Auto 601/17

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7/MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO-Inexistencias de circunstancias para su procedencia

 

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO EN SEDE DE REVISION-Vinculación al trámite de tutela en calidad de tercero interesado

 

Referencia: Expedientes acumulados:

 

1. T-6.240.380: Acción de tutela interpuesta por Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.

 

2. T-6.318.375: Acción de tutela interpuesta por Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de  Gas y Energía S.A. E.S.P.

 

Asunto: Solicitud de medida provisional de protección, decreto de pruebas y vinculación (expediente T-6.318.375).

 

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

                           

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y especialmente, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, profiere el presente auto que resuelve una solicitud de medida provisional, decreta pruebas y vincula a un sujeto procesal en el trámite de la referencia, con fundamento en los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES

 

Hechos relevantes

 

1. Sandra Liliana Tinoco Ramos relata que el 10 de octubre de 2016 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad demandada para desempeñar el cargo de ejecutiva comercial de envasado.

 

2. Refiere la tutelante que el 15 de marzo de 2017 el empleador le notificó la terminación unilateral del contrato por despido sin justa causa, con efectos inmediatos. Indica que en la carta de terminación se le solicitó que se realizara el respectivo examen de egreso.

 

3. Afirma que, dos semanas después de la fecha en que culminó la relación laboral, el 28 de marzo de 2017, se practicó una prueba de embarazo en un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo. Por tanto, refiere que ese mismo día acudió al servicio de salud para que se estableciera con certeza su estado de gravidez mediante una ecografía.

 

4. Sostiene que el 31 de marzo de 2017 acudió nuevamente al servicio médico y que le confirmaron que su tiempo de gestación era de 3,6 semanas. De acuerdo con lo anterior, la tutelante estima que para la fecha en que Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A. E.S.P. decidió desvincularla unilateralmente, ya se encontraba en estado de gravidez.

 

5. El 10 de abril de 2017, la actora presentó una petición en la cual informó acerca de su embarazo y solicitó su reintegro a la empresa accionada, dado que aún no se habían cancelado los emolumentos derivados de la terminación del vínculo laboral. Sin embargo, el 18 de abril de 2017 la sociedad demandada contestó a la solicitud de la peticionaria y manifestó que no resultaba viable acceder a sus pretensiones.

 

Trámite procesal y decisiones de instancia

 

6. Ante las circunstancias previamente narradas, el 24 de abril de 2017, la señora Tinoco Ramos presentó acción de tutela en contra de la sociedad Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A. E.S.P., por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la vida, a la familia y que desconoció la protección especial a la maternidad y a los menores de edad. En su escrito, señaló que el amparo era procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados dado que, para conjurar el perjuicio irremediable que el despido podía ocasionarle a la actora, se requería la intervención del juez constitucional.

 

7. Por su parte, la empresa accionada manifestó que la tutelante no se practicó los exámenes de egreso dentro del término de cinco días previsto en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, pues nunca allegó constancia de los mismos. Advirtió que la sociedad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la actora a la fecha de la desvinculación y que la propia accionante no sabía de su estado de gravidez en dicho momento. Por lo anterior, estima que el despido no podía fundarse en circunstancias que la entidad demandada desconocía.

 

8. El 10 de mayo de 2017, el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales denegó el amparo solicitado por considerar que la peticionaria disponía de otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos invocados. Específicamente, el fallador señaló que la actora podía acudir a la jurisdicción ordinaria. Además, adujo que de las pruebas allegadas al expediente no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable.

9. La solicitante impugnó la anterior decisión. Manifestó que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que es procedente la protección de los derechos fundamentales de las mujeres en estado de embarazo cuando son desvinculadas de su trabajo pese a su especial protección. Igualmente, expresó su inconformidad respecto del análisis del a quo sobre la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues estimó que el mismo se configuraba dado el desgaste que implica acudir a la jurisdicción ordinaria.

 

10. Mediante sentencia del 12 de julio de 2017, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia. En su decisión, el juzgador consideró que la accionante efectivamente se encontraba en estado de gravidez en el momento en el cual fue desvinculada. No obstante, aclaró que no se configuraba la presunción de despido por causa del embarazo dado que no existía prueba alguna de que el empleador conociera la condición de gestante de la actora.  

 

Actuaciones en sede de revisión

 

11. El 17 de octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de su situación laboral, económica y familiar.

 

Además, advirtió que varios de los documentos allegados por la actora como anexos al escrito de tutela eran completamente ilegibles. Por consiguiente, pidió a la accionante que allegara nuevamente tales elementos probatorios (especialmente las copias de los exámenes médicos aportados), previa verificación de su legibilidad.

