REPÚBLICA DE COLOMBIA

NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 217 de fecha 11 de abril de 2018, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se dispuso declarar la nulidad parcial del enunciado contenido en el primer ordinal resolutivo, así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo a octavo dictadas en este mismo proveído. De igual manera se dispuso vincular al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio de Trabajo al proceso de revisión de los fallos que dieron lugar a la Sentencia T-480/16, para que una vez integrado el contradictorio con ellos, la Sala Plena profiera nueva decisión respecto al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008

Auto 186/17

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-ICBF solicita la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480/16 que declaró la existencia de contrato realidad entre el ICBF y madres comunitarias

COADYUVANCIA EN TUTELA-Alcance del artículo 13 del Decreto 2591/91/TERCERO CON INTERES LEGITIMO-Intervención como coadyuvantes

COADYUVANCIA EN SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE TUTELA-Requisitos

Respecto a las solicitudes de nulidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que se aplican las mismas reglas generales sobre la coadyuvancia. Éste Tribunal ha aceptado que las partes y terceros con interés tienen la posibilidad de proponer la nulidad de las sentencias dictadas por una Sala de Revisión, cuando se evidencie una trasgresión al debido proceso.

NULIDAD CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Reiteración de jurisprudencia

La nulidad de los procesos adelantados ante esta Corporación solo podrá alegarse antes de proferido el respectivo fallo y únicamente por violación del debido proceso.

NULIDAD CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Requisitos de procedibilidad

NULIDAD CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Presupuestos formales y materiales de procedencia

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Presupuesto material de procedencia

La causal de nulidad por cambio de precedente, se configura cuando los fallos de las Salas de Revisión desconocen la ratio decidendi de sentencias de unificación o de constitucionalidad, en atención a que éstas son las únicas providencias proferidas por la Sala Plena.

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Desconocimiento de la ratio decidendi contenida en la providencia SU-224/98, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que desconoció la sentencia SU-224 de 1998, en relación con la inexistencia de un contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.

NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Vulneración al debido proceso por cuanto sentencia desconoció la jurisprudencia en vigor sobre la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF

NULIDAD PARCIAL FALLO DE TUTELA POR VULNERACION AL DEBIDO PROCESO-Orden al ICBF reconocer y pagar aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social a efecto de que madre comunitaria obtenga su pensión

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.

Expedientes: Acciones de tutela instauradas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Magistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre la solicitud de nulidad elevada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, respecto de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 proferida por la Sala Octava de Revisión el primero (1) de septiembre de ese año.

I. ANTECEDENTES

En la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 se revisaron los fallos dictados en única instancia el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, el 23 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el 12 de enero de 2016 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro de las acciones de tutela promovidas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363); María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de Andrade, Sofía Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De La Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica Meléndez De Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar, Socorro Rosero De Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez Rodríguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De Rodríguez, Ruth Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma Esperanza Erazo Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De Rivera, Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia Del Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado, Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo, Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba Díaz, Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez López, María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger, Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez y María Stella Córdoba Meneses (Expediente T-5.513.941); y Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Cástula Orobio Biojo, Elvia María Padilla Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco, Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar, Teófila Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel Domínguez Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia Mina, Martina Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura Riascos Caicedo, Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego (Expediente T-5.516.632), respectivamente, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- (en adelante ICBF) y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS.

Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 30 de noviembre de 2016, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la nulidad de la sentencia T-480 de 2016.

El 02 de diciembre de 2016, la Directora General del ICBF presentó escrito con el cual (i) pidió se estudiara la solicitud de nulidad referida en precedencia y (ii) dio alcance a la misma.

El 07 de diciembre de 2016, la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud de nulidad del fallo T-480 de 2016.

1. Recuento de los hechos comunes a los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados, que dieron lugar a la sentencia T-480 de 2016

A través de apoderado judicial, las 106 ciudadanas anteriormente referidas formularon acciones de tutela contra el ICBF y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago, durante un tiempo prolongado, de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa. Ello, con fundamento en los siguientes hechos comunes a los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados.

1. Mediante Ley 89 de 1988, el Gobierno Nacional implementó los Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya sostenibilidad económica se surte a través de becas del ICBF “a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres”.

2. Las accionantes indicaron que las labores que desempeñan como madres comunitarias son: (i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario, (ii) alimentarlos, (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos, y (iv) estar al tanto de su salud e higiene personal.

3. Explicaron que su jornada laboral diaria comienza a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. los reciben para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales supuestamente deberían culminar a las 4:00 p.m. pero realmente finalizan horas más tarde, hasta que el último padre de familia recoge a su hijo.

4. Manifestaron que han desempeñado su trabajo de manera permanente, personalizado y subordinado al ICBF, puesto que las funciones ya referidas son asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los estándares establecidos por la misma. Agregaron que, como prueba de ello, continuamente se han clausurado hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.

5. Afirmaron que, desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias han recibido el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, por su continuidad y características se constituye en salario y que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente.

6. Sostuvieron que con la asignación y pago de la “beca” como salario, quedaba en evidencia la vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que, desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, su jornada laboral diaria superó las 8 horas legales, negándoles el pago de un salario mínimo mensual legal vigente, desconociéndoles sus derechos laborales y sometiéndolas a una desigualdad económica por todos esos años.

7. Alegaron que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la continua subordinación o dependencia; y (iii) un salario como retribución del servicio, el cual, según ellas, sería la denominada “beca” que recibían como pago de la labor desempeñada.

8. Adujeron que, desde la creación de los hogares comunitarios, el ICBF se ha preocupado por crear diferentes estrategias jurídicas para desvirtuar la relación laboral existente entre las madres comunitarias y ese instituto. En esa medida, indicaron que ese instituto ha omitido pagar a su favor los aportes parafiscales al sistema de seguridad social en materia pensional.

9. Señalaron que la omisión del deber legal del ICBF de realizar los correspondientes aportes a seguridad social lleva consigo al incumplimiento de las semanas cotizadas requeridas para que en el futuro puedan acceder a una pensión de vejez. Aunado a ello, manifestaron que lo que recibían por el pago de la beca no alcanzaba para sufragar los costos de sus necesidades básicas, menos para asumir el aporte a pensión.

10. Advirtieron que solo a partir del 1º de febrero de 2014 el ICBF, a través de las Entidades Administradoras del Servicio, empezó a pagar los correspondientes aportes a seguridad social.

11. Con base en esos hechos, solicitaron que: (i) se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, (ii) se ordenara al ICBF a pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; o en su defecto, a reconocer pensión sanción, en razón a los “derechos inalienables de las personas de la tercera edad”, (iii) se ordenara al ICBF a abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional, y (iv) se ordenara al ICBF a reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.

2. Contenido de la sentencia T-480 de 2016

1. Analizada la información que reposaba en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, y después de recaudar las pruebas^{^[1]} que se consideraron necesarias para contar con mayores elementos de juicio, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional identificó los siguientes problemas jurídicos junto con la metodología de resolución:

1.1. ¿Resultan procedentes las acciones de tutela instauradas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, con las cuales solicitan, principalmente, se ordene el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que realizaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014^{^[2]}, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?

1.2. La Sala aclaró que si resultaban procedentes las acciones de tutela se continuaría con el estudio del problema jurídico de fondo:

1.3. ¿Vulneran el ICBF y el DPS los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), ante la negativa de pagar, durante un tiempo prolongado, los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?

2. Para resolver el primero de ellos, la Sala reiteró las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos que se deben acreditar para la procedibilidad de la acción de tutela y luego verificó conjuntamente si en ese caso acumulado se cumplían cada uno de esos presupuestos. Efectuado lo anterior, la Sala concluyó que:

“…, dado el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva (únicamente respecto del ICBF), trascendencia iusfundamental, inmediatez y subsidiariedad, la Sala encuentra procedentes las tres solicitudes de amparo, por lo que, de forma conjunta para los casos acumulados, procederá con el análisis del problema jurídico formulado en el fundamento jurídico Nº 4 de esta providencia (pág. 21), con los respectivos matices que hasta ahora se han efectuado:

¿Vulnera el ICBF los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 demandantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988^{^[3]} o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014^{^[4]} o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa?”

3. Seguidamente, la Sala advirtió que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre las 106 accionantes y el ICBF, por lo que se consideró evaluar previamente lo siguiente: “¿Existió relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes que desempeñaron la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”

4. Para tal cometido, se abordó el estudio de: (i) el alcance y contenido de los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social en condiciones dignas y justas; (ii) los elementos esenciales del contrato de trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades como uno de los principios constitucionales más preponderantes en materia laboral; (iii) la prohibición de discriminación de género en el trabajo como garantía constitucional de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras; (iv) aspecto generales del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF; (v) el marco normativo y jurisprudencial de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF; (vi) mecanismos legales y jurisprudenciales que dan cuenta del avance progresivo en materia de seguridad social de las personas que desempeñan la labor de madre o padre comunitario del ICBF; (vii) la prohibición de invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva, como una de las garantías constitucionales que erigen el modelo de Estado Social de Derecho; y (viii) el alcance del principio de progresividad en el derecho fundamental a la seguridad social.

5. Con base en el desarrollo de esos ejes temáticos, la Sala inició el análisis conjunto del caso concreto de los asuntos acumulados. Efectuado dicho examen, se constató que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad: (i) prestación personal del servicio; (ii) salario como retribución del servicio; y (iii) continua subordinación o dependencia.

Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.

6. Dado que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, la Sala Octava de Revisión encontró que el ICBF había vulnerado sistemáticamente los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 accionantes, ante la negativa de pagar los aportes pensionales durante un tiempo determinado, en razón a la labor de madre comunitaria que esas demandantes desempeñaron en un lapso específico.

7. Esa Sala de Revisión también determinó que ese desconocimiento isfundamental causado por el ICBF a las demandantes constituía “un trato discriminatorio de género que se mantuvo por un tiempo considerablemente extenso, pese a la existencia de la garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo, establecida en los instrumentos internacionales y en los artículos 13, 25, 43 y 53 de la Carta Política.”

Al respecto, señaló que según las circunstancias reales que rodeaban el asunto acumulado, dicho trato discriminatorio se caracterizaba por ser de índole público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional, al explicar lo siguiente:

7.1. Era de índole público o estatal, “por cuanto quien lo ejecutó fue una entidad del Estado, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, lo cual es inaceptable y altamente reprochable, ya que, de conformidad con los referidos mandatos constitucionales, el Estado, a través de sus agentes, es el primero llamado a, por un lado, no incurrir en actos o manifestaciones de discriminación de ninguna naturaleza y, por otro, adoptar las medidas necesarias en contra de cualquier forma de discriminación. Sin embargo, como se evidenció en este caso, el Estado hizo lo contrario, implementó todas las estrategias jurídicas para ocultar el contrato de trabajo realidad con las madres comunitarias, a fin de evadir sus verdaderas obligaciones frente a ellas, lo cual constituyó un trato diferencial injustificado.”

7.2. Era un trato discriminatorio compuesto, “toda vez que no se trata de solo una manifestación de discriminación sino que comprende varios actos discriminatorios que fueron realizados en contra de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario.”

7.3. Era continuado, “en la medida que duró o se mantuvo incólume por un lapso considerablemente amplio, 3 o 4 décadas aproximadamente, hasta que se redujo con la reglamentación de la vinculación laboral de las madres comunitarias mediante la expedición y aplicación del Decreto 289 de 2014. Incluso, resulta válido afirmar que a la fecha aún persisten los efectos de ese acto diferenciado, pues de no ser así, las 106 madres comunitarias no se habrían tomado la molestia de reclamar, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales, especialmente el de igualdad, por haber recibido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente durante todos esos años.”

7.4. Era sistemático, “ya que se materializó con la ejecución ordenada de múltiples actos y manifestaciones que contenían o se ajustaron a una ideología diferenciada en razón de género a todas luces injustificada.”

7.5. Y era un trato discriminatorio de relevancia constitucional, “por cuanto se produjo contra 106 mujeres que tienen las siguientes condiciones particulares que las hace sujetos de especial protección constitucional: (i) encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; (ii) ser parte de uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente; y (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. Además, de esas 106 accionantes: (iv) 95 se hallan en el estatus personal de la tercera edad y (v) 25 afrontan un mal estado de salud.”

8. De conformidad con lo evidenciado, la Sala Octava de Revisión dispuso revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Con la finalidad de materializar la efectividad de los derechos de las 106 madres comunitarias, se adoptaron varias medidas protectoras las cuales a continuación se sintetizan:

(i) Se declaró la existencia de contrato realidad entre el ICBF y las 106 accionantes; (ii) se ordenó al ICBF adelantar el respectivo trámite administrativo para que reconociera y pagara a favor de cada una de las demandantes los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos; (iii) se ordenó al ICBF adelantar el correspondiente trámite administrativo para que reconociera y pagara a nombre de cada una de las accionantes los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico; (iv) se exhortó al ICBF promover e implementar medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtuviera, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario durante un tiempo determinado; y (v) se remitió copia de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brindaran la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado que llegaren a requerir las demandantes, para el cumplimiento de ese fallo, a efecto de materializar la eficacia de los derechos fundamentales.

3. La solicitud de nulidad de la sentencia T-480 de 2016 y los escritos que la acompañan y/o coadyuvan

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la nulidad de la sentencia T-480 de 2016 mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 30 de noviembre de 2016.

El 02 de diciembre de 2016, la Directora General del ICBF presentó escrito con el cual (i) pidió se estudiara la solicitud de nulidad referida anteriormente y (ii) dio alcance a la misma.

El 07 de diciembre de 2016, la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud de nulidad contra el fallo T-480 de 2016.

A continuación se resumirá el contenido de cada uno de esos escritos.

3.1. Solicitud de nulidad presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF−

Mediante escrito^{^[5]} radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 30 de noviembre de 2016, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, por considerar vulnerado el debido proceso al estimar configuradas las siguientes presuntas causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.

Presunta vulneración del debido proceso por cambio de jurisprudencia

Señala que el cambio jurisprudencial recae sobre la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

Expone que en la sentencia T-480 de 2016, “en contravía de la línea esbozada y ratificada en sentencia de unificación jurisprudencial”, “se concluye la configuración de un contrato realidad entre dichos extremos, desconociendo el carácter especial del régimen aplicable a las madres comunitarias vigente entre el lapso comprendido entre el año de 1988 cuando se creó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y el mes de enero de 2014”.

Manifiesta que el artículo 34^{^[6]} del Decreto 2591 de 1991 “asigna la competencia de modificación de la jurisprudencia en la Sala Plena de la Corte Constitucional, resultando improcedente que tal modificación surja de una sentencia emitida por una Sala de Revisión uno de cuyos magistrados salvo el voto, máxime cuando dicha sentencia está modificando la postura sostenida por la Sala Plena en Sentencia de Unificación SU-224 de 1998.”

Sin indicar la respectiva fuente, sostiene que esta Corte ha encontrado existente un “vicio” cuando el cambio jurisprudencial se presenta frente a pronunciamientos que han resuelto casos equivalentes, con hechos semejantes o análogos, y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados en el fallo cuestionado, por lo que se descartan decisiones judiciales con un sustento fáctico sustancialmente distinto.

Con base en los Autos 244 de 2012, 022 de 2013, 199 de 2015 y 319 de 2015 proferidos por la Corte Constitucional, arguye que en el fallo T-480 de 2016 se “modificó la tesis que venía sosteniendo la misma Corporación en situaciones jurídicas análogas, en las demandas instauradas por las madres comunitarias contra el ICBF, al declarar la existencia de un contrato laboral realidad presuntamente entablado entre el Instituto y la madre comunitaria, y al pago consecuencial de los salarios y demás emolumentos derivados de la declaración anterior, en desarrollo de las labores que manifestaron venir prestando al interior de los Hogares Comunitarios de Bienestar.

Este cambio jurisprudencial, determinó la modificación de la ratio decidendi de la sentencia objeto de revisión, lo cual condujo a atribuir como responsable del pago de las obligaciones laborales reclamadas por las madres comunitarias al ICBF, previa declaración de la existencia de un contrato realidad, cuando en los restantes fallos proferidos por la Corte Constitucional, dicha responsabilidad fue analizada para ser atribuida a la Corporación, Asociación y Fundación que las vinculó para la prestación de su servicio en los Hogares Comunitarios de Bienestar, declarando la existencia de un régimen especial de carácter contractual de origen civil conmutativo, civil entre la madre y el operador, descartándose cualquier clase de vínculo con el ICBF”.

En sustento de ello, realiza un recuento de lo que a su juicio se estudió y resolvió en las sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, C-1516 de 2000, C-1552 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, para señalar que el “desconocimiento de la línea jurisprudencial decantada por la Corte en el tema anteriormente relacionado, se constituyó en una violación flagrante al debido proceso, y fue determinante en el sentido de la decisión adoptada, al extender el régimen ordinario laboral a las 106 madres comunitarias y condenar al pago de salarios y demás emolumentos prestacionales causados bajo el Código Sustantivo del Trabajo, desconociendo el régimen jurídico especial que cobijó a las madres comunitarias, y que durante 32 años fue avalado por la Corte Constitucional en las múltiples y sucesivas interpretaciones efectuadas por dicha Corporación sobre la materia”.

Presunta vulneración del debido proceso por indebida integración del contradictorio

La entidad solicitante alega la presunta vulneración del debido proceso por indebida integración del contradictorio, toda vez que en sede de revisión no se vinculó a los “Operadores de Contratos de Aporte quienes, de conformidad con la legislación actual tienen la calidad de empleadores de las madres comunitarias, lo cual les asigna la calidad de parte”.

Indica que la notificación, además de surtirse frente al demandante y demandado, también debe efectuarse en relación con terceros, “determinados o determinables, que por definición legal tienen la atribución de la legitimación en la causa por pasiva.”

Luego define la legitimación en la causa como aquella “facultad que surge del derecho sustancial y que debe tener determinada persona, para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso.”

Especifica que la legitimación en la causa por pasiva es “la aptitud o capacidad jurídica y procesal, que tiene una persona, para que un derecho sustancial subjetivo pueda serle reclamado, por razón de la ley sustancial. En consecuencia, es la persona que tiene el interés jurídico directo, para discutir, reclamar y oponerse a la pretensión formulada.”

Con base en tales afirmaciones, expone que en el presente asunto “se aprecia que ello no ocurrió, puesto que la ley sustancial especial, vigente y exigible, atribuye de manera clara, expresa y reiterada que quienes tienen la posición de empleadores, con respecto a las madres comunitarias, son las entidades administradoras del programa de Hogares Comunitarios, las asociaciones, fundaciones y entidades sin ánimo de lucro que suscriben el contrato de aporte con el ICBF. Con base en ello, considera que se produjo una indebida integración del contradictorio.”

Transcribe los artículos 125 del Decreto 2388 de 1979, 4 del Decreto 1340 de 1995, 36 de la Ley 1607 de 2012 y 1, 2 y 3 del Decreto 289 de 2014, para argüir que tales normas legales “atribuyen legitimación en la causa por pasiva a los operadores de los contratos de aporte.”

Señala que existe indebida integración del contradictorio por cuanto no se citaron a “todas las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que contrataron a las 106 madres comunitarias demandantes, relaciones de las cuales se desprenden los presuntos derechos salariales, prestacionales y previsionales sociales reclamados en sede de tutela.”

Sin referir la correspondiente fuente, afirma que esta Corte “se ha pronunciado sobre este particular indicando el carácter obligatorio y definitivo de las sentencias emitidas por sus Salas de Revisión, salvo la presencia de circunstancias excepcionales relacionadas de manera directa con la vulneración de las garantías constitucionales contra quien se emitió orden de restablecimiento, referentes a vicios o irregularidades por violación al debido proceso.

En este caso se configura la transgresión al debido proceso, dado que pese al no haberse integrado debidamente el contradictorio, además de constituirse en un incumplimiento a un deber procesal, impide al juez un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de controversia.”

Presunta vulneración del debido proceso por indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF

En este punto, la nulicitante indica que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se dispuso tutelar los derechos fundamentales invocados por las accionantes, “sin señalar quién los estaba vulnerando o amenazando, simplemente se afirma sin ninguna hilación o atribución a una condición, omisión o conducta, que tal decisión hace con ‘...relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-’.

A renglón seguido, declara la existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demandantes, para lo cual aplica tal hipótesis de manera retroactiva, desde el 29 de diciembre de 1988 hasta el 31 de enero de 2014.

Sin embargo, no se define ni se concreta, de forma real y material, para cada madre cabeza de familia, cómo es que el ICBF vulneró, conculcó o amenazó, sus derechos fundamentales TUTELADOS, para señalar como remedio que debe declararse contrato realidad.”

Presunta vulneración del debido proceso por elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional

Con fundamento en lo establecido en los Autos 031A de 2002, 187 de 2015, 549 de 2015 y 099 de 2016, la peticionaria comienza por señalar que esta Corporación “ha desarrollado esta causal de nulidad, indicando que, si bien es competente para delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión, la omisión de asuntos, argumentos o pruebas puede resultar violatorio del debido proceso, en la medida que dicha omisión haya sido trascendente al punto de afectar la decisión en concreto, esto es, que, de haberlos estudiado, se habría producido una decisión diferente”.

Alega que la Sala Octava de Revisión al proferir la sentencia T-480 de 2016, si bien estableció los puntos sobre los cuales versaría la decisión, esto es, la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral de las madres comunitarias con el ICBF, no tuvo en cuenta aspectos de relevancia constitucional como la configuración normativa del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, la figura de las madres comunitarias y los derechos en materia de seguridad social reconocidos por la ley, “los cuales tienen unas características propias y han sido objeto de evolución a lo largo de 3 décadas, y que de su estudio necesariamente se hubiera llegado a una conclusión y decisión diferente”.

En sustento de lo anterior, reconstruye un marco normativo del programa Hogares Comunitarios de Bienestar, para lo cual, hace referencia y trascribe algunos apartes de los siguientes documentos y disposiciones legales: Documento CONPES de 1986, Ley 89 de 1988, Decreto 1340 de 1995, Acuerdo 21 de 1996, Ley 509 de 1999, Ley 797 de 2003, Ley 1023 de 2006, Ley 1187 de 2008, Ley 1450 de 2011, Ley 1607 de 2012, Decreto 604 de 2013 y Decreto 289 de 2014.

Reconstruido ese marco legal, expone: “[T]eniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar la existencia de normas de carácter legal y reglamentario que excluyen de manera expresa el vínculo laboral entre el ICBF y las Asociaciones de Padres u otras asociaciones comunitarias, así como entre el ICBF y las madres comunitarias, no obstante la Sentencia T-480 de 2016, omitió por completo dichas normas, al reconocer la relación laboral y condenar al Instituto a pagar todos los salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social, desde la fecha de vinculación como madres comunitarias y hasta la fecha de su retiro.

La sentencia cuya nulidad se solicita, si bien hizo referencia a la Ley 89 de 1988, como norma de creación del programa, no se refirió al restante marco legal descrito, sino que se limitó a estudiar los lineamientos técnicos expedidos por el ICBF para la operación del programa, que si bien son normas jurídicas, no son las únicas que lo regulan y fundamentalmente son producto de la voluntad del legislador que confirió dicha facultad y que en todo caso son desarrollo y cumplen cabalmente con lo ordenado por las normas de carácter superior, esto es, las leyes de la República.”

Sostiene que es necesario precisar que la Sala Octava de Revisión, al declarar una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF a partir de la vinculación al programa con efectos retroactivos, “no solo omitió el análisis del régimen legal vigente, esto es la Ley 1607 de 2012, que además de excluir de la relación laboral al ICBF y de la calidad de servidoras públicas a la madres comunitarias, estableció sus efectos a partir de la vigencia de la norma, sino que tácitamente inaplica el mismo, sin hacer ninguna consideración sobre dicha inaplicación.”

A manera de conclusión, afirma que en la providencia T-480 de 2016 se omitieron los siguientes asuntos de relevancia constitucional: “(i) la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de sus derechos a la seguridad social, que se insiste ha sido progresivo, y (ii) la norma vigente, también con fuerza de ley, que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.”

3.2. Escrito presentado por la Directora General del ICBF con el cual pide estudiar la solicitud de nulidad referida anteriormente y da alcance a la misma

El 02 de diciembre de 2016, la Directora General del ICBF presentó escrito^{^[7]} ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante el cual: (i) pide se estudie la solicitud de nulidad formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, y (ii) da alcance a la misma. Ello, con base en los argumentos que a continuación se sintetizan.

Sostiene que la solicitud de nulidad presentada contra la sentencia T-480 de 2016 sí cumple los requisitos formales de procedencia: oportunidad, legitimación en la causa y carga argumentativa.

(i) En cuanto a la oportunidad, señala que es “evidente que a la fecha no ha quedado ejecutoriada la Sentencia T-480 de 2016 y en consecuencia se cumple con este requisito.”

(ii) Respecto a la legitimación en la causa, indica que es “evidente que el fallo afecta directamente los Intereses jurídicos del ICBF y en consecuencia se cumple con este requisito.”

(iii) Frente a la carga argumentativa, afirma que, tal y como lo exige la jurisprudencia, “deberá exponerse con claridad una violación al derecho-principio fundamental del debido proceso mediante una ‘afectación cualificada’, esto es, ‘ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión’.”

Posteriormente, y a la luz del artículo 29 de la Constitución, explica que en la situación sub examine se materializa la vulneración del debido proceso, toda vez que, a su juicio: (i) se desconoce la ley preexistente –precedente, (ii) se desatiende el principio del juez natural o tribunal competente, y (iii) se desconocen las formas propias de cada juicio.

Presunta vulneración del debido proceso por desconocimiento de la ley preexistente -precedente

Advierte que, tal y como se explicó en la solicitud de nulidad, el estudio de la naturaleza jurídica de la relación ICBF - madres comunitarias ya había sido objeto de pronunciamiento en la providencia SU-224 de 1998, cuyos términos de dicho fallo pasó a reiterar, para luego señalar que:

“si el precedente de unificación jurisprudencial equivale a la letra normativa-constitucional, el desconocer un precedente, equivale a violentar la misma Constitución, generándose así el desconocimiento y la violación del principio de ‘ley preexistente’ a la decisión como se hizo con la Tutela 480 de 2016. Lo anterior significa que, antes de la sentencia de tutela, nuestro sistema jurídico integrador determinó que según el precedente de la Corte Constitucional, entre las madres comunitarias y el ICBF no hay una relación que configure los tres (3) elementos del contrato de trabajo. Prueba de lo anterior, es decir, de la desatención al precedente, es que la Sala Octava de Revisión expresó que la SU-224 de 1998, no atendió el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y que ello era motivo para adoptar una decisión contraria, en lugar de llevar al Pleno de la Colegiatura dicha tesis para que atendiendo el juez o tribunal competente se resolviera si dicha providencia del año 1998 requería ser sustancialmente modificada o no.

La Sala Octava de Revisión, descalificando la decisión de la Sala Plena y de contera el precedente constitucional, consideró que en aquella oportunidad (SU-224 de 1998) no se había evaluado el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, cuando en efecto, no se valoró porque para llegar a éste, resulta necesario que se generen o advierten inquietudes atinentes a la configuración o no de los elementos del contrato de trabajo, pero como la Corte observó la situación tan clara, como también lo interpreta el ICBF, simplemente atendió que no sería necesario acudir a dicho postulado interpretativo del derecho laboral y la seguridad social, debido a lo diáfano de la relación civil que allí se había estructurado para cumplir un Programa.”

Presunta vulneración del debido proceso por desatención del principio del juez natural o tribunal competente

En este aspecto, solo manifiesta que tan clara, calificada y ostensible fue la violación del postulado del Juez Natural, ya que en el pie de página N° 72 de la sentencia T-480 de 2016 se aclaró lo siguiente:

“En relación con esa sentencia de unificación, si bien más adelante esta sala hará un análisis detallado de la misma, cabe aclarar que frente a la alegada vulneración del derecho fundamental al trabajo, en este caso, inicialmente, este tribunal únicamente se limitó a reiterar lo dicho al paso en el fallo T-269 de 1995. Luego sin efectuar el mínimo estudio del asunto, con base en la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual debió hacerse, la Corte simplemente afirmó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación, personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos en ese caso. Lo anterior, bastó para finalmente concluir que no existía amenaza o vulneración de dicho derecho por cuanto ello, no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.”

Seguidamente, indica que del párrafo citado, “queda significativa y trascendentalmente probado que la Corte desconoció, con base en un criterio de la Sala de Revisión, el precedente que solo podría ser modificado por el Tribunal Competente o Juez Natural como lo exige el artículo 29 IusFundamental, es decir, bajo la atribución asignada a la Sala Plena de la Corte Constitucional, evidenciándose nuevamente, otra marcada violación del debido proceso de la accionada.”

Presunta vulneración del debido proceso por desconocimiento de las formas propias de cada juicio

Inicia por transcribir un aparte jurisprudencial, al parecer de esta Corte en relación con el instituto de las formas propias de cada juicio, pues no se indica la fuente del mismo, para luego solo manifestar: “Queda entonces probado que al desconocer la Sala Octava de Revisión el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, norma según la cual ‘la Corte Constitucional designará los tres (3) magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisarlos fallos de Tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del fallo correspondiente’, y por lo tanto, al haber omitido este mandato, propio también de la ley procesal al acto que se expediría, se configura ostensible y probadamente la vulneración de las ‘formas propias de cada juicio’ como lo exige el artículo 29 de la Carta Política para que no se genere la violación al debido proceso tal y como le ocurrió al ICBF con la Tutela 480 de 2016.”

Expuestos los argumentos por los cuales estima vulnerado el debido proceso, la Directora del ICBF finaliza su intervención al reiterar y relacionar los presupuestos materiales fijados por esta Corporación en cuanto a la procedencia de la solicitud de nulidad se refiere.

3.3. Escrito de coadyuvancia presentado por la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

El 07 de diciembre de 2016, la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito^{^[8]} con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud de nulidad contra la providencia T-480 de 2016.

Como bien se expone en el escrito de coadyuvancia, las razones que explican la procedencia de la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016 se pueden sintetizar de la siguiente manera:

“i) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional desconoció de varias maneras el precedente constitucional vinculante contenido en la sentencia SU-224/98, especialmente en cuanto omitió considerar la inexistencia de un contrato realidad entre la madre comunitaria demandante y el ICBF como ratio decidendi de necesaria aplicación en la sentencia cuestionada.

ii) El fallo adolece de una notoria incongruencia en razón de una abierta contradicción entre los elementos fácticos obrantes en el expediente (no se refiere a hechos probados, sino a normas sobre competencias de inspección, vigilancia, control y sanción del ICBF) y las consideraciones jurídicas que se elaboran alrededor de la subordinación laboral.

(iii) Se desconocen, sin justificación expresa, los efectos de cosa juzgada sobre casos similares ya fallados, de cara a la orden general de la Sala en términos de reconocimiento de derechos laborales y de seguridad social a todas las madres comunitarias desde el inicio de sus actividades.

(iv) Se dejó de lado el análisis del caso y del régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias a la luz de los principios constitucionales de solidaridad, progresividad y legalidad, que de haber sido aplicados hubiesen conducido a otro tipo de decisión.

v) Se vulneró el debido proceso, por la vía del desconocimiento del principio de confianza legítima que debe ser reconocido a todo sujeto de derecho por disposición del artículo 83 superior, en cuanto se operó un cambio abrupto de la postura consolidada y pacífica de la Corte Constitucional en casos idénticos al que se decidió en la sentencia T-480/16.

vi) Se vulneró el artículo 83 constitucional, en la medida en que el cambio abrupto, intempestivo e instantáneo que generó la sentencia T-480/16, desconoció la confianza legítima que las entidades públicas demandadas tenían en la aplicación del derecho por parte del juez constitucional.

vii) La sentencia T-480/16 también desconoció la confianza legítima que las entidades públicas demandadas depositaron en el juez constitucional, en la medida en que el cambio intempestivo y abrupto de jurisprudencia no se fundamentó en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, asuntos que no fueron objeto de reflexión alguna por parte de la Sala Octava de Revisión.”

