolver el fondo del litigio.”^[38]

 

La Corte considera entonces que las Aseguradoras no cumplieron la carga de argumentación en el primer cuestionamiento.

 

9.2. En segundo lugar, la solicitud de nulidad aduce un supuesto desconocimiento de la jurisprudencia sobre defecto sustantivo, constituida en su criterio por el auto 100 de 2006^[39] y las sentencias T-123 de 2016^[40], T-210 de 2014^[41] y SU-515 de 2013^[42], de las cuales cita algunos segmentos. De nuevo, esta exposición no colma las condiciones necesarias y suficientes para afectar la cosa juzgada constitucional a la cual hizo tránsito la sentencia SU-556 de 2016. Las peticionarias no exponen los hechos relevantes de los casos resueltos en esas providencias, ni cuáles fueron las resoluciones finalmente tomadas por esta Corporación, ni exhiben argumentos para justificar que esa sea su ratio decidendi, ni señalan por qué esta era pertinente para la cuestión abordada por la sentencia SU-556 de 2016, ni por último aducen razones para concluir que haya una divergencia irrazonable entre la providencia cuestionada y la jurisprudencia en vigor. Es preciso destacar que la Sala Plena de la Corte efectuó una revisión de la jurisprudencia pertinente al tomar la decisión contenida en la sentencia SU-556 de 2016. Salvo que se demuestre con suficiencia, en una exposición que cumpla la carga de argumentación exigida para estos casos, y se demuestre que en efecto hay una divergencia irrazonable entre ese fallo y la jurisprudencia en vigor, la sentencia cuestionada debe preservarse, pues en el escenario de una solicitud de nulidad la Corte ha de atenerse estrictamente a las alegaciones. En esta ocasión, en concepto de la Corporación, el escrito de nulidad no la demuestra.

 

9.3. En tercer lugar, quienes piden anular la sentencia SU-556 de 2016 manifiestan que la Sala Plena se apartó de la jurisprudencia sobre defecto fáctico en el contexto de tutelas contra sentencias. Para sostener lo cual, invocan las sentencias C-590 de 2005, T-121 de 2006, T-324 de 2013, T-107 de 2014, SU-174 de 2007^[43] y SU-500 de 2015, de las cuales citan algunos apartes. No observa esta Corte, sin embargo, que las solicitantes de nulidad refieran los casos o los problemas jurídicos planteados en cada una de esas providencias, la parte resolutiva adoptada en ellas, las razones para sostener que los fragmentos citados corresponden a su ratio decidendi, los argumentos por los cuales esta ratio decidendi sería pertinente para el caso de la sentencia SU-556 de 2016, ni los motivos por los cuales la presunta divergencia jurisprudencial es irrazonable. La sentencia SU-556 de 2016 sostuvo que el laudo incurrió en un defecto fáctico, fruto de un “razonamiento probatorio manifiestamente defectuoso, [que] privó de sus plenos efectos los medios de prueba aportados que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo”. La solicitud de nulidad considera que esto difiere de la jurisprudencia, que caracteriza con citas de consideraciones de la Corte, pero además desciende hasta mostrar por qué esa conclusión no es correcta, a partir no solo de otra lectura del laudo, sino también de una referencia al número de pruebas y a su contenido en el proceso arbitral. Sin embargo, esto en realidad no constituye un cargo por desconocimiento de la jurisprudencia, primero porque no se satura la carga de argumentación respectiva, y segundo porque se busca reabrir el juicio sobre el defecto fáctico, al señalar que en realidad no había –como dijo la Corte- un razonamiento probatorio manifiestamente defectuoso en la decisión arbitral. Por lo anterior, este cuestionamiento tampoco prospera.

 

9.4. Finalmente, las Aseguradoras aducen un presunto desconocimiento de la jurisprudencia sobre el papel del juez de tutela en el control de los laudos, establecida en las sentencias T-173 de 1993, C-590 de 2005, T-972 de 2007, SU-174 de 2007^[44], T-566 de 2011, T-882 de 2012 y SU-500 de 2015. Destacan algunos segmentos de estas providencias, aunque se contraen a señalar que en la sentencia T-920 de 2004 la Corte negó una tutela contra un laudo, fundada en un problema de interpretación de las cláusulas del contrato y del acta de liquidación, porque en atención al margen decisorio de los árbitros la decisión se ajustaba a la Constitución. Refieren también que en la sentencia T-244 de 2007, esta Corporación consideró que las valoraciones sustantivas y probatorias contenidas en un laudo, aunque podían ser discutibles, no carecían absolutamente de respaldo normativo y, por ende, se enmarcaban en la Carta Política. Sostienen entonces que esta jurisprudencia fue desconocida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta de que interfirió en el margen de actuación de los árbitros, lo cual implica asumir funciones del juez ordinario.

 

