Auto 205/17

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y CONTRADICCION-Nulidad de todo lo actuado por falta de integración del contradictorio

 

 

Referencia: Expediente T-5.805.649

 

Demandantes: Autoridades Indígenas del Pueblo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta

 

Demandados: Ministerio del Interior, Agencia Nacional de Minería, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Corporación Autónoma Regional del Cesar, Corporación Autónoma Regional de La Guajira y Corporación Autónoma Regional del Magdalena

 

Magistrado Ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá D.C.,  veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)

 

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el presente auto

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El 24 de junio de 2016, José María Arroyo Izquierdo, Cabildo Gobernador del Resguardo Arhuaco de la Sierra, Rogelio Mejía Izquierdo, Cabildo Gobernador del Resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco- Sector Arhuaco, y Germán Hernández Izquierdo, Cabildo Gobernador del Resguardo Businchama, presentaron acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Minería, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación Autónoma Regional del Cesar, la Corporación Autónoma Regional de La Guajira y la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerado por los demandados, al expedir ciento treinta y dos (132) títulos mineros sobre el territorio sagrado denominado “Línea Negra”, sin antes haber realizado el procedimiento de consulta previa con las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta. Así mismo, al querer que dichos pueblos participen en trescientas noventa y cinco (395) consultas previas sin las garantías necesarias para poder ejercer el derecho adecuadamente, específicamente, sin que se haya concluido la elaboración del Protocolo de Consulta Previa, en el que se establezcan, en forma concertada con el Estado, los principios, procedimientos, instancias, tiempos y etapas, que deben surtirse en todos los procesos de consulta previa que se vayan a adelantar en el territorio ancestral de la “Línea Negra”.

 

2. Reseña fáctica

 

2.1. Manifiestan los accionantes que el Estado Colombiano ha reconocido el derecho a la propiedad colectiva, inalienable, imprescriptible e inembargable del territorio de los pueblos indígenas como un derecho fundamental, lo que garantiza su pervivencia física y espiritual. En virtud de ello, los pueblos Arhuaco, Kogui, Kankuamo y Wiwa constituyeron los resguardos (i) Arhuaco de la Sierra, (ii) Kogui-Malayo-Arhuaco, (iii) Kankuamo y (iv) Businchama en la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

2.2. Refieren que, a pesar de lo anterior, los resguardos mencionados no contienen la totalidad del territorio ancestral de los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui, Kankuamo y Wiwa, pues este comprende un área de mayor extensión a la delimitada, la cual se encuentra ubicada en la denominada “Línea Negra”. Indica que dicha zona también constituye un espacio vital e indispensable para garantizar la preservación de su integridad cultural, social, económica y ambiental, así como el goce efectivo de sus derechos colectivos, integrales y fundamentales, toda vez que en ella se sitúan sus sitios sagrados.

 

2.3. Sostienen que los pueblos indígenas, que ancestralmente han habitado la Sierra Nevada de Santa Marta, conviven en el territorio comprendido dentro de la “Línea Negra” con alrededor de dos (2) millones de personas, ubicadas en los departamentos del Cesar, Magdalena y La Guajira. Así mismo, señalan que en dicha zona operan tres (3) Corporaciones Autónomas Regionales y varias entidades nacionales que trabajan en proyectos, obras y actividades con visión extractiva de ocupación, uso del territorio y de los recursos naturales, la cual se contrapone a la visión de conservación que profesan los pueblos indígenas por mandato de la Ley de Origen.

 

2.4. Afirman que las entidades demandadas otorgaron títulos para la explotación minera en el territorio ancestral ubicado en la “Línea Negra” sin antes agotar la correspondiente consulta previa con las comunidades indígenas. Dichos títulos se relacionan a continuación:

 

N.°	CODIGO/RMN	FECHA DE CONTRATO	MINERALES
1	FIFO-01		Feldespato\Mica\Magnesita\Talco
2	GAHC-01		Carbón
3	FBIL-02		Metales Preciosos
4	FBIL-03		Metales Preciosos
5	EANO-01		Mármol
6	FJQA-01		Caliza
7	FJHD-07		Cuarzo\Calcáreos\Grafito\Arcilla
8	GCBM-01		Caliza
9	GAPN-05		Demás_ Concesibles\Caliza
10	GGBO-03		Materiales de Construcción
11	GEXL-09		Materiales de Construcción
12	GEVB-06		Materiales Pétreos
13	GESF-10		Calcáreos
14	GIEM-01		Carbón
15	GEVB-08		Materiales Pétreos
16	GIXN-01		Materiales de Construcción
17	HALH-01		Demás_ Concesibles\ Materiales de Construcción
18	GIXB-01		Grava\Arena
19	CD6-152	04/01/02	Caliza
20	CGR-143	19/12/01	Demás_ Concesibles\ Magnetita
21	HDTI-01	15/09/03	Materiales de Construcción
22	EDP-141	28/01/05	Materiales de Construcción
23	HFME-01	26/01/04	Materiales de Construcción
24	HFOI-02	27/06/05	Materiales de Construcción
25	HFRL-01	19/09/05	Demás_ Concesibles\Caliza
26	HFXF-01	29/12/04	Materiales de Construcción
27	HGCG-06	18/01/06	Fluorita\Barita\Asociados
28	FLS-104	19/08/05	Demás_ Concesibles\Caliza
29	GFH-112	23/01/06	Materiales de Construcción
30	FK9-121	27/01/06	Mármol\Roca Ornamental\Asociados\Caliza\Granito
31	HGJA-04	09/05/06	Demás_ Concesibles\Fluorita\Barita\Caliza\Recebo\Balastro
32	HGKB-01	22/05/06	Materiales de Construcción\Recebo\Balastro
33	HGKB-06	22/05/06	Demás_Concesibles\Barita\Caliza
34	FLA-101	20/04/06	Mármol/Caliza
35	HGWM-01	12/05/06	Mármol/Caliza\Granito
36	HHCF-03	19/10/06	Demás_Concesibles\Caliza
37	GF8-081	15/09/06	Demás_Concesibles\Mármol\Caliza
38	HHCF-02	19/10/06	Demás_Concesibles\Caliza
39	HB3-102	14/08/06	Materiales de Construcción
40	HHGD-01	09/02/07	Demás_Concesibles\Calcáreos
41	HHGK-02	19/10/06	Demás_Concesibles\Caliza
42	HAI-151	19/10/06	Demás_Concesibles\Caliza
43	GER-101	08/02/07	Materiales de Construcción\Caliza
44	HHV-13531	28/11/06	Materiales de Construcción
45	HJ6-08111	28/11/06	Materiales de Construcción\Caliza
46	HHLE-05	02/05/07	Demás_Concesibles\Barita
47	HI1-08001X	29/12/06	Demás_Concesibles\Barita
48	HHNL-20	18/04/07	Demás_Concesibles\Mármol\ Caliza\Granito\Piedra
49	ICQ-082019X	01/08/07	Demás_ Concesibles\ Materiales de Construcción
50	HIBC-01	13/09/06	Demás_Concesibles\Caliza
51	HGL-11521	18/01/08	Materiales de Construcción
52	GH2-101	06/03/08	Carbón
53	HIFB-01	21/06/07	Roca o Piedra Caliza en Bruto\ Demás_Concesibles
54	HIE-13561X	02/02/07	Carbón\ Demás_Concesibles
55	IJA-08001X	20/12/07	Demás_Concesibles\Barita
56	HIKD-04	08/05/08	Caliza
57	IHT-16461	11/04/08	Demás_Concesibles\Material de Recebo
58	HING-03	22/04/08	Material de Arrastre
59	IEB-09391	23/04/08	Demás_Concesibles\Mármol\
60	HINC-01	23/04/08	Caliza
61	HGS-13301	21/08/08	Demás_Concesibles\ Hierro
62	HIQK-02	12/08/08	Arcilla
63	IG4-10481	28/08/08	Materiales de Construcción
64	HHVA-02	15/05/07	Demás_Concesibles\Caliza
65	HJV-12361X	03/10/08	Materiales de Construcción\ Arcilla
66	HIVJ-02	30/10/08	Grava\Arena\Material de Arrastre
67	HJBN-10	30/12/08	Grava\Arena\Material de Arrastre
68	HIM-08471	20/01/09	Demás_Concesibles\Caliza
69	HI7-08101X	10/02/09	Carbón\Demás_Concesibles\Materiales de Construcción
70	HIM-08491	20/01/09	Roca o Piedra Caliza en Bruto\ Demás_Concesibles
71	HIQK-03	01/08/08	Materiales de Construcción
72	HJBN-12	08/09/08	Materiales de Construcción
73	JCJ-11143X	04/11/08	Demás_Concesibles\ Materiales de Construcción
74	HJBN-09	03/12/08	Material de Arrastre
75	ICQ-08303	27/04/09	Materiales de Construcción
76	IEP-10351	27/04/09	Demás_Concesibles\ Materiales de Construcción
77	HKN-15091	02/06/09	Materiales de Construcción
78	HJMO-06	01/07/09	Caliza
79	HJKH-01	19/08/08	Asociados\Material de Arrastre
80	IGR-10151	24/07/09	Demás_Concesibles\ Materiales de Construcción
81	ICQ-082020X	15/07/09	Demás_Concesibles\ Materiales de Construcción
82	IE4-11401	06/10/09	Carbón\ Demás_Concesibles
83	IK2-15031	13/11/09	Materiales de Construcción Asociados
84	IDC-11021X	14/10/09	Carbón\ Demás_Concesibles\ Materiales de Construcción
85	IK2-15101	24/11/09	Arenas y gravas Naturales y Silíceas\ Materiales de Construcción
86	JCJ-11131X	29/12/09	Materiales de Construcción\ Demás_Concesibles
87	JJ3-153111	01/02/10	Materiales de Construcción
88	IH6-11321	29/09/09	Materiales de Construcción\ Demás_Concesibles
89	KHE-08121	24/11/09	Caliza Triturada o Molida\Recebo (MIG)\Conglomerado
90	IIO-08531	10/02/10	Caolín\Demás_Concesibles
91	IHG-15541	06/10/09	Caliza Triturada o Molida\Hierro\Minerales de Cobre
92	IIE-10331	18/12/09	Materiales de Construcción\ Demás_Concesibles
93	IIE-10332X	18/12/09	Materiales de Construcción\ Demás_Concesibles
94	JDS-16031	15/01/10	Materiales de Construcción\ Demás_Concesibles
95	KCP-09351	09/08/10	Materiales de Construcción\ Demás_Concesibles
96	ICQ-14041	22/01/10	Arena de Piedra\Materiales de Construcción\Gravas
100	KL4-08571	21/07/10	Arenas y Gravas Silicieas\ Materiales de Construcción
101	LAP-10191	28/09/10	Arenas y Gravas Naturales y Silicieas\ Recebo (MIG)
102	KK5-10101	28/09/10	Recebo (MIG)\Arenas y Gravas Silíceas elaboradas
103	21631		Mica\ Demás_Concesibles\Magnesita\Talco
104	0167-1-20		Materiales de Construcción
105	167-4-20	09/07/10	Materiales de Construcción
106	FLA-101-1	03/03/10	Roca o Piedra Caliza en Bruto
107	JJ3-11251	05/04/11	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
108	LEV-08131	05/04/11	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
109	KDM-08291	05/04/11	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
110	IEB-09391-1	22/02/10	Roca o Piedra Caliza en Bruto
111	MA7-08271	28/06/11	Recebo (Mig)\Materiales de Construcción
112	KBR-15061	28/06/11	Recebo (Mig)\ Conglomerado (Roca o Piedra)\Minerales de Cobre Concentrados
113	KEK-08121	28/06/11	Materiales de Construcción
114	LK9-10451	31/10/11	Demás_Concesibles\ Minerales de Cobre y sus Concentrados\Oro y sus Concentrados
115	LK9-11311	31/10/11	Demás_Concesibles\ Minerales de Cobre y sus Concentrados\Oro y sus Concentrados
116	LFA-08371	24/11/11	Demás_Concesibles\ Minerales de Cobre y sus Concentrados\Oro y sus Concentrados
117	KEK-09121	25/11/11	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
118	LJJ-09471	28/06/11	Minerales de Bario\Minerales de Hierro\Minerales de Cobre
119	NB8-16171		Materiales de Construcción
120	NBF-08421		Materiales de Construcción
121	062-44	21/09/12	Materiales de Construcción
122	JCC-09351	16/09/11	Carbón\Mineral Metálico
123	ILI-15481	17/10/12	Caliza Triturada o Molida Minerales y concentrados de Uranio\Minerales de Oro
124	IFD-11339X	30/01/15	Demás_Concesibles\ Minerales de Hierro
125	JBP-15244X	30/01/15	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
126	IFD-11336X	02/02/15	Demás_Concesibles\ Minerales de Hierro
127	JBP-15241	02/02/15	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
128	JBP-15242X	09/02/15	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
129	JBP-15243X	11/02/15	Mármol y otras Rocas Metamórficas; Rocas o Piedras Calizas
130	0263-20	18/01/2007	Mármol\Caliza\Granito
131	LIJ-08101	07/04/2011	Roca o Piedra Caliza en Bruto\Granito (MIG)\Materiales de Construcción
132	0251-20	17/07/2009	Asociados\Material de Arrastre
133	0311-20	02/06/2006	Material de Construcción\Recebo\Balastro
134	0096-20	22/06/2000	Material de Construcción
135	0151-20	25/11/2008	Grava\Arena\ Material de Arrastre
136	0197-20	17/09/2008	Arcilla
137	0305-20	08/06/2006	Demás_Concesibles\Barita\Caliza
138	0179-20	07/02/2006	Fluorita\Barita\Asociados
139	0356-20	09/07/2007	Demás_Concesibles\Barita
140	0301-20	17/05/2006	Demás_Concesibles\ Fluorita\Barita\Caliza\ Recebo\Balastro
141	15956	10/07/1992	Caliza
142	15956-1	16/07/2009	Caliza
143	0184-20	04/06/2008	Caliza
144	0210-20	30/07/2008	Caliza
145	0363-20	03/08/2007	Demás_Concesibles\ Mármol\Caliza\Granito\Piedra
146	141-20	24/10/2003	Material de Construcción
147	0120-20	02/10/2001	Demás_Concesibles\ Materiales de Construcción
148	0201-20	04/02/2009	Grava\Arena\ Material de Arrastre