Con base en esos argumentos, la Directora de esa Agencia pide a la Sala Plena de la Corte Constitucional acceder a la solicitud de nulidad de la sentencia T-480 de 2016, presentada por el ICBF.

4. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional durante el trámite de la solicitud de nulidad

1. Con ocasión de la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-480 de 2016, la Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante Oficios^{^[9]} Nº STB-1488, 1489 y 1490 del 6 de diciembre de 2016, pidió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín^{^[10]}, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Sala Laboral)^{^[11]} y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali^{^[12]}, que certificaran con destino a dicha Secretaría las fechas en las cuales se notificó la referida providencia. Realizadas las comunicaciones, dos de las tres autoridades judiciales dieron respuesta.

1.1. El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín allegó los correspondientes oficios^{^[13]} en los cuales consta que el fallo T-480 de 2016 fue notificado el 13 de diciembre de 2016 a las partes y terceros interesados en el expediente de tutela T-5.457.363.

1.2. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- remitió los respectivos oficios^{^[14]} en los cuales se verifica que la sentencia T-480 de 2016 se notificó el 14 de diciembre de 2016 a las partes y terceros interesados en el expediente de tutela T-5.513.941.

2. En cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte), el Magistrado Sustanciador, por Auto^{^[15]} del 16 de enero de 2017, dispuso que, por Secretaría General de esta Corporación:

(i) Se oficiara al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, para que pusieran en conocimiento de las respectivas accionantes dentro de los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, la solicitud de nulidad presentada contra la providencia T-480 de 2016.

(ii) Se comunicara al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, o a la entidad que hiciere sus veces, en calidad de demandado en los tres procesos de tutela T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, la solicitud de nulidad en comentario.

(iii) Se comunicara a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, o a la entidad que hiciere sus veces, en calidad de vinculada en los tres procesos de tutela T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, la solicitud de nulidad en cuestión.

(iv) Se comunicara a Summar Temporales S.A.S., o a la entidad que hiciere sus veces, en calidad de vinculada en el proceso de tutela T-5.513.941, la solicitud de nulidad de la referencia.

En virtud de esa decisión, se produjeron los siguientes pronunciamientos.

2.1. Mediante escritos sustancialmente idénticos pero presentados por separado, los apoderados judiciales de las demandantes en los procesos de tutela T-5.516.632 y T-5.513.941, solicitan que no sean considerados los planteamientos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el escrito de coadyuvancia, debido a su extemporaneidad. Argumentan que en atención a lo manifestado por el ICBF en la solicitud de nulidad, “el instituto se entendió notificado según edicto del 29 de noviembre de 2016. Al respecto debo afirmar que se constata la notificación por conducta concluyente del ICBF el 29 de noviembre de 2016.”

Advierten que si bien el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012 autoriza a esa Agencia para intervenir en el presente proceso, lo cierto es que también está sujeta a “las mismas ritualidades procesales que su coadyuvado, entre otras, los términos para descorrer el traslado respectivo.

Habiéndose notificado al Gobierno Nacional, representado por el ICBF, el 29 de noviembre de 2016, el término de traslado vencía el 2 de diciembre de 2016, esto, considerando los artículos 110 y 129 del Código General del Proceso.

La coadyuvancia de la ANDJE fue presentada el día miércoles 7 de diciembre de 2016, es decir, por fuera del término legal.”

También piden que sean desestimadas las causales de nulidad alegadas por el ICBF, por cuanto su carga argumentativa pretende reabrir el debate jurídico sustancial que ya tuvo lugar en la Sala Octava de Revisión^{^[16]}.

2.2. El 30 de enero de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, en esencia, coadyuva los argumentos expuestos por el ICBF en la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-480 de 2016^{^[17]}.

2.3. No obstante lo señalado en el punto anterior, en escrito^{^[18]} del 8 de febrero de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, solicita que se desvincule a esa entidad del trámite de referencia, al considerar que se trata de un asunto que no es de su competencia.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir la petición de nulidad de la referencia.

2. Cuestión previa

En atención a los antecedentes señalados, de manera preliminar, esta Sala advierte la necesidad de referirse brevemente a los escritos presentados por la Directora del ICBF y la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

2.1. Del escrito allegado por la Directora General del ICBF

La Directora General del ICBF presentó escrito para pedir que se estudie la solicitud de nulidad promovida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese instituto, y dar alcance a la misma. Indica que la Sala Octava de Revisión de esta Corte al proferir el fallo T-480 de 2016 vulneró el debido proceso por las razones que a continuación se sintetizan:

(i) Se desconoció el precedente, ya que el estudio de la naturaleza jurídica de la relación ICBF - madres comunitarias había sido objeto de pronunciamiento en la providencia SU-224 de 1998.

(ii) Se desatendió el principio del juez natural o competente, por cuanto “queda significativa y trascendentalmente probado que la Corte desconoció, con base en un criterio de la Sala de Revisión, el precedente que solo podría ser modificado por el Tribunal Competente o Juez Natural como lo exige el artículo 29 IusFundamental, es decir, bajo la atribución asignada a la Sala Plena de la Corte Constitucional”.

(iii) Se desconocieron las formas propias de cada juicio, pues queda “probado que al desconocer la Sala Octava de Revisión el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, norma según la cual ‘la Corte Constitucional designará los tres (3) magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisarlos fallos de Tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del fallo correspondiente’”.

Visto lo expuesto por la Directora del ICBF, la Sala estima lo siguiente:

(i) Como claramente lo señala la mencionada funcionaria, el objeto del memorial en cuestión consiste en que se estudie la solicitud de nulidad formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF y dar alcance a la misma, lo cual descarta que pueda considerarse como otra solicitud de nulidad.

(ii) Los cargos que esboza como constitutivos de vulneración del debido proceso, en esencia, hacen referencia a los mismos argumentos alegados en la solicitud de nulidad, específicamente se ajustan al presunto yerro de cambio de jurisprudencia invocado por la Asesora Jurídica del ICBF.

2.2. Del escrito de coadyuvancia presentado por la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud, por cuanto a su juicio resulta procedente la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016. Al respecto, concluye lo siguiente:

(i) La Sala Octava de Revisión desconoció el precedente contenido en el fallo SU-224 de 1998, pues omitió considerar la inexistencia de contrato realidad entre una madre comunitaria y el ICBF como ratio decidendi de necesaria aplicación en la providencia acusada.

(ii) La tutela adolece de incongruencia debido a una contradicción entre los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que se construyeron en relación con la subordinación laboral.

(iii) Se desconocen los efectos de cosa juzgada sobre asuntos similares ya decididos por la Corte Constitucional.

(iv) Se eludió el examen del caso y del régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias bajo los principios constitucionales de solidaridad, progresividad y legalidad.

(v) Se vulneró el debido proceso, ya que operó un cambio abrupto de la postura consolidada y pacífica de la Corte Constitucional en casos idénticos al que se resolvió en la providencia T-480 de 2016.

(vi) Ese cambio abrupto, intempestivo e instantáneo que generó el pronunciamiento cuestionado, desconoció la confianza legítima que las entidades públicas accionadas tenían en la aplicación del derecho por parte del juez constitucional.

En cuanto a la coadyuvancia se refiere, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece dicha institución en los siguientes términos: “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”

La jurisprudencia constitucional ha entendido la mencionada figura como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso, quién manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos alegados por el accionante. Empero, ese tercero con interés legítimo no puede realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el accionante, por cuanto se estaría ante una nueva acción, lo cual desvirtuaría la naturaleza de tal instituto^{^[19]}.

Respecto a las solicitudes de nulidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que se aplican las mismas reglas generales sobre la coadyuvancia^{^[20]}. A la luz de lo anteriormente precisado, se debe determinar si el escrito en cuestión cumple con esas exigencias.

La Sala Plena observa que de una lectura de los argumentos expuestos por la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, es evidente que su intervención soporta las razones principales de la solicitud de nulidad promovida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, por lo que claramente estamos ante una coadyuvancia.

3. Asunto objeto de análisis y metodología de resolución

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- solicita la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016, por considerar que la Sala Octava de Revisión de esta Corte habría vulnerado el debido proceso al incurrir en los siguientes presuntos yerros: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.

A efectos de analizar lo planteado, la Sala Plena comenzará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación. Luego, verificará si la solicitud de nulidad presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF contra la providencia T-480 de 2016 cumple cada uno de esos presupuestos.

De superarse dicho estudio de procedibilidad, la Sala pasará a reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan las causales de nulidad que se llegaren a identificar. Finalmente, con base en esos parámetros se resolverá la solicitud de nulidad en cuestión.

4. La nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia^{^[21]}

El artículo 241 de la Constitución Política establece que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional tienen carácter definitivo. En concordancia con ello, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia^{^[22]} de la Corte Constitucional disponen que contra las sentencias proferidas en sede de revisión de tutela no procede recurso alguno. Esto, por cuanto se encuentran amparadas en el efecto de la de cosa juzgada constitucional.

Sin embargo, éste Tribunal ha aceptado que las partes y terceros con interés tienen la posibilidad de proponer la nulidad de las sentencias dictadas por una Sala de Revisión, cuando se evidencie una trasgresión al debido proceso^{^[23]}. Así, la nulidad de los procesos adelantados ante esta Corporación solo podrá alegarse antes de proferido el respectivo fallo y únicamente por violación del debido proceso.

Dicha regla tiene una excepción que se presenta cuando los fallos proferidos por esta Corte incurren en irregularidades que afectan el debido proceso de las partes o de los terceros interesados legítimos. Así, cuando el yerro proviene de manera directa de la sentencia, este Tribunal ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad con posterioridad a la emisión, siempre que se cumplan determinados requisitos, los cuales están orientados a la “evaluación de la validez de la providencia atacada y no a un juicio sobre la corrección jurídica de la misma”.^{^[24]}

En esa medida, el solicitante tiene que cumplir con una exigente carga argumentativa, dirigida a demostrar el yerro que eliminaría la sentencia cuestionada del ordenamiento jurídico. Entonces es necesario, que indique que se desconocieron las reglas fijadas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, vulneración que debe ser notoria, flagrante y trascendental.

En Auto 031 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció de manera enunciativa los criterios que deben observar las peticiones de nulidad de las sentencias dictadas en salas de revisión^{^[25]}:

“c) Quien invoca la nulidad está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso (auto de agosto 1º de 2001). No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante.

d) Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión, no pueden configurar violación al debido proceso. Así, como lo dijo la Corte, (…)

e) Si la competencia del juez de tutela es restringida para la valoración probatoria (cuando se controvierten decisiones judiciales), ante la solicitud de nulidad la Sala Plena de la Corte está aún más restringida frente a las consideraciones que al respecto hizo la Sala de Revisión. Lo anterior se explica claramente porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos ni servir como instancia o recurso contra la sentencia revisión en sede de tutela.

f) Como ya se explicó, solamente opera cuando surgen irregularidades que afectan el debido proceso.

g) Esa afectación debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos” (subrayado del texto original)”^{^[26]}.

En consecuencia, quien solicita la nulidad de una sentencia de tutela proferida por una de las salas de revisión debe acreditar el cumplimiento de unos presupuestos de procedibilidad, así como invocar y sustentar en debida forma por lo menos una de las causales de procedencia de nulidad desarrolladas por la jurisprudencia constitucional.

4.1. Presupuestos formales que deben acreditarse para la procedencia de las solicitudes de nulidad formuladas contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia^{^[27]}

En atención a la naturaleza excepcional de la solicitud de nulidad, se ha determinado que para que proceda dicha petición deben acreditarse las exigencias formales de legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa suficiente^{^[28]}.

Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos procesales o de un tercero que resultó afectado con las órdenes proferidas en la sentencia.

Oportunidad: la solicitud de nulidad debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la sentencia, es decir, en el plazo de tres días siguientes a su notificación^{^[29]}“vencido este término, se entiende que toda circunstancia que pueda acarrear la nulidad de la sentencia queda saneada”^{^[30]}.

Carga argumentativa suficiente: se concreta en la necesidad de que el interesado explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente los contenidos constitucionales que considera fueron vulnerados, así como la incidencia de la afectación en el fallo cuestionado^{^[31]}.

Esto, ya que “el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión, carece de eficacia para obtener la anulación de la Sentencia”^{^[32]}.

4.2. Presupuestos materiales que deben acreditarse para la procedencia de las solicitudes de nulidad formuladas contra las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia^{^[33]}

La posibilidad excepcional de la declaratoria de nulidad de las sentencias, adicional a las condiciones formales, exige que se demuestre una afectación ostensible, probada, significativa y trascendental del derecho fundamental al debido proceso, que se presenta cuando las salas de revisión incurren en alguna o varias de las siguientes causales materiales:

(i) “Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia se aparta de la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutela, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte Constitucional^{^[34]}, con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.

(ii) Cuando una decisión de la Corte es tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996).

(iii) Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la decisión adoptada carece totalmente de fundamentación.

(iv) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.

(v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional.

(vi) Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión”^{^[35]}.

A la luz de lo expuesto se concluye que las sentencias de tutela proferidas por las salas de revisión no son objeto de recurso alguno, de conformidad con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. No obstante, de manera excepcional, esas decisiones pueden ser cuestionadas mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea vulnerado el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en yerros compilados en las causales taxativas mencionadas en precedencia. En consecuencia, las inconformidades con la interpretación realizada por las salas de revisión, la valoración probatoria, o la disparidad de criterios jurídicos no constituyen causales para solicitar la nulidad de la providencia^{^[36]}.

5. Verificación de los requisitos formales de procedencia que debe acreditar la solicitud de nulidad formulada por el ICBF contra la sentencia T-480 de 2016

Procede la Sala Plena a verificar si la solicitud de nulidad de la referencia reúne los presupuestos formales de procedencia: legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa suficiente.

5.1. Verificación del requisito de legitimación en la causa

La Sala encuentra cumplida esta exigencia, toda vez que la solicitud de nulidad de la referencia fue presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, esto es, uno de los sujetos procesales que fungió en el extremo pasivo dentro de los asuntos tutelares acumulados que dieron lugar a la providencia acusada. Además, se observa que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese instituto actúa en su condición de tal, así como lo hizo en los trámites de única instancia de los procesos de tutela acumulados y en sede de revisión.

5.2. Verificación del presupuesto de oportunidad

Según el material probatorio^{^[37]}, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín notificó el fallo T-480 de 2016 al ICBF el 13 de diciembre de 2016. No obstante lo anterior, como acertadamente lo manifestó el ICBF en el escrito de nulidad, tal entidad fue notificada mediante Edicto del 29 de noviembre de 2016, por lo que procedió a radicar la solicitud de nulidad ante la Secretaría General de esta Corporación, el 30 del mismo mes y año, es decir, dentro del término de ejecutoria de la mencionada sentencia, el cual venció el 2 de diciembre de 2016. Bajo esas circunstancias, la Sala también haya reunido este requisito.

5.3. Verificación de la carga argumentativa suficiente de los presuntos yerros invocados por el ICBF

Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, la Sala constatará si los yerros invocados por el ICBF: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iii) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, cumplen con la carga argumentativa suficiente para solicitar la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016.

5.3.1. Respecto al presunto yerro de cambio de jurisprudencia, el ICBF señala que éste recae sobre la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

Expone que en la sentencia T-480 de 2016, en contravía de la línea esbozada y ratificada en la sentencia de unificación SU-224 de 1998, se dispone declarar la existencia de contrato de trabajo realidad entre el ICBF y las madres comunitarias, lo cual desconoce el régimen especial de las madres comunitarias vigente entre el año 1988 hasta enero de 2014.

Invoca el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 como fundamento jurídico para advertir que los cambios de jurisprudencia deben ser decididos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Además, con base en los Autos 244 de 2012, 022 de 2013, 199 de 2015 y 319 de 2015 proferidos por esta Corporación, sostiene que en el fallo T-480 de 2016 se “modificó la tesis que venía sosteniendo la misma Corporación en situaciones jurídicas análogas, en las demandas instauradas por las madres comunitarias contra el ICBF, al declarar la existencia de un contrato laboral realidad presuntamente entablado entre el Instituto y la madre comunitaria, y al pago consecuencial de los salarios y demás emolumentos derivados de la declaración anterior, en desarrollo de las labores que manifestaron venir prestando al interior de los Hogares Comunitarios de Bienestar.

En sustento de ello, realiza un recuento de lo que a su juicio se estudió y resolvió en cada una de las sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, C-1516 de 2000, C-1552 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, para señalar que el “desconocimiento de la línea jurisprudencial decantada por la Corte en el tema anteriormente relacionado, se constituyó en una violación flagrante al debido proceso, y fue determinante en el sentido de la decisión adoptada, al extender el régimen ordinario laboral a las 106 madres comunitarias y condenar al pago de salarios y demás emolumentos prestacionales causados bajo el Código Sustantivo del Trabajo, desconociendo el régimen jurídico especial que cobijó a las madres comunitarias, y que durante 32 años fue avalado por la Corte Constitucional en las múltiples y sucesivas interpretaciones efectuadas por dicha Corporación sobre la materia”.

En esencia, el ICBF afirma que la providencia T-480 de 2016 se aparta de las sentencias anteriormente relacionadas, con las cuales, en su sentir, esta Corte mantuvo una línea jurisprudencial en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias.

Visto lo expuesto en precedencia, la Sala Plena considera que el presunto yerro de cambio de jurisprudencia invocado por el ICBF sí reúne la carga argumentativa requerida para solicitar la declaratoria de nulidad del fallo acusado, por cuanto se manifiesta con suficiencia las razones por las cuales la mencionada sentencia presuntamente vulnera el debido proceso por el cambio de jurisprudencia que a su sentir se presenta en los siguientes escenarios: (i) desconocimiento de los fallos C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000; (ii) desconocimiento de la providencia SU-224 de 1998; y (iii) desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, al parecer, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015. Por ende, la Sala estudiará de fondo ese cargo de nulidad.

5.3.2. Frente al yerro de indebida integración del contradictorio, la entidad solicitante sostiene que en sede de revisión no se vinculó a los “Operadores de Contratos de Aporte quienes, de conformidad con la legislación actual tienen la calidad de empleadores de las madres comunitarias, lo cual les asigna la calidad de parte”.

Explica que existe indebida integración del contradictorio por cuanto no se citaron a “todas las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que contrataron a las 106 madres comunitarias demandantes, relaciones de las cuales se desprenden los presuntos derechos salariales, prestacionales y previsionales sociales reclamados en sede de tutela.”

La Sala considera que lo expuesto por el ICBF se podría enmarcar en la causal de nulidad establecida por la jurisprudencia constitucional que refiere a: “Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.”

De la lectura de esa causal, para la Sala es claro que el ICBF carece de interés para alegarla, ya que si bien esa entidad resultó afectada con lo que se dispuso en la sentencia T-480 de 2016, lo cierto es que ello se debió a que desde el principio estuvo vinculada al proceso en su calidad de parte accionada y siempre tuvo conocimiento de cada una de las formas propias del juicio desplegadas en el trámite de revisión, es decir, contó con la oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, los cuales hacen parte del núcleo esencial del debido proceso que en esta ocasión estima vulnerado.

La Sala aclara que de haberse formulado un desconocimiento al debido proceso por indebida integración del contradictorio en los precisos términos señalados por el ICBF, el cumplimiento del requisito formal de carga argumentativa de dicho cargo tendría lugar en el evento en que se observen las siguientes condiciones:

(i) Que lo hubiese alegado alguna de las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que presuntamente fueron empleadoras de las 106 demandantes desde la fecha de su vinculación como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa, lapso que comprendió la vulneración iusfundamental examinada en la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, ello no fue así, pues de hecho quien erradamente invoca la referida causal es el ICBF.

(ii) Que esa asociación, fundación y/o corporación hubiese resultado afectada con lo que se dispuso en la tutela cuestionada sin haber sido vinculada al proceso de revisión, razón por la cual nunca tuvo oportunidad para ejercer sus derechos de defensa y contradicción dentro del mismo. Circunstancia que tampoco se presenta en el presente asunto, toda vez que en la tutela censurada solo se emitieron órdenes precisas en contra del ICBF, por cuanto se demostró que era el único llamado a responder por el desconocimiento sistemático de los derechos fundamentales de cada una de esas madres comunitarias.

Con base en lo corroborado, la Sala Plena verifica que el presunto yerro de indebida integración del contradictorio adolece de la carga argumentativa suficiente para que se declare nulo el fallo T-480 de 2016, por lo que en esta providencia se dispondrá el rechazo de la solicitud de referencia, en relación con el mencionado cargo de nulidad.

5.3.3. En cuanto al presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, el instituto nulicitante afirma que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se dispuso tutelar los derechos fundamentales invocados por las demandantes, “sin señalar quién los estaba vulnerando o amenazando, simplemente se afirma sin ninguna hilación o atribución a una condición, omisión o conducta, que tal decisión hace con ‘...relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-’.

Sea lo primero aclarar que para la Sala Plena resulta altamente razonable que al ICBF se le haya atribuido legitimación en la causa por pasiva, pues ello es natural en la medida que esa entidad fungió en el extremo pasivo en cada uno de los procesos tutelares de acumulación que dieron lugar a la providencia T-480 de 2016. Además, esa atribución se realizó con la finalidad de proteger derechos fundamentales que fueron conculcados por ese instituto, tal y como se demuestra y se lee en la tutela censurada.

La Sala advierte que, en términos básicos, las providencias judiciales se deben concebir como un sistema jurídico constituido por una estructura que se encuentra articulada entre sí con la finalidad de resolver adecuadamente un determinado asunto. Según esa básica precisión, es incorrecto apreciar aisladamente algún fragmento de la estructura de las sentencias, como erradamente lo hace el ICBF al señalar que en la parte resolutiva del fallo cuestionado se dispuso amparar los derechos de las actoras sin señalar quién los había vulnerado o amenazado, cuando lo cierto es que ello se explica detalladamente en el resto del cuerpo de la tutela censurada, especialmente en la motivación de la misma.

En efecto, se pone de presente que en las páginas 26, 27 y 28 de la providencia T-480 de 2016 se abordó el estudio de verificación de legitimación en la causa por pasiva como uno de los requisitos que se debían acreditar para que procedieran las acciones de tutela instauradas. Efectuado ese análisis, la Sala Octava de Revisión constató que, de todos los entes demandados y vinculados, el ICBF estaba legitimado por pasiva en la medida que tenía la aptitud legal de ser efectivamente el llamado a responder por la vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que dadas las particularidades del caso se evidenció que el mencionado instituto pudo haber tenido el deber de efectuar el pago de los aportes pensionales que reclamaban las demandantes en relación con un tiempo específico.

Más adelante, y bajo un hilo conductor que se origina y se mantiene con los fundamentos y motivación del fallo cuestionado, en la página 109 claramente se llega a la conclusión que la entidad solicitante vulneró sistemáticamente los derechos de las accionantes, al demostrarse que omitió el pago de los aportes a pensión como una de las obligaciones inherentes a la relación laboral que se constató entre el ICBF y las madres comunitarias involucradas.

En sustento de lo anterior, se verificó que, con ocasión de la adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato: (i) prestación personal del servicio, (ii) salario como retribución del servicio, y (iii) continua subordinación o dependencia.

Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.

Incluso, seguidamente en la tutela acusada se indica y explica que ese desconocimiento iusfundamental causado por el ICBF implicó un trato discriminatorio de género que se caracterizó por ser público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional, el cual permaneció por un lapso considerable, a pesar que algunos instrumentos internacionales y la Carta Política consagran la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo.

La Sala considera que lo alegado por el ICBF no es más que producto de su inconformidad y descontento de haber resultado vencido en el proceso tutelar que culminó con la sentencia que pide anular.

En virtud de lo constatado, la Sala Plena encuentra que el presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF incumple con la carga argumentativa requerida para solicitar que se disponga la nulidad del fallo T-480 de 2016. En consecuencia, se rechazará la solicitud objeto de estudio, en cuanto a este cargo de nulidad.

5.3.4. En relación con el presunto yerro de elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión, el ICBF alega que la Sala Octava de Revisión, al proferir la sentencia T-480 de 2016, si bien estableció los puntos sobre los cuales versaría la decisión, esto es, la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral de las madres comunitarias con el ICBF, no tuvo en cuenta aspectos de relevancia constitucional como la configuración normativa del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, la figura de las madres comunitarias y los derechos en materia de seguridad social reconocidos por el legislador.

A fin de sustentar su posición, reconstruye un marco normativo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, para lo cual, hace referencia y transcribe algunos apartes de los siguientes documentos y disposiciones legales: Documento CONPES de 1986, Ley 89 de 1988, Decreto 1340 de 1995, Acuerdo 21 de 1996, Ley 509 de 1999, Ley 797 de 2003, Ley 1023 de 2006, Ley 1187 de 2008, Ley 1450 de 2011, Ley 1607 de 2012, Decreto 604 de 2013 y Decreto 289 de 2014.

En concreto, afirma que en la providencia T-480 de 2016 se omitieron los siguientes asuntos de relevancia constitucional: “(i) la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de sus derechos a la seguridad social, que se insiste ha sido progresivo, y (ii) la norma vigente, también con fuerza de ley, que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.”

Observado lo que el ICBF manifiesta en este punto, la Sala Plena estima que el presunto yerro de elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional también carece de la carga argumentativa requerida para solicitar la declaratoria de nulidad del fallo T-480 de 2016, toda vez que no se exponen con suficiencia las razones por las cuales la referida sentencia presuntamente vulnera el debido proceso con ocasión de esta causal de nulidad. Lo que pretende el ICBF es reabrir el debate ya realizado y finiquitado en la tutela censurada.

En primer término, la Sala pone de presente que tales aspectos ya fueron abordados en la sentencia T-480 de 2016, en la temática denominada marco normativo de la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por esa entidad, la cual se desarrolló con holgura desde la página 71 hasta la página 85 del fallo de tutela que se pretende anular.

Es importante resaltar que en la providencia T-480 de 2016, la Sala Octava de Revisión fue metódica, profunda e ilustrativa al construir el marco normativo de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, al punto que se desarrollaron los siguientes tópicos: (i) la normatividad legal, (ii) las directrices específicas que la regulan y (iii) el alcance de las consecuencias jurídicas que podrían surgir por el incumplimiento de ese marco legal.

Además, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los operadores judiciales, es plausible considerar que la Sala Octava de Revisión tenía la plena facultad de identificar, construir y desarrollar distintas materias que, a la luz de la Constitución Política y bajo criterios estrictamente razonables, motivaron la decisión adoptada en la tutela acusada, por lo que se descarta que el fallo T-480 de 2016 sea producto del mero capricho o arbitrariedad de la mencionada Sala de Revisión.

En suma, se dispondrá igualmente el rechazo de la solicitud de nulidad en comentario, respecto al cargo en cuestión.

5.3.5. En atención a lo anteriormente evidenciado, la Sala Plena procederá con el estudio de fondo del presente asunto pero únicamente en relación con el presunto yerro de cambio de jurisprudencia. Para ello, reiterará las reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Con base en esos parámetros, resolverá la solicitud de nulidad de la referencia.

6. Reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia^{^[38]}

El artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por Sala Plena, por consiguiente, las Salas de Revisión no tienen la facultad de modificar una posición jurisprudencial definida por el pleno de la Corte Constitucional. Esto, por cuanto resultaría contrario al principio de seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales^{^[39]}.

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que del artículo mencionado en precedencia, se deduce que la causal de nulidad por cambio de precedente, se configura cuando los fallos de las Salas de Revisión desconocen la ratio decidendi de sentencias de unificación o de constitucionalidad, en atención a que éstas son las únicas providencias proferidas por la Sala Plena.

En sus últimos pronunciamientos, la Corte Constitucional determinó que adicionalmente, se ésta en presencia de la causal de nulidad estudiada, cuando una Sala de Revisión desconoce la jurisprudencia en vigor. Al respecto, se ha reconocido que existe un deber de las autoridades judiciales, de respeto por el precedente, entendido como: “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”^{^[40]}.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado los parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable un precedente o no. En ese sentido, se ha establecido que es necesaria la comprobación de la presencia de los siguientes elementos esenciales: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”^{^[41]}. De no verificarse el cumplimiento de alguno, no es posible establecer que un conjunto de sentencias constituye precedente aplicable al caso, por lo que el juez no está en la obligación de aplicarlo.

Sin embargo, si los jueces encuentran que concurren los tres criterios mencionados, pueden apartarse de la jurisprudencia en vigor, para lo cual es necesario que “i) hagan referencia al precedente que no van a aplicar y ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa”^{^[42]}. Lo anterior, con el fin de preservar la autonomía e independencia de los jueces, y en reconocimiento del carácter dinámico del derecho.

En suma, la causal denominada cambio de jurisprudencia, se configura por cualquiera de las siguientes razones: (i) cuando una Sala de Revisión desconoce o hace caso omiso a las sentencias de unificación o de constitucionalidad, las cuales son proferidas por el Pleno de la Corporación, o (ii) cuando una Sala de Revisión desconoce la jurisprudencia en vigor, es decir, una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre determinado tema. Dicha obligatoriedad se predica de situaciones fácticas y jurídicas que sean análogas. Sin embargo, como ya se dijo, el juez puede apartarse del precedente, para lo cual debe observar los requisitos que se mencionaron en éste acápite.

7. Resolución del presunto yerro de cambio de jurisprudencia

El ICBF considera que la Sala Octava de Revisión al proferir la providencia T-480 de 2016 desconoció el precedente constitucional en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria con ocasión del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por dicho instituto.

Argumenta que el presunto cambio de jurisprudencia se configura por las siguientes razones: (i) la Sala Octava de Revisión desconoció los fallos de constitucionalidad C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 y la sentencia de unificación SU-224 de 1998; y (ii) la Sala Octava de Revisión desconoció la jurisprudencia en vigor, a su juicio, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

Para la resolución de ese presunto yerro de cambio de jurisprudencia, se identificarán los hechos, el problema jurídico y la razón de decisión de la providencia T-480 de 2016. Luego, se señalaran los hechos, problemas jurídicos y reglas de decisión de cada uno de los fallos invocados por el ICBF, con el fin de verificar si tales aspectos son equiparables, semejantes y, por ende, aplicables a los establecidos en la sentencia que se pide anular. En otras palabras, con el propósito de constatar si los pronunciamientos señalados por la entidad solicitante constituían precedente vinculante al caso resuelto en la tutela acusada.

Para ello, el análisis se dividirá así: (i) cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000; (ii) cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la providencia SU-224 de 1998; y (iii) cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, al parecer, incluida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

Hechos, problema jurídico y razón de decisión del fallo T-480 de 2016

1. En la sentencia T-480 de 2016 se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron.

Las demandantes alegaron que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) prestación personal del servicio; (ii) continua subordinación o dependencia; y (iii) salario como retribución del servicio.

Se cumplía la prestación personal del servicio, toda vez que las labores que desempeñaban como madres comunitarias consistían en cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario, alimentarlos, organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos, y estar al tanto de su salud e higiene personal. Su jornada laboral diaria comenzaba a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. los recibían para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales supuestamente debían culminar a las 4:00 p.m. pero realmente finalizaban horas más tarde, hasta que el último padre de familia recogía a su hijo.

Existía continua subordinación o dependencia, en la medida que desempeñaban su trabajo de manera permanente, personalizada y subordinada al ICBF, puesto que las funciones ya referidas eran asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los estándares establecidos por la misma. Como prueba de ello, continuamente se clausuraban hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.

También había un salario como retribución del servicio, ya que desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias recibían el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, por su continuidad y características se constituía en salario y que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente.

Con base en lo anterior solicitaron que: (i) se ampararan sus derechos fundamentales invocados, (ii) se ordenara al ICBF a pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde su vinculación hasta el 31 de enero de 2014, (iii) se ordenara al ICBF a abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional, y (iv) se ordenara al ICBF a reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.

2. En el fallo T-480 de 2016 se formularon tres problemas jurídicos:

(i) “¿Resultan procedentes las acciones de tutela instauradas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, con las cuales solicitan, principalmente, se ordene el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que realizaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”.

Al resultar procedentes las tutelas, se planteó lo siguiente:

(ii) “¿Vulnera el ICBF los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 demandantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa?”.