En cuanto al grupo de sentencias relacionadas en primer lugar, la Corte debe decir lo mismo que en los cargos anteriores. No se exponen los casos, las resoluciones adoptadas en cada uno, los argumentos por los cuales los segmentos citados reflejan la ratio decidendi, las razones para sostener que esta última era pertinente para la cuestión examinada en la sentencia SU-556 de 2016, y los motivos en virtud de los cuales puede concluirse que una divergencia respecto de la jurisprudencia es irrazonable. Por lo mismo, esta parte del cargo claramente incumple la carga de argumentación propia de las solicitudes de nulidad instauradas contra sentencias de unificación de esta Corporación, por presunto desconocimiento de la jurisprudencia en vigor. Consideración especial merece la exposición, que se hace en el escrito de nulidad, de las sentencias T-920 de 2004 y T-244 de 2007. Como puede apreciarse, respecto de estas dos providencias las solicitantes de nulidad presentan el caso y la solución. Sin embargo, no precisan cuál es su ratio decidendi, ni tampoco cuál sería su pertinencia para el caso decidido en la sentencia SU-556 de 2016, pues no especifican cuáles son las similitudes entre los asuntos entonces resuelto y el solucionado en esta última. Pero además, no se precisa por qué una sentencia de la Sala Plena debe anularse, por una supuesta contradicción de dos sentencias de salas de revisión de la Corte Constitucional. De hecho, un fallo puede anularse en virtud de una jurisprudencia estatuida por distintas salas de revisión, siempre que la misma sea “clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica”. Sin embargo, dos sentencias no son suficientes para concluir que una línea jurisprudencial sea reiterada y constante. Esto es todavía más claro si la providencia objeto de cuestionamiento no es de una Sala de Revisión sino de la Sala Plena, toda vez que para anular una decisión de esta última se requiere que exista una desviación objetiva de la jurisprudencia de la Corporación, y dos sentencias de revisión no tienen esa entidad.

 

10. La Sala Plena de la Corte Constitucional concluye entonces que los primeros cuatro cargos de la solicitud de nulidad no cumplen la “carga argumentativa seria y coherente” (auto 031a de 2002), que demuestre de manera “indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso” (auto 033 de 1995). Aun cuando se invoca un presunto desconocimiento de la jurisprudencia en vigor no se hace una exposición capaz de mostrar que los segmentos citados, de sentencias de esta Corte, en realidad constituyan la jurisprudencia en vigor pertinente para el asunto resuelto en la sentencia SU-556 de 2016, y que la supuesta divergencia entre esta última y la posición jurisprudencial resulte irrazonable (auto 440 de 2015). Sin embargo, en aras de la transparencia, es preciso resaltar que la Corte en la sentencia SU-556 de 2016 tuvo un respaldo permanente en la jurisprudencia constitucional, y la interpretó de forma razonable. Al verificar y justificar la relevancia constitucional de la controversia, la Corte no obró al margen de como lo ha hecho esta Corporación en otras decisiones, como por ejemplo la sentencia SU-500 de 2015, en los términos antes citados. En cuanto a la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, y al papel del juez de tutela, la Sala Plena de la Corte se fundó ciertamente en la jurisprudencia constitucional referida en los fundamentos 25.1 y 25.2. de las consideraciones de la sentencia SU-556 de 2016.  En ellas se indicó que el juez puede evaluar el razonamiento jurídico del Tribunal sobre los elementos normativos de la controversia, pero anotó que esto no impedía referirse a las obligaciones contractuales. En sentido similar, la Corte indicó que en la decisión de un cargo contra un laudo por supuesto defecto fáctico, el juez de tutela no puede hacer una nueva valoración independiente de los medios de prueba, sino que le corresponde es definir si la actuación adelantada por el Tribunal respecto de las pruebas aportadas fue arbitraria, caprichosa, ostensible, incorrecta o vulnera el derecho al debido proceso.

 

11. Con fundamento en una interpretación razonable de esta jurisprudencia, la Corte Constitucional procedió a evaluar la constitucionalidad del laudo arbitral. De acuerdo con la posición jurisprudencial, la Sala Plena de la Corporación se limitó a apreciar el razonamiento jurídico y probatorio del Tribunal de Arbitramento, y fue este el único objeto cierto del examen judicial. De allí que al caracterizar el defecto sustantivo, hubiera señalado que “El Tribunal llegó a la conclusión de que había una duda insuperable en el ámbito de cobertura del amparo de la póliza de indemnización profesional, como consecuencia, en primer lugar, de defectos trascendentales en su apreciación y razonamiento sobre el contenido del contrato, y en la aplicación de la Constitución a la interpretación del negocio jurídico”. La Corte Constitucional se contrajo, como puede apreciarse, a indicar que el razonamiento y la valoración jurídicos del Tribunal se sustentaban en defectos trascendentales. De igual forma, la Corporación se circunscribió a analizar si en la estimación probatoria por parte del Tribunal hubo una irrazonabilidad manifiesta, y no descendió hasta señalar una única manera de valorar el acervo probatorio. Al identificar la violación de derechos fundamentales en este punto, la Corte indicó por eso mismo que el Tribunal “sostuvo que esa duda era insuperable con arreglo a los medios de prueba, a causa de una valoración manifiestamente defectuosa de los elementos probatorios”. Finalmente, el defecto definitivo, por aplicación de una norma claramente inaplicable, se centró también en el razonamiento del laudo, pues la Corte dijo: “Esta argumentación, en tercer lugar, lo condujo [al Tribunal] a aplicar una norma cuyo supuesto de hecho es una situación de duda por ambigüedad, a un caso donde era irrazonable el proceso que lo condujo a asumir la existencia de una duda”. La decisión de la Sala Plena se ajustó entonces a la jurisprudencia constitucional, y por ende el cargo no prospera.