 

12. Mediante escrito radicado el pasado 24 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, la accionante absolvió las preguntas formuladas por la Corte Constitucional. Sobre el particular, informó que en la actualidad no trabaja^[1] ni percibe ingresos de ningún tipo y que depende económicamente de su madre, quien le proporciona lo necesario para su subsistencia. También, explicó que el padre de su futuro hijo no vive con ella ni ha aportado en forma alguna para su sustento.

 

Igualmente, indicó que vive junto con su madre, sus tíos y varios sobrinos en la casa de su abuela. Añadió que sus egresos corresponden a gastos de alimentación, transporte y demás necesidades básicas que ha debido asumir.

 

Por último, declaró que su estado de salud es normal, que lleva bien su embarazo y que tiene aproximadamente 33 semanas de gestación, por lo cual los médicos prevén que su hijo nazca a finales del mes de noviembre o inicios de diciembre.

 

Con el propósito de demostrar los hechos narrados, la actora allegó copia de varios soportes clínicos (copias de resultados de exámenes médicos), tres declaraciones juramentadas ante la Notaría Sesenta y Ocho del Círculo de Bogotá^[2] y dos facturas de servicios públicos domiciliarios^[3] en las que se demuestra que el inmueble que corresponde a la dirección de notificaciones informada por la tutelante.

 

13. En sesión celebrada el 1 de noviembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso primero, del Acuerdo 02 de 2015^[4]. Así mismo, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del Reglamento Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del proceso de la referencia.

 

Solicitud de medida provisional

 

14. En el curso del trámite de revisión^[5], la accionante Sandra Liliana Tinoco Ramos presentó un escrito en el cual solicita que se decrete una “medida provisional preventiva” con el propósito de evitar un perjuicio irremediable en la salud y la vida de su hijo por nacer. Dicho documento fue recibido en el Despacho de la Magistrada Sustanciadora el pasado 19 de octubre de 2017.

 

15. En su solicitud, la actora manifiesta que actualmente cuenta con ocho meses de embarazo y que siente “cierto temor” de que el nacimiento de su hijo suceda en circunstancias poco favorables, debido a su falta de ingresos económicos. Además, expresa que no tiene certeza acerca de su eventual situación de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para el momento del nacimiento de su hijo.

 

Así mismo, afirma que ha cotizado con sus propios recursos para obtener atención médica. No obstante, asegura que “la situación económica por momento (sic) se complica y no sé si de acá al nacimiento de mi hijo pueda yo seguir solventando el pago de salud y demás gastos”.

 

16. Por último, la peticionaria adjuntó a la solicitud de medida cautelar varios documentos relacionados con su estado de gestación, tales como exámenes médicos, autorizaciones de servicios médicos y una copia de la historia clínica perinatal. Por tanto, la solicitante pide que, como mínimo, se ordene su afiliación al Sistema de Salud.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente, está facultado para: (i) suspender la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere los derechos fundamentales invocados por el accionante; y (ii) proferir de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación, seguridad o protección provisional del derecho, o que además permita evitar que se produzcan otros daños irreparables como consecuencia de los hechos realizados por la entidad accionada.

 

En otras palabras, el fallador que conoce de la solicitud de amparo puede “ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”^[6]. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que dichas medidas podrán ser adoptadas cuando el operador judicial las considere necesarias y urgentes, por lo cual se trata, en ese sentido, de una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”^[7].

 

2. En consecuencia, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la existencia de evidencias o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva^[8].

                                                                                                                

3. No obstante, la adopción de una medida provisional de protección no implica un prejuzgamiento del caso, ni tampoco un atisbo del sentido de la decisión de fondo que se proferirá, toda vez que su finalidad es evitar la configuración de un daño iusfundamental irreparable mientras se decide el asunto planteado en sede constitucional.

 

De esta manera, el debate judicial sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela se encuentra pendiente de dirimir, lo que justifica que las mencionadas medidas se caractericen por ser transitorias y sean modificables en cualquier momento.

 

4. En suma, este Tribunal ha expresado que las medidas provisionales de protección constituyen una valiosa herramienta para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, porque aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el efectivo cumplimiento de la futura decisión que se pueda adoptar en el proceso^[9].

 

5. No obstante, la Sala Plena no encuentra fundamento para adoptar una medida provisional de protección en el asunto de la referencia, toda vez que no se reúnen los requisitos que la ley y la jurisprudencia han señalado para la procedencia de esta clase de peticiones. En efecto, en el presente caso no se ha acreditado que se esté ante la inminencia de un daño irreparable que amerite la intervención del juez constitucional para la conservación o seguridad transitoria de los derechos invocados por la actora^[10].