Sin embargo, al advertirse que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre las 106 accionantes y el ICBF, por lo que también se consideró evaluar:

(iii) “¿Existió relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes que desempeñaron la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”.

3. En el fallo T-480 de 2016 se expuso que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, como garantía de la protección efectiva de los derechos que reclamaron las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato: (i) prestación personal del servicio; (ii) salario como retribución del servicio; y (iii) continua subordinación o dependencia.

7.1. Cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000

7.1.1. Mediante sentencia C-1516 de 2000 se examinó una demanda de inconstitucionalidad formulada por varias ciudadanas contra el parágrafo 2° (parcial) del artículo 1 de la Ley 89 de 1988 y los artículos 1 y 4 (parciales) del Decreto 1340 de 1995, por la presunta violación de los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 43, 48, 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia, 22 de la Declaración Universal de la Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Según se lee en el referido fallo, se consideró lo siguiente como problema jurídico: “A partir del contenido de la norma impugnada, consideran las demandantes que la expresión ‘becas’ le impide a las madres comunitarias y jardineras tener la calidad de trabajadoras oficiales del Estado, en cuanto dicha frase permite calificar la actividad que desarrollan como solidaria y voluntaria, desconociendo que entre ellas y el ICBF existe una verdadera relación laboral.”

En esa oportunidad, la Corte se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo en relación con la expresión “becas”, contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por ineptitud sustantiva de la demanda, al exponer que “no encuentra la Corte que exista una correspondencia objetiva, directa y lógica entre el contenido material de la disposición parcialmente impugnada y el cargo que respalda la solicitud de inexequibilidad.”

7.1.2. En el fallo C-1552 de 2000 también se estudió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 2º (parcial) del artículo 1 de la Ley 89 de 1988, por la presunta vulneración de los artículos 1, 2, 5, 25, 13, 43, 48, 53 y 93 de la Constitución, 22 de la Declaración de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como de las Recomendaciones del PIDESC de 1995, los Convenios 26 , 52 y 111 de la OIT, el Convenio de la OIT sobre protección del salario, y la Ley 51 de 1981 que ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Esta vez se formuló el siguiente problema jurídico: “según los demandantes la expresión becas demandada debe entenderse como salario, y que, en consecuencia, las madres comunitarias y las madres jardineras son trabajadoras del Estado.”

Al igual que en la providencia C-1516 de 2000, la Corte también se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de mérito frente a la expresión “becas”, comprendida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por ineptitud sustantiva de la demanda. Lo anterior, al señalar que “no existe relación directa, objetiva y lógica entre el contenido material del vocablo acusado y el cargo en que se sustenta la demanda. Y, aunque cuando fue admitida esta demanda, porque aparentemente existía un cargo, de acuerdo con el examen que se ha hecho, ahora encuentra la Sala que el cargo sólo era aparente.”

7.1.3. Examinados los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de los referidos fallos de constitucionalidad, para esta Sala es claro que tales pronunciamientos no constituían precedente aplicable en el asunto decidido en la tutela T-480 de 2016, por las siguientes razones:

(i) Aunque los hechos de las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 coinciden parcialmente con algunos supuestos fácticos señalados en el fallo T-480 de 2016, difieren sustancialmente con el hecho vulnerador que dio lugar a la tutela que se pretende declarar nula. En efecto, si bien en las tres providencias las partes demandantes alegan la existencia de contrato de trabajo, al estimar reunidos los elementos esenciales de dicho contrato, lo cierto es que en los fallos de constitucionalidad la inconformidad surge exclusivamente con ocasión de la presunta inexequibilidad de la expresión “becas” contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por considerar que contraría los artículos 1, 2, 5, 25, 13, 43, 48, 53 y 93 de la Constitución y varios instrumentos internacionales, mientras que la sentencia T-480 de 2016 se profiere a partir del hecho vulnerador relativo a la negativa del ICBF en pagar los aportes parafiscales pensionales, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron las accionantes desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.

(ii) Los problemas jurídicos de las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 son, en esencia, distintos a las incógnitas formuladas en la tutela T-480 de 2016. En los fallos de constitucionalidad en cuestión, pese a que en ambos la Corte se declara inhibida para emitir pronunciamiento de fondo, se plantea que a partir de lo alegado por los demandantes, la expresión “becas”, entendida ésta como salario, impide a las madres comunitarias y jardineras tener la calidad de trabajadoras oficiales del Estado, lo cual desconoce que entre ellas y el ICBF existe una relación laboral. Nótese que lo anterior únicamente se centra en uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, esto es, el alcance de la expresión “becas” como equivalente a lo que se entiende por salario en un contrato de trabajo realidad, pero nada se dice en relación con los demás elementos: prestación personal del servicio y continua subordinación o dependencia.

En cambio, en la providencia T-480 de 2016, además de formularse dos problemas jurídicos de fondo, uno principal y otro secundario, el primero de ellos se enfoca en determinar si el ICBF había vulnerado los derechos fundamentales invocados por las accionantes, ante la negativa de pagar los aportes pensionales, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron durante un tiempo determinado, y en el segundo problema jurídico el estudio se encamina claramente a establecer si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes, al advertirse que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre esas madres comunitarias y el ICBF.

(iii) Las razones de decisión de las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 son notoriamente diferentes a la del fallo T-480 de 2016. Veamos. En las providencias de constitucionalidad la Corte dispuso declararse inhibida para emitir pronunciamiento de mérito frente a la expresión “becas” contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por considerarse sustantivamente ineptas las demandas. En sustento de tales decisiones, la Corporación argumentó la inexistencia de una relación “directa, objetiva, y lógica” entre el contenido material de la disposición parcialmente censurada y los cargos formulados.

A diferencia de ello, en el fallo de tutela T-480 de 2016 se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: (i) revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales invocados; (ii) declarar la existencia de contrato realidad entre el ICBF y las 106 accionantes; y (iii) ordenar al ICBF a adelantar los respectivos trámites administrativos para que reconozca y pague a favor de cada una de las demandantes los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos, así como los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico. Lo anterior, al demostrarse que el ICBF había vulnerado los derechos de las actoras y al constatarse que entre esa entidad y las accionantes existía contrato de trabajo realidad, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales de dicho contrato.

En refuerzo de lo hasta aquí demostrado, es necesario y pertinente traer a colación que mediante el pronunciamiento C-666 de 1996 esta Corporación fue clara al establecer que un fallo inhibitorio no hace tránsito a cosa juzgada. Al respecto, esto explicó la Corte en esa ocasión:

“De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de ‘abstención del juez’ en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación -de no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de ‘lo resuelto’.”

A luz de esa regla jurisprudencial, para la Sala es válido reafirmar que las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 que el ICBF invoca como desconocidas al haberse proferido la sentencia T-480 de 2016, no eran precedente vinculante al asunto resuelto en la tutela censurada, por cuanto esos fallos inhibitorios, en virtud de su misma esencia, no fijaron parámetros a observar por parte de la Sala Octava de Revisión, en la medida que la Corte no se pronunció de fondo frente a la expresión “becas” contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, es decir, no falló, ni decidió y tampoco juzgó en relación con la mencionada expresión. En ese orden, si era claro que en esas dos oportunidades no hubo decisiones de mérito, la Sala considera que carece de toda lógica que el ICBF alegue un desconocimiento de las mismas.

7.1.4. En atención a lo evidenciado en precedencia, la Sala Plena encuentra que la Sala Octava de Revisión no vulneró el derecho al debido proceso al proferir la sentencia T-480 de 2016, toda vez que resulta inexistente el yerro de cambio de jurisprudencia por desconocimiento de las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000.

7.2. Cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la sentencia de unificación SU-224 de 1998

1. En la providencia SU-224 de 1998 se estudió el caso de una ciudadana que se desempeñó como madre comunitaria durante 7 años para cuidar 15 niños en el hogar comunitario que operaba en su casa de habitación, el cual fue cerrado al argumentarse que la accionante excedía los 55 años como edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar esa cantidad de niños. Esa vez, la demandante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

2. La Corte formuló el siguiente problema jurídico: “El asunto sometido a revisión de esta Corporación versa sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con la orden de cierre del hogar que dirigía, por parte de la asociación comunitaria de familias de su barrio.

Procede la Sala a examinar si las decisiones proferidas por los jueces de instancia, al negar la primera el derecho al trabajo y conceder el amparo respecto del derecho a la igualdad y al revocar la segunda esta decisión y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso, se ajustan al material probatorio que aparece en el expediente y a la doctrina constitucional expedida sobre los mismos.”

3. En esa ocasión, este Tribunal dijo: “Cabe precisar, en primer término, que en la sentencia T-269 de 1.995, de esta Corporación, se determinó que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil, al expresar lo siguiente:

‘Para la Sala, el vínculo que unió a la señora Gómez de Soto [madre comunitaria] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector La Fuente, Municipio de Tunja, Departamento de Boyacá, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana.

Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada.

Establecido que el nexo era contractual, la Sala piensa que la clausura del hogar no fue sino una simple consecuencia de su terminación. Y, en este sentido, considera que la decisión de la junta directiva no fue una medida disciplinaria, sino la aplicación de una facultad otorgada por el ordenamiento.’. (Subraya fuera del texto)

Como es sabido, para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el asunto sub-examine. (…)

Por consiguiente, con respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo, invocado por la peticionaria, por la terminación de la relación vigente y la suspensión de la actividad del hogar comunitario a su cargo, es pertinente concluir que, si de la relación existente entre la demandante y la accionada no se desprende una vinculación de carácter laboral, no es posible deducir la amenaza o violación de dicho derecho, razón por la cual no prospera la tutela para los efectos de la protección del mismo.”

4. Según lo expuesto en precedencia, la Sala Plena observa que la sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.

5. Esta Sala Plena considera que la ratio decidendi contenida en la providencia SU-224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:

5.1. En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corte inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”.

5.2. Luego, el Pleno de ese entonces manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, lo cual descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”.

5.3. En contravía de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.

6. Con base en lo evidenciado, la Sala Plena observa que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que desconoció la sentencia SU-224 de 1998, en relación con la inexistencia de un contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Lo anterior bastaría para declarar la nulidad de la tutela T-480 de 2016, no obstante, por la relevancia del asunto bajo estudio y a fin de determinar la verdadera incidencia del mismo, la Sala continuará con el análisis del último punto señalado en esta providencia.

7.3. Cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, al parecer, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015

7.3.1. En fallo T-269 de 1995 se examinó el caso de una madre comunitaria que solicitaba la protección de sus derechos fundamentales “a la libre expresión, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad entre el hombre y la mujer, así como la protección de los derechos de los niños”, ante el cierre del hogar comunitario de bienestar que administraba.

Se planteó el siguiente problema jurídico relacionado con la materia objeto de análisis: “¿Afectó la desvinculación de la ex madre comunitaria el debido proceso?”.

La Corte estimó que dicho derecho no había sido vulnerado, para lo cual, expuso que “… el vínculo que unió a la señora Gómez de Soto con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector La Fuente, Municipio de Tunja, Departamento de Boyacá, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana.

7.3.2. Mediante tutela T-668 de 2000 se resolvió un caso acumulado de varias madres comunitarias que alegaron la violación de sus “derechos de la mujer, a la seguridad social y a la salud, por parte de los Seguros Sociales, por no habérseles reconocido y mucho menos ordenado el pago de la licencia de maternidad”. Las demandantes solicitaron que se ordenara al ISS a reconocer y pagar la licencia de maternidad.

Esta vez, se formuló el siguiente problema jurídico: “determinar si las demandantes, quienes se desempeñan como madres comunitarias dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, tienen derecho a que se les cancele la prestación económica de licencia de maternidad.”

La Corte concluyó que era improcedente el reconocimiento de la licencia de maternidad solicitada, al considerar que:

“a) En los contratos de aporte suscritos entre los directores regionales del Bienestar Familiar y el representante legal de la asociación de padres de familia que contrata a la madre comunitaria, la cláusula tercera, que se denomina autonomía del contratista, establece la independencia y la inexistencia de vínculos laborales o de cualquier naturaleza entre el ICBF, el contratista, o las personas que participen en la prestación del servicio y que pertenezcan a estas asociaciones

b) Sobre la naturaleza jurídica del vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar, esta Corporación, en sentencia T-269/95, estableció que éste es de naturaleza contractual y de origen civil, en los siguientes términos…

En ninguno de los casos que se revisan, las actoras prestan un servicio personal al ICBF, porque aunque desarrollan su labor siguiendo los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativas que les señala esta entidad, no lo hacen bajo subordinación; tampoco reciben salario como retribución a su servicio, sino el valor de una beca por cada niño que atienden para satisfacer las necesidades básicas del hogar comunitario para su normal funcionamiento y que tiene como fin la obtención de material didáctico de consumo y duradero, ración, reposición de la dotación, aseo y combustible de los menores a su cargo. Por tanto, no aparecen demostrados ninguno de los elementos constitutivos del contrato de trabajo.

Tampoco existe una relación legal y reglamentaria que las vincule como empleadas de dicho instituto, porque no se dan los presupuestos jurídicos ni fácticos conforme a los cuales pueda configurarse una vinculación de esta naturaleza.

De lo expresado se concluye que a pesar de que el ICBF establece los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permiten la organización y funcionamiento del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, éste no es el empleador de las madres comunitarias; por tal razón no existe contrato laboral ni ninguna otra clase de relación laboral entre las actoras y el ICBF, sino una relación contractual de origen civil entre la madre comunitaria y la Asociación de Padres de Familia con la cual colabora.”

7.3.3. En providencia T-990 de 2000 se revisó un asunto acumulado de tres madres comunitarias que pidieron la protección de sus “derechos de la mujer, a la seguridad social y a la salud”, ante la negativa del ISS en reconocer y pagar la licencia de maternidad.

Se planteó el mismo problema jurídico de la sentencia T-668 de 2000: “determinar si las demandantes, quienes se desempeñan como madres comunitarias dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, tienen derecho a que se les cancele la prestación económica de licencia de maternidad.”

En esa ocasión, la Corte comenzó por transcribir las consideraciones y fundamentos del fallo T-668 de 2000 y, sin agregar algo al respecto, afirmó que era improcedente el reconocimiento de las licencias de maternidad reclamadas.

7.3.4. Por fallo T-1081 de 2000 se examinó el asunto de una madre comunitaria que alegó la vulneración de los derechos “a la seguridad social y a la especial protección del Estado para la mujer embarazada y para el recién nacido”, ante la negativa en el pago de la licencia de maternidad.

Se formularon dos problemas jurídicos: “En primer lugar, se trata de aclarar si, como lo afirman los jueces de instancia, la acción de tutela es improcedente para exigir el pago de la licencia de maternidad. De ser afirmativa la respuesta, finalmente, la Sala averiguará si el Seguro Social está obligado a reconocer el pago de la licencia de maternidad de las ‘madres comunitarias’”.

Al abordar el estudio del segundo interrogante, la Corte inició por transcribir la consideración de la providencia T-978 de 2000 que alude a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”. Luego, simplemente manifestó: “Con base en las mismas consideraciones que se transcribieron en precedencia, en esta oportunidad la Sala confirmará las decisiones de instancia, en cuanto negaron la acción de tutela de la referencia.”

7.3.5. Mediante sentencia T-1117 de 2000 se analizó el caso de otra madre comunitaria que consideraba vulnerados los derechos “a la vida, protección al embarazo y seguridad social. Por ello, solicita que el juez de tutela ordene a la entidad demandada pagar la licencia de maternidad.”

Se planteó el siguiente problema jurídico: “la Sala deberá resolver si el Seguro Social está obligado a reconocer el pago de la licencia de maternidad de las ‘madres comunitarias’.”

Una vez abordado el examen del asunto, la Corte también comenzó por transcribir la consideración del fallo T-978 de 2000 referente a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”, seguidamente, dijo: “Con base en las mismas consideraciones que se transcribieron en precedencia, en esta oportunidad, la Sala confirmará las decisiones de instancia, en cuanto negaron la acción de tutela de la referencia.”

7.3.6. Por fallo T-1173 de 2000 se estudió una tutela que instauró otra madre comunitaria para reclamar el amparo de los derechos “a la vida, a la salud, a la protección a la maternidad y a los menores, por no habérsele reconocido y ordenado el pago de la licencia de maternidad”.

Como problema jurídico se consideró: “determinar si la demandante, quien se desempeña como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, tiene derecho a que se le cancele la prestación económica de licencia de maternidad.”

En esa oportunidad, la Corte solo se limitó a transcribir las consideraciones y fundamentos de la sentencia T-668 de 2000 y, a continuación, sin adicionar razón alguna al respecto, indicó que: “De conformidad con lo expuesto, estima la Sala que no es procedente el reconocimiento de la prestación económica de licencia de maternidad solicitada por la actora en la acción de tutela objeto de esta revisión.”

7.3.7. En providencia T-1605 de 2000 se revisó el caso de una madre comunitaria que consideraba conculcados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, toda vez que había sido negado el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad.

Según se lee en dicho pronunciamiento, el problema jurídico consiste en: “La actora interpone acción de tutela para exigir el pago de la licencia de maternidad. La EPS negó la prestación económica en razón a que la Asociación de Madres Comunitarias del ICBF –Hogar Bienestar Rafael Azuero, entidad en donde trabaja la actora, ha dejado de cancelar los meses de abril y mayo de 1999, en forma consecutiva, lo que implica que se contraviene el artículo 80 del Decreto 806 de 1998, por mora patronal.”

Al respecto, la Corte nuevamente transcribió la consideración contenida en el fallo T-978 de 2000 que alude a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”, y posteriormente, únicamente señaló: “Con base en las mismas consideraciones que se transcribieron en precedencia, en esta oportunidad, la Sala confirmará las decisiones de instancia, por las razones aquí expresadas.”

7.3.8. Mediante sentencia T-1674 de 2000 se examinó otro asunto acumulado de tres madres comunitarias que estimaban vulnerados los derechos “a la vida, salud, seguridad social y a la especial protección para la mujer embarazada y para el recién nacido. Por ello, reclaman que el juez de tutela ordene a la entidad demandada pagar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad.”

Se planteó el siguiente problema jurídico: “la Sala deberá resolver si el I.S.S. está obligado o no a reconocer el pago de la licencia de las madres comunitarias.”

Esta vez, la Corte comenzó por transcribir la consideración expuesta en la providencia T-978 de 2000 que alude a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”. Luego, concluyó: “se observa claramente que el I.S.S. les expidió certificado de licencia de maternidad a las accionantes, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es de la disposición que vincula a las madres comunitarias al régimen subsidiado. En efecto, en el caso de las señoras peticionarias Amparo Conde Maldonado, el I.S.S. lo hizo el día 28 de enero de 1999, (expediente T-354752 folio 11) y para la afiliada Doris Carrillo Villamizar, la licencia fue expedida el día 23 de junio de 1999, (expediente T-354350 folio 12). Por consiguiente le asiste razón a la EPS del I.S.S. cuando negó el pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera que el régimen subsidiado solo otorga el derecho a la asistencia en salud de sus afiliados y el I.S.S. atendió en sus instalaciones hospitalarias todos los partos de las peticionarias, según lo expuesto por las mismas en sus demandas de tutela.

En el caso de la señora Luz Mercedes Guevara Villamizar (expediente T-354752) como el parto se produjo el día 21 de septiembre de 1999 (folio 21) esto es, en vigencia de la Ley 509 de 1999, la cual entró a regir el día 3 de agosto del referido año y que dispuso que las madres comunitarias se vinculan al sistema en el régimen contributivo adquiriendo así las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados al régimen contributivo, obligándose al pago de una cotización mensual a favor del I.S.S. Observa la Sala que el I.S.S. debe resolver su situación concreta en la medida en que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el día 1º de diciembre de 1999 contra la resolución 0522 del 12 de noviembre de 1999, expedida por el I.S.S., recursos que no han sido aún resueltos configurándose una violación de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social.”

7.3.9. En fallo T-158 de 2001 se resolvió el asunto de una madre comunitaria que pidió se ordenara el pago de la licencia de maternidad.

Se formularon dos problemas jurídicos: “En primer lugar, tratará de aclarar si, como lo afirman los jueces de instancia, la acción de tutela es procedente para exigir el pago de la licencia de maternidad y si en segundo término precisar si el I.S.S. está obligado a reconocer el pago de la licencia de maternidad a las madres comunitarias.”

Al abordar el estudio del segundo problema jurídico, la Corte inició por transcribir la consideración incluida en la providencia T-978 de 2000: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”. Seguidamente, dijo lo siguiente: “se observa claramente que el I.S.S. expidió certificado de licencia de maternidad No. 16504, el día 27 de diciembre de 1999 (folio 3) a la peticionaria, bajo la vigencia de la Ley 509 de 1999, que entró a regir el día 3 de agosto de 1999, estatuto legal que vinculó a las madres al sistema de salud en el régimen contributivo, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan las mujeres afiliadas al régimen contributivo. No obstante, observa la Corte que la peticionaria Martha Cecilia Angulo Arboleda, en su condición de madre comunitaria, si bien se encuentra vinculada al I.S.S. a través de la Asociación de Padres de Familia ‘Los Rosales’, también lo es que el decreto 806 de 1998, artículo 63, dispone que debe haber cotizado un período igual al de la gestación o sea 36 semanas y la demandante empezó a cotizar apenas en el mes de octubre de 1999 (folios 6, 7, y 8 expediente), cumpliendo hasta la fecha del parto (25 de diciembre de 1999), 12 semanas.

Por lo tanto, le asiste razón a la E.P.S. cuando negó el pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley, pues el pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la E.P.S., tal como esta Corte lo ha señalado en multitud de ocasiones.”

7.3.10. En providencia T-159 de 2001 se analizó el caso de otra madre comunitaria que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales ante la negativa del pago de su licencia de maternidad.

Se planteó el siguiente problema jurídico: “la Sala deberá resolver si el I.S.S. está obligado o no a reconocer el pago de la licencia de maternidad a la madre comunitaria.”

Una vez abordado el examen de fondo, la Corte empezó por transcribir lo considerado en el fallo T-978 de 2000 en cuanto a que el pago de la cotización es indispensable para adquirir el pago de la licencia de maternidad. Posteriormente, indicó: “se observa claramente que el I.S.S. le expidió certificado de licencia de maternidad a la accionante, bajo la vigencia de la Ley 509 de 1999, esto es, el día 13 de septiembre de 1999 (folio 9). Por consiguiente, no le asiste razón a la EPS del I.S.S. cuando negó el pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera que el régimen subsidiado solo otorgaba el derecho a la asistencia en salud de sus afiliados en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero la nueva ley extendió las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados al régimen contributivo, se dispondrá en consecuencia su reconocimiento y pago, ya que en el caso examinado se aprecia una clara afectación del mínimo vital de la demandante, pues su precario ingreso solamente le alcanza para una congrua subsistencia.”

7.3.11. Mediante sentencia T-1029 de 2001 se estudió el asunto de cuatro madres comunitarias que reclamaban la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso administrativo, a la honra, al buen nombre, al mínimo vital, al trabajo y al desempeño de funciones públicas”, por cuanto los respectivos hogares comunitarios de bienestar que administraban fueron cerrados por el ICBF bajo las causales “uso indebido de elementos o recursos y el ánimo de lucro o establecimiento de pagos extras que sobrepasen lo reglamentado”. Las accionantes pedían que se ordenara el reintegro de cada una de ellas.

Se formuló el siguiente problema jurídico: “¿El Centro Zonal de Lorica y la Dirección Regional de Montería del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, violaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la honra, al buen nombre, al mínimo vital, al trabajo y al desempeño de funciones públicas de las actoras al ordenar el cierre de los hogares comunitarios a los que se encontraban vinculadas?”.

En esa ocasión, respecto a la alegada vulneración del derecho al trabajo, la Corte solo manifestó: “Tampoco se tutelarán los demás derechos invocados como vulnerados. El derecho al trabajo por cuanto la doctrina de esta Corporación ha precisado que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar no es de naturaleza laboral sino contractual de origen civil y ante ello no concurren los presupuestos requeridos para afirmar la vulneración de tal derecho.”

7.3.12. Por fallo T-628 de 2012 se examinó el caso de una ciudadana, portadora de VIH, que se desempeñó como madre comunitaria por más de 20 años en la ciudad de Cali (Valle del Cauca). La demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad, los cuales consideró vulnerados por el ICBF y una asociación, al ser desvinculada del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con el cierre del hogar comunitario que administraba.

Como problema jurídico se planteó: “esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y/o la Asociación BB vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso de AA como consecuencia del cierre del Hogar en el que se desempeñaba como madre comunitaria.”

En aquella oportunidad, la Corte se pronunció acerca de varias temáticas, entre ellas, el régimen jurídico de las madres comunitarias del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Al respecto, concluyó que “hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”, al señalar que el “régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas.”

7.3.13. En tutela T-478 de 2013 se revisó el asunto de una madre comunitaria que instauró acción de tutela contra el Consorcio Prosperar, por considerar que esa entidad había vulnerado su derecho a la seguridad social toda vez que la retiró del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, bajo el argumento de haber recibido ese beneficio durante más de 750 semanas.

Como problema jurídico se expuso: “¿Vulnera el consorcio administrador del Fondo de Solidaridad Pensional (Consorcio Prosperar, hoy Consorcio Colombia Mayor) el derecho fundamental al debido proceso de una beneficiaria del subsidio al aporte en pensiones (Amparo Giraldo de Quintero), al suspenderle ese beneficio sin haber adelantado un procedimiento administrativo previo, argumentando que ha sido beneficiaria del mismo durante más de 750 semanas?”

La Corte desarrolló varios tópicos, entre los cuales se destaca el régimen jurídico de las madres comunitarias. Esa vez, y con fundamento en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, expuso: “la Sala de Revisión encuentra que el régimen jurídico de las madres comunitarias actualmente se encuentra en un período de transición, ya que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen jurídico especial, a una relación laboral por la que devengarán un salario mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la beca o bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.”

7.3.14. Mediante sentencia T-130 de 2015 se resolvió el caso de una madre comunitaria (padecía de diabetes, problemas de colon y venas varices, incontinencia urinaria y principios de artrosis, y contaba con una pérdida de capacidad laboral del 59.70%) que pidió el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, al estimarlos vulnerados por la entidad demandada en tanto la desvinculó del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con ocasión de su estado de salud y avanzada edad.

Se plantearon dos problemas jurídicos, el primero: “Si entre la señora Blanca Flor Prado y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y/o la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares, existió una relación de carácter laboral.”

Y el segundo: “Si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestar de esta misma ciudad vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Blanca Flor Prado al desvincularla del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, en el que prestaba su servicios como madre comunitaria.”

Frente al primer problema jurídico, se concluyó: “no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre la accionante y las entidades accionadas, durante el tiempo que ésta desempeñó su labor como madre comunitaria, esto es, desde el 15 de junio de 1992 al 18 de junio de 2012.”

Para arribar a tal conclusión, la Corte indicó que “no se encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues si bien es cierto, que la señora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio como madre comunitaria y tenía derecho al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensión, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada la subordinación y la remuneración por el servicio prestado.

Sobre este último punto, recuerda la Sala que la ‘beca’ o bonificación otorgada a las madres comunitarias, eran recursos económicos destinados para la ejecución de su labor, y no una ayuda económica girada a la madre como contraprestación por el servicio prestado.”

Adicionalmente se advirtió que, pese a la medida dispuesta en la sentencia T-628 de 2012 relacionada con el aseguramiento progresivo de un salario mínimo a favor de las madres comunitarias, lo cual se estableció en la Ley 1607 de 2012 y posteriormente se reglamentó en el Decreto 289 de 2014 con el reconocimiento de la relación laboral entre las madres Comunitarias y las entidades administradoras del programa, dichas normas no existían al momento de la desvinculación de la accionante (18 de junio de 2012).

7.3.15. Finalmente, en fallo T-508 de 2015 se analizó el caso de otra madre comunitaria que promovió acción de tutela contra el ICBF por estimar conculcados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y petición, ante la negativa del reconocimiento del subsidio creado por la Ley 1450 de 2011, el cual permite que las “personas que dejen de ser madres comunitarias y que no reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos” puedan acceder a él para su subsistencia.

En esa oportunidad, se planteó el siguiente problema jurídico: “¿el I.C.B.F. vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, salud, petición e igualdad de Graciela Ortiz Betancour, al desconocerle su labor de madre comunitaria y manifestarle la presunta imposibilidad de concederle el subsidio de subsistencia para madres comunitarias retiradas, reglamentado en el Decreto 605 de 2013, por no cumplir con el requisito previsto en el literal “d” del artículo 3º, esto es, que su retiro se haya dado en vigencia de la Ley 1450 de 2011, pese a que la accionante alega haber sido madre comunitaria por más de 17 años, contar con 77 años de edad y requerirlo de forma urgente para su supervivencia?”

La Corte igualmente se pronunció en relación con varias temáticas, entre ellas, el tratamiento legal de la labor de madre comunitaria. Al respecto, a manera de conclusión dijo: “teniendo en cuenta que la labor de madre comunitaria constituye una invaluable contribución para la asistencia, educación y protección de los niños y niñas que pertenecen a las capas sociales que disponen de menores recursos económicos, de acuerdo con las disposiciones referidas, se puede concluir que: i) si bien, inicialmente, se aceptó la exclusión de las madres comunitarias de la relación laboral por mandato legal, desde las primeras medidas diferenciadas se advertía la intención legislativa de conceder a esa actividad prerrogativas particulares, ii) la actividad de madre comunitaria ha sufrido una transformación progresiva en su tratamiento legal, en procura de acercarla a la relación laboral, iii) en el escenario actual, la actividad de las madres comunitarias se formalizó laboralmente y tienen asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo legal vigente.”

7.3.16. Observados las particularidades de las sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, la Sala Plena pone de presente lo siguiente:

(i) Existen dos escenarios claramente diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres comunitarias.

(ii) El primero de ellos constituido por los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en el cual se indica que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.

(iii) Y un segundo escenario a partir de la providencia T-628 de 2012, donde se empieza a señalar las transformaciones que se han presentado en cuanto a la naturaleza de la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa. Posteriormente, se expide la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 y el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 que reglamentó el artículo 36 de la mencionada ley, allí se contrajo que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían la calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF.

7.3.17. Ahora bien, de conformidad con las reglas establecidas en el presente Auto relacionadas con los presupuestos que deben acreditarse para que se configure un cambio de jurisprudencia, es claro que los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001 sí constituían precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016.

(i) En efecto, los referidos pronunciamientos realmente componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.

(ii) En oposición a lo anterior, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontraban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad. Aunado a ello, en la providencia censurada tampoco se expuso razón alguna que diera cuenta del apartamiento de la mencionada línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica en la materia.

7.3.18. En suma, la Sala Plena encuentra que la Sala Octava de Revisión de esta Corporación vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que al proferir la tutela T-480 de 2016 también desconoció la jurisprudencia en vigor contenida en los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.

7.4. Tal circunstancia, junto al desconocimiento de la sentencia de SU-224 de 1998 ya evidenciado, conducen a la declaratoria de nulidad de la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, dicha decisión tendrá alcance parcial dado que es preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realicen los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a pensión, de conformidad con los términos de la legislación aplicable y con fundamento en lo que a continuación se expone.

8. Alcance de la declaratoria de nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016 y las medidas que se adoptarán en la presente providencia

1. Sea lo primero reiterar que en la tutela T-480 de 2016 se estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.

2. La Sala encuentra que la vulneración iusfundamental alegada por las demandantes específicamente se enmarca en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico, por lo que resulta apropiado e imperativo la observancia del marco normativo que para esa época regulaba el sistema de seguridad social en pensiones de las madres comunitarias.

3. Si bien para el lapso comprendido entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)^{^[43]} y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)^{^[44]} tanto la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento jurídico sí prevé el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales. Veamos.

4. La Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional “como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley.”^{^[45]} El objeto de ese fondo es “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”^{^[46]} (Subraya fuera de texto original).

5. En consonancia con las anteriores disposiciones legales se expidió la Ley 509 de 1999, mediante la cual se establecieron beneficios en materia de Seguridad Social en favor de las madres comunitarias. Entre tales prerrogativas se destacan las siguientes:

5.1. Las madres comunitarias serán titulares de las prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo establecido por la Ley 100 de 1993.