 

b.    Cargo quinto: omisión de un asunto de relevancia constitucional, por no resolver sobre la jurisprudencia establecida en las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013

 

12. La solicitud se edifica en esta parte sobre la base de una causal de nulidad estudiada en diversas ocasiones por la Corte, en virtud de la cual es posible anular una de sus sentencias cuando en ella –como se ha dicho recientemente en el auto 331 de 2015- “de manera arbitraria, se deja[n] de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos trascendentales para la decisión”.^[45] En dicho auto, al examinar justamente un cargo contra una sentencia de la Corte por haber supuestamente omitido el análisis de un asunto de relevancia constitucional, esta Corporación señaló que la configuración de esta causal “impone un juicio particularmente exigente”, toda vez que se trata de una circunstancia “absolutamente extraordinaria”, cuya naturaleza exige entonces la “verificación estricta” de sus condiciones.^[46] Esto significa por lo mismo que resulta indispensable probar con suficiencia tres elementos:

 

(i) En primer término, es necesario mostrar que la Sala “omitió por completo el análisis” de asuntos de relevancia constitucional.^[47] Por ende, es entonces preciso identificar adecuadamente cuál era ese asunto, el cual puede consistir o bien en argumentos (autos120 de 2003), ^[48] o bien en pruebas (auto 031A de 2002),^[49] o finalmente en pretensiones (auto 135 de 2005)^[50] de relevancia constitucional. No obstante, en cada caso debe mostrarse que no hubo absolutamente ningún examen de esos asuntos, por lo cual no es posible invocar esta causal cuando hubo en efecto un análisis en la sentencia, solo que el solicitante discrepa de su sentido.^[51] En consecuencia, son improcedentes las solicitudes de nulidad que invocan esta causal de manera general, pero la fundamentan sobre la base de discrepancias en torno a la apreciación probatoria, al sentido de la argumentación jurídica, o al modo como se resolvió una pretensión.^[52]

 

(ii) En segundo término, es además necesario mostrar que esa completa omisión en el análisis de asuntos de relevancia constitucional fue arbitraria. Lo cual indica que no es tampoco admisible una solicitud de nulidad si señala una omisión debidamente justificada en la sentencia.^[53] Así, por ejemplo, en el auto 216 de 2007, la Corte Constitucional consideró que no había lugar a declarar la nulidad de una sentencia, en la cual efectivamente se había omitido el análisis de un asunto de relevancia constitucional, toda vez que la Sala de Revisión había motivado suficientemente su decisión de no entrar en su examen. En efecto, en esa ocasión la sentencia cuestionada estudiaba a su turno la tutela contra un fallo judicial, y en la solicitud de amparo se planteaba un argumento que no había sido planteado en el proceso ordinario, pese a que el actor tuvo la oportunidad para hacerlo. La Sala de Revisión señaló entonces que era improcedente evaluar el fondo de ese argumento, toda vez que individualmente no superaba las causales de procedencia, y por ende indicó que no hubo una elusión arbitraria de análisis del asunto sino que se “abstuvo razonadamente” de considerarlo.^[54]

 

(iii) En tercer término, la absoluta omisión arbitraria debe referirse al análisis de asuntos de trascendente relevancia constitucional. Esta exigencia debe entenderse en un marco constitucional conforme al cual es claro que “en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela”.^[55] La relevancia constitucional de un asunto, en el contexto de la nulidad de sentencias por esta causal, se determina en función del criterio de trascendencia, en virtud del cual son relevantes los asuntos constitucionales si resultaban trascendentales; es decir, si “de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos”.^[56] Así, por ejemplo, en el auto 182 de 2007, la Corte no accedió a la anulación de una sentencia, pese a reconocer que en ella la Sala “no analiz[ó] puntualmente” un punto de derecho, debido precisamente a que la falta de análisis de ese “asunto no hubiera incidido para determinar la presencia de una vía de hecho”.^[57] Por el contrario, en el auto 144 de 2012, la Sala Plena de la Corte Constitucional anuló una sentencia de revisión, debido a que en ella se había dejado de analizar un asunto que, de haberse tenido en cuenta, habría tenido la virtualidad de alterar el sentido de la decisión.^[58]

 

13. Las solicitudes de nulidad aseveran haberle pedido a la Corte que se pronunciara en torno al argumento sobre las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013. En el proceso de tutela, las Aseguradoras advirtieron que en dichas sentencias la Corte había declarado como inconstitucional imputarle al Banco de la República responsabilidad por el ejercicio de las funciones regulatorias en materia de UPAC, con lo cual asumió que era constitucionalmente imposible un riesgo por este motivo. Así, dicen que la sentencia SU-556 de 2016 “incurrió flagrantemente en un vicio constitucional determinante puesto que la decisión de la sentencia no puede ser que la cobertura del amparo se extiende a un riesgo que la propia Corte había considerado inexistente”. Debe examinarse este cargo.

 

13.1. En primer lugar, la Sala observa que, según las Aseguradoras, a partir de las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013 ha de derivarse un principio según el cual es “constitucionalmente imposible imputar a la Junta Directiva del Banco de la República responsabilidad por daños antijurídicos causados presuntamente por la expedición de la Resolución Externa No 18 de junio 30 de 1995”. Por lo cual, según su interpretación, lo que hizo fue señalar que un riesgo regulatorio por este concepto era “inexistente”. Las peticionarias aducen que en la sentencia SU-556 de 2016 la Corte sostuvo que a partir de la Constitución se derivaba una “exigencia constitucional de asegurar las actividades” de regulación por parte del Banco. Sin embargo, la Sala Plena de esta Corte considera que esta reconstrucción de las decisiones, y en especial de la sentencia SU-556 de 2016, está desprovista de justificación. En la sentencia SU-556 de 2016 la Corte no dijo que fuera necesario u obligatorio amparar los riesgos regulatorios, ni mucho menos que lo fuera amparar los derivados de la Resolución Externa No 18 de junio 30 de 1995. La Corte tampoco ha señalado que resulte “imposible” o “inexistente” –en su sentido alético o fáctico- un riesgo de responsabilidad del Banco de la República por el ejercicio de funciones regulatorias en materia de UPAC, ni ha resuelto que esté prohibido amparar ese riesgo en los contratos de seguros del Banco de la República.