 

2.5. Así mismo, advierten que en el territorio ancestral ubicado en la “Línea Negra” también se están construyendo obras de infraestructura, tales como vías, puertos, muelles, represas, las cuales transforman, de forma irreversible la zona; todo esto sin una evaluación conjunta e integral de los impactos y afectaciones generadas tanto a la integridad del territorio ancestral, como a los derechos de las diversas culturas y poblaciones que cohabitan el mismo, por efectos de la devastación de zonas de interés cultural o ecológico.

 

2.6. Igualmente, sostienen que en el territorio ancestral actualmente están en proceso de expansión proyectos agroindustriales, los cuales junto con las obras referidas generan conflictos sobre el uso preferencial para consumo humano del recurso hídrico. En esa medida, indican que la degradación de la “Línea Negra” afecta la posibilidad de tener una vida digna para todos sus habitantes, por ello se necesita un ordenamiento ambiental que garantice el ejercicio de los derechos fundamentales de toda la población, pues no solo se trata de la preservación de los sitios sagrados de los pueblos indígenas sino también de aquellos ecosistemas que sirven de corredores biológicos y proveen servicios ambientales, tales como el agua potable.

 

2.7. Informan que el territorio ancestral y tradicional de la “Línea Negra” contiene diferentes figuras de conservación de los recursos naturales, consagradas en la legislación, tales como (i) el Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta (ii) el Parque Nacional Natural Tayrona, (iii) el Santuario de Flora y Fauna Ciénaga Grande de Santa Marta, (iv) el Santuario de Fauna y Flora Los Flamencos y (v) la Reserva Forestal de la Ley 2 de 1959.

 

2.8. Aducen que en el mes de abril de 2015, los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui, Kankuamo y Wiwa conocieron el texto de la Sentencia T-849 de 2014 de la Corte Constitucional, que determinó:

 

a)     El carácter ancestral y tradicional de la totalidad del territorio indígena comprendido dentro de la denominada “Línea Negra” para los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo en la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

b)    La obligación de realizar los procesos de consulta previa con los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo cuando los proyectos, obras o actividades afecten su integridad cultural, ambiental, social y económica, es decir, cuando se vulneren los derechos fundamentales de los pueblos indígenas que habiten el territorio ancestral y la tradicional “Línea Negra”.

 

2.9. Señalan que con anterioridad a la mencionada sentencia, la Dirección de Consulta Previa consideraba que solo se debían consultar los proyectos con los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa, y Kankuamo cuando estos se fueran a desarrollar en el área de los resguardos indígenas o por fuera de dicha zona, únicamente, si afectaban un sitio sagrado, el cual tenía que haber sido previamente reconocido por el Estado, limitando la protección a los puntos específicos que unen la denominada “Línea Negra”. Lo anterior, según los demandantes, desconocía el fin de la delimitación del territorio ancestral, su conceptualización sistemática e interrelacionada, así como su integralidad y conectividad.

 

3.0. Ahora bien, señalan que para poder atender lo dispuesto en la Sentencia T-849 de 2014, respecto de los dos (2) casos expuestos en la providencia y en relación con los centenares de proyectos, obras y actividades que, actualmente, se están desarrollando en el territorio ancestral de la “Línea Negra” y sobre los cuales no se consultó previamente a los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo, el Estado debe otorgar ciertas garantías que les permitan asumir con responsabilidad el ejercicio del derecho/deber a la consulta previa, como son:

 

a)     La construcción de un Protocolo de Consulta Previa, en el que los cuatro (4) pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo establezcan, en forma concertada con el Estado, los principios, procedimientos, instancias, tiempos y etapas, que deben surtirse en todos los procesos de consulta previa que se vayan a adelantar en el territorio ancestral de la “Línea Negra”, pues, de lo contrario, se tendría que acordar para cada proyecto, obra o actividad dichos aspectos. Situación que demanda más tiempo, costos y genera incertidumbre a las distintas partes. Es decir, para los demandantes, es indispensable, además por el número de consultas a realizar, definir y acordar con el Estado las reglas y condiciones para adelantar dichos procedimientos de manera que permita garantizar un debido proceso y seguridad jurídica tanto a los pueblos indígenas como a los titulares de las licencias y/o al gobierno nacional.

 

Sobre este aspecto, indican que los pueblos originarios de la Sierra Nevada de Santa Marta acordaron con el gobierno nacional elaborar el mencionado protocolo, el cual, actualmente, se encuentra en la primera fase, razón por la cual consideran inconveniente y violatorio de sus derechos adelantar procesos sin que se haya definido el mencionado protocolo.

 

b)    De manera complementaria al referido protocolo, consideran que es indispensable que los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo participen en la elaboración de los planes de ordenamiento territorial que involucren su territorio ancestral y en los planes de manejo de las áreas protegidas. Afirman que, actualmente, se están construyendo con el gobierno nacional unos instrumentos o normas jurídicas dirigidas a salvaguardar y proteger el territorio, tales como:

 

●    La Ruta de Protección Étnica, según lo dispone el Auto 005 de 2009 de la Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004.

 

●    El Plan de Salvaguarda, según lo dispone el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004.

 

●    La redefinición y actualización de la “Línea Negra” según lo dispone el Auto 189 de 2013 de la Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010.

 

c)     Así mismo, señalan que es necesario que se les garantice su participación en la elaboración de (i) los Planes y Esquemas Básicos de Ordenamiento Territorial-POT, (ii) los Planes de Desarrollo de los departamentos, municipios y distritos comprendidos en la “Línea Negra”, (iii) Los Planes de Ordenación de Cuencas-POMCAS (iv) los Planes de Manejo de los Parques Nacionales Naturales y Áreas Protegidas y, (v) la Zona de Reserva Forestal de la Sierra Nevada de Santa Marta-Ley 2ª de 1959, pues, hasta el momento, han sido marginados de la mayoría de los anteriores procesos, vulnerando su derecho a establecer las prioridades de los pueblos indígenas en el desarrollo local y regional.

 

d)    Consideran indispensable definir e implementar un proceso de Evaluación Ambiental Estratégica, que incluya la valoración de las afectaciones culturales, sociales y económicas que ocasionan los proyectos, obras y actividades que se desarrollan y/o se pretenden desarrollar al interior del territorio ancestral reconocido.

 

3.1. Informan que el 10 de febrero de 2016, se reunieron, en la comunidad de Chemesquemena del municipio de Valledupar, los cabildos y líderes de los cuatro (4) pueblos indígenas que habitan el territorio ancestral de la “Línea Negra” con el propósito de analizar la Sentencia T-849 de 2014 de la Corte Constitucional. En dicha oportunidad, las Autoridades de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo emitieron el siguiente comunicado:

 

“a) Reafirmamos la decisión indeclinable de ejercer los derechos fundamentales constitucionales reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, en particular el derecho a ser consultados previamente sobre las medidas o proyectos que puedan afectar nuestra integridad cultural, social, económica o ambiental.

 

b) Reclamamos del gobierno nacional el goce efectivo y material del derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado, el cual ha sido desconocido y vulnerado sistemáticamente por las diferentes instituciones del Estado. La desigualdad entre las partes sigue actuando contra nuestros derechos, y a favor de los intereses empresariales y estatales, lo cual se agrava al existir pendientes de consultar al menos (395) trescientos noventa y cinco proyectos o solicitudes mineras en el territorio de la Línea Negra, según información de la Dirección de Consulta Previa de junio de 2014.

 

c) Decidimos suspender temporalmente la participación en los procesos de consulta previa que se adelantan con relación a proyectos, obras o actividades en el territorio ancestral de la Línea Negra, hasta que se logre un acuerdo con las altas instancias del gobierno nacional que nos permita garantizar el ejercicio de nuestra Ley de Origen en armonía con las normas constitucionales e internacionales que nos reconocen derechos fundamentales, colectivos e integrales. Consecuentemente, se le solicita a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior se abstenga de convocar unilateralmente, mientras se acuerdan las condiciones para su reanudación.

 

d) Solicitamos la reunión de alto nivel para concertar con el gobierno nacional la regularización de los procesos de consultas previas y las garantías de nuestra Ley de Origen y derechos constitucionales.

 

e) Declaramos el estado de emergencia social, ambiental y cultural en la Sierra Nevada de Santa Marta ante la crisis climática e hídrica que estamos afrontando por la intervención irresponsable sobre este ecosistema especialmente protegido.

 

f) Exhortamos a los organismos de control y vigilancia del Estado para que asuman el ejercicio de sus competencias a favor de la diversidad cultural y ambiental en la Sierra Nevada de Santa Marta.”

 

3.2. Indican que el Director de Consulta Previa respondió al anterior comunicado en los siguientes términos:

 

a) Remitió una propuesta con el cronograma de consultas previas para dar continuidad a la realización de trece (13) proyectos, obras o actividades, que incluyen proyectos hidroeléctricos, mineros, parques, fotovoltaicos y un gaseoducto.

 

b) Señaló que, pese a las quejas que los accionantes han puesto de presente sobre la falta de garantías en los procesos de consulta previa adelantados en el pasado, su función se limita a ofrecer un espacio de participación, sin garantía del resultado del mismo.

 

c) Recordó el deber que tienen los representantes de los pueblos indígenas de actuar y tomar decisiones en los procesos de consulta previa, del cual no se pueden sustraer, salvo que existan razones suficientes de orden constitucional para no atender la convocatoria realizada por la autoridad competente del Estado.

 

d) Finalmente, estableció, de manera arbitraria e ilegal, según los demandantes, un plazo de cinco (5) días hábiles para que se pronunciaran al respecto y advirtió que, de no hacerlo, se entendería concertado el cronograma de consultas previas propuesto.