5.2. El Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y siempre que se acredite un (1) año de servicio como tales.

5.3. El valor del subsidio equivaldrá al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su permanencia se mantendrá por el lapso en que la madre comunitaria realice esta actividad.

5.4. El Fondo de Solidaridad Pensional administrará los recursos que cubren el subsidio a los aportes de las madres comunitarias.

6. A su turno, el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008^{^[47]} dispone que el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y tiempo de servicio. Adicionalmente, el referido precepto legal prevé: “El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.”

7. En virtud de la anterior normatividad, en aplicación del derecho a la igualdad, es claro entonces que a las 106 accionantes se les podría extender excepcionalmente las especificaciones previstas en dicho régimen jurídico especial con el fin de garantizarles su derecho a la seguridad social en materia pensional. Al respecto, en providencia T-130 de 2015 la Corte Constitucional concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria y, en consecuencia, ordenó al ICBF que realizara los trámites necesarios para cancelar a Colpensiones, fondo al cual estaba afiliada la accionante, los aportes faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en un tiempo determinado.

8. Descendiendo al asunto sub examine, la Sala Plena observa que las 106 demandantes son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se verifican las siguientes condiciones especiales:

8.1. Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente. No existe dificultad para demostrar que todas las madres comunitarias tienen esta condición especial, por cuanto así lo establece el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996^{^[48]}: “(…) Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados”.

8.2. Hallarse en el estatus personal de la tercera edad. Conforme a lo establecido en los artículos 1^{^[49]} y 7^{^[50]} (literal b) de la Ley 1276^{^[51]} de 2009, se evidencia que la mayoría de las accionantes se hallan en el estatus personal de la tercera edad. En efecto, de conformidad con el recaudo probatorio, de las 106 accionantes, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Inclusive, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más, tal y como se ilustra a continuación.

Tabla 1. Total accionantes, número de accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad y número de accionantes que cuentan con 70 años o más

Total accionantes de los expedientes acumulados	Número de accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (cuentan con 60 años o más)	Número de accionantes que cuentan con 70 años de edad o más
106	95	88

8.3. Afrontar un mal estado de salud. Con base en lo consignado en las historias clínicas aportadas a los procesos tutelares de acumulación, 25 madres comunitarias de las 106 en total afrontan un mal estado de salud, por cuanto padecen diferentes enfermedades de consideración. Entre tales afecciones se encuentran, a modo de ejemplo, las siguientes: gastritis crónica no atrófica activa con metaplasia intestinal, fractura por aplastamiento del cuerpo vertebral T12, carcinoma de seno derecho, artrosis no especificada, insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus insulinodependiente con aplicaciones múltiples, dependencia de diálisis renal, trastorno de la refracción, hipertensión esencial e hipercolesterolemia pura.

9. Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentran todas las 106 demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren causado entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)^{^[52]} y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)^{^[53]}, para la Sala Plena resulta imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.

Dicho amparo no puede extenderse respecto del derecho al trabajo invocado por las demandantes, en la medida que como se ha dicho no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.

10. En virtud de la protección iusfundamental mantenida en esta decisión, se ordenará al ICBF que adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las ciento seis (106) demandantes relacionadas en esta providencia, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, sin menoscabo de su petición por vía ordinaria.

Para efectuar lo anterior, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, el ICBF deberá gestionar los trámites necesarios para que:

10.1. Las ciento seis (106) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Dicha afiliación tendrá cobertura para el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.

10.2. El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las ciento seis (106) demandantes según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Para tal efecto, se deberán observar las siguientes precisiones:

(i) Dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las ciento seis (106) accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y que obstaculicen la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materialice plenamente la protección iusfundamental mantenida en el presente pronunciamiento, para la Sala Plena resulta razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el período comprendido entre la fecha en que se hayan vinculado como tales al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.

(ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes deberán realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar.

(iii) En atención a las excepcionales y especiales circunstancias que rodean el presente asunto, se advierte que la transferencia de los recursos correspondientes al subsidio pensional que se realizará a las respectivas administradoras de pensiones con ocasión de esta decisión no causará intereses moratorios de ninguna índole.

Dicho trámite administrativo se puede ilustrar de la siguiente manera:

Tabla 2. Esquema de financiamiento del subsidio pensional en favor de las 106 madres comunitarias en el marco de las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008

11. Una vez se efectúe lo anterior, cada una de las ciento seis (106) accionantes podrán adelantar ante la correspondiente administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. En la eventualidad en que alguna o algunas de ellas no reúnan las exigencias para acceder al referido derecho pensional, y si así lo llegaren a considerar, deberán seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que las cumplan a cabalidad, para lo cual, serán beneficiarias de todas las prerrogativas habidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, en especial, las establecidas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011.

Síntesis de la decisión

1. Mediante sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional dispuso revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de 106 ciudadanas. En consecuencia de ello, se adoptaron las siguientes medidas protectoras: (i) declarar la existencia de contrato realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y las demandantes, y (ii) ordenar al ICBF adelantar los respectivos trámites administrativos para que reconociera y pagara a favor de cada una de las accionantes los salarios y prestaciones sociales casados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos, así como los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico.

2. Inconforme con esa decisión, el ICBF solicita la nulidad de la misma, por considerar que la Sala Octava de Revisión habría vulnerado el derecho al debido proceso al incurrir en los siguientes presuntos yerros: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:

2.1. En cuanto a la presunta vulneración del debido proceso por cambio de jurisprudencia, el ICBF estima que la providencia T-480 de 2016 desconoce el precedente constitucional en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por ese instituto. Expone que el presunto cambio de jurisprudencia se configura porque la Sala Octava de Revisión desconoció: (i) las sentencias de constitucionalidad C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 y el fallo de unificación SU-224 de 1998, y (ii) la jurisprudencia en vigor, a su juicio, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

2.2. Respecto a la presunta vulneración del debido proceso por indebida integración del contradictorio, señala que se presenta porque en sede de revisión no se vinculó a los operadores de contratos de aporte, quienes de conformidad con la legislación actual tienen la calidad de empleadores de las madres comunitarias, lo cual les asigna la calidad de parte.

2.3. Frente a la presunta vulneración del debido proceso por indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, indica que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se dispuso tutelar los derechos fundamentales invocados por las accionantes sin señalar quién los había vulnerado o amenazado, “simplemente se afirma sin ninguna hilación o atribución a una condición, omisión o conducta, que tal decisión hace con ‘...relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-’.”

2.4. En relación con la presunta vulneración del debido proceso por elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, afirma que en el fallo T-480 de 2016 se omitió analizar lo siguiente: (i) “la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de sus derechos a la seguridad social, que se insiste ha sido progresivo”, y (ii) “la norma vigente, también con fuerza de ley, que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.”

3. Identificado el asunto objeto de análisis, la Sala Plena adopta la siguiente metodología de análisis y resolución: en primer término, comienza por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación. En segundo lugar, verifica si la solicitud de nulidad de la referencia cumple cada uno de esos presupuestos. Luego, advierte que de superarse dicho estudio de procedibilidad, la Sala pasaría a reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan las causales de nulidad que se llegaren a identificar y, con base en esos parámetros, se resolvería la solicitud de nulidad en cuestión.

4. Efectuado el análisis del requisito de legitimación en la causa, la Corte encuentra cumplida esta exigencia, toda vez que la solicitud de nulidad de la referencia fue presentada por el ICBF, esto es, uno de los sujetos procesales que fungió en el extremo pasivo dentro de los asuntos tutelares acumulados que dieron lugar a la providencia acusada. Además, se observa que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese instituto actúa en su condición de tal, así como lo hizo en los trámites de única instancia de los procesos de tutela acumulados y en sede de revisión.

5. Realizado el examen del requisito de oportunidad, la Corte observa que está reunido ese presupuesto, pues según el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín notificó la sentencia T-480 de 2016 al ICBF el 13 de diciembre de 2016. No obstante, como acertadamente lo manifestó el ICBF en el escrito de nulidad, esa entidad fue notificada mediante Edicto del 29 de noviembre de 2016, por lo que procedió a radicar la solicitud de nulidad ante la Secretaría General de esta Corporación, el 30 del mismo mes y año, es decir, dentro del término de ejecutoria de la mencionada sentencia, el cual venció el 2 de diciembre de 2016.

6. Una vez se efectúa el análisis del requisito de carga argumentativa suficiente, la Corte encuentra que:

6.1. Respecto al presunto cambio de jurisprudencia, se constata que dicho yerro sí reúne la carga argumentativa requerida para solicitar la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016, toda vez que se manifiesta de manera clara y suficiente las razones por las cuales al proferirse el mencionado fallo presuntamente se vulneró el debido proceso por desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF.

6.2. Frente al yerro de indebida integración del contradictorio, primero la Corte considera que lo expuesto por el ICBF se podría enmarcar en la causal de nulidad establecida por la jurisprudencia constitucional que refiere a: “Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.”

Luego advierte que de la lectura de esa causal es claro que el ICBF carece de interés para alegarla, ya que si bien esa entidad resultó afectada con lo que se dispuso en la sentencia T-480 de 2016, lo cierto es que ello se debió a que desde el principio estuvo vinculada al proceso en su calidad de parte accionada y siempre tuvo conocimiento de cada una de las formas propias del juicio desplegadas en el trámite de revisión, es decir, contó con la oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, los cuales hacen parte del núcleo esencial del debido proceso que en esta ocasión estima vulnerado.

La Corte aclara que de haberse formulado un desconocimiento al debido proceso por indebida integración del contradictorio en los precisos términos señalados por el ICBF, el cumplimiento del requisito formal de carga argumentativa de dicho cargo tendría lugar en el evento en que se observen las siguientes condiciones:

(i) Que lo hubiese alegado alguna de las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que presuntamente fueron empleadoras de las 106 demandantes desde la fecha de su vinculación como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa, lapso que comprendió la vulneración iusfundamental examinada en la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, ello no fue así, pues de hecho quien erradamente invoca la referida causal es el ICBF.

Con base en lo corroborado, la Corte verifica que el presunto yerro de indebida integración del contradictorio adolece de la carga argumentativa suficiente para que se declare nulo el fallo T-480 de 2016, por lo que se dispone el rechazo de la solicitud de referencia, en relación con el mencionado cargo de nulidad.

6.3. En cuanto al presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, en primer término la Corte aclara que resulta altamente razonable que a esa entidad se le haya atribuido legitimación en la causa por pasiva, pues ello es natural en la medida que fungió en el extremo pasivo en cada uno de los procesos tutelares de acumulación. Además, indica que esa atribución se realizó con la finalidad de proteger derechos fundamentales que fueron conculcados por ese instituto, tal y como se demuestra y se lee en la tutela censurada.

Advierte que, en términos básicos, las providencias judiciales se deben concebir como un sistema jurídico constituido por una estructura que se encuentra articulada entre sí con la finalidad de resolver adecuadamente un determinado asunto. Seguidamente argumenta que es incorrecto apreciar aisladamente algún fragmento de la estructura de las sentencias, como equivocadamente lo hace el ICBF al señalar que en la parte resolutiva del fallo cuestionado se dispuso amparar los derechos de las actoras sin señalar quién los había vulnerado o amenazado, cuando lo cierto es que ello se explica detalladamente en el resto del cuerpo de la tutela acusada, especialmente en la motivación de la misma.

En sustento de lo anterior, la Corte pone de presente que en las páginas 26, 27 y 28 de la providencia T-480 de 2016 se abordó el estudio de verificación de legitimación en la causa por pasiva como uno de los requisitos que se debían acreditar para que procedieran las acciones de tutela instauradas. Efectuado ese análisis, la Sala Octava de Revisión constató que, de todos los entes demandados y vinculados, el ICBF estaba legitimado por pasiva en la medida que tenía la aptitud legal de ser efectivamente el llamado a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que dadas las particularidades del caso se evidenció que el mencionado instituto pudo haber tenido el deber de efectuar el pago de los aportes pensionales que reclamaban las demandantes en relación con un tiempo determinado.

Luego, la Corte afirma que, bajo un hilo conductor que se origina y se mantiene con los fundamentos y motivación del fallo cuestionado, en la página 109 claramente se llega a la conclusión de que la entidad solicitante vulneró sistemáticamente los derechos de las accionantes, al demostrarse que omitió el pago de los aportes a pensión como una de las obligaciones inherentes a la relación laboral que se constató entre el ICBF y las madres comunitarias. Se verificó que, con ocasión de la adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato: (i) prestación personal del servicio, (ii) salario como retribución del servicio, y (iii) continua subordinación o dependencia.

Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.

Incluso, seguidamente en la tutela acusada se indica y explica que ese desconocimiento iusfundamental causado por el ICBF implicó un trato discriminatorio de género que se caracterizó por ser público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional, el cual permaneció por un lapso considerable, a pesar de que algunos instrumentos internacionales y la Carta Política consagran la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo.

Esta Corporación considera que lo alegado por el ICBF no es más que producto de su inconformidad y descontento de haber resultado vencido en el proceso tutelar que culminó con la sentencia que pide anular.

En virtud de lo constatado, la Corte encuentra que el presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF incumple con la carga argumentativa requerida para solicitar que se disponga la nulidad del fallo T-480 de 2016, por lo que se rechaza la solicitud objeto de estudio, en cuanto a ese cargo de nulidad se refiere.

6.4. En relación con la presunta elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, la Corte evidencia que ese yerro carece de la carga argumentativa necesaria para pedir la declaratoria de nulidad de la tutela T-480 de 2016, ya que no se expone con suficiencia las razones por las cuales la referida sentencia presuntamente vulnera el debido proceso.

Advierte que lo que pretende el ICBF es reabrir el debate ya realizado y finiquitado en el fallo censurado, pues pone de presente que las temáticas invocadas por esa entidad fueron abordadas con holgura en la tutela cuestionada, bajo el tópico denominado: marco normativo de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF, el cual comprende tres subtemas: (i) la normatividad legal, (ii) las directrices específicas que la regulan y (iii) el alcance de las consecuencias jurídicas que podrían surgir por el incumplimiento de ese marco legal.

Además, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los operadores judiciales, este Tribunal señala que es plausible considerar que la Sala Octava de Revisión tenía la plena facultad de identificar, construir y desarrollar distintas materias que, a la luz de la Constitución Política y bajo criterios estrictamente razonables, motivaron la decisión adoptada en la tutela acusada, por lo que se descarta que el fallo T-480 de 2016 sea producto del mero capricho o arbitrariedad de la mencionada Sala de Revisión. Por ende, también se dispone rechazar la solicitud de nulidad en comentario, respecto al cargo en cuestión.

7. En atención a lo verificado, la Corte procede al estudio de fondo pero solo en relación con el presunto yerro de cambio de jurisprudencia, para lo cual, a continuación reitera las reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas Plena y de Revisión de la Corte Constitucional.

8. Con base en esos parámetros, este Tribunal pasa a resolver la solicitud de nulidad de la referencia. Para tal cometido, primero señala los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de la providencia T-480 de 2016. Posteriormente, identifica los hechos, problemas jurídicos y reglas de decisión de cada uno de los fallos judiciales invocados por el ICBF, con el fin de verificar si tales aspectos son equiparables, semejantes y, por ende, aplicables a los establecidos en la sentencia que se solicita anular. En otras palabras, con el propósito de constatar si los pronunciamientos señalados por la entidad solicitante constituían precedente vinculante al caso resuelto en la tutela acusada.

El análisis se divide en tres secciones, cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de: (i) los fallos C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000, (ii) la providencia SU-224 de 1998, y (iii) la jurisprudencia en vigor, al parecer, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

9. Efectuado lo anterior con la debida aplicación de las reglas jurisprudenciales relacionadas con los presupuestos esenciales que se deben acreditar para que se configure un cambio de jurisprudencia, la Corporación concluye que la Sala Octava de Revisión sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la sentencia T-480 de 2016, por cuanto resultó existente el yerro de cambio de jurisprudencia en la medida que se desconoció el fallo SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001. Para arribar a esa conclusión, la Corte observa lo siguiente:

9.1. La sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.

La ratio decidendi contenida en la providencia SU-224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:

(i) En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corte inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”.

(ii) Luego, el Pleno de ese entonces manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, lo cual descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”.

(iii) En contravía de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.

(iv) Con base en lo evidenciado, la Sala Plena observa que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que desconoció la sentencia SU-224 de 1998, en relación con la inexistencia de un contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. La Corporación aclaró que lo anterior bastaría para declarar la nulidad de la tutela T-480 de 2016, no obstante, por la relevancia del asunto bajo estudio y a fin de determinar la verdadera incidencia del mismo, se continuó con el análisis.

9.2. Según las particularidades de las sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, la Corte pone de presente lo siguiente:

(i) Existen dos escenarios claramente diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres comunitarias.

(ii) El primero de ellos constituido por los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en el cual se indica que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.

9.3. De conformidad con las reglas establecidas en el presente Auto relacionadas con los presupuestos que deben acreditarse para que se configure un cambio de jurisprudencia, es claro que los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001 sí constituían precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016.

(i) En efecto, los referidos pronunciamientos realmente componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.

(iii) En suma, este Tribunal encuentra que la Sala Octava de Revisión de esta Corporación vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que al proferir la tutela T-480 de 2016 también desconoció la jurisprudencia en vigor contenida en los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.

10. Tal circunstancia, junto al desconocimiento de la sentencia de SU-224 de 1998 evidenciado, conducen a la declaratoria de nulidad de la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, la Corte advierte que dicha decisión tendrá alcance parcial dado que es preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realicen los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a pensión, de conformidad con los términos de la legislación aplicable y con fundamento en lo que a continuación se resume.

11. Sea lo primero reiterar que en la tutela T-480 de 2016 se estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.

12. La Corporación encuentra que la vulneración iusfundamental alegada por las demandantes específicamente se enmarca en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico, por lo que resulta apropiado e imperativo la observancia del marco normativo que para esa época regulaba el sistema de seguridad social en pensiones de las madres comunitarias.

13. Si bien para el lapso comprendido entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)^{^[54]} y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)^{^[55]} tanto la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento jurídico sí prevé el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales. Veamos.

13.1. La Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional “como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley.”^{^[56]} El objeto de ese fondo es “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”^{^[57]} (Subraya fuera de texto original).

13.2. En consonancia con las anteriores disposiciones legales se expidió la Ley 509 de 1999, mediante la cual se establecieron beneficios en favor de las madres comunitarias en materia de Seguridad Social. Entre tales prerrogativas se destacan las siguientes:

(i) Las madres comunitarias serán titulares de las prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo establecido por la Ley 100 de 1993.

(ii) El Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y siempre que se acredite un (1) año de servicio como tales.

(iii) El valor del subsidio equivaldrá al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su permanencia se mantendrá por el lapso en que la madre comunitaria realice esta actividad.

(iv) El Fondo de Solidaridad Pensional administrará los recursos que cubren el subsidio a los aportes de las madres comunitarias.

13.3. A su turno, el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008 dispone que el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y tiempo de servicio. Adicionalmente, el referido precepto legal prevé: “El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.”

14. En virtud de la anterior normatividad, es claro entonces que a las 106 accionantes les asiste el derecho a la seguridad social en materia pensional con las especificaciones previstas en ese régimen jurídico especial. Al respecto, en providencia T-130 de 2015 la Corte Constitucional concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria y, en consecuencia, ordenó al ICBF que realizara los trámites necesarios para cancelar a Colpensiones, fondo al cual estaba afiliada la accionante, los aportes faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en un tiempo determinado.

15. Descendiendo al asunto sub examine, el Tribunal advierte que las 106 demandantes son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se verifican las siguientes condiciones especiales:

15.1. Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente. No existe dificultad para demostrar que todas las madres comunitarias tienen esta condición especial, por cuanto así lo establece el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996^{^[58]}: “(…) Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados”.

15.2. Hallarse en el estatus personal de la tercera edad. Conforme a lo establecido en los artículos 1^{^[59]} y 7^{^[60]} (literal b) de la Ley 1276^{^[61]} de 2009, se evidencia que la mayoría de las accionantes se hallan en el estatus personal de la tercera edad. En efecto, de conformidad con el recaudo probatorio, de las 106 accionantes, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Inclusive, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más.

15.3. Afrontar un mal estado de salud. Con base en lo consignado en las historias clínicas aportadas a los procesos tutelares de acumulación, 25 madres comunitarias de las 106 en total afrontan un mal estado de salud, por cuanto padecen diferentes enfermedades de consideración. Entre tales afecciones se encuentran, a modo de ejemplo, las siguientes: gastritis crónica no atrófica activa con metaplasia intestinal, fractura por aplastamiento del cuerpo vertebral T12, carcinoma de seno derecho, artrosis no especificada, insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus insulinodependiente con aplicaciones múltiples, dependencia de diálisis renal, trastorno de la refracción, hipertensión esencial e hipercolesterolemia pura.

16. Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentran todas las 106 demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren causado entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)^{^[62]} y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)^{^[63]}, para la Corte resulta imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.

Se aclara que el amparo no puede extenderse respecto del derecho al trabajo invocado por las demandantes, en la medida que como se ha dicho no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.

17. En virtud de la protección iusfundamental mantenida en esta decisión, se ordena al ICBF que adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las ciento seis (106) demandantes relacionadas en esta providencia, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, sin menoscabo de su petición por vía ordinaria.

La Corporación señala que para efectuar lo anterior el ICBF debe gestionar los trámites necesarios para que:

17.1. Las ciento seis (106) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Dicha afiliación tendrá cobertura para el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.

17.2. El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 actoras según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Para tal efecto, la Corte advierte que se deberán observar las siguientes precisiones:

(i) Dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las ciento seis (106) accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y que obstaculicen la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materialice plenamente la protección iusfundamental mantenida en el presente pronunciamiento, resulta razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el período comprendido entre la fecha en que se hayan vinculado como tales al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.

(ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes deben realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar.

18. Finalmente, la Corte señala que, una vez se efectúe lo anterior, cada una de las accionantes podrán adelantar ante la respectiva administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. En la eventualidad en que alguna o algunas de ellas no reúnan las exigencias para acceder al mencionado derecho pensional, y si así lo llegaren a considerar, deberán seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que las cumplan a cabalidad, para lo cual, serán beneficiarias de todas las prerrogativas habidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, en especial, las incluidas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

Primero.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia.

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), que declaró improcedente la acción de tutela (expediente T-5.457.363) promovida por:

Accionante		Edad (años)
1	Inés Tomasa Valencia Quejada	77

En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa, en los términos expuestos en este fallo.

Tercero.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguiente a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363) los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madre comunitaria, a efecto de que obtenga su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este auto, desde la fecha en que se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse la referida accionante.

Cuarto.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), en cuanto denegó por improcedente la acción de tutela (expediente T-5.513.941) promovida por:

Accionante		Edad (años)
1	María Rogelia Calpa De Chingue	74
2	María Sara Paz De Lazo	72
3	Dolores Bertha Morales Regalado	76
4	Marina Cecilia Enríquez González	72
5	Luz María Andrade de Andrade	70
6	Sofía Gómez De Ortiz	70
7	Aura Rosalba Mena Daza	72
8	María Orfelina Taquez De La Cruz	74
9	Mariana Castro Arellano	74
10	Luz Esperanza Urbina De Guancha	72
11	Clara Elisa Castillo	76
12	Zoila Salazar Lucano	74
13	Ana Dolores Realpe De Castro	71
14	Rosa Érica Meléndez De Urresti	71
15	María Susana Realpe	72
16	Olga Inés Manosalva Belalcazar	76
17	Socorro Rosero De Hormaza	75
18	Isabel María Salazar	72
19	Teresa Carmela Enríquez Rodríguez	71
20	Laura Elina Estrada Molina	72
21	Leticia Betancourt	71
22	María Edith Cuero De Rodríguez	71
23	Ruth Esperanza Riáscos Eraso	75
24	Teresa Isabel Velásquez Leiton	73
25	Irma Esperanza Erazo Tulcanas	74
26	María Beatriz Narváez De Ruíz	75
27	María Dolores Parra De Rivera	73
28	Margarita Arteaga Guanga	71
29	María Del Socorro Betancourt De Estrada	74
30	Elvia Del Valle Rosero	77
31	Aura Marina Hernández Pantoja	72
32	Érica Nohra Cabezas Hurtado	74
33	Tulia Aurora Valencia Hurtado	72
34	Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega	78
35	Celia Socorro Pantoja Figueroa	70
36	María Trinidad Meza López	71
37	Maura Barahona	74
38	Rosa Matilde Criollo Torres	71
39	María Graciela Caez Cuaicuan	73
40	Aura Sabina Checa De Melo	74
41	Rosa Amelia Espinosa De Mejía	65
42	Blanca Estrada De López	73
43	Yolanda Fabiola Mora	50
44	Isaura Lasso De Muñoz	68
45	María Laura Rosales De Armero	62
46	María Nidia Córdoba Díaz	56
47	Dolores Bastidas Trujillo	80
48	Fany Leonor Mora De Castro	81
49	Nelly Velásquez López	80
50	María Hortensia Gustinez Rosero	79
51	Zoila Rosa Meneses De Galeano	81
52	Meibol Klinger	81
53	Blanca Elvira Calvache Cancimansi	78
54	Marlene Del Socorro Tutistar	55
55	Ruth Del Rosario Jurado Chamorro	48
56	Marleny Orozco Núñez	36
57	María Stella Córdoba Meneses	48

En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes anteriormente relacionadas (expediente T-5.513.941), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en los términos señalados en este fallo.

Quinto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguiente a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes relacionadas en este auto (expediente T-5.513.941), los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Esos aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada madre comunitaria.

Sexto.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, de fecha doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), que denegó por improcedente la acción de tutela (expediente T-5.516.632) promovida por:

Accionante		Edad (años)
1	Ana de Jesús Arciniegas Herrera	74
2	Luz Marina García De Izquierdo	72
3	Bertha Omaira Gutiérrez Millán	72
4	Ana Isabel Hernández Molina	71
5	María Bertilda Nañez Conde	75
6	María Inés Nañez De Ramírez	69
7	Aurea Luisa Núñez Arboleda	72
8	María Paulina Ocampo De Ortiz	74
9	Rosa Elvia Ojeda Molano	71
10	Cástula Orobio Biojo	75
11	Elvia María Padilla Quejada	82
12	Fabiola Ascensión Ramírez Vargas	71
13	Berta Tulia Velasco	80
14	Ana Delia Zapata Castillo	71
15	Paula Oliva Medina Rentería	66
16	Zoila Martínez Escobar	71
17	Teófila Hurtado Álvarez	75
18	Catalina Hernández	72
19	Nolberta García Mejía	55
20	Isabel Domínguez Moreno	76
21	Patricia Díaz De Murillo	77
22	Elvia María Cuero Ibarguen	77
23	Corina Cuero Arboleda	65
24	Antonia Carabalí García	73
25	Urfa Nelly Borja	71
26	Aida María Arroyo Caicedo	60
27	Concepción Angulo Mosquera	57
28	Florencia Angulo Advincula	75
29	Adalgisa Betancourt De Aguirre	74
30	Mariana Mesa	59
31	Aura Nelly Micolta De Valencia	73
32	Eustaquia Mina	70
33	Martina Mondragón	76
34	María Cruz Mondragón Panameño	71
35	María Gertrudis Montaño Viafara	73
36	Patricia Morales	54
37	Leonila Alberta Murillo	80
38	Paula Eutemia Ordoñez Cabezas	82
39	Omaira Paredes De Camacho	74
40	Carmen Pretel García	71
41	Rosaura Riascos Caicedo	72
42	Epifanía Riascos De Hernández	74
43	Benilda Rentería Cuero	77
44	Carmen Rentería De Escobar	78
45	Hermenegilda Riascos Riascos	75
46	Alicia Riascos Sinisterra	59
47	Florencia Ruíz Cuero	72
48	Ana Margelica Vásquez De Gallego	72

En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes anteriormente relacionadas (expediente T-5.516.632), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en los términos expuestos en este fallo.

Séptimo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguiente a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes relacionadas en este auto (expediente T-5.516.632), los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada madre comunitaria.

Octavo. Por Secretaría General de esta Corte, REMITIR copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brinden la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado que requieran las ciento seis (106) accionantes identificadas en este auto, para el cumplimiento de este fallo, a efecto de materializar la eficacia de los derechos fundamentales reclamados.

Noveno.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí identificadas, en relación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

Décimo.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo pedido por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí referidas, en relación con la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, o quien hiciere sus veces, según lo establecido en la presente providencia.

Décimo Primero.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por las accionantes en la tutela T-5.513.941 aquí identificadas, en relación con la sociedad Summar Temporales S.A.S., o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en este pronunciamiento.

Décimo Segundo.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, OFÍCIESE al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín^{^[64]}, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral^{^[65]}, y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali^{^[66]} para que se LÍBREN las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Décimo Tercero.- ADVERTIR a la entidad solicitante que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

Con aclaración de voto

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Con aclaración de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

Ausente con permiso

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)

AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

Con aclaración de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARIS

Magistrado (e)

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e)

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

AL AUTO 186/17

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.

Magistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Con el acostumbrado respeto, aclaro mi voto al Auto de la referencia.

Se solicitó la nulidad de la sentencia T-480 de 2016, a propósito de las decisiones y órdenes impartidas en esta sentencia relativa a las madres comunitarias. El caso correspondía al de tres expedientes acumulados, que agrupan un total de 106 accionantes de tutela, quienes han sido madres comunitarias desde hace décadas (algunas desde 1983, otras desde los 90’s) en los Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya sostenibilidad económica se ha surtido a través del ICBF. En esencia, las actoras sostienen que aun cuanto formalmente a su prestación de servicios comunitarios se le ha dado otra denominación, en la realidad ha sido una relación de trabajo dependiente del Estado. Pese a lo cual no han obtenido el tratamiento debido a su condición de trabajadoras subordinadas, pues continúan sin recibir las prestaciones laborales correspondientes, ni el empleador ha efectuado los aportes pensionales de rigor. La sentencia cuya nulidad se pretende declaró la existencia de un contrato realidad, y con fundamento en ello ordenó en el término de solo uno o dos meses, según criterios de prioridad, el pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales causadas desde 1988, o desde la fecha en que las accionantes se hubieran incorporado, en cuanto no estuvieran prescritas, y hasta el 31 de enero de 2014 o antes si su relación contractual había finalizado con anterioridad. Además, dispuso pagar los aportes parafiscales a seguridad social causados en el mismo periodo, dentro de un plazo similar.

Son múltiples las causales de nulidad que se invocaron como base para la solicitud. Las mismas fueron debidamente estudiadas, sin embargo, en esta aclaración me detendré en la causal basada en el presunto desconocimiento de la jurisprudencia, que he sostenido, solo puede aplicarse para casos en los que resulte muy clara su aplicación como precedente a la decisión de la cual se predica tal nulidad.

Empiezo por señalar que comparto parcialmente la decisión, al menos en cuanto dice que de todas las causales propuestas la única procedente, que puede estudiarse de fondo, es la relativa al supuesto cambio de jurisprudencia. Las demás son en mi criterio desacuerdos respetables con la decisión, que no tienen la entidad de cargos de nulidad, capaces de afectar la cosa juzgada de una sentencia. Del mismo modo, me parece que la ponencia en general acierta al abordar la pertinencia de las sentencias T-, que invoca la solicitud de nulidad. Es verdad que en general en estas no se resuelve un caso igual al que se decidió en la sentencia T-480 de 2016.

Sin embargo, en cuanto a la fuerza y el alcance que pueden tener las sentencias SU-224 de 1998 y T-269 de 1995, en este asunto, cabe precisar que en esas decisiones la Corte sí definió –en casos con características precisas- que entre las madres comunitarias y el sistema de bienestar familiar no hay en realidad un vínculo laboral. Esto no quiere necesariamente decir que haya habido, desde entonces, una prohibición absoluta e inmodificable de decretar la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el sistema de bienestar familiar, y que por declararla en un caso haya una necesidad inexorable de anularla.