 

6. De este modo, se debe precisar que la pretensión de la accionante consiste en que la Corte ordene, como mínimo y de forma provisional, su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, la cual estaría a cargo del empleador demandado. No obstante, dado que la actora es un sujeto de especial protección constitucional en razón de su estado de gestación, la Sala estima pertinente evaluar si existe un potencial daño irreparable respecto de alguno de los derechos fundamentales de la peticionaria y de su hijo por nacer, particularmente en relación con dos garantías que, en principio, estarían en riesgo de acuerdo con lo narrado por la tutelante, a saber, los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital.

 

7. Sin embargo, se debe precisar que, a partir de las aseveraciones formuladas por la actora en la solicitud de medida cautelar, se concluye que la afectación sobre los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital que expone es eventual e hipotética, por lo que no cabe dictar una medida de conservación de las garantías fundamentales que la tutelante considera amenazadas, como se explicará a continuación.

 

8. En primer lugar, en relación con el derecho fundamental a la salud, la Sala destaca que, de conformidad con lo expresado por la propia accionante, la peticionaria actualmente se encuentra afiliada al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante.

 

Igualmente, se resalta que entre los medios probatorios aportados por la actora no figura evidencia alguna que permita inferir que existe un riesgo o peligro inminente para la salud de la accionante o su hijo por nacer, o para su proceso de gestación. Al respecto, cabe señalar que la propia tutelante afirma que su embarazo transcurre normalmente y que su estado de salud es bueno.

 

Así mismo, es pertinente recordar que, aún en la eventualidad en que la accionante carezca de los medios económicos para permanecer en el Régimen Contributivo, ello no implica que será privada de su acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud toda vez que, en dicho caso, debe ser atendida en el Régimen Subsidiado, dentro del cual tiene particular importancia dada su condición de gestante^[11].

7. En segundo lugar, en cuanto al potencial daño irreparable que puede ocasionarse sobre el mínimo vital de la solicitante, se debe indicar que ella ha recibido el apoyo económico de su madre, en virtud de los principios de reciprocidad y solidaridad familiar, por lo cual no se encuentra en situación de desprotección.

 

Además, la peticionaria cuenta con la posibilidad de ejercer las acciones jurídicas correspondientes en contra del padre de su hijo por nacer, quien tiene la obligación de cumplir con los deberes constitucionales y legales derivados de la paternidad.

 

Adicionalmente, la tutelante refiere que no tiene deudas, obligaciones ni personas a cargo y, además, cuenta con los recursos provenientes de la liquidación del contrato de trabajo con la empresa accionada. Por tanto, no hay lugar a afirmar que la peticionaria se encuentre en una circunstancia apremiante que amenace en forma grave e inminente su mínimo vital.

 

Con todo, la accionante es beneficiaria de la especial asistencia y protección del Estado, consagrada en el artículo 43 de la Constitución, debido a su condición de gravidez. En este orden de ideas, en cumplimiento del artículo 166 de la Ley 100 de 1993, si la actora se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado, deberá recibir un subsidio alimentario en la forma como lo determinen los planes y programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y con cargo a dicha entidad^[12].

 

8. Por último, la Sala estima oportuno añadir que el proceso de la referencia pretende establecer si la conducta del empleador accionado vulneró los derechos fundamentales de la tutelante. En tal sentido, en caso de que se llegara a determinar que se desconocieron dichas garantías, los efectos de la decisión de la Corte no serían inocuos, por cuanto las eventuales órdenes judiciales implicarían el restablecimiento de los derechos invocados.

 

9. De conformidad con lo expuesto, no se concluye que la situación de la actora revista de tal gravedad y urgencia como para que resulte indispensable que el juez constitucional dicte una medida de protección provisional de los derechos fundamentales involucrados. Así, no se observan circunstancias que amenacen el objeto del presente proceso –a saber, la salvaguarda de las garantías fundamentales de la tutelante–, ni se vislumbra un riesgo de un daño irreparable que afecte el cumplimiento de una eventual decisión en favor de la peticionaria.

 

En consecuencia, la Sala Plena negará la solicitud de medida provisional.

 

10. Ahora bien, en virtud de los hechos narrados anteriormente y de conformidad con los artículos 19 y 21 del Decreto 2591 de 1991, y 64 y 65 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional), esta Sala considera necesario decretar algunas pruebas adicionales, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia, particularmente en relación con las funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) respecto del subsidio alimentario contemplado en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen el mandato del artículo 43 Superior.

 

11. En efecto, en atención a que la situación de la actora podría implicar que, eventualmente, deba recurrir al subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, la Sala estima pertinente oficiar al ICBF para que informe acerca de: (i) los requisitos y condiciones para acceder al subsidio alimentario previsto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993; (ii) las prestaciones y beneficios a los cuales tienen derecho los destinatarios del subsidio; (iii) el número de beneficiarios que han recibido la subvención en el último año; y (iv) el tiempo estimado de atención desde el momento en que una mujer gestante o en período de lactancia solicita el referido subsidio hasta su entrega efectiva.