 

13.2. En segundo lugar, en el proceso de tutela, las compañías de seguros sí hicieron referencia a las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013. Sin embargo, no las articularon en la forma del argumento que ahora extrañan en su solicitud de nulidad. La Corte refirió así el planteamiento de las compañías:

 

“24. Las Aseguradoras, por su parte, presentaron un nuevo memorial el 19 de julio del año 2016, en el cual reiteran argumentos ya presentados en su contestación a la tutela. Agregan, en cuanto al fondo del asunto, que en las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que el Banco de la República actuó conforme a la ley cuando su Junta Directiva expidió la Resolución No. 18 de 1995, en la que fijó la metodología para señalar el valor UPAC, por la cual no podría imputársele responsabilidad alguna por daño antijurídico a terceros derivada de ese acto. Por consiguiente, consideran que si no hubo daño antijurídico a terceros, no hay interés práctico alguno ni necesidad de protección o reparación para un derecho fundamental y carece de relevancia determinar si la Póliza Global Bancaria amparaba o no al Banco contra los reclamos de los terceros que afirmaban haber sido ilegalmente damnificados por su actuación. Aseveran además que los argumentos de la insistencia presentada por la Defensoría del Pueblo parten de una premisa que no es cierta, como quiera que no es verdad que el Banco haya contratado la PGB para prevenir o amparar los eventuales daños antijurídicos producto de su actividad regulatoria. Resalta asimismo, que la Procuraduría General de la Nación intervino en el proceso de anulación del laudo que se surtió ante el Consejo de Estado, para manifestar que el mismo se profirió en derecho y no incurrió en las irregularidades que advierte el Banco de la República.”

 

La pretensión de las Aseguradoras parecía dirigido, como puede apreciarse, simplemente a señalar que la ausencia de un amparo sobre el riesgo regulatorio, en los términos del laudo arbitral, se daba en un contexto en el cual la Corte Constitucional había identificado, en la sentencia SU-353 de 2013 y de conformidad con la sentencia C-383 de 1999, límites constitucionales para atribuirle responsabilidad de la Junta Directiva del Banco de la República por la expedición de la Resolución Externa No 18 de 1995.

 

13.3. Estos dos elementos contribuyen a mostrar que no se cumple la carga argumentativa necesaria para mostrar que se haya omitido arbitrariamente un asunto trascendental de relevancia constitucional. En realidad, en la sentencia SU-556 de 2016 no se resolvía si, de acuerdo con la Constitución, era obligatorio asegurar el riesgo regulatorio. Del mismo modo, en las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, tampoco se sostuvo que estuviera prohibido cubrir este riesgo. En la sentencia SU-556 de 2016, por su parte, la Corte no definía si al Banco de la República se le podía imputar responsabilidad patrimonial por el ejercicio de las funciones regulatorias, presuntamente, en la expedición de la Resolución Externa No. 18 de 1995. Lo que se decidía en la sentencia SU-556 de 2016 era si el laudo del 12 de noviembre de 2014, expedido por el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro, incurrió en los defectos que le fueron endilgados.

 

De tal suerte, no se observa entonces cómo la consideración de las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, referidas a la autonomía del Banco de la República para regular el crédito y a su responsabilidad por falla en el servicio al proferir la Resolución No 18 de 1995, haya sido trascendental, en el sentido de que “de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos”.^[59] Por tanto, no se cumple la carga de argumentación.

 

c.     Cargo sexto: incongruencia por haber dejado sin efectos el laudo arbitral y preservar la sentencia de anulación

 

14. Las solicitantes de nulidad aducen una presunta incongruencia en la sentencia SU-556 de 2016, por haber dejado sin efecto el laudo arbitral y, al mismo tiempo, no haber hecho lo mismo con la sentencia de anulación proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado el 8 de julio de 2015. Dicen que mientras la sentencia del Consejo de Estado sostuvo que “el Tribunal de arbitramento fundó su decisión en la normativa legal aplicable al asunto que se somete a su conocimiento y con base en la valoración y análisis de las probanzas arrimadas al expediente”, la sentencia SU-556 de 2016 sostuvo que se presentaban defectos sustantivos y fácticos violatorios del debido proceso. Para ser congruente, según las solicitantes, la sentencia SU-556 de 2016 habría tenido que dejar sin efectos también el fallo del Consejo de Estado. Sin embargo, los solicitantes se abstienen de mostrar por qué esto sería una incongruencia, en un contexto en el cual el recurso de anulación solo procede en por errores in procedendo, establecidos en un grupo específico de causales,^[60] en tanto que la acción de tutela no se agota en estas hipótesis. Al dar por sentado entonces que la sentencia del Consejo de Estado debía correr la misma suerte del laudo, las peticionarias presuponen precisamente lo que debían probar en desarrollo de su carga de argumentación. Dado que no lo probaron, no satisficieron las exigencias para un examen de fondo al respecto, y en consecuencia en este aspecto su solicitud de nulidad no ha de proceder.  

 

d.    Cargo séptimo: supuesta falta de fundamentación y vulneración de la jurisprudencia al dictar el numeral cuarto de la parte resolutiva

 

15. Las solicitantes de nulidad aducen que el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia SU-556 de 2016, en el cual se dispuso “DECLARAR que dadas las reclamaciones en estrados se entiende enervado el término de prescripción de las acciones judiciales en este caso”, carece de justificación y desconoce la jurisprudencia. Señalan que la Corte se limitó a indicar que este enervamiento de los términos de prescripción se producía “dadas las reclamaciones en estrados”, con su “falta de claridad”. Con lo cual, se toma una decisión con profundas repercusiones para los derechos fundamentales, sin justificación. Esto además desconoce la jurisprudencia, pues solo ha entendido como enervada la prescripción en casos muy excepcionales: (i) cuando se afectan derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por la Constitución que ignoraban sus garantías; (ii) cuando se viola el derecho de defensa técnica en el proceso penal; (iii) cuando se trata del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica en materia de filiación; (iv) cuando por razones ajenas al interés público se dejaron de ejercer las acciones judiciales pertinentes. Sin embargo, ninguna de las anteriores hipótesis se presenta en este caso. Tampoco era aplicable la neutralización de la prescripción con base en la Ley 15563 de 2012, artículo 44, pues la misma no era la regulación pertinente para el caso bajo examen. Al no haber norma, ni legal ni jurisprudencial, que autorizara el enervamiento de la prescripción, y al no haberse tampoco motivado esa decisión, se desconoció el derecho al debido proceso de las partes, y por lo mismo se debe anular esa declaración.