Por el contrario, en mi concepto es posible –como lo hemos sostenido en el salvamento a la T-480 de 2016, por ejemplo- que en ciertos asuntos puede haber contrato realidad, si se prueban sus elementos debidamente en un situación particular. En tales hipótesis sería viable sostener una tesis distinta de la planteada en las sentencias SU-224 de 1998 y T-269 de 1995, bien por sus particularidades fácticas, o bien por encontrar un cambio en el contexto normativo, comparado con el que había en 1995 y 1998. En otras palabras, no es inválido apartarse de la tesis entonces sostenida en los 90’s si hay argumentos poderosos para hacerlo, originados en cambios de contexto fáctico y normativo.

En principio, mi interpretación es que en esas decisiones la Corte no señaló en términos categóricos que era absolutamente imposible un contrato realidad entre las madres comunitarias y el sistema de bienestar familiar. La regla es mucho más circunstancial: dados estos hechos, y el presente contexto normativo, las relaciones sometidas a control de la Corte no son de trabajo dependiente. ¿Cuándo sí podrían serlo? Claramente podrían serlo si concurren simultáneamente pruebas suficientes acerca de la realidad dependiente de la relación, y además una modificación sustancial y relevante en el marco normativo (legal y reglamentario) aplicable. En la sentencia T-480 de 2016 solo se mostró un cambio apreciable en el marco normativo, pues en el plano fáctico no había prácticamente ninguna prueba de subordinación y dependencia. ¿Es ese cambio normativo suficiente para justificar un apartamiento de la tesis sostenida en las sentencias SU-224 de 1998 y T-269 de 1995? . En abstracto yo diría que sí, en ocasiones un cambio normativo puede justificar que un juez se aparte de la jurisprudencia antecedente. Pero en concreto hay un problema por los obvios excesos de la sentencia cuestionada.

Como en esta ocasión no concurren simultáneamente pruebas suficientes acerca de la existencia de un contrato realidad, porque no están probados sus elementos en los expedientes acumulados y además una modificación sustancial; no se presentaron los presupuestos que permitirían, en mi criterio, apartarse de la Jurisprudencia aplicable, por esa razón acompañé la nulidad.

Fecha ut supra.

María Victoria Calle Correa

Magistrada

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS

AL AUTO 186/17

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE MADRES COMUNITARIAS-No se debió declarar la nulidad parcial, por cuanto no se desconoció precedente de la Sala Plena SU224/98, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión (Salvamento parcial de voto)

La sentencia T-480 de 2016 no incurrió en vulneración del precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998 y tampoco desconoció la jurisprudencia en vigor señalada en el Auto 186 de 2017. Para declarar su nulidad parcial, la mayoría del Pleno invocó “numerosos precedentes” que negaban la existencia del contrato realidad, especialmente el supuestamente contenido en la sentencia SU-224 de 1998, cuya lectura textual deja claro, que allí no se realizó el estudio puntual del principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cual la hubiera erigido en precedente. Ello es un tecnicismo instrumental para negar la protección de los derechos fundamentales cuya tutela se implora.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Y DE LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR COMO CAUSALES DE NULIDAD DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (Salvamento parcial de voto)

Se ha determinado que para se configuren las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor, en el análisis del caso deben confluir los siguientes parámetros que permiten establecer el carácter vinculante de las sentencias de la Corte: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-No se vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480/16, por cuanto la sentencia SU-224/98 no constituye precedente en el caso de la acción de tutela declarada parcialmente nula (Salvamento parcial de voto)

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016, proferida por la Sala Octava de Revisión en el proceso de revisión de los fallos de tutela dentro de los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados.

Solicitante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.

Magistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

LA SALA OCTAVA DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NO VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO AL PROFERIR LA SENTENCIA T-480 DE 2016, POR CUANTO NO DESCONOCIÓ EL PRECEDENTE DE LA SALA PLENA SU-224 DE 1998, ASÍ COMO TAMPOCO LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR DE LAS SALAS DE REVISIÓN

Con perplejidad salvamos parcialmente nuestro voto en la providencia asumida en esta oportunidad por la Corte Constitucional. Disentimos de la decisión adoptada en el Auto 186 del 17 de abril de 2017 de declarar la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016, que había amparado los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de ciento seis (106) mujeres que hacían parte de algunos sectores más deprimidos económica y socialmente del país y que, no obstante ello, por décadas habían desempeñado con rigor, dedicación y sobre todo con inconmensurable amor la ardua labor de madre comunitaria implementada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, mediante el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, bajo los tres elementos que la doctrina ha consolidado para la relación laboral: servicio personal, subordinación y estipendio periódico o salario.

A fin de sustentar nuestra posición, iniciaremos por resumir la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017. Luego, demostraremos que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, en cuanto no desconoció el precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión.

A. Resumen de la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017

En Auto 186 del 17 de abril de 2017, objeto del presente salvamento parcial de voto, la Sala Plena de la Corte Constitucional declara la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016.

Como fundamento de esa decisión se afirma la vulneración del debido proceso por desconocimiento del precedente SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor supuestamente incorporada en los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

A juicio de la parte mayoritaria del Pleno de la Corporación, los referidos pronunciamientos son vinculantes en el caso resuelto en la providencia T-480 de 2016, toda vez que componen una línea jurisprudencial sobre la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

B. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, por cuanto no desconoció el precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión

Como lo sostuvimos al inicio de este salvamento parcial, disentimos de la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017, pues consideramos inexistente el yerro de vulneración del debido proceso por desconocimiento de dichos pronunciamientos (Salas Plena y de Revisión), ya que ninguno son de obligatoria observancia al caso resuelto en la providencia T-480 de 2016.

Con el propósito de fundamentar nuestra postura, reiteraremos las reglas que determinan las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor. Con base en esos parámetros, demostraremos que las referidas providencias son inaplicables en el asunto decidido en la tutela anulada parcialmente.

Dividiremos el análisis de dos secciones: (i) ausencia del cargo de desconocimiento del pronunciamiento de unificación SU-224 de 1998, y (ii) inexistencia del yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor presuntamente contenida en las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

1. Breve caracterización de las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor^{^[67]}

La jurisprudencia constitucional ha señalado que del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 se deduce la causal de nulidad por desconocimiento del precedente de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual concurre cuando las providencias de las Salas de Revisión desconocen la ratio decidendi de sentencias de unificación o de constitucionalidad, toda vez que éstas son los únicas proferidas por el Pleno de la Corte[68].

De igual manera la Corporación ha indicado que el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, “aun cuando ésta no está contenida en una sentencia dictada por la Sala Plena, también es una causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.”[69] Se ha precisado que “jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema [de las Salas de Revisión del Tribunal]. El carácter obligatorio de esa línea, se le es dado por la analogía de las situaciones fácticas y jurídicas de los casos posteriores que se decidan, los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y debido proceso, y la salvaguarda de la coherencia del sistema jurídico mismo. (…)

En vista de lo anterior, cabe aclarar que cuando la solicitud de nulidad sea solicitada por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor proferida por las distintas Salas de Revisión, la línea debe ser clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica; es decir, no contradicha por otra Sala de Revisión, pues cuando esto ocurre, ya no se está en presencia del fenómeno de jurisprudencia en vigor.”[70]

Para verificar la ocurrencia de estas causales de nulidad, la Corte ha acudido al precedente judicial, institución que ha sido entendida como “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”^{^[71]}.

También se ha determinado que para se configuren las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor, en el análisis del caso deben confluir los siguientes parámetros que permiten establecer el carácter vinculante de las sentencias de la Corte: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”^{^[72]}. De no verificarse el cumplimiento de alguno de los anteriores elementos esenciales, no es posible establecer que una sentencia o un conjunto de providencias sean aplicables a un asunto determinado, por lo que el juez no está en la obligación de observarlas.

2. Inexistencia del cargo de desconocimiento del fallo SU-224 de 1998

Con base en las reglas jurisprudenciales reiteradas en precedencia, consideramos que la Sala Octava de Revisión no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, por cuanto la sentencia SU-224 de 1998 no constituye precedente en el caso decidido en la tutela declarada parcialmente nula, en la medida en que se incumplen los tres presupuestos que se deben acreditar para tal efecto.

(i) Los hechos del fallo SU-224 de 1998 son notoriamente diferentes a los expuestos en la tutela T-480 de 2016, objeto de la anulación. En la primera de esas providencias se analizó el caso de una ciudadana que pedía el amparo de sus derechos fundamentales, por cuanto había sido cerrado el hogar comunitario que operaba en su casa, al argumentarse que ella excedía la edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar 15 niños. En cambio, en el segundo fallo se estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.

Nótese entonces que las sentencias examinadas comprenden materias muy diversas entre sí, lo cual puede evidenciarse sin esfuerzo alguno a partir de la identificación de los hechos vulneradores que dieron lugar a cada uno de esos pronunciamientos. Veamos. Mientras que el acto desconocedor de los derechos alegados en la sentencia SU-224 de 1998 consistió en el cierre del hogar comunitario que operaba la demandante en su casa, al estimarse que ella superaba la edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar 15 niños, en la tutela acusada el hecho vulnerador aludió a la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las 106 accionantes durante un tiempo específico.

(ii) El problema jurídico del fallo SU-224 de 1998 es igualmente distinto a los planteados en la sentencia T-480 de 2016. En primer lugar, resulta válido resaltar que en la tutela de unificación únicamente se planteó una incógnita, a diferencia de la providencia cuestionada donde se formularon tres problemas jurídicos, uno de procedencia y dos de fondo.

En segundo término, mientras que en la tutela SU-224 de 1998 se examinó la “eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con la orden de cierre del hogar que dirigía, por parte de la asociación comunitaria de familias de su barrio”, en la sentencia T-480 de 2016 se resolvieron tres situaciones muy puntuales: (i) si resultaban procedentes las acciones de tutela promovidas por las madres comunitarias contra el ICBF, (ii) si la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de las actoras ante la negativa de pagar los aportes pensionales en un lapso determinado, y (iii) si había existido relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes en un tiempo específico, todo ello, precisamente con ocasión de las particularidades especiales del asunto acumulado.

Véase como el problema jurídico abordado en la providencia SU-224 de 1998 se formuló solo con la finalidad de dar solución a un desconocimiento de derechos fundamentales que al parecer se originó con la clausura del hogar comunitario que lideraba la actora, más no se planteó con el propósito de determinar si los derechos de esa ciudadana habían sido vulnerados ante la falta del pago de los aportes pensionales, menos con el objeto de verificar si entre el ICBF y esa madre comunitaria había existido una relación laboral durante un lapso determinado, tal y como sí ocurrió con los problemas jurídicos planteados y resueltos en el fallo T-480 de 2016. En otras palabras, es claro que nada tienen que ver con las vicisitudes que llevaban consigo los interrogantes solucionados en la tutela declarada nula parcialmente.

(iii) Las anteriores circunstancias conducen a que las reglas de decisión de la sentencia SU-224 de 1998 son absolutamente inaplicables al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, por cuanto fueron elaboradas a fin de resolver un problema jurídico significativamente distinto a los formulados en el fallo anulado. Asimismo, el fallo de unificación fue planteado con base en hechos inequiparables a los supuestos fácticos objeto de estudio en la tutela T-480 de 2016. Estimar lo contrario, es decir, afirmar que el pronunciamiento SU-224 de 1998 es simétrico con el asunto decidido en la sentencia T-480 de 2016, como equivocadamente lo estima la parte mayoritaria de la Sala Plena, implica inobservancia de los parámetros que ha establecido y reiterado la Corte para determinar cuándo en un caso es aplicable un precedente.

(iv) Adicionalmente, consideramos que lo mencionado en la providencia SU-224 de 1998 en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias debe ser concebido como obiter dicta y no como ratio decidendi a aplicar en el asunto resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:

En la sentencia SU-224 de 1998 se dijo “que para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el asunto sub-examine.”

Para arribar a esa afirmación, la Corte únicamente se limitó a transcribir lo dicho al paso en la tutela T-269 de 1995. Luego, sin efectuar el mínimo estudio del caso con base en la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual se debía hacer pues en este tipo de casos el juez de tutela es el garante natural de lo previsto en el artículo 53 Superior, la Corporación simplemente manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, pero sin exponer por lo menos una razón que justificara en el caso concreto el incumplimiento de cada uno de ellos. Eso bastó para señalar que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.

A diferencia de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.

En efecto, se llevó a cabo un análisis riguroso y detallado del verdadero alcance y de las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, con lo cual se demostró que (i) las actoras sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero periódica, fija y constante como retribución al servicio personal prestado, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo poder de dirección para condicionar el servicio personal que prestaron las demandantes, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a ellas, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad fijó.

Aunado a lo expuesto, llama la atención que desde la página 75 hasta la página 80 de la tutela T-480 de 2016, de manera muy detallada, se puso de presente todo lo relacionado con el fallo SU-224 de 1998. Inclusive, en un cuadro ilustrativo (tabla 6) fueron sintetizados los siguientes aspectos relevantes de esa sentencia de unificación: situación fáctica, materia examinada, planteamiento del caso concreto y análisis de la presunta vulneración del derecho al trabajo.

Ese estudio consignado en la sentencia T-480 de 2016 implica que desde ese entonces la Sala octava de Revisión, además de tener presente la providencia SU-224 de 1998, siempre tuvo la plena convicción de que ese pronunciamiento no constituía precedente aplicable al asunto decidido en el fallo T-480 de 2016, lo cual descartaba un posible desconocimiento de la misma, dado que, como ya lo demostramos en precedencia, la mencionada sentencia de unificación contiene hechos diferentes, un problema jurídico distinto y, por ende, razones de decisión que resultaban inaplicables al caso resuelto en la tutela declarada nula parcialmente.

3. Inexistencia del yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor compuesta por las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015

Debido a la unidad de materia que presentan varias de esas providencias judiciales, para mejor proveer, agruparemos entre sí algunas de ellas y realizaremos el análisis teniendo en cuenta el siguiente orden:

(i) Los fallos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 que aluden a la desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban, (ii) las sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 que refieren a la reclamación del reconocimiento y pago de licencias de maternidad por parte de madres comunitarias, (iii) la providencia T-478 de 2013 que corresponde al retiro de madre comunitaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, (iv) la tutela T-130 de 2015 que consiste en la desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edad, y (v) el pronunciamiento T-508 de 2015 que alude a la negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas.

Estudio de las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 que aluden a la desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los hogares comunitarios que administraban

Observados los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de las providencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012, consideramos que tales pronunciamientos son inaplicables al caso examinado en la tutela T-480 de 2016, por cuanto se incumplen las exigencias jurisprudenciales que se deben acreditar para ello. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:

(i) Los supuestos fácticos que dieron lugar a los fallos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 son inequiparables a los hechos de la sentencia T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la providencia declarada nula parcialmente se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado, en los otros tres pronunciamientos se analizaron asuntos que aluden a varias madres comunitarias que pidieron la protección de sus derechos debido a que fueron desvinculadas del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con el cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban.

Es notoria la diferencia de la materia estudiada en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 respecto de la temática analizada en la tutela T-480 de 2016, puesto que las primeras refieren únicamente a la desvinculación de algunas madres comunitarias debido a la clausura de los hogares comunitarios que lideraban, circunstancia que es completamente ajena a los hechos concernientes al fallo T-480 de 2016, ya que en esa última providencia las demandantes no reclamaron el amparo iusfundamental en razón de haber sido retiradas del programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Su inconformidad surgió por la negativa del reconocimiento y pago de los aportes pensionales.

(ii) Los problemas jurídicos formulados en las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 no son semejantes a los interrogantes planteados en el fallo T-480 de 2016. En ésta última se advirtió la necesidad de determinar las siguientes situaciones: a) si las acciones de tutela resultaban procedentes, b) si el ICBF había vulnerado los derechos invocados al negarse a pagar los aportes pensionales con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las demandantes, y c) si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 accionantes. En cambio, en las otras tres providencias únicamente se advirtió que si los demandados habían conculcado los derechos de algunas madres comunitarias pero en atención a la desvinculación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con la clausura de los correspondientes hogares comunitarios que lideraban.

Obsérvese cómo los problemas jurídicos abordados en las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 nada tienen que ver con los problemas jurídicos formulados en la tutela anulada, toda vez que no consisten en determinar si los derechos de esas demandantes habían sido desconocidos por la falta de pago de los aportes parafiscales en pensión y tampoco se enfocaron por establecer si entre el ICBF y esas actoras había existido contrato realidad en un lapso especifico, situaciones que sí fueron planteadas con precisión en el fallo T-480 de 2016.

(iii) En ese escenario, es evidente que las razones de decisión contenidas en las providencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 son inaplicables al asunto decidido en la tutela T-480 de 2016, por cuanto fueron elaboradas a fin de solucionar problemas jurídicos disímiles a los planteados en la providencia declarada nula. Además, esos interrogantes fueron formulados con base en supuestos fácticos inequiparables a los expuestos en la sentencia T-480 de 2016.

Análisis de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 que refieren al reconocimiento y pago de licencias de maternidad de madres comunitarias

Según los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, y vistos los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001, igualmente estimamos que dichas decisiones tampoco son de obligatoria observancia en el asunto resuelto en la tutela T-480 de 2016, tal y como a continuación pasamos a explicar:

(i) Los supuestos fácticos de las sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 son inequiparables con los hechos expuestos en la providencia T-480 de 2016. A diferencia de la tutela parcialmente anulada donde más de un centenar de ciudadanas solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales y que se ordenara al ICBF a) pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde su vinculación hasta el 31 de enero de 2014, y b) reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes; en los otros nueve fallos se analizaron los casos de varias madres comunitarias en donde todas ellas coincidieron en reclamar el reconocimiento y pago de sus respectivas licencias de maternidad.

(ii) Los problemas jurídicos planteados en las providencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 tampoco son semejantes a los identificados en la tutela T-480 de 2016. Como se lee en el fallo parcialmente anulado, ahí se propuso resolver: a) si las acciones de tutela eran procedentes, b) si el ICBF había conculcado los derechos de las actoras ante la negativa de pagar los aportes pensionales, y c) si existía relación laboral entre ese instituto y las demandantes. En tanto, las otras nueve sentencias se ocuparon de situaciones muy diferentes: a) en unas, si las accionantes tenían derecho al pago de la licencia de maternidad, y b) en las demás, si mediante la acción de tutela era procedente exigir el pago de la licencia de maternidad y si el ISS estaba obligado a reconocer y pagar dicha prestación económica.

(iii) Conforme a ello, es válido concluir que las razones de decisión de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 son inaplicables al caso decidido en la tutela T-480 de 2016, pues tenían por objeto resolver problemas jurídicos muy distintos a los formulados en la tutela anulada parcialmente. Asimismo, fueron planteadas con ocasión de hechos diferentes a los estudiados en el fallo T-480 de 2016.

Examen de la sentencia T-478 de 2013 que corresponde al retiro de madre comunitaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional

Examinada la situación fáctica, problema jurídico y razón de decisión de la providencia T-478 de 2013, consideramos que, al igual que los anteriores fallos analizados en precedencia, la mencionada sentencia no es aplicable en el asunto revisado en el pronunciamiento T-480 de 2016, con base en las siguientes razones:

(i) Los hechos que dieron lugar a la providencia T-478 de 2013 tampoco son equiparables a los supuestos de la sentencia T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la primera de ellas se revisó el asunto de una madre comunitaria que instauró acción de tutela contra el Consorcio Prosperar, por considerar que esa entidad había vulnerado su derecho a la seguridad social toda vez que la retiró del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, bajo el argumento de haber recibido ese beneficio por más de setecientas cincuenta (750) semanas, en la segunda de ellas se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que promovieron acción de tutela contra el ICBF, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales en un lapso específico.

(ii) El problema jurídico formulado en el fallo T-478 de 2013 no es semejante al planteado en la sentencia T-480 de 2016. En la providencia T-478 de 2013 solo verificó si el Consorcio demandado había vulnerado el derecho al debido proceso de una madre comunitaria al suspender el subsidio de aporte a pensiones bajo el argumento de haber sido beneficiaria de tal auxilio por más de 750 semanas. En cambio, en la tutela T-480 de 2016 se advirtió la necesidad de determinar tres situaciones: a) si las acciones de tutela eran procedentes, b) si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 accionantes, y c) si el ICBF había vulnerado los derechos invocados al negarse a pagar los aportes pensionales con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las demandantes.

(iii) Lo verificado, es suficiente para concluir que la regla de decisión del fallo T-478 de 2013 no se ajusta al caso decidido en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto fue elaborada con el propósito de dar solución a un problema jurídico muy disímil a los formulados en la providencia parcialmente anulada. Adicionalmente, ese interrogante fue planteado con fundamento en hechos inequiparables a los supuestos fácticos objeto de análisis en la tutela T-480 de 2016.

Estudio de la providencia T-130 de 2015 que consiste en la desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edad

Observada la situación fáctica, problemas jurídicos y razones de decisión del fallo T-130 de 2015, ponemos en evidencia que ese pronunciamiento tampoco resulta aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016. Dicha posición se sustenta en que:

(i) Los hechos de la providencia T-130 de 2015 son inequiparables a los supuestos fácticos expuestos en la tutela T-480 de 2016. A diferencia de la primera de ellas donde se examinó el caso de una madre comunitaria (padecía de diabetes, problemas de colon y venas varices, incontinencia urinaria y principios de artrosis, y contaba con una pérdida de capacidad laboral del 59.70%) que pidió el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, al estimarlos vulnerados por la entidad demandada por cuanto la desvinculó del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con ocasión de su estado de salud y avanzada edad, en la segunda tutela decenas de ciudadanas promovieron solicitud de amparo contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado.

(ii) Los problemas jurídicos planteados en el fallo T-130 de 2015 difieren con los identificados en la sentencia T-480 de 2016. Como se observa de las incógnitas tantas veces referidas en la tutela declarada parcialmente nula, son bien diversas a las formuladas en la otra providencia: a) si entre la accionante y el ICBF de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y/o la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares, existía una relación laboral, y b) si el ICBF o la referida Cooperativa habían vulnerado los derechos invocados por la actora, al desvincularla del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.

(iii) En esa medida, las reglas de decisión del pronunciamiento T-130 de 2015 no se adecuan al caso examinado en el fallo T-480 de 2016, ya que son sustancialmente distintas a las razones de decisión contenidas en la tutela anulada parcialmente. De hecho, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.

Para tal efecto, se llevó a cabo un análisis riguroso y detallado del verdadero alcance y de las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, con lo cual se demostró que (i) las actoras sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero periódica, fija y constante como retribución al servicio personal prestado, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo poder de dirección para condicionar el servicio personal que prestaron las demandantes, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a ellas, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad fijó.

En cambio, en la providencia T-130 de 2015 se estimó que no había lugar “a declarar la existencia de una relación laboral entre la accionante y las entidades accionadas, durante el tiempo que ésta desempeñó su labor como madre comunitaria, esto es, desde el 15 de junio de 1992 al 18 de junio de 2012.” Para arribar a esa conclusión, la Corte manifestó que “no se encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues si bien es cierto, que la señora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio como madre comunitaria y tenía derecho al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensión, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada la subordinación y la remuneración por el servicio prestado.

Adicionalmente, bajo un criterio absolutamente formalista con el cual claramente se pretermitió el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 Superior) como parámetro apropiado y correcto a aplicar por parte del juez de tutela en este tipo de casos, en el fallo T-130 de 2015 solo se limitó a advertir que pese a la medida dispuesta en la sentencia T-628 de 2012 relacionada con el aseguramiento progresivo de un salario mínimo en favor de las madres comunitarias, lo cual se recogió en la Ley 1607 de 2012 y posteriormente se reglamentó en el Decreto 289 de 2014 con el reconocimiento de la relación laboral entre las madres Comunitarias y las entidades administradoras del programa, dichas normas no existían al momento de la desvinculación de la accionante (18 de junio de 2012).

Análisis del pronunciamiento T-508 de 2015 que alude a la negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas

En atención a las reglas constitucionales fijadas en la materia, y vistos los hechos, problema jurídico y razón de decisión de la providencia T-508 de 2015, es claro que ese fallo de igual forma no es aplicable al caso decidido en la tutela T-480 de 2016. Veamos.

(i) Los hechos de la sentencia T-508 de 2015 son inequiparables a los supuestos fácticos que dieron lugar al fallo T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la primera de ellas se analizó el caso de una madre comunitaria que promovió acción de tutela contra el ICBF para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y petición, frente a la negativa del reconocimiento del subsidio creado por la Ley 1450 de 2011, el cual permite que las “personas que dejen de ser madres comunitarias y que no reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos”, puedan acceder a él para su subsistencia, en la segunda de ellas se estudió el asunto acumulado de 106 ciudadanas que promovieron acción de tutela contra el ICBF, por estimar vulnerados, como se ha repetido, sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales en un lapso específico.

(ii) El problema jurídico formulado en la providencia T-508 de 2015 no es semejante a las incógnitas planteadas en la sentencia T-480 de 2016. A diferencia de los interrogantes identificados reiteradamente en el fallo anulado, en la tutela T-508 de 2015 solo se contrajo a establecer si el ICBF había vulnerado los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, de petición y a la igualdad de una madre comunitaria, por negársele el subsidio de subsistencia previsto en la normatividad legal.

(iii) Es notorio entonces que las razones de decisión de la tutela T-508 de 2015 son inaplicables al asunto resuelto en la providencia T-480 de 2016, puesto que fueron dadas con el fin de solucionar un problema jurídico muy distinto a los formulados en el fallo declarado parcialmente nulo. Además, esa incógnita fue planteada a la luz de hechos diversos a los expuestos en la sentencia T-480 de 2016.

4. En suma, es claro que los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015 no constituyen jurisprudencia en vigor para el caso examinado en la tutela T-480 de 2016. Quedó en evidencia que todas esas decisiones realmente no componen una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema, por el contario, se ha constatado que tales providencias, inclusive agrupando entre sí algunas de ellas, comprenden escenarios fácticos y jurídicos distintos, tal y como se ilustra a continuación:

Sentencias señaladas por la parte mayoritaria de la Sala Plena	Escenario fáctico y jurídico
T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012	Desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban
T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001	Reclamación del reconocimiento y pago de licencias de maternidad por parte de madres comunitarias
T-478 de 2013	Retiro de madre comunitaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional
T-130 de 2015	Desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edad
T-508 de 2015	Negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas

5. Con base en lo que hasta aquí hemos demostrado, estimamos que la Sala Octava de Revisión de esta Corte tampoco vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que es inexistente el yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, por lo que se debió haber denegado la solicitud de nulidad promovida por el ICBF.

6. Nos separamos de dicha decisión en cuanto eludiéndose el principio de la prevalencia de la realidad sobre la mera formalidad, niega la existencia de los elementos de la relación laboral constituida entre las madres comunitarias y el ICBF (servicio personal, clara subordinación y estipendio periódico), que en nuestro criterio aparecen acreditados en el proceso de amparo, y con ello los sueldos y sus respectivos derechos prestacionales no prescritos. Ello implica la inobservancia del mandato contenido en el artículo 25 de la Carta, según el cual, el trabajo es un derecho y una obligación social “y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado”, así como la regla dispuesta en el parágrafo del artículo 335 de la Constitución, que prohíbe expresamente “invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales”.

7. Lo decidido hoy no solo es contrario a la Constitución sino a la realidad. Con su decisión la Sala consuma una violación del derecho a la igualdad cuya salvaguarda invoca, al aceptar la existencia de dos clases de madres comunitarias: las de primera, aquellas que desde el 12 de febrero de 2014 tienen contrato laboral y las garantías derivadas del mismo, y las madres comunitarias de segunda, aquellas que desarrollaron exactamente la misma actividad y labor antes de esa fecha, protegiendo millones de niños, a quienes la Corte les niega la existencia de la relación laboral, pretermitiendo la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 Superior.

Conclusiones finales

1. Como ya lo hemos demostrado, la sentencia T-480 de 2016 no incurrió en vulneración del precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998 y tampoco desconoció la jurisprudencia en vigor señalada en el Auto 186 de 2017. Para declarar su nulidad parcial, la mayoría del Pleno invocó “numerosos precedentes” que negaban la existencia del contrato realidad, especialmente el supuestamente contenido en la sentencia SU-224 de 1998, cuya lectura textual deja claro, que allí no se realizó el estudio puntual del principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cual la hubiera erigido en precedente. Ello es un tecnicismo instrumental para negar la protección de los derechos fundamentales cuya tutela se implora.

2. Vienen premonitorias las palabras de los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez y José Gregorio Hernández, quienes al salvar su voto en ese fallo, la Sentencia SU-224 de 1998, advertían que la Sentencia T-265 de 1995 no podía servir de precedente, y que la Corte de entonces, al igual que la de hoy, tenía “la excepcional oportunidad para dilucidar doctrinariamente, de fondo y de manera clara y precisa, el tipo de relación jurídica que surge como consecuencia de las normas que permiten el funcionamiento de los hogares comunitarios”. Y agregaban… “No se nos escapan las dificultades presupuestales que para el Ejecutivo hubiera supuesto una definición como la que propiciamos, pero estimamos que es deber de la Corte, en defensa de los derechos fundamentales y de los postulados básicos del sistema jurídico y del Estado Social de Derecho, el de hacerlos explícitos sin entrar en consideraciones de conveniencia u oportunidad, que corresponden a otras autoridades.”

Más aún, recientemente la Corte había dicho en la Sentencia T-018 de 2016, que el artículo 4 del Decreto 1340 de 1995 “no supone un obstáculo para analizar si la vinculación de la accionante con el ICBF constituyó un contrato laboral”.

3. La Sala, acaso consiente de la injusticia que se consumaba, y pese a considerar inexistente el contrato realidad entre el ICBF y las demandantes, decidió sin embargo abrir la puerta al dudoso e incoherente reconocimiento y pago de los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social de cada una de las accionantes. No obstante, se trata de unos aportes pensionales cuyo reconocimiento es azaroso y está lleno de dificultades.

4. Seguramente las madres comunitarias tendrán que acudir nuevamente, dentro de unos años, más envejecidas, enfermas y pobres, a la misma Corte que hoy les negó los derechos de los que son titulares. Inclusive, para ese entonces posiblemente muchas de ellas lastimosamente habrán fallecido, pues es bien sabido que a la fecha decenas de esas ciento seis (106) madres comunitarias se hallan en el estatus personal de la tercera edad, tal y como se constató e ilustró en la tutela T-480 de 2016 de la siguiente manera: “…, según las respectivas cédulas de ciudadanía^{^[73]} obrantes en los expedientes acumulados, de las 106 demandantes en total, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Incluso, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más.

5. Tampoco fueron suficientes los distintos escritos[74] allegados a la Corte Constitucional por miles de madres comunitarias de todas las regiones del país, mediante los cuales, con una profunda, noble y sincera gratitud en común, pusieron de presente aspectos sensibles que permitieron evidenciar el fundamento de Solidaridad y Justicia Social con la cual fue investida la sentencia T-480 de 2016 a la luz de la Carta Política.

6. Esta era la oportunidad propicia para que la Corte Constitucional, como autoridad judicial garante de los derechos fundamentales, hubiese ratificado el amparo concedido en la sentencia T-480 de 2016, negando su nulidad parcial con la finalidad de tutelar de manera eficaz los derechos vulnerados durante décadas a las madres comunitarias y paliar en justicia la desigualdad social y la discriminación a la cual han sido sometidas. Sin embargo, desafortunadamente esta vez pesaron más razones que traslucen conveniencia política y financiera, que ponen en duda hasta la propia legitimidad de cualquier Tribunal Constitucional.

7. Dejamos aquí plasmadas las razones que nos llevaron a salvar parcialmente nuestro voto frente al Auto 186 del 17 de abril de 2017, en relación con la decisión de declarar la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016.

Fecha ut supra,

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E) IVAN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

AL AUTO 186/17

Referencia: Auto 186 de 2017. Nulidad de la Sentencia T-480 de 2016.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RIOS

Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil siete (2017).

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto respecto del Auto 186 de 2017.

