Auto 554/17

 

MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Finalidad

 

MEDIDA PROVISIONAL-Se dirige a precaver posibles daños relacionados con hechos que originaron la tutela

 

SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Medida cautelar provisional para protección de menor

 

 

Referencia: Expediente T-6327548

 

Acción de tutela instaurada por Piedad Cecilia García Monera en calidad de representante legal de su hijo menor de edad contra CAPRESOCA EPS.

 

Asunto: Medida provisional de protección.

 

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre dos mil diecisiete (2017)

 

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991[1], profiere el presente auto en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los siguientes:

 

ANTECEDENTES

 

La actora formuló acción de tutela contra la entidad accionada por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo menor de edad, generada por la negativa de autorizar servicios e insumos para el tratamiento y cuidado de la patología que lo aqueja.

 

La tutelante solicitó que se ordene a la EPS demandada (i) suministrar los servicios e insumos que fueron negados; (ii) autorizar todos los exámenes, citas de control, procedimientos médico quirúrgicos y en general todos los servicios de salud presentes y futuros que requiera el niño; (iii) cubrir los gastos de transporte, hospedaje y alimentación que se generen como consecuencia de los desplazamientos de la demandante y su hijo para el tratamiento de su enfermedad.

 

Hechos relevantes

 

1. El menor de edad Deiby Darío Monsalva García, tiene 11 años de edad, nació el cinco (5) de noviembre de 2010[2], es beneficiario del Régimen Subsidiado en Salud, está afiliado a CAPRESOCA EPS y fue diagnosticado con parálisis cerebral espástica con secuelas de encefalitis viral[3]. Su madre afirma que se vio en la obligación de renunciar a su trabajo para dedicarse tiempo completo al cuidado que requiere su hijo y poderse trasladar a otras ciudades con él para que sea tratado por profesionales de la salud especializados en el tratamiento de la enfermedad que padece, así como para la práctica de los exámenes y terapias correspondientes. Por lo anterior, la agente oficiosa asevera que no cuenta con los recursos económicos necesarios para contratar a alguien para que la asista en el cuidado de su hijo.

 

2. El 10 de noviembre de 2016, como resultado de la valoración médica practicada en el Hospital de Yopal E.S.E., el galeno que atendió al niño ordenó la entrega y práctica de los siguientes insumos y servicios: (i) 180 pañales Huggies para un periodo de tres meses; (ii) tres paquetes de pañitos húmedos para un periodo de tres meses; (iii) 16 unidades de Pediasure de 400 gramos para tres meses; (iv) cita con dermatología, y (v) terapias física, ocupacional y de lenguaje[4].

 

3.Por medio de acta número 1203-22[5], el comité técnico-científico de Capresoca dio su concepto favorable para la entrega del Pediasure, con el fin de que la Secretaría Departamental de Salud, en su calidad de asegurador de los insumos, procedimientos y servicios no contemplados en el POS, emitiera la respectiva autorización de servicios. Por el contrario, respecto de los pañales ordenados, por medio de acta 1203-24[6], el referido comité negó su entrega en razón a que se trata de un insumo no cubierto por el POS con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). En cuanto a las terapias ordenadas, éstas fueron autorizadas el 30 de noviembre de 2016, para que fueran practicadas en el mes de diciembre de ese mismo año.

 

Actuación procesal y contestación de la entidad accionada

 

1. El Juzgado Primero Administrativo de Yopal, conoció de la acción de tutela en única instancia. El juez admitió la solicitud de amparo por auto del doce (16) de mayo de 2017. En esta providencia ordenó oficiar a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos que sustentan la solicitud de amparo[7].

 

2. El 18 de mayo de 2017[8], CAPRESOCA EPS, radicó ante la Secretaría del despacho de primera instancia escrito mediante el cual contestó la acción de tutela de la siguiente manera:

 

i) El hecho de que la EPS haya negado el suministro de los insumos no previstos en el POS, no significa que haya vulnerado los derechos fundamentales del menor de edad, toda vez que la Secretaría Departamental de Salud es quien debe suministrar dicho elementos.

 

ii) Afirmó que no le consta cuál es la situación socio económica de la actora; sin embargo, estima que en virtud del principio de solidaridad, le corresponde a los padres del niño asumir los gastos relacionados con la compra de pañales y pañitos húmedos.

 

iii) Relató que las terapias ordenadas el médico tratante del menor de edad para un periodo de tres meses, fueron concedidas mediante autorización de servicios número 888646 del 30 de noviembre de 2016 y que las mismas fueron practicadas por la IPS Servicio en Salud en el domicilio del niño. Indicó que estas se realizaron únicamente en el mes de diciembre de 2016, en razón a que la madre no se acercó nuevamente a la EPS para solicitar las autorizaciones de las terapias para los meses de enero y febrero de 2017. Agregó que la accionante solo se acercó hasta el 10 de mayo de 2017 a la entidad para solicitar una autorización para control por pediatría.