 

16. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-556 de 2016, señaló ciertamente que “dadas las reclamaciones en estrados, las decisiones de revocar la sentencia de tutela del 26 de noviembre de 2015 y de dejar sin efectos el laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014 no agotan la jurisdicción para dirimir las diferencias entre las partes del negocio jurídico que originó la controversia arbitral. Del mismo modo que, por igual motivo, se entiende enervado el término de prescripción o caducidad de las acciones judiciales procedentes para asuntos como esos”. Como se observa, tanto la declaración de ausencia de agotamiento de la jurisdicción, como la relativa al enervamiento de los términos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales procedentes para asuntos como estos, se justifican ciertamente “dadas las reclamaciones en estrados”. Las partes se sometieron inicialmente al Tribunal de Arbitramento, pero dado el hecho de la existencia de este mecanismo, y teniendo en cuenta su duración así como la resolución del recurso de anulación y de la acción de tutela, era entonces factible que hubiera corrido el término de prescripción de las acciones judiciales pertinentes. La Corte no podía dejar de tomar una determinación, en un asunto de notorio interés público, si la consecuencia era la oclusión del acceso a la justicia de las partes, a causa de un proceso de controversia arbitral que concluyó con una violación de derechos fundamentales para el Banco de la República. De haberlo hecho, su pretensión de aseguramiento habría quedado insatisfecha, como resultado de su respeto de buena fe del procedimiento arbitral, en el cual se le vulneró su derecho al debido proceso. Para garantizar los derechos constitucionales a acceder a una justicia de fondo, se dictó entonces esa parte de la resolución. Las Aseguradoras no muestran por qué un fallo con motivación, de esta naturaleza, vulnera el derecho al debido proceso.

 

17. En cuanto al supuesto desconocimiento de la jurisprudencia, como antes se indicó, un cargo de esa índole presupone cumplir con una suficiente argumentación. Sin embargo, lo que hacen las peticionarias es enunciar una serie de reglas, que a su juicio se infieren de la jurisprudencia, sin justificar por qué. No muestran cuáles fueron los casos resueltos en las sentencias que citan, ni cuál fue la decisión finalmente tomada en cada uno, ni por qué la invocada era su ratio decidendi, ni por qué esta era pertinente para el asunto bajo examen, ni por qué una presunta divergencia de la sentencia SU-556 de 2016 con esa jurisprudencia era irrazonable. De modo que, también en este cuestionamiento, la Sala Plena considera que las solicitantes no cumplen la carga argumentativa.

 

Conclusión

 

18. Por lo anterior, la Corte Constitucional negará la solicitud de nulidad de la sentencia SU-556 de 2016, toda vez que las peticionarias no cumplieron la carga argumentativa de los cuestionamientos planteados.   

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

 

NEGAR la solicitud de nulidad de la sentencia SU-556 de 2016.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (E)

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 AL AUTO 037/17

 

 

Referencia: Expediente T-5.418.478

Solicitud de nulidad de la sentencia SU-556 de 2016.

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa

 

 

Con el debido respeto por la Corte a la cual pertenezco y por las decisiones que por mayoría se adoptan, debo expresar mi disentimiento respecto de la manera como se estudió y denegó la solicitud de nulidad de la sentencia SU-556 de 2016, que revisó y decidió definitivamente una acción de tutela presentada por el Banco de la República contra la Sección Tercera-Subsección C- del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., del otro.

 

Respecto de la sentencia de unificación SU-556 de 2016, expresé y argumenté detalladamente mi salvamento de voto, porque considero que esta decisión desconoció el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en una disputa relativa a determinar si un riesgo estaba cubierto por una póliza de seguros, asunto que en el caso concreto carecía de relevancia constitucional. Además, manifesté que a pesar de tratarse de un problema jurídico para cuya resolución la Corte Constitucional carecía de competencia, se tomó una decisión infundada en el ámbito del Derecho de los Seguros, que trasladó a unos particulares un riesgo estatal soberano relativo a la función de regulación, pasando por alto que en el sistema internacional se trata de un riesgo no asegurable y, por consiguiente, era lógico concluir, como lo hizo el tribunal de arbitramento, que en el presente caso, dicho riesgo no estaba cubierto por la póliza.

 

En esta oportunidad la Corte Constitucional debía resolver la solicitud de nulidad de la sentencia de la cual me aparté y, de manera congruente con mi posición sostenida en la decisión de fondo, tampoco acompañé la decisión de negar la nulidad porque (i) se pusieron en evidencia las falencias que aquejan al trámite de la nulidad de sentencias de esta Corte, en cuyo rigor se condujo a, de nuevo, dejar de estudiar (ii) el carácter subsidiario de la acción de tutela, en el caso concreto. Más importante aún, considero que en esta ocasión, mediante el Auto 037 de 2017 se realizó de manera indebida (iii) una reinterpretación del alcance de la sentencia SU-556 de 2016.