1. Mediante Sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de Revisión protegió los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de ciento seis (106) madres comunitarias, luego que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) se negara a pagar los aportes parafiscales pensiónales generados por su labor desempeñada entre el 29 de diciembre de 1988, fecha en la que se implementó el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa, hasta el 31 de enero de 2014, época en la que se formalizó su relación laboral, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido Programa.

La Corte encontró que en atención a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a las relaciones laborales, era necesario constatar si entre las demandantes y el ICBF existía un contrato de trabajo. Ello fue comprobado por la Sala Revisión dada la existencia de: (i) una actividad personal; (ii) un salario como retribución del servicio; y (iii) la continuada subordinación respecto del empleador. Para tal fin, la Corte aplicó el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, ante el desconocimiento sistemático de los derechos de las madres comunitarias accionantes por parte del ICBF, quien implemento estrategias jurídicas para ocultar dicha relación laboral y evadir las obligaciones que de allí se derivan.

En la Sentencia T-480 de 2016 se identificó que el actuar del ICBF constituyó un trato discriminatorio de género público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional. En ese sentido, concedió el amparo de los derechos fundamentales de las accionantes, se declaró la existencia del contrato laboral y, en consecuencia, se ordenó el reconocimiento y pago de los salarios, las prestaciones sociales y los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de percibir durante la relación laboral, con algunas consideraciones sobre la prescripción de los emolumentos y el orden para efectuar el pago.

La Sala Octava de Revisión también exhortó al ICBF para que promoviera e implementara medidas encaminadas a obtener la efectividad de los principios constitucionales a la igualdad y no discriminación, como garantía en favor de las personas que desempeñaron la labor de madres o padres comunitarios que no hicieron parte del fallo. Ello, en armonía con el criterio de la sostenibilidad fiscal para garantizar gradual y progresivamente el goce de los derechos de dicha población.

2. Mediante escrito radicado el 30 de noviembre de 2016, el ICBF solicitó la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, que fuera coadyuvada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 7 de diciembre de 2016. Se argumentó que la providencia incurrió en yerros a saber: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) omisión arbitraria en el análisis sobre asuntos de relevancia constitucional.

3. Mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que la solicitud de nulidad cumplía con los requisitos formales de procedencia. También se identificó que los yerros alegados de indebida integración del contradictorio, inadecuada atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF y la elusión arbitraria en el análisis sobre asuntos de relevancia constitucional no tenían la carga argumentativa necesaria y suficiente para declarar la nulidad de la sentencia. Pese a ello, se constató que el cargo sobre el cambio de la jurisprudencia sí cumplía con dicha justificación.

La Sala Plena concluyó que la Sentencia T-480 de 2016 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues desconoció el precedente consagrado en la Sentencia SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor contenida en las sentencias T-269 de 1995, T-668, T-990, T-1081, T-1117, T-1173, T-1605 y TI674 de 2000, y T-158, T-159 y T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, y T-130 y T-508 de 2015. En ellas se concluía que entre las madres comunitarias y el ICBF, o las entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, no existía un vínculo contractual de carácter laboral. Además, abordan la expedición de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, que prevén el contrato de trabajo para las madres comunitarias, quienes no tendrían la calidad de servidoras públicas, prestarían sus servicios en las entidades administradoras del Programa y no podrían predicar solidaridad patronal con el ICBF.

Se adujo que pese a que las señaladas sentencias constituían un precedente aplicable al asunto estudiado, en la Sentencia T-480 de 2016 se había concluido que entre las accionantes y el ICBF sí existía un contrato de trabajo, luego de identificar los elementos esenciales del contrato realidad, sin que se hubieran expuesto las razones para justificar el apartamiento de la precitada jurisprudencia pese a ser sostenida, uniforme y pacífica. En razón de lo anterior, la Sala Plena concluyó que la Sentencia T-480 de 2016 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, de allí que prosperara el cargo sobre el cambio de la jurisprudencia.

De ahí que en Auto 186 de 2017 se declaró la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016 y, con ello, el reconocimiento de la existencia del contrato laboral y la orden de pago de los salarios y las prestaciones sociales causados y dejados de percibir. No obstante, la Corte mantuvo la orden para que el ICBF adelantara las gestiones administrativas y, de esa forma, reconociera y pagara los aportes parafiscales en pensiones faltantes a efectos de que las accionantes obtuvieran su pensión. Ello, por cuanto se determinó que las demandantes eran sujetos de especial protección constitucional, pues la mayoría superaba los 60 años de edad o afrontaban problemas de salud y, en todos los casos, tenían una situación socioeconómica de desventaja.

4. Si bien el suscrito magistrado comparte la decisión tomada en el Auto 186 de 2017, pues provee un contenido básico de los derechos fundamentales de las 106 madres comunitarias para que accedan al derecho pensional, considero que se debió avanzar en la garantía del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y en el reconocimiento de relaciones triangulares, máxime si en el asunto estudiado en la Sentencia T-480 de 2016 se analizaban los derechos fundamentales de una población trabajadora históricamente desprotegida.

Una relación de trabajo puede ser disfrazada surgiendo la incertidumbre de cuál es la naturaleza del contrato o si se está ante un indeterminación de la ley además de que las trabajadoras y trabajadores se enfrentan a la tercerización que impide conocer quién es realmente el empleador; todo lo cual se traduce en la denominada ambigüedad objetiva que impide adoptar medidas requeridas para clarificar y actualizar el ámbito de aplicación de la relación establecida o de la ley.

Así mismo, el juez debe decidir en orden a la situación fáctica, empleando los medios usuales de prueba establecidos por el legislador para facilitar la determinación de una relación de trabajo, como ha llamado la atención el Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, que tratándose de madres comunitarias ha solicitado regularizar su situación laboral^{^[75]}.

5. El marco normativo que ha fundamentado la labor de las madres comunitarias genera dudas sobre la verdadera relación contractual que han tenido durante años con el ICBF. Para ello, vale la pena realizar una breve descripción normativa con el fin de poner en evidencia la verdadera relación laboral que han tenido las madres comunitarias, la cual ha sido encubierta por diferentes disposiciones legales.

El Programa Hogares Comunitarios de Bienestar (PHCB) fue concebido con el objetivo de atender a la población infantil más pobre de Colombia, en el marco del Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo, aprobado en diciembre de 1986 por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). Luego, mediante la Ley 89 de 1988^{^[76]} se estableció el apoyo presupuestal al Programa, ante la necesidad de darle continuidad, desarrollo y cobertura, lo cual estaría a cargo del ICBF.

En desarrollo de la Ley 89 de 1988 se expidió el Decreto 1340 de 1995^{^[77]}, cuyo artículo 1^o precisa que los Hogares Comunitarios de Bienestar (HCB) se constituirían con recursos locales y con las denominadas "becas" que asigne el ICBF. Con estos recursos las familias atenderían las necesidades básicas en nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres. Igualmente, el artículo 2^o del Decreto contempla que la junta directiva del ICBF establecería los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y el funcionamiento del PHCB.

Por su parte, el artículo 4^o aclara que la vinculación de las personas que participen en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, entre ellas las madres comunitarias, se haría en el marco del trabajo solidario. Del mismo modo, se descartó una vinculación de carácter laboral entre dicha población y las asociaciones u organizaciones que administren los hogares o con las entidades públicas que participen en el Programa.

Con ocasión a las recomendaciones del Comité del PIDESC^{^[78]} y ante las reclamaciones de las madres comunitarias respecto de sus derechos laborales, se expidió la Ley 1607 de 2012^{^[79]}. En su artículo 36 se dispone la asignación de una "beca" equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada madre comunitaria durante el año 2013, así como la adopción de modalidades contractuales para su vinculación laboral en aras de garantizarles un salario mínimo, sin que conlleve la designación como funcionarías públicas. La Ley también contempla que las madres comunitarias estén "formalizadas laboralmente" para el año 2014.

Por su parte, el Decreto 289 de 2014 desarrolló parcialmente la Ley 1607 de 2012. Allí se dispuso: la reglamentación del vínculo laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del PHCB; su vinculación a través de un contrato de trabajo y la garantía de los derechos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo; la posibilidad para que las entidades que administren el PHCB sean los empleadores de las madres comunitarias, y su deber de cumplir con los lineamientos establecidos por el ICBF; finalmente, se estableció la facultad en cabeza del ICBF para inspeccionar, vigilar y supervisar a las entidades que administren el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

El anterior marco normativo muestra que en sus inicios la labor de las madres comunitarias se basó en la inexistencia de un contrato de trabajo. Ello cambió con la expedición de la Ley 1607 de 2012, tras reconocer la verdadera naturaleza contractual que implicaba dicha labor. Posteriormente, el Decreto 289 de 2014 implemento el contrato de trabajo para que las madres comunitarias contaran con las garantías y derechos consagrados en la legislación laboral.

En este punto salta a la vista que solo con ocasión a la expedición de la Ley 1607 de 2012 se contempló la formalización laboral de las madres comunitarias, pese a que estas últimas prestaran sus servicios desde la creación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar bajo las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar. De lo anterior se desprende que durante varios años diferentes disposiciones normativas disfrazaron la verdadera relación laboral que tuvieron las madres comunitarias.

Entonces, el contrato realidad que tuvo dicha población se predica de tiempo atrás en las normas expedidas y no solo a partir de Ley 1607 de 2012. Queda claro que las madres comunitarias (i) siempre cumplieron sus funciones bajo las directrices del ICBF; (ii) recibieron una suma económica periódica, la cual llegó a ser de un (1) salario mínimo legal, luego de expedida la Ley 1607 de 2012; (iii) en retribución por sus loables oficios en el cuidado de la integridad de los niños y niñas más vulnerables del país.

6. De otro lado, si bien la sentencia cuya nulidad se reclamaba en su totalidad, esencialmente por el desconocimiento del precedente, pudo adoptarse ab initio por la Sala Plena, además de no haberse concentrado en la generalidad de las situaciones y establecer con mayor detenimiento si se contaba con los elementos probatorios requeridos para una decisión de fondo, tampoco estaba establecida la existencia de un precedente consolidado que descartara indefectiblemente que no se estuviera ante los elementos determinantes de un contrato de trabajo encubierto y recaído en quienes verdaderamente no ostentan la calidad de empleadores.

El Auto que hoy es objeto de aclaración de voto reprocha que la Sentencia T-480 de 2016 omitió el análisis del precedente consagrado en la Sentencia SU-224 de 1998[80]. Pese a ello, se debe advertir que esta última providencia no connotaba un precedente en vigor dado que allí no se definía la naturaleza de la relación jurídica generada entre las madres comunitarias y el ICBF. La precitada sentencia estudió la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión a la orden de cierre de un hogar comunitario que dirigía quien fungía como demandante.

Algo similar sucede con la Sentencia T-269 de 1995[81], en donde si bien se indica que la relación contractual existente entre el ICBF y las madres comunitarias es de carácter civil, consensual y oneroso, también lo es que se centra en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, luego que la accionante (madre comunitaria) fuera suspenda por su desempeño. En fin, el punto del principio de primacía es un asunto complejo que nunca fue abordado con la profundidad de hoy casi 20 años después de la expedición de la Sentencia SU-224 de 1998.

Mayormente cuando se encuentra comprometido un sector de la población trabajadora merecedora de especial protección constitucional, enfocada a restablecer los derechos de otra población aún en mayor situación de vulnerabilidad (niños, niñas o adolescentes), los jueces de la República deben mostrar mayor deferencia por la forma acogida por el Constituyente de 1991 de Estado Social de Derecho.

Considero, entonces, que el asunto no ha quedado zanjado y, por tanto, las madres o padres comunitarios están habilitados para presentar las acciones ordinarias laborales o, subsidiariamente, la acción de tutela para reclamar del Estado, en cada caso individual, la existencia o no de un contrato realidad.

En el evento que se hubiere mantenido incólume la decisión adoptada por la Sala de Revisión en la Sentencia T-480 de 2016, dado el impacto fiscal que generaba, era necesario establecer su cumplimiento progresivo según el grado de vulnerabilidad.

Las razones expuestas me llevan a aclarar el voto.

Fecha ut supra,

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Magistrado (e.)

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

AL AUTO 186/17

MP. ALBERTO ROJAS RIOS

Mediante Auto 186 de 2017 la Sala Plena declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016 al constatar que: (i) esta providencia al declarar la existencia de sendos contratos realidad de algunas madres comunitarias frente al ICBF alteró la jurisprudencia establecida por la Sala Plena en la sentencia de unificación SU-224 de 1998, en la cual, precisamente se negó el amparo del derecho al trabajo reclamado por una madre comunitaria ante el ICBF al verificarse que la relación jurídica entre la accionante y la accionada era de naturaleza civil al razonar que “Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada”[82] (subraya fuera de texto) y (ii) desconocer la jurisprudencia en vigor contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en las cuales, distintas Salas de Revisión reiteraron la inexistencia de un contrato laboral entre las madres comunitarias y el ICBF.

No obstante, pese a que se declaró la nulidad parcial por la imposibilidad de materializarse un contrato realidad entre el ICBF y la madre comunitaria, la ponencia a modo de obiter dicta mantuvo un párrafo que en mi criterio resulta incongruente y confunde a la ciudadanía de cara a la nulidad antes decretada, consistente en lo siguiente:

“Se aclara que el amparo no puede extenderse respecto del derecho al trabajo invocado por las demandantes, en la medida que como se ha dicho no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar” (subrayas fuera de texto).

En ese sentido, resulta confuso que se anule una providencia por cambiar la jurisprudencia de la Sala Plena respecto de la inexistencia de un contrato laboral entre el ICBF y la madre comunitaria antes del 12 de febrero de 2014, y posteriormente en un obiter dicta se inste a los operadores jurídicos a declarar la existencia de un contrato realidad para aquellas personas que demuestren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las evidenciadas en la sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017, es decir, para aquellas que no sean madres o padres comunitarios, ni hayan estado a cargo de hogar comunitario antes del 12 de febrero de 2014, toda vez que a partir de dicha fecha el Decreto 289 de 2014 estableció que las madres comunitarias serán vinculadas laboralmente por parte de sus verdaderos empleadores, esto es las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar[83], sin que ello implique obtener la calidad de servidoras públicas[84].

Cordialmente,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Auto 217/18

Referencia: Solicitudes de Nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 del 17 de abril de 2017, que declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016.

Expedientes: Acciones de tutela formuladas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-.

Magistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre las solicitudes de nulidad elevadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, respecto del Auto 186 del 17 de abril de 2017, por el cual la Sala Plena de esta Corporación declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016, pronunciada por la Sala Octava de Revisión.

I. ANTECEDENTES

En escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 24 de agosto de 2017, el apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 solicitó la nulidad del Auto 186 de 2017.

Mediante correo electrónico recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 26 de septiembre de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo allegó escrito con el cual pidió se declarara la nulidad parcial del Auto 186 de 2017.

A. Recuento de los hechos que dieron lugar al Auto 186 de 2017

1. A través de apoderado judicial, 106 ciudadanas formularon acciones de tutela^{^[85]} contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago (durante un tiempo prolongado) de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad se desvincularon a dicho programa.

2. Las demandantes alegaron que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) prestación personal del servicio; (ii) continua subordinación o dependencia; y (iii) salario como retribución del servicio.

2.1. Se cumplía la prestación personal del servicio, toda vez que las labores que desempeñaban como madres comunitarias consistían en cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario, alimentarlos, organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos, y estar al tanto de su salud e higiene personal. Su jornada laboral diaria comenzaba a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. los recibían para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales supuestamente debían culminar a las 4:00 p.m. pero realmente finalizaban horas más tarde, hasta que el último padre de familia recogía a su hijo.

2.2. Existía continua subordinación o dependencia, en la medida en que desempeñaban su trabajo de manera permanente, personalizada y subordinada al ICBF, puesto que las funciones ya referidas eran asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme con los estándares establecidos por la misma. Como prueba de ello, continuamente se clausuraban hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.

2.3. Había un salario como retribución del servicio, ya que desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias recibían el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, por su continuidad y características se constituía en salario y que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente.

2.4. Con base en lo anterior solicitaron que: (i) se ampararan sus derechos fundamentales invocados, (ii) se ordenara al ICBF a pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde su vinculación hasta el 31 de enero de 2014, (iii) se ordenara al ICBF a abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional, y (iv) se ordenara al ICBF a reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.

3. Las solicitudes de amparo fueron conocidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- (T-5.513.941), el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín (T-5.457.363) y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali (T-5.516.632), los cuales, en fallos dictados en única instancia el 23 y 25 noviembre de 2015 y el 12 de enero de 2016, respectivamente, coincidieron en denegar por improcedente la protección solicitada, al estimar incumplido el requisito de subsidiariedad. Esos pronunciamientos no fueron objeto de impugnación.

4. Las anteriores decisiones fueron remitidas a esta Corporación, a partir de lo cual, previa su selección, acumulación y reparto, la Sala Octava de Revisión, mediante sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016, dispuso revocarlas, para en su lugar, conceder el amparo reclamado. Con la finalidad de materializar la efectividad de los derechos de las 106 madres comunitarias, se adoptaron varias medidas protectoras las cuales a continuación se sintetizan:

4.1. Dichas determinaciones fueron adoptadas por esta Corte, tras resolver tres problemas jurídicos:

Al resultar procedentes las tutelas, se planteó lo siguiente:

Al advertirse que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre las 106 accionantes y el ICBF, por lo que también se consideró evaluar:

“¿Existió relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes que desempeñaron la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”.

4.2. Efectuado el análisis conjunto del caso concreto de los asuntos acumulados, la Corporación constató que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad se hayan desvinculado al referido programa, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad: (i) prestación personal del servicio, (ii) salario como retribución del servicio, y (iii) continua subordinación o dependencia.

4.3. Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar: (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.

5. El 30 de noviembre de 2016, el ICBF solicitó la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, por considerar vulnerado el derecho al debido proceso, al estimar configuradas las causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:

5.1. En cuanto al cambio de jurisprudencia, el ICBF estimó que la providencia T-480 de 2016 desconocía el precedente constitucional en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por ese instituto. Expuso que el cambio de jurisprudencia se configuraba porque la Sala Octava de Revisión había desconocido: (i) las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 y el fallo SU-224 de 1998, y (ii) la jurisprudencia en vigor contenida en las providencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

5.2. Respecto a la indebida integración del contradictorio, señaló que se presentaba porque en sede de revisión no se había vinculado a los operadores de contratos de aporte, quienes de conformidad con la legislación actual tienen la calidad de empleadores de las madres comunitarias, lo cual les asigna la calidad de parte.

5.3. Frente a la indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, indicó que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se había dispuesto tutelar los derechos fundamentales invocados, sin señalar quién los había vulnerado o amenazado.

5.4. En relación con la elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, afirmó que se había omitido analizar: (i) la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de su derecho a la seguridad social, y (ii) la norma vigente que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.

6. Esa solicitud de nulidad fue decidida por la Sala Plena de esta Corte en Auto 186 de 2017, cuyo contenido se pasa a exponer a continuación.

B. Contenido y decisión del Auto 186 de 2017

1. La Sala Plena adoptó la siguiente metodología de análisis y resolución: en primer término, se reiteró las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación. En segundo lugar, se verificó si la solicitud de nulidad cumplía cada uno de esos presupuestos. Luego, se advirtió que de superarse ese estudio de procedibilidad, se pasaría a reiterar los parámetros que establecen las causales de nulidad que se llegaren a identificar y, con base en ello, se resolvería la solicitud de nulidad elevada.

2. Efectuado el análisis de procedencia, la Corte encontró cumplidas las exigencias de legitimación en la causa y oportunidad, toda vez que la solicitud fue presentada por el ICBF como uno de los sujetos procesales que fungió en el extremo pasivo de los asuntos tutelares acumulados que dieron lugar al fallo acusado y, además, se radicó dentro del término de ejecutoria de la sentencia censurada.

3. De igual manera, el Tribunal observó reunido el requisito de carga argumentativa, pero únicamente en relación con el cargo de cambio de jurisprudencia, pues el ICBF expuso de forma clara y suficiente las razones por las cuales al proferirse la providencia T-480 de 2016 se había vulnerado el debido proceso por desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por ese instituto.

4. En atención a lo verificado, la Corporación reiteró las reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad y, con base en ellas, procedió al estudio de fondo. Para tal propósito, primero señaló los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de la sentencia T-480 de 2016. Posteriormente, identificó los hechos, problemas jurídicos y reglas de decisión de cada uno de los fallos invocados por el ICBF, con el fin de verificar si esos aspectos eran equiparables, semejantes y, por ende, aplicables a los establecidos en la providencia que se solicitaba anular. En otras palabras, con el objeto de constatar si las decisiones identificadas constituían precedente vinculante al caso resuelto en la tutela acusada.

5. El análisis se dividió en tres secciones, cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de: (i) los fallos C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000, (ii) la providencia SU-224 de 1998, y (iii) la jurisprudencia en vigor contenida en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.

6. La Corte concluyó que la Sala Octava de Revisión había vulnerado el debido proceso al proferir la sentencia T-480 de 2016, por cuanto resultó existente el yerro de cambio de jurisprudencia al desconocer el fallo SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor mencionada^{^[86]}.

6.1. La sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no componía una relación laboral. La ratio decidendi contenida en la providencia SU-224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:

(i) En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corporación inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”.

6.2. Según las particularidades de las sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, la Corte puso de presente que existen dos escenarios claramente diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres comunitarias:

(i) De un lado, el constituido por las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en el cual se indica que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil.

(ii) Y otro escenario a partir de la providencia T-628 de 2012, donde se empieza a señalar las transformaciones que se han presentado en cuanto a la naturaleza de la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa. Posteriormente, se expide la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 y el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014, que reglamentó el artículo 36 de la mencionada ley. En esta norma se estableció que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF.

6.3. Para este Tribunal fue claro que la tesis de ausencia de contrato de trabajo sí constituía precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto los referidos pronunciamientos componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil.

En oposición a lo anterior, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontraban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad. Aunado a ello, en la providencia censurada tampoco se expuso razón alguna que diera cuenta del apartamiento de la mencionada línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica en la materia.

7. Esa circunstancia, junto al desconocimiento de la sentencia SU-224 de 1998, conducían a la declaratoria de nulidad de la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, la Corte advirtió que esa decisión tendría alcance parcial dado que era preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realizaran los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a pensión, de conformidad con los términos de la legislación aplicable y con fundamento en razones mediante las cuales se complementó la tutela anulada parcialmente, cuyos términos a continuación se sintetizan.

8. La Corporación observó que la vulneración alegada por las demandantes se enmarcaba en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico, por lo que resultaba imperativo la observancia del marco normativo que para esa época regulaba el sistema de seguridad social en pensiones de las madres comunitarias.

9. Si bien para el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 1988^{^[87]} y el 12 de febrero de 2014^{^[88]} tanto la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento jurídico sí preveía el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales.

9.1. Se recordó que la Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional y determinó que su objeto es “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”^{^[89]} (Subraya fuera del texto original).

9.2. Se precisó que la Ley 509 de 1999 estableció varios beneficios en favor de las madres comunitarias en materia de Seguridad Social:

(i) Las madres comunitarias serán titulares de las prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo establecido por la Ley 100 de 1993.

(ii) El Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y siempre que se acredite 1 año de servicio como tales.

(iv) El Fondo de Solidaridad Pensional administrará los recursos que cubren el subsidio a los aportes de las madres comunitarias.

9.3. Se resaltó que el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008 dispone que el Fondo de Solidaridad subsidiará los aportes al Régimen de Pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y tiempo de servicio.

10. Para este Tribunal era claro que a las 106 accionantes les asistía el derecho a la seguridad social en materia pensional con las especificaciones previstas en ese régimen jurídico especial. La Corte trajo de presente que en la providencia T-130 de 2015 se concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria y, en consecuencia, se ordenó al ICBF que realizara los trámites necesarios para cancelar a Colpensiones, fondo al cual estaba afiliada la accionante, los aportes faltantes y causados en un tiempo determinado.

11. La Corporación aclaró que las 106 demandantes eran sujetos de especial protección constitucional, por cuanto: (i) hacían parte de un segmento situado en posición de desventaja, por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente; (ii) se hallaban en el estatus personal de la tercera edad; y (iii) afrontaban un mal estado de salud.

12. Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encontraban las 106 demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren causado entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 2014, para la Corte resultó imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.

Se aclaró que el amparo no podría extenderse respecto del derecho al trabajo invocado, en la medida que, como se ha había dicho, no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Sin embargo, el Tribunal advirtió que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que eran objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes del Auto 186 de 2017, los operadores judiciales podrían valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.

13. En virtud de la protección iusfundamental mantenida en esa decisión, se ordenó al ICBF que adelantara el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a cada una de las 106 demandantes, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha de desvinculación.

El Tribunal señaló que para efectuar lo anterior el ICBF debía gestionar los trámites necesarios para que:

13.1. Las 106 accionantes deban ser reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en las Leyes en comentario. Dicha afiliación tendría cobertura para el período laborado como madres comunitarias.

13.2. El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 actoras según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el aludido período. Para tal efecto, la Corte advirtió que se deberían observar las siguientes precisiones:

(i) Dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban las 106 accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y que obstaculicen la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materialice plenamente la protección iusfundamental mantenida en ese pronunciamiento, se estimó razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el ya referido período.

(ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes debían realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar.

(iii) En atención a las excepcionales y especiales circunstancias que rodeaban el asunto, se advirtió que la transferencia de los recursos correspondientes al subsidio pensional que se realizaría a las respectivas administradoras de pensiones con ocasión de esa decisión, no causaría intereses moratorios de ninguna índole.

14. La Corte indicó que, una vez se efectuara lo anterior, cada una de las accionantes podrían adelantar ante la respectiva administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. Se aclaró que en la eventualidad de que alguna o algunas de ellas no reunieran las exigencias para acceder al mencionado derecho pensional, y si así lo llegaren a considerar, deberían seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que las cumplan a cabalidad, para lo cual, serían beneficiarias de todas las prerrogativas habidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, en especial, las incluidas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011.

15. Con la declaratoria de la nulidad parcial se suprimieron las siguientes declaraciones de la Sentencia T-480 de 2016: (i) el amparo del derecho fundamental al trabajo; (ii) la declaratoria de contrato de trabajo realidad entre el ICBF y las demandantes; (iii) el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir; y (iv) el exhorto al ICBF para la promoción e implementación de medidas idóneas y eficientes para la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.

C. Solicitudes de nulidad elevadas contra el Auto 186 de 2017

Contra el Auto 186 de 2017 se presentaron dos solicitudes nulidad, una por parte del Consorcio Colombia Mayor 2013 y la otra por el Ministerio del Trabajo, cuyos términos se ponen de presente a continuación.

1. Solicitud de Nulidad elevada por el Consorcio Colombia Mayor 2013

Mediante escrito^{^[90]} radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 24 de agosto de 2017, el apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 solicita que se declare la nulidad del Auto 186 de 2017 y se retrotraigan todas las actuaciones surtidas hasta la solicitud de nulidad que presentó el ICBF contra la Sentencia T-480 de 2016.

Considera vulnerado el derecho al debido proceso, concretamente, el principio de contradicción y defensa, toda vez que el Consorcio no fue notificado y tampoco vinculado al trámite de tutela que en sede de revisión concluyó en la providencia T-480 de 2016. Aduce que pese a tener un interés legítimo en el estudio que la Corte realizó de la solicitud de nulidad presentada por el ICBF, tampoco fue convocado a sabiendas que lo decidido por Auto 186 de 2017 afectó directamente los intereses del Consorcio Colombia Mayor en calidad de administrador del Fondo de Solidaridad Pensional.

Advierte que la solicitud de nulidad cumple con los requisitos formales de procedencia: (i) oportunidad, (ii) legitimación y (iii) carga argumentativa.

(i) Oportunidad: Resalta que la solicitud se realizó en término, esto es, dentro de los tres días siguientes a la comunicación que remitió el ICBF al Consorcio, notificada el 18 de agosto de 2017. Advierte que resultaría inviable argumentar, por un lado, que el Consorcio tenía el deber de solicitar la nulidad dentro de los 3 días siguientes al día en que se realizó la notificación del Auto acusado, pues el Administrador Fiduciario no tenía la calidad de sujeto pasivo y por tanto no fue notificado directamente, sino que la entidad ICBF sirvió de conducto; y por otro lado, que la solicitud debió presentarse contra la Sentencia T-480 de 2016, por cuanto lo dispuesto en esa decisión no afectó los intereses del Consorcio, de manera que carecía de interés para alegarla.

(ii) Legitimación: Sostiene que el Auto 186 de 2017 afectó directamente los intereses del Consorcio, pues, entre otras cosas, su parte resolutiva dispone:

“Séptimo. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familia- ICBF que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes relacionadas en este auto (expediente T-5.516.632), los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada madre comunitaria.” (Negrilla fuera de texto).

(iii) Carga argumentativa: Explica que la concurrencia de este presupuesto puede observarse a partir de las razones que sustentan los tres cargos que plantea: 1. Nulidad por indebida conformación del contradictorio. 2. Nulidad por falta de notificación. 3. Nulidad por desconocimiento de la sostenibilidad fiscal.

1.1. Nulidad por indebida conformación del contradictorio. Indica que “pese a que el Juez Colegiado de revisión de tutela estaba facultado por el principio de oficiosidad, para vincular a todas las entidades y/o particulares que podían ser afectados con su fallo, o aquellas que tenían la calidad de potenciales destinatarios de las órdenes, no notificó ni ofició al Consorcio Colombia Mayor, como tampoco lo hizo la Sala Plena de la Corte Constitucional al decidir sobre la solicitud de nulidad, aun cuando, dentro de su providencia, expresamente señala al Fondo de Solidaridad Pensional, y aún más, le ordena realizar ciertas actuaciones de transferencia de aportes pensionales.”

1.2. Nulidad por falta de notificación. Expone que no comparte la orden emitida por la Sala Plena en el Auto 186 de 2017, toda vez que desconoce las garantías constitucionales del Consorcio, como quiera que ese Administrador Fiduciario no fue llamado a rendir un informe que diera elementos de juicio a la Corte, con el fin de determinar si la orden impartida en contra del Fondo de Solidaridad Pensional resultaba viable frente a la sostenibilidad financiera.

Reitera que es claro el vicio de nulidad, lo cual genera el deber de retrotraer todas las actuaciones hasta la presentación de la solicitud de nulidad, pues el Consorcio no fue notificado de la misma y por consiguiente no se le corrió traslado alguno, situación que a su juicio es inconstitucional e ilegal por cuanto vulnera el principio de contradicción y defensa que se enmarca dentro del derecho fundamental del debido proceso (artículo 29 Superior).

Solicita que se decrete la nulidad de lo actuado, “con el fin de que se retrotraiga el proceso hasta la presentación de la solicitud de incidente de tutela y se le brinde la oportunidad al Consorcio de pronunciarse frente a la misma, teniendo en cuenta que como: falta de notificación genera un vicio procesal denominado en sede de tutela, indebida conformación del contradictorio, se incurre en un defecto procedimental absoluto,…”

1.3. Nulidad por desconocimiento de la sostenibilidad fiscal. Expone que el argumento principal para considerar que se vulneró la sostenibilidad fiscal radica en la naturaleza jurídica del Consorcio, el cual administra los recursos públicos que se encuentran en el Fondo de Solidaridad Pensional, a través de 2 subcuentas: (i) Subcuenta de Solidaridad, que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP-, y (ii) Subcuenta de Subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor.

Luego de explicar brevemente cada una de esas subcuentas, afirma que es claro que el Consorcio Colombia Mayor es a quien va dirigida la orden de pago de los aportes pensionales de las 106 madres comunitarias, y por ello, el erario sería el que sufriría el detrimento desproporcionado a causa de las erogaciones que se tendrán que efectuar.

Finalmente señala que, si bien en un Estado Social de Derecho debe brindarse los suficientes instrumentos para garantizar la efectividad de los derechos, en este caso, en aras de garantizar la justiciabilidad de la seguridad social, es inadecuado desconocer que los recursos son limitados y escasos, aún más, cuando se aumenta el porcentaje del subsidio otorgado, pasando del 80% al 100%.