 

iv) Sostuvo que no es cierto que la actora y su hijo deban trasladarse fuera del departamento para que se le presten los servicios de salud, pues la EPS cuenta con una amplia red de prestadores dentro del departamento, con el fin de que sus usuarios no tengan que trasladarse a lugares diferentes a su domicilio.

 

v) En relación con la solicitud de transporte, hospedaje y alimentación para el menor de edad y un acompañante, la entidad demandada indicó que ésta no procede por los siguientes motivos:

 

a. En cuanto a la petición de transporte, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 de la Resolución 006408 de 2016[9] proferida por el Ministerio de Salud, el municipio donde reside el niño no se encuentra reconocido como una zona de dispersión geográfica, y por ello no es posible concederle dicho beneficio.

 

b. Respecto del hospedaje y alimentación, la EPS sostuvo que estos servicios no son prestaciones cubiertas por el Plan de Beneficios en razón a que no son considerados como servicios de salud. En esa medida, le corresponde a los familiares asumir dichos gastos en virtud del principio de solidaridad.

 

vi) En cuanto a la petición consistente en brindar tratamiento integral, adujo que ha prestado todos los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes y se encuentra en plena disposición de garantizar la prestación de dichos servicios con base en lo establecido en la Resolución 006408 de 2016.

 

Concluyó su intervención con la solicitud de declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por la inexistencia de violación de los derechos fundamentales invocados. Subsidiariamente, pidió que en caso que se amparen los derechos fundamentales del menor de edad, se autorice a CAPRESOCA EPS a recobrar ante la Secretaría de Salud del Departamento del Casanare la totalidad de los valores en que deba incurrir para el suministro de los insumos no previstos en el plan de beneficios en cumplimiento del fallo de tutela.

 

Decisión de única instancia

 

Por medio de sentencia del 30 de mayo de 2017[10], el Juzgado Primero Administrativo de Yopal negó el amparo solicitado por la agente oficiosa en favor de su hijo Deiby Darío Monsalva García. El despacho consideró que en este caso no se vulneraron los derechos fundamentales del niño por las siguientes razones:

 

i) No hay evidencias que demuestren que la entidad accionada negó la prestación de servicios o el suministro de medicamentos distintos a los que fueron ordenados por el médico tratante el 10 de noviembre de 2016;

 

ii) No se advierte la necesidad del desplazamiento de la demandante y su hijo a un lugar fuera de su domicilio y que implique gastos de traslado y hospedaje;

 

iii) No se probó que la situación socio económica de la actora fuera precaria, y en esa medida que no pudiera sufragar los costos de los insumos no  incluidos en el plan de beneficios;

 

iv) En la medida que el sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado provee todas las prestaciones a los usuarios sin que éstos efectúen cotizaciones, justifica que el suministro de los insumos no contemplados en el plan de beneficios que no tengan relación directa con el tratamiento médico y posterior rehabilitación.  

 

CONSIDERACIONES

 

1. El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente, está facultado para: i) suspender la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere los derechos fundamentales invocados por el accionante; y, ii) proferir de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación, seguridad o protección provisional del derecho, o que además permita evitar que se produzcan otros daños irreparables como consecuencia de los hechos realizados por la entidad accionada. En otras palabras, el operador judicial que conoce la solicitud de amparo puede “(...) ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.”[11] Al respecto, la Corte ha sostenido que dichas medidas podrán ser adoptadas cuando el operador judicial las considere necesarias y urgentes, siendo en ese sentido una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada.”[12]

 

En suma, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la evidencia o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva[13].

              

2. No obstante, la adopción de una medida provisional de protección no implica un prejuzgamiento del caso, tampoco un atisbo del sentido de la decisión de fondo que se adoptará, toda vez que su finalidad es evitar la configuración de un daño ius fundamental irreparable, mientras se decide el asunto planteado en sede constitucional. De esta manera, el debate judicial sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela se encuentra pendiente de dirimir, lo que justifica que las mencionadas medidas se caracterizan por ser transitorias y modificables en cualquier momento.

 

En suma, este Tribunal ha expresado que las medidas provisionales de protección constituyen una valiosa herramienta para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva porque aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el efectivo cumplimiento de la futura decisión que se pueda adoptar en el proceso[14].

 

3. La Sala considera que, de acuerdo con los hechos acreditados y la evidencia aportada en el expediente de la referencia, existen serios indicios que permiten inferir razonablemente la posible configuración de un daño irreparable de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida digna del niño Deiby Darío Monsalva García, lo que adicionalmente podría afectar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y hacer nugatorio el cumplimiento de la orden que se pueda proferir en el presente asunto.

 

Sobre el particular, de los hechos narrados por la accionante, las pruebas allegadas con la solicitud de amparo y la respuesta de la entidad accionada se deduce que:

 

i) El niño nació el diecisiete (17) de junio de 2005, y actualmente tiene doce (12) años de edad.