 

3.3. Advierten que si bien, en reiteradas ocasiones, los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo tuvieron que reclamar para que se les consultaran proyectos, obras o actividades que ya estaban en ejecución, hoy la encrucijada, se concentra en que tienen que participar en procesos de consulta sin tener las garantías necesarias para el ejercicio del derecho. En esa medida, reclaman que se les respete el derecho a contar con los instrumentos de protección territorial y cultural, consagrados por las normas nacionales e internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

3.4. Señalan que, de conformidad con la información suministrada, en julio de 2014, por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el área de la “Línea Negra”, con anterioridad a la expedición de la sentencia T-849 de 2014 se otorgaron (132) títulos mineros que no fueron consultados previamente con los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo. Adicionalmente, están en trámite (263) solicitudes de títulos mineros para explotar la misma área, respecto de las cuales, en principio, se estaría en la obligación de adelantar el trámite de consulta previa, es decir, que los pueblos indígenas demandantes tendrían la obligación de participar en (395) consultas sobre proyectos mineros. Advierten que dicha cantidad desborda la capacidad operativa para dar respuesta a la exigencia constitucional, pues no están en condiciones de procesar la información y determinar una posición unificada entre los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo.

 

Afirman que, en este escenario, es fundamental que los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta cuenten con la información no solo de los proyectos particulares, sino de las afectaciones que en conjunto ocasionan este tipo de intervenciones. Indican que dichas acciones sobre el territorio deben dejar de considerarse de forma puntual, pues son de tal magnitud que empiezan a generar efectos en cadena como la perdida de agua, que según su cosmovisión no solo se limita a la pérdida de un recurso sino también de la vida. Por lo anterior, consideran que es necesario que se realice un estudio técnico que les permita tener argumentos a la hora de participar en los procesos de consulta previa.

 

3.5. De conformidad con lo expuesto, solicitan al juez de tutela:

 

“Primero: Ordenar a la Agencia Nacional de Minería-ANM- en su calidad de autoridad minera: (i) Adelantar de manera ágil y expedita los trámites necesarios para dejar sin valor y efecto los títulos o concesiones mineras conferidos en el territorio de la Línea Negra, en los que se hubiere omitido el deber/derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada, previa citación y audiencia de los beneficiarios de los mismos. (ii) Conminar a la citada entidad para que en adelante y de inmediato proceda a incorporar dentro del trámite administrativo para el otorgamiento o expedición de un título o concesión minera, la garantía del deber/derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos indígenas accionantes, en el territorio de la Línea Negra, en articulación con el Ministerio del Interior.

 

Segundo: Ordenar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA-, así como a las Corporaciones Autónomas Regionales: CORPOCESAR; CORPOMAG y CORPOGUAJIRA, en su calidad de autoridades ambientales: (i) Adelantar de manera ágil y expedita los trámites necesarios para dejar sin valor y efecto las licencias, permisos o autorizaciones ambientales conferidos para el desarrollo de actividades de prospección, exploración o explotación mineras en el territorio de la Línea Negra, en los que se hubiere omitido el deber/derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada, previa citación y audiencia de los beneficiarios de los mismos, haciendo extensivos los efectos jurídicos del precedente judicial establecido en la Sentencia T-849 de 2014 de la Corte Constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley 1437 de 2011. (ii) Conminar a las citadas entidades para que en adelante y de inmediato procedan a incorporar dentro del trámite administrativo para el otorgamiento o expedición de licencias, permisos o autorizaciones, la garantía del deber/derecho a la Consulta Previa, Libre, e Informada de los pueblos indígenas accionantes en relación con proyectos, obras o actividades a desarrollarse en el territorio de la Línea Negra, en articulación con el Ministerio del Interior.

 

Tercero: Ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que se abstenga de convocar a la realización de nuevos procesos de consulta previa en relación con proyectos, obras o actividades que pretendan realizarse en el territorio ancestral de la denominada Línea Negra, hasta tanto no se encuentren definidos y concertados los siguientes instrumentos jurídicos tendientes a garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, así; (i) Elaboración y concertación del protocolo de Consulta Previa para los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo, (ii) Elaboración de los instrumentos de protección territorial y cultural dispuestos a favor de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo por orden de la Corte Constitucional-Autos 004 y 005 de 2006, 189 de 2010, Sentencia T-849 de 2014, u otros dispuestos por ésta corporación judicial, (iii) Garantizar la participación y concertación de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo en los diferentes instrumentos de planificación de inversión social, territorial y ambiental en jurisdicción de la “Línea Negra”, tales como POT, POMCAS, Planes de Manejo de Áreas Protegidas, etc. (iv) La elaboración y adopción de la Evaluación Ambiental Estratégica que determine las afectaciones acumulativas y sinérgicas de los diferentes proyectos, obras o actividades desarrolladas o por desarrollarse en la “Línea Negra”, y permita valorar y definir los que tendrán limitación o restricción en el futuro.

 

Cuarto: Ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que no permita que se inicien proyectos, obras o actividades que pretendan realizarse en el territorio ancestral reconocido y comprendido al interior de la denominada Línea Negra hasta tanto no se haya surtido el proceso de consulta previa para cada uno de ellos.”

 

3. Oposición a la demanda de tutela

 

La acción de tutela objeto del presente pronunciamiento, fue tramitada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, Corporación que, mediante auto de veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas para efectos de que ejercieran su derecho a la defensa.

 

Posteriormente, en providencia de ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016), dicha Corporación decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenó admitir la demanda y vincular a las Procuradurías Regionales Delegadas para lo Ambiental y Agrario de los departamentos del Magdalena y del Cesar, asimismo, al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo para efectos de integrar debidamente el contradictorio.

 

3.1. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

 

Ramiro Ezequiel Padilla Rodríguez, apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA-solicita al juez de tutela denegar el amparo, toda vez que dicha entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los demandantes. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:

 

Advierte que revisado el Sistema de Licencias Ambientales -SILA- no se encontró que la entidad haya otorgado licencias ambientales, ni planes de manejo ambiental en el territorio Wiwa, Kankuamo, Kogui o Arhuaco, denominado “Línea Negra”.

 

Así mismo, indica que la entidad no ejerce ningún tipo de competencia respecto de los títulos mineros señalados por los accionantes, pues esta le fue asignada a las Corporaciones Autónomas Regionales, en virtud del artículo 9 del Decreto 2041 de 2014 “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”, norma que fue compilada en el Decreto Único Reglamentario No.1076 de 2015.

 

Sostiene que la Unidad Administrativa Especial “ANLA” es la autoridad competente de: (i) otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (ii) realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales, (iii) administrar el Sistema de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales -SILA- y (iv) adelantar y culminar el procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1333 de 2009.

 

Señala que la -ANLA-, con antelación al inicio del trámite de licenciamiento ambiental, exige a las empresas, en los casos que amerita, la certificación de que se ha surtido el correspondiente proceso consultivo con las comunidades étnicas o afrocolombianas. Aduce que a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales no le corresponde establecer si se adelanta o no un proceso de consulta previa sino al Ministerio del Interior quien certifica la presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en el área de influencia directa de los proyectos que posteriormente son objeto de licenciamiento ambiental.

 

3.2. Corporación Autónoma Regional del Cesar

 

Kaleb Villalobos Brochel, Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR-, indica que todas las licencias ambientales que se han otorgado para desarrollar proyectos en el territorio de la “Línea Negra” cumplen con los requisitos legales y documentales exigidos, incluyendo la certificación expedida por el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto.

 

Señala, que en cumplimiento de la Sentencia T-849 de 2014 de la Corte Constitucional, que “dejó sin valor y efecto la Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de 2010, por medio de la cual CORPOCESAR, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo del contrato de concesión minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro (2004), al interior de la línea negra”, la entidad expidió la Resolución No. 0707 de 22 de junio de 2015, por medio de la cual cumplió con lo ordenado.

 

Por último, informa que CORPOCESAR, con posterioridad a la mencionada sentencia, no ha otorgado licencias ambientales a proyectos que se vayan a desarrollar en el territorio de la Línea Negra sin que antes se haya cumplido con el proceso de consulta previa con las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

3.3. Agencia Nacional de Minería

 

Karol Gisell Medina Ordoñez, apoderada judicial de la Agencia Nacional de Minería, solicita al juez de tutela desestimar las pretensiones de la acción de amparo, toda vez que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los demandantes.

 

Señala que las funciones de la Agencia, en materia minera, se circunscriben a la promoción de la exploración y explotación de los recursos mineros de la Nación, así como a su administración. En virtud de lo anterior, realiza estudios para otorgar los contratos de concesión y hace seguimiento y control a los títulos mineros legalmente otorgados, en los que observa que se cumplan las obligaciones contractuales, económicas, de seguridad y las normas administrativas derivadas del título.

 

Advierte que las actividades de prospección y exploración de minerales no representan una afectación directa suficiente que genere un perjuicio a la preservación e identidad de las comunidades étnicas, pues en este punto ni siquiera se ha determinado la viabilidad del proyecto de explotación minera.

 

Ahora bien, indica que el deber de consultar un proyecto minero a determinado pueblo indígena surge cuando las medidas adoptadas los afectan de manera específica y directa y el competente para coordinar su realización es el Ministerio del Interior. Dicho proceso tiene las siguientes etapas:

 

●    Certificación de presencia o no de comunidades en el área de influencia del proyecto, obra o actividad por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

 

●    Coordinación y preparación del proceso de consulta en el área de influencia del proyecto, obra o actividad por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

 

●    Preconsulta reunión previa por parte del grupo de trabajo de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior con los representantes de las comunidades involucradas, con el propósito de definir métodos y términos en los cuales será realizada la consulta.

 

●    Consulta previa es la materialización de las reuniones, acuerdos y términos acordados entre la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la parte interesada y las comunidades.

 

●    Seguimiento de acuerdos es la verificación del cumplimiento del acuerdo pactado.

 

3.4. Corporación Autónoma Regional del Magdalena

 

Carlos Francisco Díaz Granados, Director General de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, indica que, de conformidad con la Sentencia T-849 de 2014 de la Corte Constitucional, la consulta previa solo se exigirá cuando la obra o actividad se desarrolle en zonas de resguardo o reservas indígenas, zonas adjudicadas, zonas no tituladas y habilitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas y negras.

 

3.5. Ministerio del Interior

 

Álvaro Echeverry Londoño, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, solicita al juez de tutela denegar las pretensiones de los demandantes. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:

 

En relación con los hechos manifestados, indica que los accionantes no cumplieron, en el libelo de su demanda, con la obligación de expresar, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva y tampoco con la descripción de las demás circunstancias relevantes, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, pues se limitaron a enunciar, de forma general, los proyectos que estarían vulnerando sus derechos, tales como “vías, puertos, muelles y represas” impidiendo que se puedan identificar y en esa medida verificar los supuestos.

 

Advierte que el listado de títulos que, según los demandantes, se otorgaron para la explotación minera en el territorio ancestral ubicado en la “Línea Negra” sin agotar la correspondiente consulta previa con las comunidades indígenas, fue extraído de un informe elaborado por dicha entidad.

 

Sostiene que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ha dado estricto cumplimiento al procedimiento señalado en la Directiva Presidencial No.10 de 2013, por medio de la cual se establece una “Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas”. Dicho proceso comienza con la solicitud de parte de que se certifique la presencia o no de grupos étnicos, si existen, el ejecutor del proyecto, obra o actividad debe requerir el inicio formal del proceso de consulta.

 

Aduce que, actualmente, la Dirección está tramitando veintidós (22) solicitudes para iniciar procesos consultivos en varios proyectos que se van a desarrollar en diferentes sectores de la Sierra Nevada de Santa Marta en los cuales se certificó la presencia de cuatro (4) pueblos indígenas.

 

Advierte que, en el año 2015, se convocó, en ocho (8) oportunidades, a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta para dar inicio al proceso de consulta previa respecto de cinco (5) proyectos, no obstante, los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo solo participaron en tres (3) de las ocho (8) reuniones convocadas sin que hayan justificado su ausencia.

 

Señala que, el 12 de febrero de 2015, la entidad promovió una reunión con los representantes y líderes de los mencionados pueblos indígenas con el fin de dialogar y concertar acciones futuras para los procesos de consulta previa que habían sido convocados. En dicho espacio, dichas comunidades solicitaron al Gobierno Nacional suspender los procesos de consulta previa hasta que se terminara la elaboración de un protocolo que la regulara. Refiere que la anterior solicitud fue discutida, en septiembre 2015, y se acordó que la construcción del Protocolo de Consulta Previa se haría de manera paralela con los procesos consultivos que se habían solicitado para el momento.