 

I. De las causales alegadas en el trámite de nulidad y la posibilidad de la Corte de declarar de oficio la nulidad

 

1.                La solicitud de nulidad, a pesar de no tener la naturaleza jurídica de un recurso, ni ordinario, ni extraordinario[61], en el presente caso se encontraba fundamentada en la exposición de una serie de vicios que podían haber afectado la validez de la decisión. Argumentaban los nulicitantes, entre otros, el desconocimiento de precedentes de esta Corte en materia de relevancia constitucional del asunto, relativos al defecto sustantivo, al defecto fáctico y acerca de la diferencia entre el juez de tutela y el juez de fondo en el caso de las tutelas contra providencias judiciales. También se argüía que la sentencia había omitido el estudio de un asunto de relevancia constitucional, ya que de acuerdo con las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, ese riesgo no sería imputable al Banco de la República[62].

 

2.                Por consiguiente, muchos de los vicios alegados fueron desechados por no cumplir la carga de argumentación que consistía en identificar, respecto de cada sentencia alegada, los hechos del caso, el problema jurídico y la razón de la decisión. Lo anterior, con fundamento en, el carácter excepcional de la anulación de las sentencias de la Corte Constitucional, algo reconocido constantemente desde muy temprano y que se funda en el atributo de cosa juzgada de las sentencias proferidas. Así, el auto del 22 de junio de 1995 precisó que la nulidad se refiere a  “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”.

 

3.                Aunque comparto el carácter excepcional de la nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional, considero también que no debe olvidarse que la nulidad puede ser declarada de oficio por parte de la Corte Constitucional, tal como lo ha reconocido su propia jurisprudencia: “En ese orden de ideas, la propia Corte debe proceder de oficio a declarar la nulidad de sus fallos, si al proferirlos han sido desconocidas, así sea levemente, las garantías constitucionales. Ello otorga certidumbre y confianza a la colectividad en el sentido de que el tribunal encargado por excelencia de preservar la base del ordenamiento jurídico se obliga a sí mismo de manera estricta y con todo rigor”[63] (negrillas no originales).

 

4.                Lo anterior, en el caso concreto, implica que debió realizarse un análisis mucho más profundo de la validez de la decisión bajo examen, por cuanto se evidenciaba una acusación que resultaba clara y pertinente, como la relativa a desconocer que la Corte Constitucional, en precedentes sentencias, había concluido que la responsabilidad por la determinación de la fórmula para calcular el UPAC no le podía ser imputable al Banco de la República, a pesar de que aquí se concluyó que dicho riesgo, soberano e inexistente, sí estaba cubierto por la póliza, lo cual justificaba un examen más profundo que el propuesto por el proyecto. Es cierto que los problemas jurídicos resueltos en ambos casos no eran idénticos, pero sí respondían a la cuestión relativa a la imputabilidad de los perjuicios que se discutían en este caso y, por lo tanto, en aras de garantizar la coherencia de la jurisprudencia y en nombre de la seguridad jurídica, el asunto debió haber sido resuelto.

 

5.                Por lo demás, en la decisión adoptada por la mayoría en el trámite de nulidad se afirma lo siguiente, para justificar la decisión relativa a la reapertura de los términos de prescripción: “La Corte no podía dejar de tomar una determinación, en un asunto de notorio interés público (…)”. ¿Acaso se está implícitamente reconociendo que otra hubiera sido la decisión si las partes del litigio fueran otras? Me encuentro en el deber de recordar que los jueces de la República deben ser imparciales, independientemente de las partes o del interés en juego y, por consiguiente, este argumento lejos de robustecer argumentativamente el auto, podría generar un manto de duda respecto de la objetividad en la adopción del fallo cuya nulidad se solicitaba.

 

II. Del carácter subsidiario de la acción de tutela 

 

6.                Como lo manifesté en mi salvamento de voto a la sentencia SU-556 de 2016, considero que el medio adecuado para garantizar el debido proceso en los procesos arbitrales de entidades públicas no es la acción de tutela, mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, sino el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 149, numeral 7 del CPACA) y el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

 

7.                La razón de ser del carácter limitado a los vicios que dan lugar a la nulidad del laudo tiene plena justificación: el respeto de la autonomía de la voluntad de quienes libremente decidieron sustraer su litigio del conocimiento de los jueces estatales, para acudir a la justicia arbitral, lo que se compagina con el respeto de la autonomía de juicio reconocida a los árbitros, el que no podría ser suplantado por el Consejo de Estado. Con esta lógica, sin que lo hubiera querido el legislador, ni las partes al momento de pactar la cláusula compromisoria, el desbordamiento de la tutela trae como consecuencia la suplantación de la voluntad de las partes del contrato y del juicio no irrazonable, ni arbitrario de los árbitros, para trasladar la resolución de cualquier problema jurídico hacia la justicia constitucional.

 

8.                Bajo esta misma lógica, la decisión que profiera la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, al desatar el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será susceptible de un segundo recurso extraordinario: el de revisión. Pero éste también está diseñado en el respeto de la autonomía del fallador, en razón de la excepcionalidad de las causales que le dan procedencia[64] y, por lo tanto, “este recurso extraordinario de revisión excluye toda posibilidad que concierna con la reapertura del debate propio de las instancias. Su objetivo descansa en revisar la sentencia mediante la cual fue resuelta una controversia con el fin de determinar la justicia de ese pronunciamiento a la luz de estrictas causales legales previstas con tal propósito”[65].