 

Además, se solicitará a la entidad que informe acerca de los medios de difusión que ha utilizado para que los potenciales beneficiarios del subsidio puedan acceder al mismo.

 

12. Por otra parte, esta Corporación ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que la falta de notificación al sujeto que puede resultar afectado por la decisión, en todo o en parte, puede generar violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas, razón por la cual es necesario adoptar medidas al respecto.

 

Así mismo, ha sostenido sobre dicho particular que, cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda a las personas que tienen un interés legítimo en la actuación procesal, se está en presencia de una nulidad saneable, de acuerdo con lo previsto en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso.

 

En estos casos, la Corporación ha optado por devolver el expediente a los despachos judiciales de origen para que, a través de ellos, se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad y, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 137 del Código General del Proceso, si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres días siguientes. También, se debe indicar que si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso continuará su curso.

 

13. Excepcionalmente, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas que son objeto de especial protección constitucional o sujetos en situación de debilidad manifiesta, en aplicación de los principios de celeridad y de economía procesal, esta Corporación ha optado por sanear dicha nulidad, vinculando directamente al proceso de tutela, en sede de revisión, a quienes no fueron llamados y acreditan un interés legítimo en el mismo. Ello siempre y cuando, la persona natural o jurídica formalmente vinculada intervenga sin proponer la nulidad, pues, en caso de hacerlo, se deberá remitir inmediatamente el expediente al despacho de origen para que allí se surta el trámite con presencia del interesado^[13].

 

Por el contrario, si lo que ocurre es que la falta de notificación a los demandados se predica del fallo de tutela, tal irregularidad da lugar a una nulidad insubsanable, conforme al artículo 136 del Código General del Proceso^[14], cual es la derivada de haberse pretermitido íntegramente la instancia, es decir, no haberse dado la oportunidad a los interesados de impugnar las decisiones proferidas en el trámite procesal. En esos eventos de abierta vulneración del debido proceso, la Corte ha declarado la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso y ha enviado el expediente al despacho correspondiente para que imparta el trámite adecuado^[15].

 

14. En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) no ha sido vinculado al proceso de la referencia, pese a su condición de entidad encargada, de conformidad con la ley,^[16] de determinar los planes y programas que garanticen la prestación del subsidio alimentario para las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año que se encuentren afiliados al Régimen Subsidiado en salud.

 

Por consiguiente, con el fin de asegurar y garantizar el debido proceso de todos aquellos sujetos que puedan tener algún interés en el presente asunto, se vinculará al trámite de tutela de la referencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en calidad de tercero interesado.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida provisional formulada por la accionante Sandra Liliana Tinoco Ramos (dentro del expediente T-6.318.375), mediante escrito radicado el pasado 18 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación.

 

SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, VINCULAR al trámite de la presente acción de tutela al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para que, dentro del término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, ejerza sus derechos de contradicción y de defensa en relación con los hechos alegados y las pretensiones formuladas por la accionante en el proceso de la referencia.

 

Para efectos del cumplimiento de la presente orden, PONER A DISPOSICIÓN en la Secretaría de esta Corporación, el expediente T-6.318.375 por el plazo señalado en el inciso anterior. Cumplido dicho término, REMÍTASE el aludido expediente al Despacho de la Magistrada Sustanciadora.

 

TERCERO. OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia INFORME a la Sala acerca de: (i) los requisitos y condiciones para acceder al subsidio alimentario previsto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993; (ii) las prestaciones y beneficios a los cuales tienen derecho los destinatarios del subsidio; (iii) el número de beneficiarios que han recibido la subvención en el último año; y (iv) el tiempo estimado de atención desde el momento en que una mujer gestante o en período de lactancia solicita el referido subsidio hasta su entrega efectiva.

 

Igualmente, se solicitará a la entidad que informe acerca de los medios de difusión que ha utilizado para que los potenciales beneficiarios del subsidio puedan acceder al mismo.

 

CUARTO. INFORMAR, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, en aras de agilizar la remisión de lo solicitado, podrá hacer llegar la documentación correspondiente al correo electrónico sandragc@corteconstitucional.gov.co, en forma adicional al envío de los documentos mediante correspondencia física^[17].

 

QUINTO. Por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, una vez agotado el término otorgado en los numerales primero a cuarto de esta parte resolutiva, PONER A DISPOSICIÓN de las partes y personas vinculadas, copia de las comunicaciones que se hubieren recibido en acatamiento de las órdenes precedentes, las cuales estarán disponibles en la Secretaría General de esta Corporación, por el término de dos (2) días hábiles para que, en caso de estimarlo conveniente, se pronuncien respecto de las mismas.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (E)