 

ii) Fue diagnosticado con parálisis cerebral espástica con secuelas de encefalitis viral;

 

iii) De conformidad con la historia clínica, el niño presenta limitaciones físicas que generan una dependencia importante, pues no camina, no habla, no puede comer solo y no controla esfínteres.

 

iv) Se le practicaron terapias como tratamientos paliativos para el manejo de la patología en diciembre de 2016.

 

4. Por lo anterior, es preciso que la Sala profiera una orden provisional de protección, con el fin de evitar la eventual consumación de daños irreparables en los derechos fundamentales del niño invocados en la solicitud de amparo, presuntamente producida por la falta de continuidad en la realización de las terapias y el suministro de insumos para su cuidado y alimentación. En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada, para que realice las siguientes actuaciones:

 

i. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente auto, deberá ordenar y realizar la valoración médica integral,  especializada e interdisciplinaria del niño Deiby Darío Monsalva García, para que establezca su actual condición clínica en relación con la patología que lo aqueja. Para tal efecto, dicha gestión podrá realizarla a través de la IPS tratante o cualquier otra que haga parte de su red de prestadores de servicios médicos, por lo que no podrá invocar como causa de incumplimiento de esta orden la negligencia o cualquier conducta omisiva por parte de la IPS seleccionada para tal fin.

 

De igual manera, no podrá exigirle al menor de edad o a su señora madre la realización de gestiones administrativas que obstaculicen o retrasen la orden judicial proferida en el presente auto.

 

ii. Una vez realizada la valoración médica indicada previamente y de generar órdenes de cirugías y de entrega de insumos o suministros al paciente, deberá proceder de la siguiente manera: si se trata de tratamientos paliativos realizará su aprobación, pago anticipado y agendamiento por periodo de tiempo que considere adecuado el médico tratante dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden médica. Si el médico ordena la entrega de insumos o suministros, estos deberán entregarse al paciente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden médica.

 

En ese sentido, la EPS accionada deberá remover todos los obstáculos administrativos y realizar directamente y de manera coordinada con la institución prestadora de salud seleccionada las gestiones necesarias para tal fin, por lo que no podrá trasladar su ejecución al paciente o a su representante legal, ni oponer la negligencia o incumplimiento de las órdenes médicas emitidas por parte de la IPS correspondiente.

 

iii. Vencidos cada uno de los términos previstos en los numerales anteriores, la EPS accionada deberá presentar a esta Sala de Revisión, un informe detallado de las actuaciones realizadas, de las gestiones administrativas adelantadas, de los procedimientos médicos ordenados y realizados, así como los insumos y suministros entregados al paciente.

 

5. Finalmente, a través Secretaría General de la Corte, se oficiará a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Salud y Protección Social, y a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañen el cumplimiento del presente auto y el desarrollo de este proceso.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: ORDENAR a la entidad accionada hoy CAPRESOCA EPS, para que realice las siguientes actuaciones:

 

i. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente auto, deberá ordenar y realizar la valoración médica integral,  especializada e interdisciplinaria del niño Deiby Darío Monsalva García, para que establezca su actual condición clínica en relación con la patología que lo aqueja. Para tal efecto, dicha gestión podrá realizarla a través de la IPS tratante o cualquier otra que haga parte de su red de prestadores de servicios médicos, por lo que no podrá invocar como causa de incumplimiento de esta orden la negligencia o cualquier conducta omisiva por parte de la IPS seleccionada para tal fin.

 

De igual manera, no podrá exigirle al menor de edad o a su señora madre la realización de gestiones administrativas que obstaculicen o retrasen la orden judicial proferida en el presente auto.

 

iv. Una vez realizada la valoración médica indicada previamente y de generar órdenes de cirugías y de entrega de insumos o suministros al paciente, deberá proceder de la siguiente manera: si se trata de tratamientos paliativos realizará su aprobación, pago anticipado y agendamiento por periodo de tiempo que considere adecuado el médico tratante dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden médica. Si el médico ordena la entrega de insumos o suministros, estos deberán entregarse al paciente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden médica.

 

ii.En ese sentido, la EPS accionada deberá remover todos los obstáculos administrativos y realizar directamente y de manera coordinada con la institución prestadora de salud seleccionada, las gestiones necesarias para tal fin, por lo que no podrá trasladar su ejecución al paciente o a su representante legal, ni oponer la negligencia o incumplimiento de las órdenes médicas emitidas por parte de la IPS correspondiente.

 

iii. Vencidos cada uno de los términos previstos en los numerales anteriores, la EPS accionada deberá presentar a esta Sala de Revisión, un informe detallado de las actuaciones realizadas, de las gestiones administrativas, de los procedimientos médicos ordenados y realizados, así como los insumos y suministros entregados al paciente.

 

Estas medidas provisionales estarán vigentes hasta que la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional resuelva de fondo la tutela de la referencia.

 

SEGUNDO: ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Salud y Protección Social, y a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañen el cumplimiento del presente auto y el desarrollo de este proceso.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e.)