 

III. La reinterpretación que hizo el Auto 037 de 2017 del alcance de la sentencia SU-556 de 2016.

 

9.                Finalmente, en línea con mi comentario relacionado con la excepcionalidad del trámite de nulidad debo señalar que un auto que decide una nulidad no está ni constitucional, ni legal, ni reglamentariamente previsto como el espacio para reformular o reinterpretar el contenido y alcance de una sentencia. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

 

“[E]n tratándose del incidente de nulidad, la acusación debe limitarse a la confrontación entre el contenido normativo de las garantías fundamentales del debido proceso presuntamente vulneradas y la sentencia acusada, sin que, por ningún motivo, pueda el debate incidental, convertirse en la herramienta para reabrir la discusión que fue objeto de pronunciamiento o para analizar y/o presentar nuevos hechos o pruebas que escapen al ámbito exclusivo de legalidad del fallo.”[66]

 

Así, si le está vedado a los ciudadanos acudir al incidente de nulidad para reabrir el debate de fondo de la sentencia, mucho más le está proscrito a la Corte Constitucional, como órgano constituido, y en consecuencia, limitado por la Constitución y la ley, aprovechar un auto para corregir los errores argumentativos de la sentencia y darle un alcance a la decisión distinto del que inicialmente tenía. En efecto, si en el trámite de nulidad se verifica (i) la eventual existencia de una violación del debido proceso; (ii) el carácter de "ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión” de dicha vulneración, y (iii) el impacto decisivo de la trasgresión del debido proceso en la decisión atacada, la Corte Constitucional debe proceder a declarar la nulidad de la sentencia[67]. En efecto, en el incidente de nulidad no es posible proceder a aclarar, con el ánimo de corregir los errores de los que adolezca la sentencia, la decisión que ya fue adoptada.

 

10.           En el presente caso, la mayoría de la Corte Constitucional en el Auto 037/17 que resolvió la nulidad, del cual me aparto, reinterpretó, en mi opinión, los alcances de la sentencia SU-556 de 2016, buscando modificar los efectos negativos de la sentencia, los cuales fueron resaltados en su momento por mi salvamento de voto.

 

11.           En primer lugar, con relación al traslado del riesgo regulatorio soberano a un asegurador por medio de una sentencia, sin que el contrato de seguro cubriera de manera expresa dicho riesgo, en su momento advertí que “la Corte ha debido negar la tutela ya que (iii) esta Corporación no puede, vía tutela, trasladar el riesgo soberano de la regulación monetaria, cambiaria y crediticia a unos aseguradores privados, existiendo un pronunciamiento en contrario de una tribunal arbitral”, destacando que el Tribunal Arbitral “al aplicar las disposiciones legales y valorar el material probatorio puesto a su disposición concluyó que el riesgo derivado de la actividad regulatoria del Banco de la República no estaba cubierto allí, conclusión que, como se pone de presente, resulta razonable y plausible a la luz de la naturaleza de dicho contrato de seguro, [así como por la práctica comercial en la materia, por la cual no resulta razonable ni] proporcional que por la vía de una acción de tutela se transfiera a un asegurador privado la responsabilidad por un riesgo soberano”[68].

 

Sobre este asunto, al estudiar el supuesto defecto sustantivo y probatorio del que adolecía el laudo, en la sentencia de la cual me aparté se sostuvo que:

 

“29. No obstante, la Corte advierte que en este punto el laudo también ostenta visibles errores trascendentales en la aplicación de la Constitución y la ley a la interpretación del negocio jurídico. El Tribunal [Arbitral] neutraliza la eficacia de las normas constitucionales, se abstiene de elucidar una de las expresiones constitucionales que a su juicio le aportan imprecisión al negocio, aplica una regulación manifiestamente inaplicable al negocio, y finalmente descontextualiza los términos y conceptos de referencia del contrato”[69].

 

Por medio del Auto 037 de 2017 la Corte, de manera indebida y sin tener competencia para ello, le da un sentido contrario a la anterior afirmación, al sostener que “[e]n la sentencia SU-556 de 2016 la Corte no dijo que fuera necesario u obligatorio amparar los riesgos regulatorios, ni mucho menos que lo fuera amparar los derivados de la Resolución Externa No. 18 de Junio 30 de 1995”, reafirmado, además, a renglón seguido cuando se expresa que “[e]n realidad, en la sentencia SU-556 de 2016 no se resolvía si, de acuerdo con la Constitución, era obligatorio asegurar el riesgo regulatorio”[70].

 

De lo anterior se desprende que el Auto 037 de 2017, en realidad, busca impedir que la sentencia sea interpretada en el sentido de considerar que el riesgo regulatorio debía entenderse asegurado por la Póliza Global Bancaria y sus anexos, con lo cual se busca excluir la posibilidad de alegar que el riesgo soberano fue trasladado a unos aseguradores privados en virtud de un fallo de tutela. En últimas, como se evidencia del texto anteriormente citado, el cambio introducido mediante el Auto 037 de 2017 en relación con la interpretación del riesgo asegurado, evidencia que esta aclaración era necesaria, pues de lo contrario la sentencia habría tenido que ser anulada.

 

12.           En segundo lugar, con relación al análisis de las pruebas, en el salvamento de voto a la sentencia SU-556 de 2016 manifesté que con la decisión adoptada por la Corte se habría sustituido al juez de instancia, no sólo por el hecho de haber realizado una valoración de las pruebas, sino además, al haber concluido que del acervo probatorio se deducía que el riesgo regulatorio había sido entendido por las partes como cubierto.

 

Sobre este punto, en la sentencia SU-556 de 2016 se manifestó que “[e]l Tribunal además debía valorar las pruebas aportadas al proceso arbitral. No obstante, la Corte advierte que en virtud de un razonamiento probatorio manifiestamente defectuoso, privó de sus plenos efectos los medios de prueba aportados que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo”[71].