2. Solicitud de Nulidad presentada por el Ministerio del Trabajo

Mediante correo electrónico^{^[91]} recibido en la Secretaría General de esta Corte el 26 de septiembre de 2017, a las 17:54, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo allegó escrito^{^[92]} con el cual solicitó que: (i) se declare la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional; y (ii) no se condene a ese Ministerio con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional. Lo anterior, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de esta entidad, ante la (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite de tutela y (iii) violación del principio de congruencia.

2.1. Nulidad por indebida integración del contradictorio. Sostiene que siendo indispensable la vinculación del Ministerio del Trabajo al trámite de tutela, en la medida en que el Fondo de Solidaridad Pensional se encuentra adscrito a ese Ministerio, se omitió su participación, lo cual desconoce el derecho fundamental al debido proceso. Tras citar apartes de la jurisprudencia constitucional relacionada con la materia, agrega que no solo es imperativo para el Juez efectuar la notificación de las providencias que se dicten en el proceso de tutela, sino realizar la adecuada integración del contradictorio, para que los terceros que eventualmente resulten afectados con la decisión puedan ejercer su derecho de defensa.

2.2. Nulidad por falta de notificación. Manifiesta que la omisión de vincular al Ministerio del Trabajo, entidad a la cual se encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, vicia de nulidad el trámite de tutela y en especial el Auto 186 de 2017, por cuanto no se otorgó la oportunidad procesal para conocer el asunto y ejercer el derecho de contradicción y defensa, más aun cuando en el referido Auto se dispuso que con los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional se financien cotizaciones pensionales, sin que haya sido vinculado como parte el Ministerio del Trabajo.

2.3. Nulidad por violación del principio de congruencia. Aquí sólo indica que debido a que “el Ministerio no fue vinculado como parte en ninguna de las etapas del proceso de tutela, en el trámite de revisión no puede ser condenado a cumplir órdenes o fallos impartidos en este proceso.”

D. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional durante el trámite de las solicitudes de nulidad

En cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte), el Magistrado Sustanciador, por Autos^{^[93]} del 15 de septiembre y 7 de noviembre de 2017, dispuso que: (i) se oficiara al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, para que pusieran en conocimiento de las respectivas accionantes dentro de los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017; y (ii) se comunicara al ICBF, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, a Colpensiones, a Summar Temporales S.A.S., a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colombia Mayor, las solicitudes de nulidad en comentario. En virtud de ello, se produjeron los siguientes pronunciamientos:

1. El 26 de septiembre de 2017, la Directora de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito^{^[94]} para coadyuvar al Consorcio Colombia Mayor en su solicitud de nulidad elevada contra el Auto 186 de 2017, al estimar que el mencionado Auto adolece de vicios de nulidad insaneables que menoscaban el derecho fundamental al debido proceso, dada la indebida notificación del mismo.

Señala que al proferirse el Auto acusado se afectó sustancialmente el debido proceso del Consorcio Colombia Mayor, como administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto en la parte motiva y resolutiva del Auto 186 de 2017 se involucró a dicho Consorcio como responsable o sujeto de obligaciones, sin que fuera previamente notificado de las mismas.

Manifiesta que la orden impartida por la Corte desconoce las garantías constitucionales del Fondo de Solidaridad Pensional, ya que el Consorcio Colombia Mayor como administrador fiduciario no fue llamado por esta Corporación a rendir informe que diera elementos de juicio suficientes para determinar si es el encargado de cumplir con el pago de los aportes pensionales faltantes en favor de las 106 madres comunitarias protegidas, lo cual además a su juicio atenta contra el principio de sostenibilidad fiscal.

2. El Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, en memorial^{^[95]} del 26 de septiembre de 2017, coadyuvó la solicitud de nulidad formulada por el Consorcio Colombia Mayor contra el Auto 186 de 2017, al considerar vulnerado el derecho al debido proceso de ese Consorcio, por la falta de notificación o vinculación al trámite respectivo.

Expone que el Pleno de esta Corte al omitir la vinculación del Consorcio Colombia Mayor, en calidad de administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, en el marco del proceso de nulidad adelantado contra la Sentencia T-480 de 2016 que concluyó con la adopción del Auto 186 de 2017, desconoció el derecho al debido proceso del aquí solicitante, en la medida en que lo decidido en dicho Auto afectó directamente sus intereses, sin vincularlo a la actuación correspondiente.

3. En escritos idénticos^{^[96]} allegados separadamente el 03 y 11 de octubre de 2017, los apoderados judiciales de las actoras en las tutelas T-5.513.941 y T-5.457.363, respectivamente, solicitan que se abstenga de decretar la nulidad del Auto 186 de 2017 y, en consecuencia, se ordene el archivo del expediente, dadas las siguientes razones que brevemente señalan:

(i) La solicitud de nulidad es extemporánea, toda vez que no se formuló dentro del término de ejecutoria del Auto acusado. (ii) El Consorcio Colombia Mayor carece de legitimación en la causa por activa, ya que, a su juicio, el poder judicial otorgado es insuficiente para actuar y el referido Consorcio no tiene personería jurídica. (iii) La sostenibilidad no está tipificada como causal de nulidad de una sentencia de tutela. (iv) En ningún momento el aludido Consorcio fue condenado dentro del asunto en comentario. (v) Tampoco se ha demostrado el perjuicio que se irroga con la decisión cuya nulidad se pretende. (vi) Jurídicamente no “es procedente invocar la sostenibilidad fiscal, para vulnerar derechos fundamentales”. (vii) No debe perderse de vista el estado de vulnerabilidad de las demandantes en los trámites de tutela.

4. El 06 de octubre de 2017, el apoderado judicial de las demandantes en el proceso de tutela T-5.516.632 allegó respuesta^{^[97]} para solicitar que se mantenga en firme el Auto 186 de 2017, al manifestar que no asiste razón al peticionario. Su posición la sustenta así:

(i) No existe jurisprudencia constitucional según la cual establezca que un auto que resuelve alguna solicitud de nulidad también pueda ser objeto de nulidad. Si bien el Reglamento de la Corte tampoco indica que exista esa posibilidad, es claro que ello daría lugar a una sucesión de actuaciones por cuanto no es dable detener la cadena de solicitudes de nulidad resueltas por la Sala Plena de esta Corporación.

(ii) El Fondo de Solidaridad Pensional y el Consorcio Colombia Mayor carecen de legitimación. Según lo ordenado en el Auto 186 de 2017, es claro que el obligado es el ICBF, es decir sobre el cual recae la obligación teniendo en cuenta que esta Corporación lo condena de manera directa a efectuar los correspondientes pagos, y no el Consorcio Colombia Mayor, luego no es de recibo la solicitud de nulidad de lo actuado por presuntamente no haber sido notificado.

Si bien en el cuerpo del Auto censurado se menciona al Fondo de Solidaridad Pensional, no se hace de manera caprichosa por parte de la Sala Plena, de lo que se trata es de evidenciar la obligación que por ley le corresponde a dicho Fondo de trasferir los aportes pensionales faltantes a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que esté afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 accionantes.

(iii) Aunque el Consorcio Colombia Mayor administra los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, ello no indica que tenga la representación administrativa y jurídica del mismo. Dicho Consorcio solo es el encargado de administrar los recursos que llegan a ese Fondo, luego no está legitimado para actuar en su representación, toda vez que existe acto administrativo que así lo demuestre, o por lo menos no se allegó con el escrito de nulidad.

(iv) El poder otorgado al apoderado del Consorcio en mención no está dirigido a velar por los intereses del Fondo de Solidaridad Pensional, sino a la defensa del mencionado Consorcio y/o de las sociedades fiduciarias que lo componen, lo cual constituye falta de legitimación en la causa por indebida representación.

(v) El cargo de nulidad que alude al desconocimiento de la sostenibilidad fiscal carece de carga argumentativa por dos razones: a) la sostenibilidad fiscal no puede alegarse como un principio constitucional, pues tal y como la Corte lo ha reiterado, solo comporta un criterio orientador para que las ramas del poder público cumplan los fines esenciales del Estado, y por consiguiente no tiene categoría de principio, valor ni derecho. b) No es el momento ni el escenario para invocarlo, pretendiendo reabrir ese debate a sabiendas que fue resuelto por la Corte en el mismo Fallo T-480 de 2016.

(vi) El yerro de falta de notificación también adolece de carga argumentativa, por cuanto si bien se alega que dada la orden impartida en el numeral séptimo resolutivo del Auto 186 de 2017 vincula al solicitante al pago de los aportes pensionales faltantes, nada se dice en relación con lo dispuesto en los numerales tercero y quinto resolutivos de dicho Auto.

5. Mediante escrito^{^[98]} del 14 de noviembre de 2017, el apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 dio alcance a la solicitud de nulidad que presentó el 24 de agosto del mismo año, al básicamente exponer las mismas razones que invocó en esa oportunidad.

6. El 15 de noviembre de 2017, el apoderado judicial de las demandantes en el trámite de tutela T-5.516.632 allegó nuevamente los memoriales^{^[99]} radicados por él y los otros apoderados judiciales de las accionantes restantes, el 3, 6 y 11 de octubre de 2017.

7. En escritos^{^[100]} idénticos allegados por separado el 29 de noviembre de 2017, los apoderados judiciales de las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 solicitan la declaratoria de improcedencia de la petición de nulidad formulada por el Ministerio del Trabajo, en tanto consideran que se presentó de forma extemporánea.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir las peticiones de nulidad de la referencia.

2. Asunto objeto de análisis y metodología de resolución

2. El Consorcio Colombia Mayor 2013 solicita la declaratoria de nulidad del Auto 186 de 2017, proveído que complementó la Sentencia T-480 de 2016, y se retrotraigan las actuaciones surtidas hasta la petición de nulidad que en su momento presentó el ICBF contra la sentencia referida, por considerar que el Pleno de esta Corporación habría vulnerado el debido proceso al presuntamente incurrir en los siguientes yerros: (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación y (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal.

3. El Ministerio del Trabajo solicita que se declare la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto estima violado el debido proceso de esa entidad, ante la (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite de tutela y (iii) vulneración del principio de congruencia.

4. A efectos de analizar lo planteado, la Sala Plena comenzará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales de procedencia de la nulidad contra las providencias que profiere la Corte Constitucional. Con base en esos parámetros, la Sala verificará si las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017 reúnen cada uno de esos presupuestos.

3. Reglas que determinan los presupuestos formales que deben acreditarse para la procedencia de las solicitudes de nulidad^{^[101]}

5. En atención a la naturaleza excepcional de la solicitud de nulidad, se ha determinado que para que proceda dicha petición deben acreditarse las exigencias formales de legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa^{^[102]}.

3.1. Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos procesales o de un tercero que resultó afectado con las órdenes proferidas en la providencia.

3.2. Oportunidad: la petición de nulidad debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la providencia, es decir, en el plazo de tres días siguientes a su notificación^{^[103]}, pues vencido dicho término, se entiende que toda circunstancia que pueda acarrear la nulidad queda saneada^{^[104]}. La Corte ha establecido que el término de tres días a partir de la notificación de la providencia, no es aplicable para el caso de terceros afectados con la decisión que no fueron vinculados al proceso de tutela en forma oportuna. En esos eventos, se ha dicho que la solicitud de nulidad debe ser alegada por el afectado una vez tiene conocimiento efectivo de la providencia^{^[105]}.

El artículo 59 de la Ley 4 de 1913^{^[106]} señala que “los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.”

En armonía con la anterior disposición legal, el artículo 60 de ese mismo cuerpo normativo establece lo siguiente: “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.”

3.3. Carga argumentativa: se concreta en la necesidad de que el interesado explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente los contenidos constitucionales que considera fueron vulnerados, así como la incidencia de la afectación en el fallo cuestionado^{^[107]}.

6. Esto, ya que “el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión, carece de eficacia para obtener la anulación de la Sentencia”^{^[108]}.

7. La esencia de la solicitud de nulidad debe ser la afectación del derecho al debido proceso, de ahí que criterios de forma como la redacción, el estilo y la argumentación de una providencia, no constituyan un desconocimiento de dicho derecho. La Corte ha reiterado que la afectación debe ser cualificada^{^[109]}, es decir, ostensible, probada, significativa y trascendental, esto es, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión.

4. Verificación de los requisitos formales de procedencia que deben acreditar las solicitudes de nulidad elevadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017

8. Procede la Sala a verificar si las peticiones de nulidad de la referencia reúnen los presupuestos formales de procedencia: (i) legitimación en la causa, (ii) oportunidad y (iii) carga argumentativa.

Legitimación en la causa

9. La Sala considera que el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo están legitimados en la causa para solicitar la nulidad del Auto 186 de 2017, en calidad de terceros con interés, por cuanto acreditaron tal condición al ofrecer elementos de juicio a partir de los cuales podría concebirse que sus intereses resultaron afectados como consecuencia de lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en la providencia censurada, dado que, por una parte, dicho Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al mencionado Ministerio y, por otra, el Consorcio solicitante es el administrador fiduciario del Fondo en comentario, como a continuación se pone de presente.

10. En los ordinales tercero, quinto y séptimo resolutivos del Auto 186 de 2017, la Corte Constitucional dispuso que el ICBF debía adelantar los correspondientes trámites administrativos para que se reconocieran y pagaran a nombre de cada una de las 106 accionantes “los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.” (Negrilla fuera del texto original).

11. Para el estricto cumplimiento de lo decidido por la Corte en los citados ordinales resolutivos, era necesario observar lo expuesto en la parte motiva de la misma providencia, en tanto allí se establecieron los parámetros a seguir. Entre esas directrices se encuentra el deber legal del Fondo de Solidaridad Pensional de trasferir los correspondientes aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social, en los siguientes términos: “[E]l Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las ciento seis (106) demandantes según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa.” (Negrilla fuera del texto original).

12. El artículo 25^{^[110]} de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, cuyo objeto es subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tengan acceso al sistema de seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional. Tal precepto legal prevé que los recursos de ese Fondo son administrados en fiducia por sociedades fiduciarias de naturaleza pública.

13. En virtud de lo anterior, el Ministerio del Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor 2013 suscribieron Contrato de Encargo Fiduciario No. 216 de 2013, en el cual se determinó que, con la observancia de las instrucciones impartidas por el referido Ministerio, dicho Consorcio sería el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, para el manejo de los recursos de las Subcuentas (i) de Solidaridad, que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP- (donde las madres comunitarias figuran como potenciales beneficiarias), y (ii) de Subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor.

14. Nótese entonces como lo ordenado en el Auto 186 de 2017 atañe al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, toda vez que sus intereses podrían verse afectados con lo dispuesto en los ordinales tercero, quinto y séptimo resolutivos de la aludida providencia, en relación con el Fondo de Solidaridad Pensional.

Oportunidad

15. La Sala estima que la solicitud de nulidad del Consorcio Colombia Mayor fue presentada oportunamente, ya que, según el material probatorio obrante en el expediente^{^[111]}, se observa que fue radicada dentro del término de ejecutoria del Auto 186 de 2017, el cual corrió para ese Consorcio a partir del día siguiente en que conoció lo resuelto por esta Corte.

En efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- notificó dicho Auto al ICBF el viernes 11 de agosto de 2017. El viernes 18 del mismo mes y año, el ICBF informó al mencionado Consorcio lo decidido en el Auto acusado, para lo cual, relacionó las 106 madres comunitarias favorecidas con el fallo judicial e indicó que era preciso que desde el Ministerio del Trabajo se adelantaran los respectivos trámites administrativos para el cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. El jueves 24 de agosto de 2017, el Consorcio Colombia Mayor 2013 radicó el escrito de nulidad ante la Secretaría General de la Corte, es decir, dentro del plazo de ejecutoria de la providencia cuestionada, el cual inició para el Consorcio a partir del martes 22 de agosto de 2017 y venció el jueves 24 de agosto del mismo año.

16. De igual manera la Sala considera oportuna la petición de nulidad elevada por el Ministerio del Trabajo, en la medida en que fue allegada mediante correo electrónico recibido dentro del término de ejecutoria del Auto 186 de 2017, el cual corrió para ese Ministerio a partir del día siguiente en que tuvo conocimiento de lo decido por la Corte en la providencia censurada, es decir, desde el viernes 22 de septiembre de 2017 hasta el martes 26 del mismo mes y año.

Con ocasión de la petición de nulidad presentada por el Consorcio Colombia Mayor el jueves 24 de agosto de 2017, y en cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación), el Magistrado Sustanciador, en Auto del 15 (viernes) de septiembre de 2017, dispuso que se comunicara al Ministerio del Trabajo la solicitud de nulidad presentada por el mencionado Consorcio, incluido el Auto 186 de 2017. Según consta en oficio secretarial del 19 (martes) de septiembre de 2017, tal comunicación se efectuó el jueves 21 de septiembre de 2017 en la oficina de correspondencia del aludido Ministerio^{^[112]}. El martes 26 del mismo mes y año, a la hora de las 5:54 p.m., en Secretaría General se recibió correo electrónico enviado por el Ministerio del Trabajo, en el cual se adjuntó la petición de nulidad.

Con base en lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley 4 de 1913 (Supra 5 del capítulo de consideraciones), esta Corte aclara que si bien el Ministerio del Trabajo formuló la solicitud de nulidad después del horario de atención al público, a la hora de las 5:54 p.m. por canales virtuales, ésta se tiene por presentada oportunamente, bajo el entendido que el término para la formulación de la misma, precluyó a la hora de las 12:00 de la noche del tercer día siguiente a la notificación de la providencia impugnada (martes 26 de septiembre de 2017). Las actuaciones que se surten dentro de los términos legales por canales virtuales de comunicación difieren de las actuaciones personales en los horarios de atención al público, pero no se excluyen como presupuesto de oportunidad procesal.

Carga argumentativa

17. La Sala observa que las solicitudes de nulidad formuladas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo cumplen la exigencia de carga argumentativa, toda vez que exponen de manera clara, expresa, estructurada y suficiente el contenido constitucional que se estima vulnerado, esto es, el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior), así como la incidencia de la afectación del mismo en el auto acusado.

Las entidades peticionarias inician por manifestar que la Sala Plena desconoció el debido proceso al proferir el Auto 186 de 2017. En sustento de tal afirmación, señalan y explican de forma clara, organizada y suficiente los yerros en los que presuntamente se incurrió y con los cuales se vulneró el referido derecho. Tales cargos se pueden agrupar y resumir de la siguiente manera: (i) indebida integración del contradictorio, por cuanto no fueron vinculados al trámite de tutela; (ii) falta de notificación, dado que no fueron llamados a rendir los respectivos informes a fin de allegar elementos de juicio; (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal, toda vez que lo decidido en la providencia acusada afecta los recursos públicos del Fondo de Solidaridad Pensional; y (iv) vulneración del principio de congruencia, en la medida en que como no fueron vinculados al proceso no debía disponerse orden alguna en su contra.

Nótese cómo los solicitantes se enfocan en alegar la presunta afectación del debido proceso, para lo cual exponen las razones que sustentan cada uno de los yerros invocados.

18. Dado que las solicitudes de nulidad objeto de estudio observan todos los presupuestos formales de procedencia, pasa la Sala a reiterar las reglas que determinan la causales materiales y, con base en ellas, se establecerá si las peticiones de nulidad se enmarcan en alguna de ellas.

5. Reglas que establecen las causales materiales para la procedencia de las peticiones de nulidad

19. La posibilidad excepcional de la declaratoria de nulidad de las providencias, adicional a las condiciones formales, exige que se demuestre una afectación ostensible, probada, significativa y trascendental del derecho fundamental al debido proceso, que se presenta cuando las Salas de Revisión o Plena incurren en alguna de estas causales materiales:

(i) “Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia se aparta de la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutela, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte Constitucional^{^[113]}, con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.

(ii) “Cuando una decisión de la Corte es tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996).”

(iii) “Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la decisión adoptada carece totalmente de fundamentación.”

(iv) “Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.”

(v) “Cuando la Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional.”

(vi) “Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión”^{^[114]}.

(vii) Cuando en sede revisión se vincula algún tercero excluyente sin haberse acreditado los supuestos fácticos que demuestren la situación de indefensión o vulnerabilidad del accionante^{^[115]}.

20. Las providencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión o Plena no son objeto de recurso alguno, de conformidad con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Empero, de manera excepcional, esas decisiones pueden ser cuestionadas mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea vulnerado el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en yerros compilados en las causales taxativas referidas en precedencia.

21. En relación con la causal de indebida integración del contradictorio, señalada en el numeral (iv), la Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de contradicción y defensa hacen parte de las garantías esenciales que componen el debido proceso (artículo 29 Superior), las cuales comprenden, entre otras cosas, la facultad de presentar pruebas, controvertirlas e impugnar las providencias judiciales, sin perjuicio de los pronunciamientos adoptados en única instancia, cuando así lo establezca la ley y en el marco de criterios de razonabilidad y proporcionalidad con los cuales se garantice de manera adecuada el derecho de defensa^{^[116]}.

22. Esta Corporación ha señalado que el derecho de contradicción es un mecanismo directo de defensa, el cual alude a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso y a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la prueba exponiendo sus argumentos sobre el objeto de esa prueba^{^[117]}.

23. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho de defensa es un componente del debido proceso, por ejemplo, en la Sentencia C-401 de 2013, se dijo que: “Una de las principales garantías del debido proceso, es el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, ‘de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la Ley otorga’^{^[118]}. Esta Corporación ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca ‘impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.’ Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que ‘constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico’^{^[119]}.”

24. Este Tribunal ha enfatizado que la integración del contradictorio es un presupuesto esencial para la garantía del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de la defensa y contradicción. Se ha indicado que pretermitir que una parte o un tercero con interés legítimo intervenga en el marco de un proceso, conlleva al desconocimiento de dichos derechos^{^[120]}.

25. Al respecto, la Sala Plena de esta Corte ha establecido que “es deber del juez, desde la primera instancia, integrar el contradictorio, de manera que garantice el pleno ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción desde el inicio del proceso; si no lo hace, corresponde al de segunda instancia adoptar el remedio procesal y, si la falencia persiste, necesariamente deberá procederse a ello en sede de revisión, evento éste que es excepcional y responde a criterios específicos, que buscan ponderar la satisfacción de los derechos fundamentales del afectado en el caso concreto y la protección del debido proceso de la parte vinculada.”^{^[121]}

26. En los Autos 055 de 1997 y 025 de 2002, entre otros, esta Corporación desarrolló varias reglas que deben observar los jueces de tutela a efectos de declarar la nulidad de las providencias judiciales por indebida integración del contradictorio. Tales parámetros fueron recogidos en los Autos 536 de 2015 y 583 de 2015, cuyos términos se pasan a reiterar a continuación:

26.1. La integración del contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. Ello en tanto que “si bien la demanda de tutela debe dirigirse contra el sujeto a quien se puede imputar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, puede ocurrir que se entable contra un sujeto distinto y entonces mal podría prosperar la tutela, aunque, si en el caso concreto el término lo permite, una vez se ha percatado de la situación, bien puede el juez de oficio, antes de resolver, vincular al proceso a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante, otorgándole suficientes elementos de defensa dentro del mismo, con arreglo a la garantía constitucional. Sólo en ese evento podría otorgarse el amparo contra ella (Sentencia T-578 del 10 de noviembre de 1997).”

26.2. La integración del contradictorio no solo se aplica en el caso en que el accionante haya omitido vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino también en el caso que “aparezca demandado otro ente que, por su actividad, su función o sus actos, ha debido serlo, en otros términos, cuando no se ha integrado debidamente el contradictorio, el juez de tutela, según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal), está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela.”

26.3. En el derecho común la indebida integración del contradictorio lleva a la adopción de fallos inhibitorios, empero, ello es inconcebible en materia de tutela, dado que el parágrafo único del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 lo prohíbe expresamente. El juez de amparo debe ejercer sus poderes oficiosos con el fin de garantizar que los sujetos afectados por la decisión o que tengan interés directo en la misma puedan ejercer el derecho “a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones.”

26.4. Si en el trámite de la acción de tutela se deduce razonablemente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, no obstante ello, el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, tal integración podrá efectuarse por el de segunda instancia o, inclusive, por la Corte en sede de revisión. Una decisión de esa naturaleza involucra “revocar la decisión o decisiones sometidas a su examen y ordenar al juez de primera instancia la integración del contradictorio para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. La adopción de esta conducta se adecua y armoniza con el postulado legal de que en el proceso de tutela no pueden expedirse fallos inhibitorios, pero cabría señalar que mientras no se vincule debidamente a la parte demandada no es posible proferir sentencia de mérito, estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la demanda”.

27. Este Tribunal ha concluido que la jurisprudencia constitucional establece la posibilidad de que durante el trámite de revisión se decida acerca de la nulidad por indebida integración del contradictorio. Se ha manifestado que con el objeto de sanear esa nulidad existen dos alternativas: (i) una de carácter general, la cual consiste en retrotraer la actuación judicial a su inicio, a fin que la acción de tutela se tramite en su integridad con la concurrencia de la parte y/o tercero que no fue llamado; y (ii) una de carácter excepcional, que opta por la vinculación en sede de revisión, para que la parte y/o tercero se pronuncie ante la Corte sobre el amparo reclamado y los pronunciamientos de instancias^{^[122]}.

Ha advertido esta Corporación que la segunda alternativa está reservada a aquellos asuntos donde se demuestre fehacientemente que el demandante “es un sujeto de especial protección constitucional en razón de su situación de vulnerabilidad, lo que haría desproporcionado extender en el tiempo la exigibilidad judicial de sus derechos fundamentales. Este deber de motivación resulta agravado en los casos en que el tercero que se vincula tiene una potencial naturaleza excluyente, puesto que esta persona sería, en caso que se conceda el amparo, responsable pleno de la protección de dichos derechos. Por lo tanto, la privación de la posibilidad de recurrir los fallos y de participar en el debate jurídico y probatorio a lo largo del trámite de la acción, debe responder a razones constitucionales de primer orden, debidamente identificadas por la Sala de Revisión correspondiente.”^{^[123]}

28. Ahora bien, es sabido que la jurisprudencia constitucional ha acogido la regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites. Ante la concurrencia de esas precisas particularidades, no es de recibo que esas autoridades aleguen el desconocimiento del debido proceso por indebida integración del contradictorio, dado que su vinculación deviene innecesaria en el entendido que de su deber legal y constitucional emerge el carácter vinculante que les ha sido impuesto para cumplir precisamente con lo que se les ordene en virtud de dicho deber.

A modo de ejemplo, en la Sentencia T-466 de 2016, la Sala Tercera de Revisión amparó los derechos fundamentales de los niños del pueblo Wayúu, especialmente los relativos a la salud y alimentación adecuada, al considerar que, en razón de la crisis alimentaria en la Guajira, se encontró que la situación imperante impactaba negativamente tales derechos. Se evidenció que la vulneración obedecía a múltiples factores atribuibles tanto a la imposibilidad de las familias de brindar lo necesario para asegurar el bienestar infantil, como también a deficiencias en la aplicación de políticas del Estado para la atención de las necesidades de los niños Wayúu.

A fin de materializar esa protección, la Corte dispuso dos grupos de medidas para paliar la situación de la niñez Wayúu y proceder al restablecimiento de sus derechos: (i) el primer conjunto de remedios se enfoca en la atención de la situación de emergencia que persiste para la niñez Wayúu, con la adopción de medidas de aplicación inmediata, y coordinación de las mismas por parte del DAPRE, con la gestión del ICBF; y (ii) el segundo grupo refiere a la implementación de políticas públicas encaminadas a resolver la crisis estructural que propició la vulneración de los derechos de la niñez Wayúu, y prevenir su repetición.

Se estableció que los mencionados remedios debían ser cumplidos de forma coordinada por distintas autoridades de orden nacional, regional y local, entre las cuales, muchas de ellas no fueron vinculadas al proceso tutelar ni al trámite de revisión, toda vez que ello no era necesario para el cumplimiento de lo decidido por la Corporación, en razón de las competencias y funciones legales y constitucionales de esas entidades, en virtud del interés superior del menor, así como en la observancia de las medidas cautelares adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia.

29. No obstante lo anterior, es de advertir que si el juez de amparo imparte órdenes a alguna autoridad de carácter nacional, regional y/o local, desbordando el deber legal y constitucional impuesto a esa autoridad para el cumplimiento de lo ordenado, sin haberla vinculado al proceso de tutela y/o al trámite de revisión, ello sí constituye un desconocimiento del debido proceso por indebida integración sobreviniente del contradictorio. Bajo ese escenario, la autoridad involucrada está habilitada para solicitar la nulidad de la respectiva providencia o de las actuaciones a que haya lugar, por cuanto se vulnera la garantía del debido proceso y, en consecuencia, la defensa y contradicción, al no ser vinculada a dichos trámites y teniendo en cuenta que lo dispuesto en su contra excede su deber legal y constitucional.

6. Análisis material de las solicitudes de nulidad presentadas contra el Auto 186 de 2017

30. Procede la Sala a verificar, en conjunto, si los yerros alegados en las peticiones de nulidad elevadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017, se enmarcan en alguna de las causales materiales de procedencia. En caso de que prospere alguno de los cargos invocados, ello será suficiente para culminar con el estudio material de procedibilidad de las referidas solicitudes de nulidad.

31. Según los peticionarios, el Pleno de esta Corporación vulneró el derecho fundamental al debido proceso al proferir el Auto 186 de 2017, por estimar que incurrió en los yerros de: (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación, (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal y (iv) vulneración del principio de congruencia.

32. Dicho Consorcio estima que se configura una indebida integración del contradictorio, pues “pese a que el Juez Colegiado de revisión de tutela estaba facultado por el principio de oficiosidad, para vincular a todas las entidades y/o particulares que podían ser afectados con su fallo, o aquellas que tenían la calidad de potenciales destinatarios de las órdenes, no notificó ni ofició al Consorcio Colombia Mayor, como tampoco lo hizo la Sala Plena de la Corte Constitucional al decidir sobre la solicitud de nulidad, aun cuando, dentro de su providencia, expresamente señala al Fondo de Solidaridad Pensional, y aún más, le ordena realizar ciertas actuaciones de transferencia de aportes pensionales.” Por su parte, el mencionado Ministerio sostiene que siendo indispensable su vinculación al trámite de tutela, en la medida en que el Fondo de Solidaridad Pensional se encuentra adscrito al mismo, se omitió su participación, lo cual desconoce el derecho fundamental al debido proceso.

33. De conformidad con las reglas jurisprudenciales expuestas en la presente providencia (Supra 19 a 29 del capítulo de consideraciones), la Sala observa que le asiste razón a los solicitantes, dado que al proferirse la providencia censurada se desconoció la garantía del debido proceso y, por ende, los derechos de defensa y contradicción, ante la configuración de una indebida integración sobreviniente del contradictorio. Tal afirmación se sustenta en lo que a continuación se expone:

33.1. Sea lo primero poner de presente que el Auto acusado es la providencia con la cual la Corte declaró la nulidad parcial y complementó la Sentencia T-480 de 2016, en el marco de la petición de nulidad que había elevado el ICBF contra dicha tutela.

33.2. La Sala Octava de Revisión, en Fallo T-480 de 2016, otorgó el amparo invocado por 106 demandantes, por considerar que el ICBF había vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa de pagar los aportes parafiscales pensionales durante un tiempo prolongado, en razón a las labores de madres comunitarias que esas accionantes habían desempeñado desde su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad se desvincularon del mismo.

33.3. Contra esa decisión, el 30 de noviembre de 2016, el ICBF formuló solicitud de nulidad, por estimar que la mencionada Sala de Revisión habría desconocido el derecho al debido proceso, pues, a su juicio, se encontraban acreditadas las siguientes causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.

33.4. Tal petición fue resuelta por este Tribunal en el Auto 186 de 2017 –que se acusa en esta ocasión-. El Pleno de la Corte consideró que la Sala Octava de Revisión había vulnerado el debido proceso al proferir la tutela T-480 de 2016, por haberse desconocido la Providencia SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor incorporada en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.

La Corporación señaló que lo evidenciado conducía a la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016. Sin embargo, la Corte advirtió que esa decisión tendría alcance parcial dado que era preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realizaran los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a una pensión, de conformidad con un marco jurídico y jurisprudencial que se incorporó en el Auto en comentario, cuyo objeto fue el de complementar la tutela anulada parcialmente y sustentar la protección mantenida con la declaratoria de nulidad parcial de la misma.

33.5. Para mejor proveer, cabe citar textualmente lo decidido en el ordinal primero resolutivo del Auto 186 de 2017, el cual reza así: “Primero.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia.” (Subraya fuera del texto original).

Las decisiones a las que alude el texto en cita se adoptaron en los ordinales segundo a octavo del auto acusado. En los ordinales segundo, cuarto y sexto se revocaron los respectivos fallos de tutela objeto de revisión y, en su lugar, se tutelaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de las 106 demandantes. En los ordinales tercero, quinto y séptimo se ordenó al ICBF adelantar los correspondientes trámites administrativos para que se reconocieran y pagaran a nombre de cada una de las 106 accionantes los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias. Y en el ordinal octavo se dispuso remitir copia de esa providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brindaran la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado a las demandantes.

33.6. Para el cumplimiento de lo decidido en los ordinales tercero, quinto y séptimo, en la parte motiva del Auto cuestionado se señaló que el ICBF debía gestionar los trámites necesarios para que: (i) las 106 accionantes fueren reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008; y (ii) el Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal dispuesto en los artículos 6^{^[124]} de la Ley 509 de 1999 y 2^{^[125]} de la Ley 1187 de 2008, transfiriera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encontrara afiliada o deseara afiliarse cada una de las demandantes, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social.

La Corte estableció que, dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban las accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generaran mayores traumatismos y que obstaculizaran la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materializara la protección iusfundamental mantenida en ese pronunciamiento, era razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria.

33.7. La presente Sala Plena considera que si bien esta Corporación ha establecido la regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en comentario sí debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.

34. Lo demostrado pone en evidencia que al proferirse el Auto 186 de 2017 se vulneró el derecho al debido proceso del Consorcio Colombia Mayor 2013 y del Ministerio del Trabajo, ante la concurrencia de la causal material de indebida integración sobreviniente del contradictorio. En vista que prosperó el primer cargo de nulidad alegado por los solicitantes, la Sala se abstendrá de continuar con el análisis de los demás yerros invocados, tal y como se advirtió en precedencia.

7. Objeto y alcance de la declaratoria de nulidad a adoptar y órdenes a impartir en la presente decisión

35. Con base en lo observado hasta ahora, podría afirmarse que el Auto 186 de 2017 es una providencia judicial de naturaleza mixta, toda vez que está compuesta por una parte donde se declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016 (auto declaratorio de nulidad parcial) y otra con la cual se reemplazó dicha tutela (decisión de reemplazo de lo anulado parcialmente).

En efecto, la primera parte refiere al análisis de la petición de nulidad que en su momento formuló el ICBF contra la mencionada sentencia, cuyo resultado dio lugar a la declaratoria de nulidad parcial de la misma, dado que se había vulnerado el debido proceso al haberse desconocido el fallo SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor de ese entonces. La otra parte está relacionada con las decisiones de reemplazo que se adoptaron en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo resolutivos, en virtud del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia”, contenido en el primer ordinal resolutivo del mismo proveído.

36. Es de aclarar que en esta oportunidad la Sala Plena se ocupa de examinar las solicitudes nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017, pero únicamente en lo concerniente a las decisiones reemplazantes de la sentencia T-480 de 2016 que se dispusieron en los ordinales resolutivos ya señalados, por las siguientes razones:

36.1. En ambas peticiones de nulidad se solicitó que se declarara la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional y, por ende, se retrotrajeran las actuaciones a que haya lugar. La pretensión en común de los peticionarios se fundó en el hecho según el cual sus intereses resultaron afectados como consecuencia de lo ordenado a ese Fondo en el Auto censurado, dado que, por un lado, dicho Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al mencionado Ministerio y, por otro, el referido Consorcio es el administrador fiduciario del Fondo en comentario.

36.2. Con base en la regla según la cual excepcionalmente las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión o Plena pueden ser cuestionadas mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea vulnerado el derecho al debido proceso, lo que se concreta en los yerros compilados en las causales taxativas referidas en este pronunciamiento (Supra 19 del capítulo de consideraciones), resulta razonable y consecuente afirmar que las decisiones de reemplazo que se adopten con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial o total de las sentencias de esta Corporación, como es el caso de las que fueron proferidas en el Auto 186 de 2017 que sustituyeron la tutela T-480 de 2016, de manera excepcional también sean objeto de censura a través de la petición de nulidad, por cuanto, en esencia, con ellas se resuelve el fondo del caso que dio lugar a la sentencia originaria.

36.3. Por el contrario, aquellas providencias y/o apartes de las mismas que sólo se ocupen del estudio y declaratoria de nulidad parcial o total de las sentencias dictadas por las Salas de Revisión o Plena de esta Corte, no pueden ser acusadas de nulidad al estimarse un presunto desconocimiento sobreviniente del debido proceso. Permitir que mediante la solicitud de nulidad se controvierta ad infinitum la anulación parcial de la tutela T-480 de 2016 que se adoptó en el Auto 186 de 2017, implicaría: (i) vulnerar los principios de seguridad jurídica, certeza en la aplicación del derecho y cosa juzgada; (ii) desconocer el carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos de la Corte como órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional; (iii) la posibilidad de censurar de manera continua e indefinida las providencias de este Tribunal; y (iv) desconocer derechos fundamentales como el debido proceso.

37. Aclarado lo anterior, y de conformidad con lo evidenciado en la presente decisión, la Sala Plena dispondrá lo siguiente:

37.1. Se declarará la nulidad parcial del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia” contenido en el primer ordinal resolutivo del Auto 186 de 2017, así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo dictadas en ese mismo proveído.

37.2. Con el objeto de sanear la nulidad parcial constatada en esta ocasión, se vinculará al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo al proceso de revisión de los fallos pronunciados en el marco de las acciones de tutela que en su momento formularon Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, que dio lugar a la Sentencia T-480 de 2016.

La Sala opta por esa alternativa excepcional para que el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo se pronuncien ante la Corte sobre el amparo reclamado y los pronunciamientos de instancias proferidos en los referidos procesos de tutela acumulados. Ello, en atención a que dichos asuntos involucran a 106 ciudadanas que son sujetos de especial protección constitucional, en razón de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, por lo que sería desproporcionado e irrazonable prolongar más la exigibilidad judicial de sus derechos fundamentales. En efecto, de conformidad con lo entonces evidenciado en la sentencia T-480 de 2016, las 106 accionantes tienen las siguientes condiciones particulares: “(i) encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; (ii) ser parte de uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente; y (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. Además, de esas 106 accionantes: (iv) 95 se hallan en el estatus personal de la tercera edad y (v) 25 afrontan un mal estado de salud.”

37.3. Una vez integrado el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, con arreglo al debido proceso, se proferirá en Sala Plena la decisión que corresponda en el marco de las garantías a los derechos fundamentales, en lo referente al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.

37.4. Se oficiará al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali para que se libren las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con la advertencia que contra esta providencia no procede ningún recurso, y

37.5. Se advertirá a los solicitantes que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Síntesis de la decisión

38. En el presente asunto la Corte Constitucional se ocupa de resolver las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017, cuyos términos se resumen a continuación.

39. El Consorcio Colombia Mayor 2013 solicita la declaratoria de nulidad del Auto 186 de 2017 y se retrotraigan las actuaciones surtidas hasta la petición de nulidad que en su momento presentó el ICBF contra la Sentencia T-480 de 2016, por considerar que el Pleno de esta Corporación habría vulnerado el debido proceso al presuntamente incurrir en los yerros de: (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación y (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal.

39.1. Nulidad por indebida conformación del contradictorio. Indica que “pese a que el Juez Colegiado de revisión de tutela estaba facultado por el principio de oficiosidad, para vincular a todas las entidades y/o particulares que podían ser afectados con su fallo, o aquellas que tenían la calidad de potenciales destinatarios de las órdenes, no notificó ni ofició al Consorcio Colombia Mayor, como tampoco lo hizo la Sala Plena de la Corte Constitucional al decidir sobre la solicitud de nulidad, aun cuando, dentro de su providencia, expresamente señala al Fondo de Solidaridad Pensional, y aún más, le ordena realizar ciertas actuaciones de transferencia de aportes pensionales.”

39.2. Nulidad por falta de notificación. Expone que se desconocen las garantías constitucionales del Consorcio, como quiera que ese Administrador Fiduciario no fue llamado a rendir un informe que diera elementos de juicio a la Corte, con el fin de determinar si la orden impartida en contra del Fondo de Solidaridad Pensional resultaba viable frente a la sostenibilidad financiera.

39.3. Nulidad por desconocimiento de la sostenibilidad fiscal. Expone que el argumento principal para considerar que se vulneró la sostenibilidad fiscal radica en la naturaleza jurídica del Consorcio, el cual administra los recursos públicos que se encuentran en el Fondo de Solidaridad Pensional, a través de 2 subcuentas: (i) Subcuenta de Solidaridad, que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP-, y (ii) Subcuenta de Subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor.

40. A su turno, el Ministerio del Trabajo solicita que se declare la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto estima violado el debido proceso ante la (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite de tutela y (iii) vulneración del principio de congruencia.

40.1. Nulidad por indebida integración del contradictorio. Sostiene que siendo indispensable la vinculación del Ministerio del Trabajo al trámite de tutela, en la medida en que el Fondo de Solidaridad Pensional se encuentra adscrito a ese Ministerio, se omitió su participación, lo cual desconoce el derecho fundamental al debido proceso.

40.2. Nulidad por falta de notificación. Manifiesta que la omisión de vincular al Ministerio del Trabajo, entidad a la cual se encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, vicia de nulidad el trámite de tutela y en especial el Auto 186 de 2017, por cuanto no se otorgó la oportunidad procesal para conocer el asunto y ejercer el derecho de contradicción y defensa, más aun cuando en el referido Auto se dispuso que con los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional se financien cotizaciones pensionales, sin que haya sido vinculado como parte el Ministerio del Trabajo.

40.3. Nulidad por violación del principio de congruencia. Aquí sólo indica que debido a que “el Ministerio no fue vinculado como parte en ninguna de las etapas del proceso de tutela, en el trámite de revisión no puede ser condenado a cumplir órdenes o fallos impartidos en este proceso.”

41. Identificado el asunto objeto de examen, la Sala Plena comienza por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales de procedencia de la nulidad contra las providencias que profiere la Corte Constitucional. Luego, verifica si las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo reúnen cada uno de esos presupuestos.

42. Efectuado el análisis del requisito de legitimación en la causa, la Corte considera que dicho Consorcio y ese Ministerio están legitimados en la causa para solicitar la nulidad del Auto 186 de 2017, en calidad de terceros con interés, por cuanto acreditaron tal condición al ofrecer elementos de juicio a partir de los cuales podría concebirse que sus intereses resultaron afectados como consecuencia de lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en la providencia censurada, dado que, por una parte, dicho Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al mencionado Ministerio y, por otra, el Consorcio solicitante es el administrador fiduciario del Fondo en comentario.

43. Realizado el examen del requisito de oportunidad, la Corte observa que la petición de nulidad del Consorcio reúne ese presupuesto, ya que fue radicada dentro del término de ejecutoria del Auto 186 de 2017, el cual corrió para ese Consorcio a partir del día siguiente en que conoció lo resuelto por esta Corte. Pone de presente que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- notificó dicho Auto al ICBF el viernes 11 de agosto de 2017. El viernes 18 del mismo mes y año, el ICBF informó al mencionado Consorcio de lo decidido en el Auto acusado, para lo cual, relacionó las 106 madres comunitarias favorecidas con el fallo judicial e indicó que era preciso que desde el Ministerio del Trabajo se adelantaran los respectivos trámites administrativos para el cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. El jueves 24 de agosto de 2017, el Consorcio Colombia Mayor 2013 radicó el escrito de nulidad ante la Secretaría General de la Corte, es decir, dentro del plazo de ejecutoria de la providencia cuestionada, el cual inició para el Consorcio a partir del martes 22 de agosto de 2017 y venció el jueves 24 de agosto del mismo año.

La Sala también considera oportuna la petición de nulidad elevada por el Ministerio del Trabajo, en la medida en que fue allegada mediante correo electrónico recibido dentro del término de ejecutoria del Auto 186 de 2017, el cual corrió para ese Ministerio a partir del día siguiente en que tuvo conocimiento de lo decido por la Corte en la providencia censurada, es decir, desde el viernes 22 de septiembre de 2017 hasta el martes 26 del mismo mes y año. Para arribar a esa conclusión, expone las razones que a continuación se reiteran:

Con ocasión de la petición de nulidad presentada por el Consorcio Colombia Mayor el jueves 24 de agosto de 2017, y en cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación), el Magistrado Sustanciador, en Auto del 15 (viernes) de septiembre de 2017, dispuso que se comunicara al Ministerio del Trabajo la solicitud de nulidad presentada por el mencionado Consorcio, incluido el Auto 186 de 2017. Según consta en oficio secretarial del 19 (martes) de septiembre de 2017, tal comunicación se efectuó el jueves 21 de septiembre de 2017 en la oficina de correspondencia del aludido Ministerio. El martes 26 del mismo mes y año, a la hora de las 5:54 p.m., en Secretaría General se recibió correo electrónico enviado por el Ministerio del Trabajo, en el cual se adjuntó la petición de nulidad.

44. Una vez se efectúa el análisis del requisito de carga argumentativa, la Corte encuentra que ambas solicitudes de nulidad cumplen dicha exigencia, toda vez que exponen de manera clara, expresa, estructurada y suficiente el contenido constitucional que se estima vulnerado, esto es, el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior), así como la incidencia de la afectación del mismo en el auto acusado. Resalta que los solicitantes se enfocan en alegar la presunta afectación del debido proceso, para lo cual exponen las razones que sustentan cada uno de los yerros invocados.

45. Al observarse todos los presupuestos formales de procedencia, pasa la Sala a verificar, en conjunto, si los yerros alegados en las peticiones de nulidad se enmarcan en alguna de las causales materiales de procedencia. Advierte que en caso de que prospere alguno de los cargos invocados, ello será suficiente para culminar con el estudio material de procedibilidad de las solicitudes de nulidad.

46. Agotado el referido examen, y de conformidad con las reglas jurisprudenciales expuestas en la presente providencia (Supra 19 a 29 del capítulo de consideraciones), la Corte observa que le asiste razón a los peticionarios, dado que al proferirse la providencia censurada se desconoció la garantía del debido proceso y, por ende, los derechos de defensa y contradicción, ante la configuración de una indebida integración sobreviniente del contradictorio. Tal afirmación la sustenta en lo que a continuación se resume:

46.1. El Auto acusado es la providencia con la cual la Corte declaró la nulidad parcial y complementó la Sentencia T-480 de 2016, en el marco de la petición de nulidad que había elevado el ICBF contra dicha tutela.

46.2. La Sala Octava de Revisión, en Fallo T-480 de 2016, otorgó el amparo invocado por 106 demandantes, por considerar que el ICBF había vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa de pagar los aportes parafiscales pensionales durante un tiempo prolongado.

46.3. Contra esa decisión, el 30 de noviembre de 2016, el ICBF formuló solicitud de nulidad, por estimar que la mencionada Sala de Revisión habría desconocido el derecho al debido proceso, pues, a su juicio, se encontraban acreditadas las siguientes causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.

46.4. Tal petición fue resuelta por este Tribunal en el Auto 186 de 2017 –que se acusa en esta ocasión-. Esa vez, el Pleno de la Corte consideró que la Sala Octava de Revisión había vulnerado el debido proceso al proferir la tutela T-480 de 2016, por haberse desconocido la Providencia SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor incorporada en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.

46.5. Para mejor proveer, este Tribunal cita textualmente lo decidido en el ordinal primero resolutivo del Auto 186 de 2017, el cual reza así: “Primero.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia.” (Subraya fuera del texto original).

Da cuenta que las decisiones a las que alude el texto en cita se adoptaron en los ordinales segundo a octavo del auto acusado. En los ordinales segundo, cuarto y sexto se revocaron los respectivos fallos de tutela objeto de revisión y, en su lugar, se tutelaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de las 106 demandantes. En los ordinales tercero, quinto y séptimo se ordenó al ICBF adelantar los correspondientes trámites administrativos para que se reconocieran y pagaran a nombre de cada una de las 106 accionantes los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias. Y en el ordinal octavo se dispuso remitir copia de esa providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brindaran la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado a las demandantes.

46.6. La Corte explica que para el cumplimiento de lo decidido en los ordinales tercero, quinto y séptimo, en la parte motiva del Auto cuestionado se señaló que el ICBF debía gestionar los trámites necesarios para que: (i) las 106 accionantes fueren reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008; y (ii) el Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal dispuesto en los artículos 6 de la Ley 509 de 1999 y 2 de la Ley 1187 de 2008, transfiriera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encontrara afiliada o deseara afiliarse cada una de las demandantes, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social.

Se estableció que, dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban las accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generaran mayores traumatismos y que obstaculizaran la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materializara la protección iusfundamental mantenida en ese pronunciamiento, era razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria.

46.7. El Pleno considera que si bien esta Corporación ha establecido la regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en comentario sí debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008. En vista que prospera el primer cargo de nulidad alegado por los solicitantes, la Sala se abstiene de continuar con el análisis de los demás yerros invocados, tal y como lo había advertido.

47. Todo lo anterior da lugar a la declaratoria de nulidad parcial adoptada en el presente pronunciamiento.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar la NULIDAD PARCIAL del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia” contenido en el primer ordinal resolutivo del Auto 186 del 17 de abril de 2017, así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo dictadas en ese mismo proveído, conforme a lo establecido en la presente decisión.

SEGUNDO.- VINCULAR por Secretaría General de esta Corporación al Consorcio Colombia Mayor 2013^{^[126]} y al Ministerio del Trabajo^{^[127]} al proceso de revisión de los fallos pronunciados en el marco de las acciones de tutela que en su momento formularon Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, que dio lugar a la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016.

TERCERO.- Una vez integrado el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, con arreglo al debido proceso, PROFERIR en Sala Plena la decisión que corresponda en el marco de las garantías a los derechos fundamentales, de acuerdo con la parte motiva del presente auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.

CUARTO.- Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín^{^[128]}, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral^{^[129]}, y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali^{^[130]} para que se LÍBREN las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con la advertencia que contra esta providencia no procede ningún recurso.

QUINTO.- ADVERTIR a los solicitantes que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

En comisión

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Ausente en comisión

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Impedimento aceptado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

^{^[1]} En Auto del 14 de junio de 2016, el Magistrado Ponente de la sentencia T-480 de 2016 decretó la práctica de las siguientes pruebas, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para resolver de fondo:

- Ofició al abogado Juan Pablo Mantilla Chaparro, quien fungió como apoderado judicial dentro del expediente de tutela T-5.516.632, para que allegara certificación de tiempo de los servicios prestados como madre comunitaria de María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Ana Delia Zapata Castillo y Carmen Rentería De Escobar.

- Ordenó al ICBF que allegara la siguiente documentación: “(i) los lineamientos generales y específicos que desarrollaban el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar durante el tiempo entendido entre el año 1988 y 2014; (ii) los lineamientos generales y específicos que regulaban la labor de madre comunitaria para el período comprendido entre el año 1988 y 2014; (iii) los estándares de calidad exigidos por dicho instituto para la autorización y funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar, durante el lapso entendido entre el año 1988 y 2014; y (iv) un informe donde se relacionen los Hogares Comunitarios de Bienestar que fueron clausurados por esa entidad dentro del período comprendido entre el año 1988 y 2014, explicando las razones de tal determinación.”

- Invitó a la Defensoría del Puebloy a Dejusticia para que desde su experticia institucional y académica, intervinieran y aportaran información relevante para el estudio del caso acumulado.

^{^[2]} “Se reitera que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: ‘Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.’”

^{^[3]} “Se recuerda que la implementación legal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar tuvo lugar el 29 de diciembre de 1988, es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 89 de 1988.”

^{^[4]} “Nuevamente se aclara que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: ‘Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.’”

^{^[5]} Visible a folios 1 a 53 del cuaderno de la solicitud de nulidad.

^{^[6]} “ARTICULO 34.-Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del provecto de fallo correspondiente”.

^{^[7]} Visible a folios 156 a 167 del cuaderno de la solicitud de nulidad.

^{^[8]} Visible a folios 132 a 151 del cuaderno de la solicitud de nulidad.

^{^[9]} Folios 129, 130 y 131 ibídem.

^{^[10]} Autoridad judicial que obró como juzgador de única instancia en el proceso de tutela T-5.457.363.

^{^[11]} Despacho judicial que fungió como juzgador de única instancia en el proceso de tutela T-5.513.941.

^{^[12]} Autoridad judicial que obró como juzgador de única instancia en el proceso de tutela T-5.516.632.

^{^[13]} Folios 173 a 181 del cuaderno de la solicitud de nulidad.

^{^[14]} Folios 199 a 216 ibídem.

^{^[15]} Folios 184 a 186 ib..

^{^[16]} Folios 217 a 220 y 250 a 256 ib..

^{^[17]} Folios 221 a 223 ib..

^{^[18]} Folios 258 a 260 ib..

^{^[19]} Fallos T-304 de 1996, T-1062 de 2010 y T-269 de 2012. Postura reiterada en el Auto 386 de 2016 y Auto 523 de 2016.

^{^[20]} Auto 386 de 2016. Reiterado en Auto 523 de 2016.

^{^[21]} Por tratarse de reiteración jurisprudencial, la Sala seguirá de cerca lo expuesto en el Auto 523 de 2016.

^{^[22]} Ver Autos 012, 021 y 056 de 2006; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013 y 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008; 318 de 2010; y 554 de 2015, entre otros.

^{^[23]} Auto 228A de 2016.

^{^[24]} Auto 228A de 2016.

^{^[25]} Auto 228A de 2016.

^{^[26]} Dicha cita ha sido replicada en Autos 053 de 2006 y 439 de 2015.

^{^[27]} En cuanto a esta temática, la Sala replicará lo expuesto en el Auto 523 de 2016.

^{^[28]} Auto 005 de 2016.

^{^[29]} Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016.

^{^[30]} Auto 005 de 2016.

^{^[31]} Auto 228A de 2016.

^{^[32]} Auto 022 de 2013.

^{^[33]} En general se siguen las reglas jurisprudenciales del Auto 523 de 2016.

^{^[34]} Sobre esas dos situaciones ver, de una parte, los Autos 013 de 1997, 052 de 1997, 053 de 2001, 031A de 2002, 162 de 2003, 330 de 2006 y 025 de 2007, entre otros; y de la otra, los Autos 105 de 2008, 149 de 2008 y 144 de 2012, entre otros.

^{^[35]}Autos 048 de 2013 y 132 de 2015.

^{^[36]} Autos 131 de 2004 y 052 de 2006.

^{^[37]} Folios 173 a 181 del cuaderno de la solicitud de nulidad.

^{^[38]} Por ser reiteración jurisprudencial, la Sala seguirá muy de cerca lo expuesto en el Auto 022 de 2013, reiterado en el Auto 523 de 2016.

^{^[39]} Autos 022 de 2013 y 397 de 2014.

^{^[40]} Auto 397 de 2014. Ver también las sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.

^{^[41]} Auto 397 de 2014, mediante el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-983 de 2012. Al respecto, ver también las providencias T-158 de 2006, T-292 de 2006, T-812 de 2006, T-355 de 2007, T-970 de 2012, T-102 de 2014, T-360 de 2014, T-410 de 2014, SU-298 de 2015, T-309 de 2015 y SU-449 de 2016. Esta postura fue recientemente reiterada y acogida en Auto 523 de 2016, con el cual la Sala Plena de esta Corporación denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-074 de 2016.

^{^[42]} Auto 397 de 2014, mediante el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-983 de 2012.

^{^[43]} Fecha en la cual se implementó el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.

^{^[44]} Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

^{^[45]} Artículo 25.

^{^[46]} Artículo 26.

^{^[47]} “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones.”

^{^[48]} “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.

^{^[49]} “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida.”

^{^[50]} “Artículo 7°. Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones:

b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen; (…).” Esta definición ha sido acogida por la Corte Constitucional en varias oportunidades, por ejemplo, en los fallos T-718 de 2011, T-457 de 2012 y SU-856 de 2013, entre otros.

^{^[51]} “A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida”.

^{^[52]} Se reitera que a partir de esa fecha se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.

^{^[53]} Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

^{^[54]} Fecha en la cual se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.

^{^[55]} Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

^{^[56]} Artículo 25.

^{^[57]} Artículo 26.

^{^[58]} “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.

^{^[59]} “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida.”

^{^[60]} “Artículo 7°. Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones:

^{^[61]} “A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida”.

^{^[62]} Se reitera que a partir de esa fecha se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.

^{^[63]} Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

^{^[64]} Palacio de Justicia -La Alpujarra-, Carrera 52 # 42-73, Piso 19, Medellín (Antioquia). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.457.363.

^{^[65]} Carrera 23 con Calle 19-00, Centro, Palacio de Justicia, Bloque 2, Piso 4, Oficina 411, San Juan de Pasto (Nariño). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.513.941.

^{^[66]} Avenida Las Américas # 22n-22, Cali (Valle del Cauca). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.516.632.

[67] Se seguirán de cerca algunas consideraciones expuestas al respecto en el Auto 186 de 2017.

[68] Ver, entre otros, el Auto 397 de 2014, reiterado en el Auto 186 de 2017.

[69] Auto 397 de 2014.

[70] Ibídem.

[71] Auto 397 de 2014. Ver también las sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.

[72] Auto 397 de 2014, mediante el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-983 de 2012. Al respecto, ver también las providencias T-158 de 2006, T-292 de 2006, T-812 de 2006, T-355 de 2007, T-970 de 2012, T-102 de 2014, T-360 de 2014, T-410 de 2014, SU-298 de 2015, T-309 de 2015 y SU-449 de 2016. Esta postura fue recientemente reiterada y acogida en los Autos 523 de 2016, 588 de 2016 y 186 de 2017.

[73] “Visibles en los folios 15 del cuaderno único respectivo (T-5.457.363); 38 a 94 del cuaderno único respectivo (T-5.513.941); 84, 90, 102, 108, 116, 123, 133, 140, 152, 158, 162, 168, 174, 181, 217, 229, 259, 271, 285, 293, 300, 303, 317, 331, 340, 350, 356, 367, 388, 405, 412, 419, 428, 432, 441, 456, 505, 513, 525 y 532 del cuaderno único respectivo (T-5.516.632); y 71 a 79 del cuaderno de revisión principal (T-5.457.363).”

[74] Visibles en los cuadernos de anexos que componen el expediente de tutela principal T-5.457.363, AC.

^{^[75]} Tal como se consignó en la Sentencia T-480 de 2016, en las sesiones 32, 33 y 35 realizadas los días 21 y 22 de noviembre de 1995, el Comité del PIDESC le recomendó al Estado colombiano "mejorar la formación de las 'madres comunitarias' y regularizar su situación laboral, tratándolas a todos los fines como trabajadores

empleados por una tercera persona". En las sesiones 61 y 62 celebradas el 14 de noviembre de 2001, el Comité reiteró su recomendación de 1995. Ver en: http://www.acnur.org/t3/uploads/pics/19.pdf/viewH y en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CESCR/CESCRCompilacionGC_sp.pdf.

^{^[76]} Ver Ley 89 de 1988 "Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones". •

^{^[77]} Ver Decreto 1340 de 1995 "Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar".

^{^[78]} El Comité del PIDESC le recomendó al Estado colombiano "mejorar la formación de las 'madres comunitarias' y regularizar su situación laboral, tratándolas a todos los fines como trabajadores empleados por una tercera persona". Ver. en: http://vvww.acnur.Org/t3/uploads/pics/l 9.pdf?view=l y en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CESCR/CESCRCompilacionGC_sp.pdf.

^{^[79]} Ver Ley 1607 de 2012 ""Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.".

[80] Ver Sentencia SU-224 de 1.998 (MP. Hernando Herrera Vergara)

[81] Ver Sentencia T-269 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía)

[82] Consideración de la sentencia SU-224 de 1998 citado en el Auto 186 de 2017 en el numeral 7.2, aparte número 3.

[83] Decreto 289 de 2014, artículo 2. MODALIDAD DE VINCULACIÓN. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.

[84] Ídem. ARTÍCULO 3o. CALIDAD DE LAS MADRES COMUNITARIAS. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.

[85] Incorporadas en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados.

[86] T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.

[87] Fecha en la cual se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.

[88] Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

[89] Artículo 26.

[90] Visible a folios 1 a 7 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.

[91] Impresión del mismo visible a folio 1 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.

[92] Folios 2 a 5 ibídem.

[93] Folios 137 a 139 y 66 a 68 de los cuadernos de las solicitudes de nulidad respectivas.

[94] Visible a folios 116 a 121 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.

[95] Folios 130 a 136 ibídem.

[96] Los memoriales comparten íntegramente un único formato cuyo contenido es idéntico. Visibles a folios 170 a 179 y 212 a 217 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.

[97] Folios 202 a 210 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.

[98] Folios 10 a 21 del cuaderno de la solicitud de nulidad correspondiente.

[99] Folios 27 a 42 ibídem.

[100] Folios 146 a 148, 153 a 158 y 165 a 167 ib..

[101] Por tratarse de reiteración de jurisprudencia, la Sala seguirá de cerca lo expuesto en el Auto 186 de 2017.

[102] Auto 005 de 2016.

[103] Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016.

[104] Auto 005 de 2016.

[105] Auto 054 de 2006.

[106] “Sobre régimen político y municipal”.

[107] Auto 228A de 2016.

[108] Auto 022 de 2013.

^{^[109]} Auto 025 de 2007.

[110] “ARTICULO. 25.-Creación del fondo de solidaridad pensional. Créase el fondo de solidaridad pensional, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley.”

[111] Folios 105 a 114 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.

[112] Visible a folio 149 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.

[113] Sobre esas dos situaciones ver, de una parte, los Autos 013 de 1997, 052 de 1997, 053 de 2001, 031A de 2002, 162 de 2003, 330 de 2006 y 025 de 2007, entre otros; y de la otra, los Autos 105 de 2008, 149 de 2008 y 144 de 2012, entre otros.

[114]Autos 048 de 2013 y 132 de 2015.

[115] Auto 536 de 2015.

[116] Autos 536 de 2015 y 583 de 2015.

^{^[117]} Sentencia T-461 de 2003 y Auto 583 de 2015.

^{^[118]} Providencia C-617 de 1996.

^{^[119]} Fallo C-799 de 2005.

[120] Auto 583 de 2015.

[121] Auto 583 de 2015.

[122] Autos 536 de 2015 y 583 de 2015.

[123] Auto 536 de 2015, reiterado en el Auto 583 de 2015.

[124] “Artículo 6º.- El monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad.” (Subraya fuera del texto original).

[125] “Artículo 2°. Acceso al Fondo de Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de servicio como tales.

El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.

Parágrafo 1°. Las Madres Comunitarias para ser beneficiarias de los subsidios de la subcuenta de Solidaridad, deben acreditar la calidad de Madres Comunitarias que ostenta, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces.

Parágrafo 2°. Las madres sustitutas, los agentes educativos FAMI (Familia, Mujer e Infancia), tendrán acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley.” (Subraya fuera del texto original).

[126] En la Carrera 7 # 32-93, Piso 5, Bogotá D.C. PBX: (571) + 7444333.

[127] En la Carrera 14 # 99-33, Pisos 6, 7, 10, 11, 12 y 13, Bogotá D.C. Teléfonos: 4893900 y 4893100.

[128] Palacio de Justicia -La Alpujarra-, Carrera 52 # 42-73, Piso 19, Medellín (Antioquia). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.457.363.

[129] Carrera 23 con Calle 19-00, Centro, Palacio de Justicia, Bloque 2, Piso 4, Oficina 411, San Juan de Pasto (Nariño). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.513.941.

[130] Avenida Las Américas # 22n-22, Cali (Valle del Cauca). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.516.632.