 

Indica que, no obstante lo anterior, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior recibió dos comunicaciones a través de las cuales los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta informaron su decisión de suspender los procesos de consulta previa de manera unilateral, así “reiteramos nuestra posición y, hasta tanto no tener un espacio de alto nivel, se mantiene la suspensión de las Consultas Previas, obedeciendo a la decisión de las Autoridades en la Jurisdicción del Territorio Ancestral de la Sierra Nevada”

 

Afirma que la entidad ha respetado y desarrollado, en debida forma, el proceso de consulta previa, pues ha garantizado los espacios de diálogo con los cuatro (4) pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, a través de la Mesa Interinstitucional liderada por el Viceministerio para la Participación e Igualdad de Derechos, sin embargo, estos han mantenido su posición de no participar en los procesos de consulta. Sostiene que el ejercicio del derecho de consulta por parte de los pueblos indígenas implica el cumplimiento correlativo de ciertos deberes como el de asistir a participar en los procesos de consulta.

 

Aduce que, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia T-849 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, el Estado debe proteger el territorio que comprende el espacio geo-referencial denominado “Línea Negra”, sin embargo, ello no es óbice para que se ejecuten contratos de concesión al interior de dicho territorio sino que debe informarse respecto de estos a las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, con el propósito de agotar el derecho a la consulta previa.

 

En virtud de lo anterior, considera que no es procedente para la entidad abstenerse de convocar a los procesos de consulta previa, so pretexto de contribuir con esto a la protección y salvaguarda de los derechos de las comunidades étnicas, en la medida en que condicionar la participación en los procesos de consulta “hasta que se logre un acuerdo entre el gobierno nacional y los pueblos Kankuamo, Kogui, Wiwa y Arhuaco” es una situación que carece de fundamento para el cumplimiento de sus obligaciones.

 

Advierte que no todas las comunidades que integran los cuatro (4) pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta tienen presencia o sitios ancestrales en toda la extensión del territorio identificado como “Línea Negra”, por consiguiente, el análisis debe hacerse en cada caso particular. 

 

Sostiene que lo que buscan los demandantes es suspender el desarrollo de cualquier proyecto, obra o actividad en los departamentos de La Guajira, Magdalena y Cesar impactando el desarrollo regional y afectando la generación de empleo y recursos para estas regiones.

 

Señala que las afectaciones que puede generar un proyecto de explotación minera solo se pueden evidenciar hasta el momento previo al inicio de la etapa de explotación, pues para ese tiempo las empresas ya habrán determinado el área definitiva en la que se desarrollara el proyecto, el mineral que van a explotar, la manera en que se ejecutarán las actividades de explotación, beneficio o procesamiento del mineral y finalmente su transporte. En esa medida, indica que el solo otorgamiento de un título minero no genera una afectación directa a las comunidades étnicas y es por ello, que las actividades de prospección y exploración en la industria minera no requieren de licencia o autorización ambiental para su ejecución, pues, en este punto, ni siquiera se ha determinado la viabilidad del proyecto.

 

Posteriormente, relaciona los proyectos que actualmente son objeto de consulta previa:

 

No.	NOMBRE	ESTADO	OBSERVACIONES
1	Mina El Mangón-contrato de concesión minera IGH-15441	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi16-00008788 de 23 de marzo de 2016 y Acta del 14 de abril de 2016
2	Parque Fotovoltaico San Juan	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi156-000007584 de 11 de marzo de 2016
3	Planta Fotovoltaica Cesar Solar I Valledupar-Planta Fotovoltaica Cesar Solar II Bosconia y Planta Fotovoltaica Cesar Solar III Valledupar-Los Cascajales	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi16-000007585 de 11 de marzo DEV 2016 y Acta de Preconsulta de 29 de marzo de 2016.
4	Contrato de Concesión Minera IEB-9391	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi15-0000157400  de 20 de mayo de 2015 y Acta de fecha 3 de junio de 2015.
5	Contrato de Concesión Minera MA-08271	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi15-000015740 de 20 de mayo de 2015 y Acta de fecha 3 de junio de 2015.
6	El Manantial Planta Solar Fotovoltaica con Capacidad de 20 MW	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi16-000008787 de 23 de marzo de 2016 y Acta de 13 de abril de 2016.
7	Explotación Minera Contrato de Concesión Minera No. IHT-16461 Localizado en Jurisdicción del corregimiento de Caracolito, municipio del Copey, departamento del Cesar	Coordinación y preparación	Ofi16-000005040 del 25 de febrero de 2016 y Acta del 14 de marzo de 2016.
8	Aprovechamiento Hidroeléctrico en el Rio Ariguani-Proyecto de la Belleza	Preconsulta	Se convocó mediante Ofi16-000008817 de 23 de marzo de 2016, para lo cual llego solicitud de aplazamiento el 29 de marzo de 2016 con el EXTMI16-0018500
9	Planta Fotovoltaica Cesar Solar I Valledupar-Planta Fotovoltaica Cesar Solar II Bosconia y Planta Fotovoltaica Cesar Solar III Valledupar-Los Cascajales	Preconsulta	Ofi16-000007885 de 11 de marzo de 2016 y acta de Preconsulta de 29 de marzo de 2016
10	Contrato de Concesión Minera IK2-15031	Preconsulta	Ofi15-000035970 de 25 de septiembre. Acta de Preconsulta del 14 de octubre de 2015
11	Contrato de Concesión Minera IK2-15031	Preconsulta	Ofi16-000006729 de 7 de marzo de 2016-06-30. Acta de Preconsulta del 15 de marzo de 2016.
12	Contrato de Concesión Minera IK2-15101	Preconsulta	Ofi16-000008819 del 23 de marzo de 2016. Acta de Preconsulta del 27 de abril de 2016.
13	Concesión Minera IK2-10561	Preconsulta	Ofi16-000008784 del 23 de marzo de 2016. Acta de Preconsulta del 12 de abril de 2016.
14	Contrato de Concesión 0167-2-20, con certificación de registro minero HIQK-03	Preconsulta	Ofi16-000008785 del 23 de marzo de 2016-06-30. Acta de Preconsulta del 12 de abril de 2016.
15	Concesión minera IK2-10561	Preconsulta	Ofi15-000043664 de 25 de noviembre de 2015. Acta de Preconsulta de 9 de diciembre de 2015.
16	Ampliación de la Subestación del Copey	Seguimiento	Se evidencian las siguientes convocatorias: Ofi 14-000016903 de 29 de abril de 2014. Acta de Preconsulta y apertura de 14 de mayo de 2014. Ofi 14-000032560 de 1 de septiembre de 2014. Acta de talleres de impacto de 11 de septiembre de 2014. Ofi14-0000340001 de 12 de septiembre de 2014. Acta de protocolización del 19 de septiembre de 2014. Ofi 16-000005088 de 25 de febrero de 2016. Acta de Seguimiento de 18 de marzo de 2016
17	Concesión Minera IEB-09391-MA-08271	Preconsulta	Ofi15-000035498 de 23 de septiembre de 2015. Acta de Preconsulta del 5 de octubre de 2015.
18	Proyecto Hidroeléctrico en el Rio Don Diego	Preconsulta	Ofi15-000015748 de 20 de mayo de 2015. Ofi15-000021505 de 23 de junio de 2015 Ofi15-000041857 de 6 de noviembre de 2015 Ofi16-000005085 de 25 de febrero de 2016. Ofi16-000006727 de 7 de marzo de 2016

 

De conformidad con lo expuesto, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior considera que los accionantes no probaron que la entidad haya vulnerado sus derechos fundamentales.

 

3.6. Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE

 

Gina Paola Sotelo Castiblanco, apoderada judicial del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, solicita al juez de tutela desestimar las pretensiones, toda vez que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de los accionantes.

 

Indica que, el 18 de diciembre de 2015, la entidad celebró el contrato de prestación de servicios No. 2152199 con el Cabildo Indígena del Resguardo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, por valor de doscientos treinta y cuatro millones ciento setenta y un mil pesos ($234.171.000) para realizar “La consolidación de una versión preliminar de los lineamientos culturales, espacios y dinámicas de trabajo para la construcción del protocolo de consultas previas con el Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada”.

 

3.7. Procuraduría 13 Judicial II Agraria y Ambiental del Magdalena

 

Marlene de Jesús Cortés Díaz, Procuradora 13 Judicial II Agraria y Ambiental del Magdalena, informa al juez de tutela las funciones que por ley le han sido asignadas y aclara que dentro de las mismas no se encuentra la expedición de títulos o concesiones mineras, licencias, autorizaciones y permisos ambientales, en consecuencia, considera que no se le puede endilgar algún tipo de responsabilidad en el asunto en discusión.

 

3.8. Procurador Judicial II Ambiental y Agrario del Cesar

 

Rafael Cantillo Ortega, Procurador Judicial II Ambiental y Agrario del Cesar, señala que ha acompañado a pueblos indígenas, por expreso mandato de los jueces de la República, en algunos procesos de consulta previa, distintos a los relacionados en el  mencionado proceso, para garantizar que no se vulneren sus derechos fundamentales.

 

4. Pruebas que obran en el expediente

 

Durante el trámite de la acción de tutela, las partes allegaron, entre otras, las siguientes:

 

●    Copia del informe elaborado, en julio de 2014 por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior denominado “Titulaciones y solicitudes de minería localizadas en área de línea negra” (folios 34 a 74).

 

●    Copia del informe elaborado, en septiembre de 2015, por la Corporación Autónoma Regional del Magdalena denominado “Licencias Ambientales otorgadas por Corpomag en la Línea Negra” (folios 75 a 80).

 

●    Copia del oficio por medio del cual el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior convoca a la reunión de preconsulta del proceso de consulta previa con la empresa Agregados del Cesar E.U. para el proyecto denominado Concesión Minera 0167-20 y los Pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, localizado en jurisdicción del municipio de Valledupar (folios 81 a 82).

 

●    Copia de la respuesta otorgada, el 5 de abril de 2016, por los Pueblos Kogui, Arhuaco, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta al Director de Consulta Previa en la que ratifican la postura de mantener suspendidos los procesos de consulta previa que se adelanten sobre proyectos que se van a desarrollar en su territorio ancestral (folios 83 a 101).

 

●    Copia del oficio de 30 de marzo de 2016, dirigido a los cabildos Gobernadores de los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui, Wiwa, Kankuamo por parte del Director de Consulta Previa con el objeto de programar las próximas reuniones para adelantar los procesos consultivos (folios 102 a 105).

 

●    Copia del oficio de 23 de marzo de 2016 por medio del cual el Director de Consulta Previa convoca a la reunión de preconsulta del proceso de consulta previa con la empresa Matrix House Company para el proyecto “Mina El Mangón-Contrato de Concesión minera IHG-15441” y los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (folios 106 a 107).

 

●    Copia del oficio de 3 de marzo de 2016, por medio del cual los cabildos Gobernadores de los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui, Wiwa, Kankuamo responden al Director de Consulta Previa sobre la propuesta de programación de consultas previas que les hizo (folios 108 a 110).

 

●    Copia del oficio de 25 de febrero de 2016, por medio del cual el Director de Consulta Previa programó reuniones de Consulta Previa para proyectos, obras o actividades con los cabildos Gobernadores de los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui, Wiwa, Kankuamo (folios 111 a 114).

 

●    Copia del oficio de 4 de septiembre de 2014, elaborado por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior (folio 115 a 116).

 

●    Copia del contrato de prestación de servicios No. 2152199 suscrito entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo y el Cabildo Indígena del Resguardo Arhuaco de la Sierra Nevada (folios 261 a 276)

 

II. DECISIONES JUDICIALES

 

1. Primera instancia

 

Mediante sentencia de veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, declaró improcedente la acción de tutela, al advertir que los accionantes cuentan con otros mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos. Así mismo, al considerar que las entidades accionadas no vulneraron los derechos fundamentales de los pueblos indígenas demandantes. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:

 

Señala que, de conformidad con los hechos de la demanda y con los informes que rindieron las entidades accionadas, las comunidades étnicas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, con la Sentencia T-849 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, lograron la protección de sus derechos fundamentales a la autodeterminación, a la subsistencia, a la diversidad étnica y a la consulta previa, pues en dicha providencia, el Alto Tribunal Constitucional, ordenó al Ministerio del Interior que, en adelante, incorporará a las solicitudes de certificación de presencia de comunidades indígenas dentro del territorio denominado la línea negra, una consideración relativa a la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa so pena de incurrir en desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las sanciones y responsabilidades que ello conlleva. También advirtió a los interesados en solicitar una licencia ambiental para la explotación del mencionado territorio que para ello debían agotar el procedimiento de consulta previa con las comunidades que lo habitan.

 

De otro lado, refiere que los fallos de tutela se pueden llevar a efecto a través del incidente de desacato o de cumplimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. En esa medida, los demandantes cuentan con otros medios de defensa judicial para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, pues no tendría ningún sentido que se promoviera una acción de tutela por cada situación que se presente en el territorio que conforma la “Línea Negra” cuando ya la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-849 de 2014 protegió el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

Ahora bien, en relación con la pretensión de los accionantes referente a dejar sin valor y efecto las licencias, permisos o autorizaciones ambientales que se hubieren concedido para el desarrollo de prospección, exploración o explotación minera en el territorio de la Línea Negra, en los que se hubiere omitido el deber/derecho a la consulta previa, toda vez que se debe aplicar la Sentencia T-849 de 2014, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, indicó que los accionantes todavía no han elevado una petición en tal sentido antes las autoridades demandadas, lo que, en consecuencia, torna en improcedente dicha solicitud, pues dichas entidades no han incurrido en ningún tipo de acción u omisión que vulnere sus derechos fundamentales.

 

2. Impugnación

 

En desacuerdo con lo anterior, las Autoridades, Líderes y Miembros del Pueblo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta impugnaron la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

 

Indican que, la Corte Constitucional, en Sentencia T-849 de 2014, resolvió una acción de tutela que se presentó contra la Resolución 1646 de 2010, por medio de la cual CORPOCESAR otorgó a Agregados del Cesar EU una licencia ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en jurisdicción del municipio de Valledupar, en desarrollo del contrato de concesión minera 0167-20 de 29 de diciembre de 2004, el cual se venía desarrollando sin haber surtido el proceso de consulta previa con los pueblos indígenas que habitan al interior de la “Línea Negra”. En dicha providencia, la Corporación dejó sin valor y efecto el acto administrativo demandado.

 

Advierten que los efectos del mencionado fallo son interpartes y que las medidas adoptadas por el Alto Tribunal Constitucional para que no vuelvan a ocurrir los mismos hechos aplican hacia el futuro, así pues, consideran que con dicha sentencia no se cobijaron cientos de proyectos que existen dentro de la “Línea Negra” y sobre los cuales nunca se realizó la correspondiente consulta previa con los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo. Sin embargo, refieren que al coincidir dichos proyectos con la situación fáctica de la Sentencia T-849 de 2014 se les debe aplicar la misma consecuencia jurídica, a través del mecanismo consagrado en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

 

Señalan que la acción de tutela se presenta con el fin de que se dejen sin valor y efecto los títulos mineros relacionados, que cuentan con licencia ambiental, y respecto de los cuales no se agotó el requisito de consulta previa. Consideran que dichos proyectos no fueron cobijados con la Sentencia T-849 de 2014, porque los titulares de los mismos no fueron incluidos, ni notificados en el trámite del proceso, por consiguiente, no les son oponibles sus efectos. Informan que, por lo anterior, es que le solicitan al juez de tutela que le ordene a las entidades accionadas iniciar un proceso administrativo independiente para cada caso, con la previa citación y audiencia de sus titulares, para que en un año se dejen sin valor y efecto los títulos o concesiones mineras conferidas en el territorio de la Línea Negra, así como, las licencias, permisos o autorizaciones ambientales.

 

Sostienen que, el argumento del Tribunal de que para que se cumpla con el deber de consulta previa en los proyectos que se están desarrollando en la zona de la “Línea Negra”, primero deben elevar la solicitud y agotar el procedimiento administrativo ante las entidades demandas antes de acudir a la acción de tutela, desconoce las normas constitucionales sobre el ejercicio de dicho mecanismo.

 

Ahora bien, en relación con las consultas previas que actualmente se están adelantando y las que se van a desarrollar, señalan que las mismas deben suspenderse hasta que no se les garantice el derecho a la participación de manera sustancial e integral, a través de la elaboración del Protocolo de Consulta Previa para los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo, sobre el cual en el año 2015 se avanzó en la primera fase pero el gobierno no continuo.

 

3. Segunda Instancia

 

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante providencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), confirmó lo decidido por el juez de primera instancia, al considerar que los miembros de las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta no lograron demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. Señala, que lo anterior cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que los mismos accionantes son los que ponen de presente que conocen el contenido de la Sentencia T-849 de 2014, mediante la cual la Corte Constitucional, al conceder el amparo de los derechos fundamentales a la autodeterminación, a la subsistencia, a la diversidad étnica y a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas, objeto de especial protección constitucional, que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, ordenó al “Ministerio del Interior que en adelante, incorpore a las solicitudes de certificación de presencia de comunidades indígenas al interior del territorio denominado la línea negra, una consideración relativa a la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa so pena de incurrir en desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las sanciones y responsabilidades que ello conlleva.”

 

Para el juez de segunda instancia, si bien en principio le podría asistir razón a la parte recurrente en el sentido de que en tales condiciones acudir al incidente de desacato resultaría improcedente para hacer cumplir el fallo de tutela frente a “cientos de proyectos mineros que cuentan con un título o concesión minera… y que no surtieron el obligado proceso de consulta previa … porque los titulares de esos proyectos no fueron incluidos y notificados en el proceso de la sentencia T-849 de 2014”, lo cierto es que el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior señaló que venía garantizando los derechos fundamentales de la parte demandante, pues para la fecha se encontraban en curso veintidós (22) procesos consultivos en los que estaban participando los cuatro (4) pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, situación que no fue desvirtuada por los demandantes y que confirma lo manifestado en el escrito de tutela sobre que están “en proceso de construcción con el Gobierno Nacional de una serie de instrumentos o normas jurídicas dirigidas a la Salvaguarda y protección del territorio y la cultura, los cuales deberán ser convenidos y adoptados de manera vinculante para las partes”.

 

Adicional a lo expuesto, advierte que los demandantes no acreditaron haber presentado alguna solicitud ante las entidades accionadas, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que los demandados estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por los aquí accionantes.

 

De otra parte, precisa la Sala que como la pretensión última de los accionantes está dirigida a que por vía de la acción de tutela, excepcional mecanismo de protección, se dejen sin efecto jurídico los títulos o concesiones mineras conferidos en el territorio ocupado por los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, “en los que se hubiere omitidos el deber/ derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada”, pero estos no acreditaron un perjuicio irremediable, lo que corresponde es acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

III. Pruebas allegadas en sede de revisión

 

La Secretaría General de la Corte Constitucional informó al Magistrado Sustanciador que en relación con el expediente T-5.805.649, el 31 de marzo del año en curso, se recibió un Oficio suscrito por Yeisón Fabián Villalba Gómez, Coordinador del Área de Gestión de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. En dicho documento el funcionario asevera:

 

Que el 8 y 9 de septiembre de 2015, en Santa Marta, el Gobierno Nacional adquirió el compromiso con los cuatro (4) pueblos indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta de destinar, durante el último trimestre de la vigencia fiscal del año 2015, la suma de quinientos doce millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($ 512'440.000) para la implementación de la primera fase de construcción del protocolo de consulta previa, de conformidad con la propuesta que estos hicieron.

 

En dicho acuerdo se estableció:

 

“El Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional Minera, destinarán durante el último trimestre de la vigencia fiscal 2015, la suma de 512'440.000 pesos para la implementación de las actividades de formulación del Protocolo de consulta previa con los pueblos indígenas de la SNSM, de conformidad a la propuesta remitida por los pueblos indígenas de la SNSM. La formulación del protocolo, se realizará de manera paralela al desarrollo de los procesos de consulta previa que actualmente cuentan con solicitud de inicio.” (Subraya fuera del texto original)

 

Posteriormente, el 15 de septiembre de 2015, el Consejo Territorial de Cabildos de la Sierra Nevada de Santa Marta remitió al Ministerio del Interior una propuesta de cómo se adelantaría la primera fase de construcción del protocolo de consulta previa de los cuatro (4) pueblos indígenas de la SNSM. Dicha propuesta preliminar sugirió el presupuesto estimado para el desarrollo de este protocolo, junto con las actividades, talleres y productos esperados en la primera fase de construcción. Finalmente, el 02 de octubre de 2015, el mencionado Consejo Territorial de Cabildos remitió la propuesta final con el fin de iniciar con la ejecución de la primera fase.

 

Señala que la propuesta de financiamiento de la primera fase de construcción del protocolo de consulta previa se presentó inicialmente de la siguiente forma: trescientos tres millones trescientos veinte mil pesos ($303.320.000) serían cubiertos por el Ministerio del Interior y la Agencia Nacional de Hidrocarburos y doscientos nueve millones ciento veinte mil pesos ($209.120.000) serían asumidos por la Agencia Nacional de Minería, cubriendo la totalidad de la propuesta presentada por los cuatro (4) pueblos.

 

Aduce que el Ministerio del Interior asumió el costo de los talleres que los cuatro (4) pueblos indígenas propusieron en el marco de la ejecución de la primera fase de construcción del protocolo. En esa medida, se financiaron nueve (9) talleres por un valor correspondiente a ciento ochenta y tres millones trescientos sesenta mil pesos ($183.360.000). La Agencia Nacional de Minería, por su parte, financió el primer taller, contemplado en la propuesta, por un monto de setenta millones de pesos ($70.000.000). Así:

 

Dimensión	Nombre del taller	Lugar	Fecha	Valor total
A. Desarrollo de los lineamientos, principios, procedimientos y criterios	Definición y unificación de los lineamientos, principios, procedimientos y criterios para el protocolo que garantice la protección del territorio ancestral de la Línea Negra	Umuriwa	05 al 07 de octubre de 2015	$ 70.000.000
B. Consolidación y análisis cultural de los principios, procedimientos y criterios del protocolo de consulta previa en cada uno de los pueblos.	Reuniones de equipo previas a los encuentros y las reuniones con los Gobernadores-primer taller	Valledupar	13 al 14 de octubre de 2015	$ 7.160.000
	Realización de ocho (8) encuentros y trabajos internos - Mamos y Autoridades, dos en cada pueblo en los espacios de Gobierno (Ezwama, Kadukuas, Mamanues y Kankuruas).	SNSM	17 al 21 de octubre de 2015	$ 48.720.000
	Reuniones de equipo previas a los encuentros y las reuniones con los Gobernadores-segundo taller	Valledupar	27 al 28 de octubre de 2015	$ 7.160.000
	Realización de ocho (8) encuentros y trabajos internos - Mamos y Autoridades, dos en cada pueblo en los espacios de Gobierno (Ezwama, Kadukuas, Mamanues y Kankuruas).	SNSM	04 al 08 de noviembre de 2015	$ 48.720.000
	Realización de una (1) reunión de Cabildos, Gobernadores y Equipos de los cuatro (4) pueblos en el Marco del CTC SNSM.	Chemesquemena	10 al 12 de noviembre de 2015	$ 20.000.000
C. Afectación cultural material- espiritual y ambiental de los principios y derechos fundamentales generados por la intervención pública y privada en la política de desarrollo económico del país en la SNSM	Realización de dos (2) reuniones de equipo de trabajo para consolidar la información y diagnóstico.	Valledupar	17 al 18 de noviembre de 2015	$ 7.220.000
	Realización de dos (2) reuniones de equipo de trabajo para consolidar la información y diagnóstico.	Valledupar	24 al 25 de noviembre de 2015	$ 7.220.000
	Realización de una (1) reunión de Mamos y Autoridades de los cuatro (4) pueblos en el Marco del CTC SNSM.	Achintukua	29 al 30 de noviembre de 2015	$ 19.160.000
	Asesoría y/consultoría especializada en procesos de consulta previa. (Jurídica constitucionalista, administrativo, ambientalista y social).	Sugueka - Rio Ancho	10 al 12 de diciembre de 2015	$ 18.000.000
TOTAL				$253.360.000

 

Así las cosas, advierte que la realización de los talleres, en el marco de la primera fase de construcción del Protocolo de Consulta Previa liderados por los cuatro (4) pueblos indígenas, tuvo un costo de doscientos cincuenta y tres millones trescientos sesenta mil pesos ($ 253.360.000).

 

Después, indica que el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, para consolidar el equipo coordinador del protocolo de consulta previa en la primera fase y elaborar los productos base, suscribieron con el Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, el contrato de prestación de servicios No. 2152199, por valor de doscientos treinta y cuatro millones ciento setenta y un mil pesos ($234.171.000). Dicho contrato se ejecutó entre el 18 de diciembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 y tenía como objeto la elaboración de los siguientes documentos:

 

Productos de la primera fase de construcción del protocolo consulta previa de los cuatro pueblos indígenas de la SNSM – CTC SNSM.
No	Producto	Fecha de entrega	Valor (COP)
1	Documento que contenga las directrices unificadas de los lineamientos, principios, procedimiento y criterios para el protocolo que garantice la protección del territorio ancestral  y conocimiento ancestral.	14 de Noviembre de 2015	$ 58.542.750
2	Documento consolidado preliminar de análisis cultural de los lineamientos, principios, procedimiento, criterios y el enfoque del estudio diagnostico (territorio ancestral, cultura propia, gobierno propio y consentimiento propio) para construir la propuesta del protocolo propio de los pueblos indígenas de la SNSM.	11 de Diciembre de 2015	$ 81.959.850
3	Documento preliminar de estudio diagnóstico de la afectación cultural material- espiritual y ambiental  de los principios y derechos fundamentales generados por la intervención pública y privada en la política de desarrollo económico del país en la sierra nevada.	30 de Diciembre de 2015	$ 93.668.400
TOTAL			$234.171.000

 

Refiere que, con ocasión de la demora que se presentó en la entrega de los documentos por parte del Resguardo Arhuaco, tuvo que realizarse una prórroga del contrato con plazo de ejecución hasta el 31 de enero de 2016. Finalmente, el contratista entregó los mencionados productos en las siguientes fechas:

 

●    El primer producto fue entregado el 1 de marzo de 2016. Dicho documento fue aprobado por la Dirección de Consulta Previa el 10 de marzo y remitido a FONADE ese mismo día, mediante OFI16-000007406-DCP-2500.

 

●    El segundo y tercer producto fueron entregados el 11 de marzo de 2016 y aprobados por parte de la Dirección de Consulta Previa el 31 de ese mismo mes. El 1 de abril, se remitió la documentación a FONADE, a través del OFI16-000010260.

 

Así las cosas, señala que el costo total de la primera fase de construcción del protocolo de consulta previa con el pueblo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta ascendió a la suma de cuatrocientos ochenta y siete millones quinientos treinta y un mil pesos ($487.531.000). En esa medida, considera que el gobierno nacional, a través del Ministerio del Interior, ha cumplido con el compromiso adquirido con los cuatro (4) pueblos indígenas de la SNSM, en la mesa de diálogo y concertación que se realizó el 8 y 9 de septiembre de 2015.

 

De otro lado, indica que para la segunda fase de construcción del mencionado protocolo, las Corporaciones Autónomas Regionales de La Guajira, Cesar y Magdalena destinaron un presupuesto de trescientos noventa y nueve millones doscientos mil pesos ($399.200.000), así: “CORPOGUAJIRA, CORPOCESAR y CORPAMAG, destinarán durante el primer trimestre del año 2016 $399'200.000 para la implementación de las actividades de formulación de Protocolo de consulta previa con los pueblos indígenas de la SNSM, de conformidad a la propuesta remitida por los cuatro pueblos”.

 

Por otra parte, relaciona las actuaciones que, sobre el asunto en cuestión, ha adelantado la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior:

 

●    El 13 de octubre de 2015, mediante OFI15-000038092 solicitó información a las Corporaciones Autónomas Regionales de La Guajira, Cesar y Magdalena sobre los avances en la gestión de los recursos para financiar las actividades en el año 2016 de la construcción del protocolo de consulta previa con los cuatro (4) pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

●    Posteriormente, la Dirección de Consulta Previa citó a las corporaciones autónomas regionales CORPOCESAR, CORPOGUAJIRA y CORPOMAGDALENA a una reunión el 11 de febrero de 2016, con el fin de definir la estrategia para dar continuidad a las actividades de construcción del protocolo. Sin embargo, dichas corporaciones no asistieron a la mencionada reunión.

 

●    El 05 de abril de 2016, la entidad se reunió con CORPAMAG, CORPOCESAR y CORPOGUAJIRA para verificar el cumplimiento y avance de los acuerdos adquiridos en la Mesa de Trabajo con los cuatro (4) pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta. En dicha reunión se decidió dar continuidad a la segunda fase de construcción del protocolo de consulta previa.

 

●    El 23 de mayo de 2016, CORPOGUAJIRA manifestó el interés de iniciar la segunda fase del protocolo a través de la destinación de cincuenta millones de pesos ($50.000.000)

 

●    El 24 de mayo de 2016, la Dirección de Consulta previa remitió a las mencionadas corporaciones el marco lógico correspondiente a la segunda fase del protocolo de consulta previa. A su vez, solicitó a los directores de las corporaciones que remitieran a su despacho los avances obtenidos hasta la fecha.

 

●    El 24 de junio de 2016, CORPOMAG manifestó el interés de participar en la segunda fase de construcción del protocolo destinando para ello ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000).

 

●    Luego, la Dirección de Consulta Previa convocó a una reunión a las Corporaciones para avanzar en la segunda fase del protocolo. Como resultado, CORPAMAG y CORPOGUAJIRA ofrecieron aportar ciento ochenta y cinco millones de pesos ($185.000.000). En esa medida, el Ministerio del Interior debe gestionar los recursos restantes para la segunda fase del protocolo, la cual, según la propuesta presentada por el Consejo Territorial de Cabildos de la Sierra Nevada de Santa Marta, costará cuatrocientos seis millones novecientos sesenta mil pesos ($406.960.000), es decir, que faltarían doscientos veintiún millones novecientos sesenta mil pesos ($221.960.000).

 

●    El 23 de septiembre de 2016, la Agencia Nacional de Minería manifestó su interés en participar y contribuir con la segunda fase de construcción del protocolo de consulta previa con un monto de doscientos setenta y tres millones de pesos ($273.000.000). Por lo anterior, la Dirección de Consulta Previa remitió la información correspondiente para que se estructurara un convenio entre las entidades y el Consejo Territorial de Cabildos de la Sierra Nevada de Santa Marta. Sin embargo, el 8 de noviembre de 2016, la Agencia Nacional de Minería informó que debido a razones de índole presupuestal le era imposible apoyar la segunda fase del protocolo para esta vigencia.

 

●    El 11 de noviembre de 2016, CORPOMAG reiteró su interés en participar en la segunda fase del protocolo, pero CORPOGUAJIRA manifestó no contar con los recursos destinados inicialmente para este proceso.

 

●    El 17 de noviembre de 2016, la Dirección de Consulta Previa solicitó a CORPAMAG y al Resguardo Arhuaco remitir el listado de los documentos requeridos para el estudio de la minuta y la elaboración de los respectivos estudios previos del convenio entre el Ministerio del Interior, CORPAMAG y el Resguardo Arhuaco. Lo anterior, teniendo en cuenta que existe disponibilidad presupuestal de ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000) para tal fin.

 

●    El 2 de diciembre de 2016, La Dirección de Consulta Previa convocó a las Corporaciones para continuar con la construcción de la segunda fase del protocolo de consulta previa. En la reunión se trataron los siguientes temas: (i) La ruta de trabajo en cumplimiento de la Sentencia T-849 del 2014, (ii) Los avances de la II Fase del protocolo MI-CORPAMAG-Resguardo Arhuaco, (iii) La unificación de las líneas de trabajo bajo los conceptos de Saneamiento Básico, según la Sentencia T-660 del 2015, (iv) el alcance de los planes de ordenamiento en armonía con el recurso hídrico y (v) POMIUIAC.

 

●    El 17 y 18 de febrero de 2017, se realizó una reunión con los pueblos indígenas de la SNSM en la que el Ministerio del Interior, a través del Viceministerio de la Participación e Igualdad de Derechos, se comprometió a garantizar los recursos para desarrollar la segunda fase del protocolo que ascienden a doscientos setenta y dos millones de pesos ($272.000.000), para lo cual se deberá suscribir un convenio específico. Dichos recursos, sumados a los aportes de CORPAMAG, ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000), financiarán la segunda fase del protocolo que como se dijo costará cuatrocientos seis millones novecientos sesenta mil pesos ($406.960.000)

 

A continuación, se describe el detalle del presupuesto para la segunda fase: 

 

 

Finalmente, refiere que el Ministerio del Interior, dentro de sus competencias, tiene el deber de convocar a las reuniones de consulta previa con el fin de garantizar el derecho a la Consulta Previa y a la participación de las comunidades étnicas. En esa medida, no hacerlo, implicaría el incumplimiento por parte del Estado colombiano de sus obligaciones y la vulneración de los derechos de las comunidades indígenas, tal como lo manifestó la Corte Constitucional, en Sentencia T-849 de 2014.

 

En consecuencia y de conformidad con el compromiso adquirido en septiembre de 2015 sobre la construcción del protocolo referenciado y la continuidad, en paralelo, de los procesos consultivos, la Dirección de Consulta Previa ha convocado los espacios de participación conforme a las solicitudes de los diferentes ejecutores o en cumplimiento de órdenes judiciales, garantizando el derecho fundamental a la consulta previa del cual son sujetos los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. La indebida integración del contradictorio constituye una grave vulneración del derecho al debido proceso

 

Los derechos de contradicción y defensa hacen parte de las garantías esenciales que componen el debido proceso. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la facultad de toda persona de presentar pruebas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, así como de controvertirlas e impugnar la sentencia condenatoria^[1], es decir, “de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables”^[2]. En esa medida, el cumplimiento de dichas garantías, “constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”^[3].

 

Al respecto, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece un mandato genérico de protección del derecho a ser oído ante un juez competente, el cual no se predica solo para el caso de imputación de delitos, sino también de toda actuación judicial en la que se definan derechos y obligaciones^[4]. Dicha norma dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” En consecuencia, el goce efectivo de las mencionadas garantías dependerá de la debida integración del contradictorio.

 

En ese orden de ideas, la debida integración del contradictorio, en el trámite de la acción de tutela, garantiza que la autoridad judicial adelante todas las actuaciones necesarias para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela^[5]. Por esa razón, la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación al proceso, generan una irregularidad que vulnera el derecho al debido proceso. Al respecto, este Tribunal, en Auto 234 de 2006, señaló:

 

“La falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados”^[6].

 

Cabe advertir, que esta Corporación, en Auto 536 de 2015, señaló las reglas que los jueces de tutela deben tener en cuenta cuando adviertan la indebida integración del contradictorio, por ejemplo, en los casos en que el accionante dirige el amparo contra una parte, pero el juez de tutela encuentra que existen otras personas, entidades o instituciones que deben ser vinculadas al proceso, ya sea por tener un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales^[7]. En dicha providencia se determinó:

 

“(i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio, en virtud del principio de oficiosidad. Puede ocurrir que la demanda se entable contra un sujeto distinto a quien se le puede imputar la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, caso en el cual no debería prosperar la acción de tutela. Sin embargo, una vez se advierta de la situación, el juez tiene la facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante^[8].

 

(ii) Ese deber oficioso del juez se aplica no solo cuando el accionante omite vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado; es decir, cuando el juez, en el ejercicio de análisis de los hechos y las pruebas encuentra un nexo causal entre estos y las funciones u obligaciones de otra entidad.

 

(iii) En el derecho común la indebida integración del contradictorio lleva a la adopción de fallos inhibitorios. Esto no es posible en el caso de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 20 del decreto ley 2591 de 1991, que prohíbe de manera expresa ese tipo de sentencias. Por lo tanto, es deber del juez constitucional hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar a quienes se vean afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma, para que ejerzan su derecho de defensa.

 

(iv) Si en el trámite de la acción de tutela puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional.”

 

Cabe anotar, que quien tiene el deber primigenio de asegurar la completa integración del contradictorio es el demandante. Por ende, “es el accionante quien inicialmente debe indicar cuál es la autoridad o el particular que ha provocado la vulneración de los derechos fundamentales reclamados. Sin embargo, ello no imposibilita al juez, en virtud del principio de oficiosidad, para que vincule una parte o un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso, pues se trata de una actuación que, en últimas, está encaminada a garantizar el derecho fundamental al debido proceso de aquellos. De no procederse con lo señalado, en caso de que el contradictorio se configure de forma inadecuada el trámite de tutela estará viciado de nulidad.”

 

Ahora bien, cuando la nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión, la Corte Constitucional ha señalado que existen dos caminos a seguir: i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, ii) proceder en sede de revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto^[9].

 

Esta Corporación ha advertido que, la segunda opción, solo procede en los casos en que retrotraer todas las actuaciones y devolver el expediente al juez de primera instancia afecta desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante, pues las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran involucrados derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto. Sobre el particular, este Tribunal señaló:

 

“Para la Corte, en estos casos, retrotraer el trámite de la acción hasta el momento en que se debió notificar a todos los implicados, significaría dejar en vilo por mucho más tiempo del previsto para el trámite ordinario de la tutela, los derechos de personas en condición de vulnerabilidad. Esto ocurriría desconociendo que la precariedad de sus condiciones torna indispensable la intervención definitiva del juez constitucional y que se llega a esta situación, precisamente porque el juez de primera instancia no obró conforme lo exige el principio de oficiosidad”^[10].

 

En relación con la segunda hipótesis, esta Corporación en Auto 536 de 2015, aclaró que, si bien para esos casos es admisible la vinculación en sede de revisión, la misma debe estar precedida de argumentos de primer orden, referidos a la situación de vulnerabilidad del accionante, pues de lo contrario se irrogaría un tratamiento desproporcionado e irrazonable en contra del tercero vinculado al trámite judicial. Esto debido a que se le privaría de las alternativas procesales de contar con una segunda instancia en el trámite de tutela, así como contradecir y aportar las pruebas y hechos del caso, con la posibilidad de incidir en las decisiones de instancia^[11].

 

En otras palabras, cuando se trate de un tercero que viene a asumir la posición principal de accionado en el trámite de tutela, su vinculación en sede de revisión es excepcional y solo procede cuando estén acreditados los supuestos fácticos que demuestran la situación de indefensión o vulnerabilidad del actor. En caso contrario, cuando estas condiciones no se demuestren, deberá aplicarse la regla general de mayor garantía del derecho de contradicción y defensa, consistente en la orden de retrotraer la actuación judicial a su inicio, en virtud de la nulidad derivada de la afectación del derecho al debido proceso^[12].

 

2. La facultad oficiosa de la Corte Constitucional para declarar la nulidad de sus actuaciones cuando advierte una transgresión del derecho al debido proceso^[13]

 

El artículo 133 del Código General del Proceso prevé que un proceso será nulo cuando no se practique en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

 

Al respecto, la Corte Constitucional, en numerosas oportunidades, ha señalado que es posible, de manera oficiosa, declarar la nulidad de las decisiones de tutela proferidas en sede de revisión, cuando con ello se busca garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Así pues, ha sostenido que su obligación es proceder de oficio para declarar la nulidad de sus fallos si al proferirlos desconoce las garantías constitucionales. Lo anterior, en la medida en que el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, admite la solicitud de nulidad del proceso, antes de que se produzca el fallo, “únicamente por violación al debido proceso.”

 

Esta Corporación, con dicho actuar “otorga certidumbre y confianza a la colectividad en el sentido de que el tribunal encargado por excelencia de preservar la base del ordenamiento jurídico se obliga a sí mismo de manera estricta y con todo rigor”^[14]; en otras palabras, si toda decisión judicial que desconozca el artículo 29 de la Constitución debe ser anulada, “con mayor razón ha de promoverse la estricta observancia del mencionado principio cuando se trata de las providencias a cargo de la Corte Constitucional, guardiana de la integridad y supremacía de la Carta”^[15].

 

Esta prerrogativa supone entonces que si en cabeza de la Corte existe la facultad de declarar de manera oficiosa la nulidad de sus fallos, también le está permitido tal proceder respecto de ciertas actuaciones previas a la sentencia. Esto significa que, en circunstancias excepcionales, se hace preciso adoptar un mecanismo que permita vincular a una entidad que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante o a un tercero que pueda tener un interés directo en la decisión.

 

3. Análisis del caso concreto

 

La Sala Cuarta de Revisión advierte que, en el caso objeto de estudio, los señores José María Arroyo Izquierdo, Cabildo Gobernador del Resguardo Arhuaco de la Sierra, Rogelio Mejía Izquierdo, Cabildo Gobernador del Resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco- Sector Arhuaco, y Germán Hernández Izquierdo, Cabildo Gobernador del Resguardo Businchama, acuden a la acción de tutela para que, en primer lugar, se dejen sin efectos ciento treinta y dos (132) títulos mineros que se otorgaron para explotar el territorio sagrado denominado “Línea Negra”, por cuanto no fueron consultados previamente con los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo y, en segundo lugar, para que se ordene a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior abstenerse de convocar a la realización de nuevos procesos de consulta previa en relación con proyectos, obras o actividades que pretendan realizarse en el territorio ancestral de la denominada “Línea Negra”, hasta tanto no se encuentre definido y concertado el Protocolo de Consulta Previa para los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo.

 

Cabe señalar que la acción de tutela objeto del presente pronunciamiento, fue tramitada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, Corporación que, mediante auto de veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas para efectos de que ejercieran su derecho a la defensa.

 

Posteriormente, en providencia de ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016), dicha Corporación decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenó admitir la demanda y vincular a las Procuradurías Regionales Delegadas para lo Ambiental y Agrario de los departamentos del Magdalena y del Cesar, asimismo, al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo para efectos de integrar debidamente el contradictorio.

 

Observa la Sala, que los jueces de instancia no integraron debidamente el contradictorio, pues omitieron vincular, al trámite de la acción, a las ciento treinta y dos (132) personas naturales o jurídicas que, actualmente, ejecutan los títulos mineros acusados, a pesar de que, del relato de los hechos y las pretensiones de la demanda, se deduce que pueden resultar afectadas con lo que se decida.

 

Al respecto, cabe señalar que si bien con los datos aportados por los accionantes sobre los ciento treinta y dos (132) títulos mineros, tales como el código, la fecha del contrato y los minerales que éstos explotan, no resultaba posible identificarlos con claridad^[16], ello se habría corregido si los jueces de tutela hubieren decretado las pruebas que solicitaron^[17] las Autoridades Indígenas del Pueblo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, en el libelo de la demanda.

 

Así las cosas, se advierte que los jueces de la República “son los primeros llamados a ejercer una función directiva en la conducción de los procesos a su cargo, para lo cual el Legislador les ha otorgado la potestad de asegurar, por todos los medios legítimos a su alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo”^[18]. Lo anterior, por cuanto, la Constitución Política robusteció la misión del juez como garante del acceso efectivo a la administración de justicia y de la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos. Es así como se demandan de él altas dosis de sensibilidad y una actitud diligente para corregir las asimetrías entre las partes, asegurar los derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la tutela judicial efectiva, y, en últimas, la vigencia de un orden justo.^[19]

 

Ahora bien, “La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible”^[20]; por tal razón, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación de su derecho se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta únicamente se vea obligada a demostrar-con pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena fe- aquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra.^[21]

 

La justificación de esta distribución de la carga de la prueba radica en la dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal. Por eso, en materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección de los derechos^[22][23].

 

De conformidad con lo expuesto, se advierte que era obligación de los jueces de instancia decretar las pruebas solicitadas por los demandantes y vincular, al trámite de la acción, a las ciento treinta y dos (132) personas naturales o jurídicas que, actualmente, ejecutan los títulos mineros acusados.

 

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que dichas personas naturales o jurídicas podrían tener un interés directo en la decisión que sea adoptada por esta Corporación, y que al no ser vinculadas se compromete su derecho de defensa y contradicción, surge el interrogante de cómo debe proceder la Sala ante esta situación. Para dar solución a lo anterior, debe hacerse un balance entre la protección del derecho fundamental al debido proceso de los terceros que no fueron vinculados al proceso y la definición pronta y efectiva sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, que constituye el fin último de la acción de tutela.

 

De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, la opción de proferir la sentencia tal y como están conformadas las partes en el proceso significaría desconocer de manera fehaciente el derecho al debido proceso de los terceros interesados en la decisión que sea adoptada por esta Corporación, lo cual resulta inadmisible al ser la Corte la guardiana y protectora de los derechos contenidos en la Constitución.

 

Así las cosas, una opción viable sería que en sede de revisión se integrara directamente el contradictorio con el tercero que tiene el interés legítimo en el asunto, Sin embargo, la Sala encuentra que los accionantes no cumplen con las condiciones de vulnerabilidad e indefensión que exige la jurisprudencia constitucional para que se pueda realizar la vinculación de los mencionados terceros en sede de revisión, toda vez que si bien por ser pueblos indígenas los demandantes tienen la calidad de sujetos de especial protección constitucional no se advierte que estos se encuentren ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite que esta Corporación adelante dicho trámite. Lo anterior, al considerar que en relación con la segunda pretensión de la acción de amparo, “el 17 y 18 de febrero de 2017, se realizó una reunión con los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta en la que el Ministerio del Interior, a través del Viceministerio de la Participación e Igualdad de Derechos, se comprometió a garantizar los recursos para desarrollar la segunda fase del protocolo que ascienden a doscientos setenta y dos millones de pesos ($272.000.000), para lo cual se deberá suscribir un convenio específico. Dichos recursos, sumados a los aportes de CORPAMAG, ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000), financiarán la segunda fase del protocolo que como se dijo costará cuatrocientos seis millones novecientos sesenta mil pesos ($406.960.000)”.

 

De igual manera, advierte la Sala de Revisión que si bien están pendientes por realizar trescientas noventa y cinco (395) consultas previas con los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, también es cierto que la primera fase de elaboración del protocolo finalizó el 31 de marzo de 2016, con la entrega de los documentos correspondientes y que la segunda fase está en trámite.

 

De conformidad con lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión concluye que en este caso deberá aplicarse la regla general de mayor garantía del derecho de contradicción y defensa, consistente en la orden de retrotraer la actuación judicial a su inicio^[24]. En consecuencia, se declarará la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación de vincular y notificar a los terceros interesados. Así mismo, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal, que conoció en primera instancia para que subsane la irregularidad y surta nuevamente todas las actuaciones procesales.

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela de la referencia desde el auto admisorio de la demanda, proferido el ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal.

 

SEGUNDO.- ORDENAR al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, que reinicie el proceso de tutela de la referencia, previa vinculación de las ciento treinta y dos (132) personas naturales o jurídicas que ejecutan actualmente los títulos mineros acusados, de acuerdo con las consideraciones realizadas en la parte motiva de la presente providencia.

 

TERCERO.- Por secretaría General, DEVUÉLVASE el expediente de la referencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, para que cumpla lo dispuesto en el numeral anterior.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Magistrado (e.) Con salvamento de voto

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIAN

Secretaria General (e.)

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

AL AUTO 205/17

 

        

Magistrado Ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

Referencia: expediente T-5.805.649

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las razones que me llevaron a salvar el voto en el Auto 205 de 2017.

 

En esta oportunidad la Sala Cuarta de Revisión conoció la acción de tutela promovida por tres representantes de distintos cabildos indígenas pertenecientes a los cuatro pueblos étnicos que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta (Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo), contra el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Minería, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y las Corporaciones Autónomas Regionales de los Departamentos del Cesar, La Guajira y Magdalena, buscando el amparo del derecho fundamental a la consulta previa.

 

Según los actores, la vulneración del derecho invocado se materializa en el otorgamiento por parte de las entidades accionadas de 132 títulos mineros sobre un territorio identificado por los pobladores originarios como un sitio sagrado, denominado “Línea Negra”, sin haber agotado previamente el procedimiento de consulta a las comunidades indígenas que habitan la Sierra.

 

En el Auto 205 en mención se determinó que los jueces de instancia no integraron en debida forma el contradictorio, por haber omitido vincular a las personas naturales o jurídicas que se encuentran ejecutando los 132 títulos mineros objeto de controversia en la acción de tutela. Como consecuencia de ello, se resolvió declarar la nulidad de los trámites agotados desde el auto admisorio y se devolvió el expediente a la autoridad judicial de primera instancia, previa orden de reiniciar el proceso de tutela y de vincular a los extremos antes referidos.

 

Aunque comparto la tesis según la cual el caso adolecía del déficit procesal identificado por la Sala, disiento de la solución adoptada por la mayoría de ésta, por las razones que a continuación desarrollo: 

 

1.                 Indebida identificación de la regla aplicable

 

En primer lugar, desde mi perspectiva no sólo se trataba de una nulidad saneable en sede de revisión, sino que las particularidades del asunto hacía que la mirada de la Corte se dirigiera especialmente a potenciar el valor de la justicia material, y por tanto se diera lugar a obtener un pronunciamiento sobre los temas sustantivos del caso, lo cual no se hubiese opuesto, de manera alguna, a la garantía de debido proceso de los terceros interesados en las resultas del trámite constitucional, como paso a explicar. 

 

En la providencia de la que me aparto se señala adecuadamente que, a partir del Auto 536 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación sistematizó las subreglas jurisprudenciales relacionadas con los deberes de los jueces de tutela frente a los eventos en los que se manifiesta la necesidad de integrar en debida forma los extremos del litigio, específicamente a los “terceros que vienen a asumir la posición principal de accionado”. Con ocasión de ello, se precisó que, tratándose de asuntos en los cuales la irregularidad procesal se verifica en sede de revisión, por regla general se optará por declarar la nulidad de toda la actuación y se ordenará el reinicio de la misma con la concurrencia de los sujetos no vinculados.

 

Sin embargo, dicha decisión aclaró que, de manera excepcional, la Corte asumirá el saneamiento directo del yerro procedimental, vinculando al trámite de revisión a los sujetos potencialmente impactados por la resolución del asunto, siempre que el caso advierta que la aplicación de la regla general “afectaría desproporcionadamente los derechos fundamentales del respectivo accionante”.  

 

Pese a lo anterior, estimo que la Sala de Revisión en esta oportunidad erró al subsumir el caso en la primera subregla y no en la segunda, fundamentalmente porque (i) no se ocupó de estudiar si el sujeto del que se cuestionaba su vinculación realmente se trataba de “un tercero que viene a asumir la posición principal de accionado”, y (ii) desconoció la condiciones especiales que presentan los accionantes.

 

1.1.         Ausencia de análisis del carácter jurídico de los sujetos no vinculados en la acción de tutela

 

Frente a la primera objeción, considero que de la lectura de lo señalado en el precitado Auto 536 de 2015 resulta claro que esta Corte ha impuesto un primer requisito sobre el carácter jurídico que debe ostentar el tercero por cuya ausencia de vinculación en el curso de la tutela se advierte la posibilidad de haberse incurrido en nulidad. En la providencia bajo referencia, la Sala fue estrictamente enfática en definir al “tercero que viene a asumir la posición principal de accionado” como aquel tercero excluyente con condiciones equiparables a las de una parte procesal y que representa el “exclusivo responsable de la vulneración de los derechos invocados”.

 

¿Son necesariamente los ejecutores de los 132 títulos mineros en mención terceros con una entidad tal que los haga asumir la posición principal de accionados en la tutela de la referencia? En mi criterio no es así, o por lo menos no es un asunto que pueda ser superado sin un juicioso ejercicio argumentativo,  pues la Sala debió tener en cuenta que el litigio en este caso es eminentemente constitucional y versa sobre la vulneración o no de los derechos fundamentales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra, con ocasión de la aparente omisión de la consulta previa, la cual integra un deber imperativo dirigido, en primer orden, a las autoridades del Estado, tal como ha sido reconocido no sólo por parte de esta Corporación,[25] sino también en el ámbito internacional por, entre otros, los artículos 6[26] y 15.2[27] del Convenio 169 de la OIT[28], y la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[29].

 

En ese sentido, las instituciones contra las cuales se formuló el recurso de amparo se tornaban como las accionadas principales en el curso de la tutela, dadas las obligaciones constitucionales de que son titulares. Es el caso, por ejemplo, de la Agencia Nacional de Minería, la cual no sólo es la entidad encargada de “promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la explotación y exploración de minerales de propiedad del Estado (…)”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 4134 de 2011, sino, además, de “verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados”, tal como la Corte lo estableció a partir de la sentencia C-389 de 2016. 

 

De esta forma, aunque las personas naturales o jurídicas que se encuentren ejecutando los títulos en cuestión representan un grupo de terceros evidentemente interesados en las resultas del proceso constitucional, lo cierto es que, en relación con la garantía del derecho a la consulta previa de los grupos étnicos, el primer llamado a responder por la supuesta conculcación alegada es el Estado, materializado en esta ocasión en la autoridad minera —contra la que se dirigió de forma efectiva el recurso de amparo—, la cual se encuentra obligada a verificar previamente el cumplimiento de los requisitos necesarios para la celebración de las concesiones mineras respectivas.

 

Por lo anterior, observo que aunque, en efecto, el expediente presentaba una falencia procesal en la conformación del contradictorio, pues de ninguna manera me opongo al ejercicio legítimo de la defensa de sus intereses por parte de quienes se encuentran materializando el objeto de los 132 títulos mineros, lo cierto es que correspondía a un error corregible oficiosamente por parte de la Sala de Revisión, a través de la vinculación respectiva, debido a que no se trataba de un yerro subsumible en la regla general desarrollada por la Corte en el Auto 536 de 2015, dado que los sujetos ausentes durante el curso de la tutela no estaban llamados a ocupar el lugar “principal de accionados”.      

 

1.2.         Desconocimiento de las condiciones especiales de los accionados y particularidades del caso

 

Ahora bien, si la Sala hubiese decidido abordar el carácter jurídico de los no vinculados y, en consecuencia —contrario a mi criterio—, hubiese concluido que éstos sí estaban llamados a responder en primer orden por la eventual vulneración de los derechos de los accionados, en todo caso considero que el saneamiento de la nulidad verificada debía solucionarse en aplicación de la regla excepcional, puesto que (i) se encontraba acreditada la protección especial de que son titulares los accionantes en razón de su vulnerabilidad y (ii) el caso no sólo ponía de presente una masiva vulneración de los derechos de los actores, sino también una potencial afectación de un territorio de especialísima importancia cultural y ecológica, como lo es la Sierra Nevada de Santa Marta.         

 

En cuando al primer enunciado, la mayoría de la Sala no tuvo en cuenta la reiterada y pacífica jurisprudencia que este Tribunal ha consolidado frente al reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional, debido a la vulnerabilidad que presentan en relación con el desarrollo y mantenimiento de sus actividades ancestrales.[30] La misma Sala Cuarta de Revisión, en la reciente sentencia T-015 de 2017, indicó que:

 

“(…) con la intención de asegurar su protección y de optimizar la efectividad de sus prerrogativas, compensarlas por el constante agravio que afrontan y, con sustento en el viraje constitucional que se generó a partir de la adopción de la Carta Política de 1991 en torno a la relación Estado-indígenas, esta Corporación -en reiterada jurisprudencia- les ha otorgado el estatus de sujetos de especial protección constitucional y acreedores de un mayor y acentuado amparo, reconocimiento que fue reforzado por el acogimiento del Convenio 169 de la OIThttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-015-17.htm - _ftn18. || De esta forma, dado el nexo inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con su supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y, principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto, tornándose flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la tutela y convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener la protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones, estos puedan resultar conculcados”.[31]

 

Lo anterior se maximiza si se tiene en cuenta que sobre los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo (ocupantes originarios de la Sierra Nevada de Santa Marta) esta Corporación ha sido especialmente cuidadosa en garantizar sus derechos étnicos, especialmente el de la consulta previa, a causa tanto de la importancia ancestral del territorio por ellos habitado como de la riqueza natural del mismo, y por tanto la susceptibilidad de exploración y explotación de los recursos allí disponibles.

 

Así ha sido establecido, por ejemplo, en las sentencias T-547 de 2010 y T-858 de 2013, en las cuales la Corte decidió amparar el derecho fundamental a la consulta previa de los cuatro pueblos mencionados, con ocasión del otorgamiento de títulos mineros, precisamente, sobre el territorio conocido como la “Linea negra”; espacio geográfico respecto del cual se dijo que “es una zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad”.

 

Todo lo anterior pone en evidencia cómo las calidades de los accionantes hacían que la Corte optara por aplicar la regla excepcional de sanear la nulidad en sede de revisión, al darse las condiciones de especial protección constitucional y vulnerabilidad de las comunidades peticionarias del amparo.

 

Asimismo, encuentro que la mayoría no evaluó el impacto de la decisión adoptada, pues en mi sentir era necesario analizar si, como lo dispone el Auto 535 de 2015, con el reinicio de las actuaciones y la devolución del expediente se generaría una afectación desproporcionada en el ejercicio de los derechos de los demandantes, más aun si se observa que la tutela invocada versaba sobre la salvaguarda de una garantía constitucional cuya teleología no es otra más que la de proteger la existencia misma del pueblo indígena respectivo. 

 

Respecto del segundo enunciado, estimo que un elemento adicional que debió ser objeto de consideración por parte de la Sala de Revisión corresponde a la presunta alarma de explotación irregular en un territorio nacional cuya importancia no sólo es de índole cultural, sino también ambiental y ecológica. Esto porque, desde mi perspectiva, los hechos narrados por los pobladores de la zona aludida integran una verdadera denuncia de haberse otorgado de forma masiva títulos mineros (132) sin, aparentemente, verificarse el cumplimiento del lleno de los requisitos, como lo es el agotamiento de la consulta previa ante la presencia de grupos étnicos. Esto debe observarse como especialmente grave si se tiene en cuenta que de por medio se encuentra la preservación de un ecosistema integrado por lo menos, como lo señalaron los accionantes, por “(i) el Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta, (ii) el Parque Nacional Natural Tayrona, (iii) el Santuario de Flora y Fauna Ciénaga Grande de Santa Marta, (iv) el Santuario de Fauna y Flora Los Flamencos, y (v) la Reserva Forestal de la Ley 2 de 1959”.

 

Así las cosas, considero que en el Auto 205 de 2015 la Corte optó por el remedio constitucional menos adecuado para superar el déficit procesal identificado en sede de revisión, por tratase de una solución jurídica que no se compadece con las circunstancias particulares del caso y que deja de lado análisis importantes establecidos por esta Corporación como presupuestos determinantes para llegar a la conclusión a la que allí se llegó, como lo es, por un lado, el tipo de tercero que ha dejado de ser vinculado en el trámite de tutela y, por otro, las condiciones especiales de vulnerabilidad y protección reforzada que de manera evidente presentaban los accionantes. 

 

2.                 Innecesario pronunciamiento de fondo

 

Además de las razones antes expuestas, debo salvar mi voto para señalar que no comparto algunos dichos de paso (obiter dicta) que se hicieron en el Auto en mención y que, sin ser el soporte de la decisión, consolidan un escenario innecesario para los accionantes. Me refiero a los acápites en los que la Sala señala que “no se advierte que estos [los actores] se encuentren ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…). De igual manera, advierte la Sala de Revisión que si bien están pendientes por realizar trescientas noventa y cinco (395) consultas previas con los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, también es cierto que la primera fase de elaboración del protocolo finalizó el 31 de marzo de 2016, con la entrega de los documentos correspondientes y que la segunda fase está en trámite”.

 

Con las anteriores afirmaciones considero que, en primer lugar, se desconoció que el “perjuicio irremediable” corresponde a la institución jurídica que esta Corporación ha desarrollado a fin de abordar el cumplimiento de las condiciones de procedencia de las acciones de tutela de forma particular y concreta; y que, por el contrario, el estudio de la nulidad identificada por la Corte en el caso de la referencia no trascendía más allá de la superación del yerro procedimental relacionado con la debida integración del contradictorio. De ahí que sea lógico entender por qué en el Auto 536 de 2015 nunca se impone agotar el análisis de tal figura jurídica para resolver las falencias procesales de este tipo.

 

Por ello, compartir un pronunciamiento como el que ha realizado la mayoría de la Sala en este caso implicaría validar que, a priori, se estableciera un sentido de la decisión respecto del fondo de la controversia, lo cual sería tanto como permitir un eventual prejuzgamiento del asunto, poniendo en desventaja a uno de los extremos del litigio constitucional, en este caso los demandantes.

 

En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto

 

Fecha ut supra,

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)