 

La Corte, mediante el auto que resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia, no habría podido abstenerse de declararla si partía de la premisa de que esta providencia había sustituido al juez natural del contrato en la valoración probatoria, lo cual es no sólo contrario a la jurisprudencia constitucional sino manifiestamente violatorio del debido proceso. Por ello, el Auto 037 de 2017 decidió aclarar el entendimiento de la valoración de las pruebas, para así señalar que la sentencia no imponía, de por sí, una única manera de valorar las pruebas, manifestando que “la Corporación se circunscribió a analizar si en la estimación probatoria por parte del Tribunal hubo una irrazonabilidad manifiesta y no descendió hasta señalar una única manera de valorar el acervo probatorio”[72].

 

En consecuencia, el Auto 037 de 2017 negó la redacción de la sentencia SU-556 de 2017 al reconocer que caben diversas interpretaciones respecto del acervo probatorio, lo que llevaba a concluir que de la sentencia no se desprende que las pruebas conducen inevitablemente a la interpretación ‘única’ e ‘inevitable’ de que el riesgo regulatorio se encontraba cubierto por la Póliza Global Bancaria y sus anexos. En últimas, el cambio introducido mediante el Auto 037 de 2017 da cuenta de que la sentencia habría tenido que ser anulada puesto que el juez constitucional negó la autonomía judicial que le es propia a los árbitros y que ha sido reconocida por esta Corte en su jurisprudencia.

 

13.            En tercer lugar, en el salvamento de voto a la sentencia SU-556 de 2017 señalé que la Corte, con su decisión, había invadido la órbita del juez natural del contrato, reabriendo la controversia confiada por las partes al Tribunal Arbitral y resolviendo, de ese modo, una controversia que era netamente contractual. De manera particular señalé en su momento:

 

“6. En conclusión, quisiera destacar que si bien la jurisprudencia constitucional ha previsto la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, ésta no puede convertirse en un instrumento para reabrir, por la puerta de atrás, las discusiones propias del tribunal de arbitramento o para por esta vía modificar el alcance del recurso de anulación o desconocer sus efectos, tal como sucedió en el presente caso, púes al considerar que la tutela era procedente, la decisión terminó resolviendo un asunto netamente comercial (…)”[73].

 

Sobre este aspecto, a pesar de que la sentencia SU-556 de 2016 contiene afirmaciones en las cuales interpreta el contrato como si la Corte fuera una instancia más dentro de la disputa contractual, en el Auto 037 de 2017 se niega que la sentencia haya tenido por objeto interpretar el contrato. De manera precisa, en el Auto se sostiene que la sentencia no analizó el contrato como tal, sino el razonamiento de los árbitros y que ese era el único objeto de su examen como juez de tutela[74].

 

Sumado a esto, el Auto 037 de 2017 negó que la Corte hubiese realizado una valoración probatoria propia del Tribunal Arbitral, en la sentencia SU-556 de 2016. Señala dicho Auto, reinterpretando lo expresado en la sentencia, que “[l]a Corte indicó que en la decisión de un cargo contra un laudo por supuesto defecto fáctico, el juez de tutela no puede hacer una nueva valoración independiente de los medios de prueba sino que le corresponde es definir si la actuación adelantada por el tribunal respecto de las pruebas aportadas fue arbitraria, caprichosa, ostensible, incorrecta o vulnera el derecho al debido proceso”[75]. En igual sentido, buscando reducir las implicaciones de la sentencia SU-556 de 2016, el Auto 037 de 2017 circunscribió el alcance de la misma a censurar el hecho de que los árbitros hubiesen fundado su decisión en la existencia de una ‘duda’ y en la aplicación del artículo 1624 del Código Civil, que dice cómo debe resolverse dicha duda, señalando que “el defecto definitivo por aplicación de una norma claramente inaplicable se sentó también en el razonamiento del laudo”.

 

Con lo anterior, el Auto 037 de 2017 realizó una relectura del objeto de la sentencia, para determinar que el objeto de la misma no fue ni el contrato, ni las pruebas, sino tan solo el ‘razonamiento’ del Tribunal Arbitral plasmado en el laudo. Con esta reinterpretación, en últimas, se buscó restarle importancia a las secciones en las cuales en la sentencia se efectuó un análisis ajeno a la órbita de competencia del juez constitucional, buscando eludir así la declaratoria de nulidad de la sentencia por convertir la acción de tutela, “en un instrumento para reabrir, por la puerta de atrás, las discusiones propias del tribunal de arbitramento”[76].

 

14.           Tomadas en conjunto, las anteriores reinterpretaciones efectuadas por el Auto 037 de 2017 (ver supra numerales 9 y siguientes) a la sentencia SU-556 de 2016 dan cuenta de que no existe en el laudo arbitral un grave y trascendental defecto con relevancia constitucional que debiera ser corregido por la Corte Constitucional por la vía de la acción de tutela. En su lugar, la Corte, por medio de esta reinterpretación, -que desborda sus competencias, las cuales debe ejercer en los estrictos y precisos términos del artículo 241 Superior-, reafirma que la única razón para anular dicho laudo fue su discrepancia con la aplicación del artículo 1624 del Código Civil, lo cual, como lo afirmé en mi salvamento de voto, es un asunto propio de la autonomía de los árbitros que carece de relevancia constitucional. En efecto, ello fue reconocido por la propia sentencia, al justificar esta relevancia en la valoración de la decisión del Consejo de Estado del recurso de anulación del laudo, la cual dejó en firme.

 

 En conclusión, las consideraciones de la mayoría en el Auto 037 de 2017, que reescriben la sentencia SU-556 de 2016, en lugar de justificar su validez, constituyen el fundamento para su anulación, pues todas ellas dan cuenta de una decisión ambigua, lo que en últimas lleva a que dicha sentencia carezca totalmente de fundamentación en la parte motiva[77].

 

Con el debido respeto,

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado