Auto 419/17

                                                                                               

 

Referencia: Expediente T-5.443.609

 

Acción de tutela instaurada por Lorenza Pérez Pushaina, José Miguel Vergara Pérez, Aura Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en representación de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrejón Limited, el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible.

 

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

 

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y especialmente, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991,[1] ha proferido el siguiente auto dentro del proceso de revisión de la referencia, con fundamento en las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

Breves antecedentes del expediente de tutela

 

1. El proyecto de desvío del Arroyo Bruno (primer tramo por 3,6 Km) se adelanta en el marco de la explotación de las denominadas Nuevas Áreas de Minería (NAM) en jurisdicción de los municipios de Hato Nuevo, Barrancas, Maicao y Albania – La Guajira- por la empresa Carbones del Cerrejón Limited. Como quiera que la aprobación primaria del proyecto carbonífero actual (que además de las NAM incluye otras zonas) se efectuó mediante Resolución de 797 de 1983, se consideró que no estaba sujeto al régimen de licencias ambientales que establece la Ley 99 de 1993, y que por tanto, “(…) no (…) justifica[ba] la exigencia de un nuevo Diagnóstico Ambiental”, ni requería de ningún otro permiso o autorización especial, sino únicamente la presentación de un plan de manejo ambiental y ciertas autorizaciones por la Corporación Autónoma Regional de la Guajira -Corpoguajira-, como las de aprovechamiento forestal y ocupación de cauce.[2]

 

2. Respecto de la necesidad de consultar a las comunidades afectadas con el desarrollo del proyecto de desviación del cauce del arroyo, inicialmente el Ministerio del Interior definió que sólo la comunidad de Campo Herrera debía ser sujeto de este mecanismo. No obstante, con motivo de múltiples denuncias de cerca de 15 comunidades sobre posibles irregularidades procedimentales en la ejecución del proyecto, afectaciones graves al medio ambiente y “malas prácticas con las poblaciones del área de influencia”, la Contraloría General de la República, en el desarrollo del programa “Acercando a la ciudadanía y al Estado en el marco de conflictos Socio-Ambientales”, propició, el 29 de agosto de 2014, una mesa interinstitucional de diálogo entre el Cordaid, el Cinep, la Defensoría del Pueblo, las distintas comunidades, Corpoguajira, la ANLA y otras entidades estatales. Como resultado de la misma, se generó el compromiso de “realizar [verificaciones] en terreno con líderes de las comunidades afectadas por posible obstaculización, contaminación y desvío de fuentes hídricas en los municipios de Albania, Hatonuevo y Barrancas por parte de la empresa Cerrejón, en un lapso  de cuatro meses, cuyo insumo principal sería el diagnóstico presentado por las comunidades [asistentes a la mesa]”.

 

3. A raíz de lo anterior, la ANLA, tras realizar las inspecciones pertinentes (febrero y marzo de 2015) y emitir el concepto técnico del 22 de abril de 2015, mediante Resolución 498 del 5 de mayo del mismo año, requirió a Carbones del Cerrejón para que cumpliera con todas las obligaciones contenidas en el Plan de Manejo Ambiental y fijó medidas adicionales a las ya establecidas, como quiera que se habían generado diversos hallazgos y anomalías como resultado del recorrido. Entre otras cosas, la Agencia reconoció que sí existían inquietudes en relación con la definición del área de influencia directa del proyecto, razón por la que ordenó a Cerrejón la socialización con las comunidades de La Horqueta y del Charito, con la mesa interinstitucional y con “aquellas que según el listado anterior [las participantes de las visitas] se identificaran como [del] área de influencia del Proyecto.”  

 

4. La Defensoría del Pueblo, quien presentó la insistencia ante la Corte Constitucional en su momento y quien además acompañó las visitas declaró: “De acuerdo a las visitas técnicas en la zona del proyecto y su área de influencia realizadas por la Defensoría del Pueblo y Contraloría General de la Nación, tal y como se indicó anteriormente, se logró constatar el asentamiento que existe de múltiples comunidades étnicas sobre la rivera del Arroyo Bruno, y la presencia de otras que no están ubicadas en el margen de este pero que (sic) la utilización del afluente es indispensable para su consumo y alimentación”.

 

Objeto de la acción de tutela

 

5. A partir de lo anterior, Lorenza Pérez Pushaina, José Miguel Vergara Pérez, Aura Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en representación de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero presentaron la acción de tutela que ahora se revisa, cuestionando el proyecto de desviación del arroyo Bruno, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la consulta previa, al agua, a la seguridad alimentaria y a la igualdad frente a comunidades como Campo Herrera que sí fueron consultadas respecto de la realización del proyecto a pesar de que ellos también se encontraran en el área de influencia del mismo. Adicionalmente, advirtieron que la intervención al arroyo debía considerarse como lesiva del medio ambiente pues, además de afectar uno de los ecosistemas más escasos del territorio nacional (bosque tropical seco), podría generar gravísimas afectaciones para la conservación del recurso hídrico y biótico, ocasionando la desaparición del cuerpo de agua, “como ya ha ocurrido con otros que se han desviado [(Arroyos la Puente y Aguas Blancas)]”, y en consecuencia, amenazar la existencia de todas las comunidades que dependen del río.

 

Contestación a la acción de tutela

 

6. Carbones del Cerrejón Limited, en virtud del principio de confianza legítima, y las demás entidades demandadas expusieron, entre otros asuntos, que el desarrollo del proyecto de “Desvío del Arroyo Bruno” estaba completamente ajustado a la normatividad aplicable, motivo por el que contaba con su respectivo Plan de Manejo Ambiental y sus subsiguientes ajustes y modificaciones, según las exigencias de tipo ambiental hechas por el entonces Ministerio de Ambiente, la ANLA y Corpoguajira (Resolución de 797 de 1983; Resolución No. 670 de 1998; Resolución 2097 de 2005; Resolución 759 de 2014; Resolución 498 de 2015, entre otras), así como de orden social por parte del Ministerio del Interior (Acta de Protocolización de Acuerdos de Consulta Previa del 10 de mayo de 2014 con la comunidad de Campo Herrera).

 

Decisiones de los jueces de instancia

 

7. Mediante providencias del 12 de enero y del 26 de febrero de 2016, tanto el Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad como el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Plena- declararon improcedente la acción de tutela. Argumentaron que los accionantes debían acudir a la justicia contencioso administrativa para presentar sus inconformidades, como quiera que, en últimas, estaban cuestionando los actos administrativos por medio de los cuales se habían definido los impactos ambientales y sociales de proyecto así como el área de afectación directa del mismo. Igualmente, consideraron que la ausencia del presupuesto de subsidiariedad también se debía a la omisión de acreditar un perjuicio irremediable.

 

Hallazgos en sede de revisión

 

8. La otra acción de tutela resuelta por el Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso de la Guajira. De acuerdo con diversa información obtenida en el trámite de revisión, el despacho del magistrado sustanciador constató que, producto de la misma controversia sobre los impactos sociales y ambientales del proyecto de desvío del Arroyo Bruno aunque bajo hechos sobrevinientes, la Comunidad de La Horqueta presentó otra acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y a la igualdad (Rad. 44-001-23-33-002-2016-00079-00). En primera instancia, mediante Sentencia del 2 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira concedió el amparo y ordenó, entre otros puntos, la suspensión del proyecto de desvío mientras se llevaba a cabo la consulta previa con las comunidades afectadas, como quiera que la decisión se adoptó con efectos inter comunis.[3] Si bien se fijó que la suspensión operaría por el término de un mes, también se ordenó que dicho término “(…) podría ser ampliado por dicha Corporación a petición de parte a fin de acreditar el cumplimiento de lo ordenado.” En segunda instancia, con algunas modificaciones, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión mediante Sentencia del 13 de octubre de 2016, incluyendo el término y los efectos inter comunis.[4] En febrero de 2017, la Comunidad de La Horqueta solicitó una ampliación del término dado por las sentencias para la realización de la Consulta Previa. Aseguró que los 30 días contemplados por las providencias eran insuficientes para el adecuado desarrollo del proceso considerando la magnitud de la afectación y la necesidad de una asesoría técnica integral para la comunidad. Mediante Auto del 4 de mayo de 2017, el Consejo de Estado advirtió que dicha petición podía canalizarse como de aclaración a la sentencia de tutela. En ese entendido, observó que no procedía la aclaración por haberse presentado de manera extemporánea; sin embargo, consideró preciso “(…) clarificar que los treinta (30) días otorgados en la sentencia (…), no pueden ser entendidos como un término perentorio para que se realice el proceso de consulta previa, en la medida en que el mismo se fijó con el ánimo de instar a las autoridades competentes a iniciar con celeridad la preconsulta con posterioridad al fallo, habida cuenta de la potencial prolongación del mismo en el tiempo. Cabe recordar que estos procesos no tienen un término máximo para su realización, en la medida en que deben atender íntegramente y sin presiones de orden temporal, las dinámicas de concertación que allí surgen entre el Estado y las comunidades indígenas.”

 

Por lo tanto, en la parte resolutiva del auto mencionado, precisó: “ÍNSTESE a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y a la empresa Carbones de Cerrejón Limited, a fin de que se garantice un adecuado desarrollo del proceso de consulta previa dispuesto en el ordinal cuarto de la sentencia del 13 de octubre de 2016, sin que se entienda que el término allí dispuesto es el máximo permitido para su realización.” (Destacado no original)

 

9. Continuación de las obras de desvío del cauce del Arroyo Bruno. Durante la diligencia de inspección judicial llevada a cabo los días 27 y 28 de julio de 2017,[5] específicamente en la visita al Kilómetro Cero del trazado de la desviación, se tuvo conocimiento directo sobre la continuidad de las obras (desvío del cauce, levantamiento del tapón hidráulico y construcción del dique de control de inundaciones).

 

En todo caso, la incorporación de dicha información al expediente resultó de un informe allegado por la empresa Carbones del Cerrejón Limited el día 2 de agosto de 2017, en el que se precisó que la preparación de áreas se está llevando a cabo en este momento, lo que, de acuerdo con el expediente, incluye la construcción del nuevo cauce; la desviación de aguas superficiales (levantamiento del tapón hidráulico); la construcción de un dique para evitar inundaciones al “Tajo La Puente” y el avance del tajo en general. Esto, con el propósito de cumplir con el plan minero que desde el año 2018 ya implicaría la extracción de carbón que en este momento se encuentra bajo el lecho del cauce natural.

 

10. El mecanismo de Consulta Previa con la Comunidad de La Horqueta o con las comunidades que pudiesen resultar afectadas aun no ha finalizado. El 26 de julio de 2017, los representantes de la comunidad de La Horqueta enviaron al despacho del magistrado sustanciador una comunicación en la que manifestaban que la consulta previa “(…) inició el 9 de febrero de 2017, fue suspendida (…) el día 1 de abril [del mismo año], [y] fue nuevamente iniciada el día 14 de julio de 2017,” sin acta de protocolización de cumplimiento aun.  

 

Medidas provisionales en el caso concreto

 

11. El artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 faculta a los jueces de tutela para decretar medidas provisionales a solicitud de parte o de oficio[6], suspendiendo transitoriamente los actos que: (i) amenacen o violen derechos fundamentales o (ii) que puedan ocasionar perjuicios ciertos e inminentes al interés público[7]. En todo caso, el juez constitucional puede “(...) ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.” Al respecto, la Corte ha sostenido que dichas medidas podrán ser adoptadas cuando el operador judicial las considere necesarias y urgentes, siendo en ese sentido una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada.”[8]

 

12. Ahora bien, la Corte ha sostenido que el hecho de adoptar una medida provisional no implica prejuzgamiento alguno, toda vez que no determina el sentido de la decisión final, por cuanto, en todo caso, el debate sobre los derechos cuya protección se ha solicitado en la acción de tutela se encuentra pendiente de dirimir, por lo que tales medidas se caracterizan por ser transitorias y modificables en cualquier momento. En ese sentido, este Tribunal ha considerado que las medidas provisionales “constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva”, pues aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso[9].

 

13. Lo que se cuestiona a través de la presente acción de tutela, es el desarrollo del proyecto de desviación del Arroyo Bruno de su cauce natural, por la presunta afectación de los derechos fundamentales a la consulta previa, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente y a la igualdad de las comunidades accionantes. La desviación del arroyo, se adelanta con el propósito de continuar el “Tajo minero La Puente”, esto significa que la explotación carbonífera debe llegar al área de lo que hoy existe y se conoce como el cauce natural del Arroyo Bruno. En otras palabras, la continuación del tajo mencionado, implica la desaparición definitiva de la zona por donde circulaban naturalmente las aguas del arroyo.

 

En este momento, la empresa Carbones del Cerrejón Limited se encuentra en preparación de áreas (construcción del nuevo cauce; desviación de aguas superficiales -levantamiento del tapón hidráulico-; y construcción del dique de control de inundaciones). No obstante, finalizadas estas obras, entre 2017 y 2018) se inicia en estricto sentido la continuación del “Tajo La Puente”, lo que implica, tal como se precisó, los procesos efectivos para la extracción de carbón que en este momento se encuentra bajo el lecho del cauce natural.

 

14. Considerando que el avance de las obras es inminente y que el mismo tiene un efecto directo y claro sobre el objeto de la acción de tutela, la Sala considera “(...) procedente para (…) no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor de [los solicitantes]” y evitar una posible carencia actual de objeto, la adopción de una medida provisional de suspensión de los actos materiales asociados a la ejecución del proyecto del desvío del Arroyo Bruno, que, específicamente, impliquen el avance del “Tajo minero La Puente” hacia el área del cauce natural del mismo arroyo, incluyendo actividades como la remoción de capa vegetal del cauce natural, así como la del acuífero aledaño y aluvial del mismo cauce. En todo caso, la Sala precisará que esta suspensión no comprende las obras de mantenimiento, estabilización y preservación del nuevo cauce, de cuyo adecuado funcionamiento sea responsable la empresa Carbones del Cerrejón Limited, de conformidad con el Plan de Manejo Ambiental respectivo y las autorizaciones concedidas por Corpoguajira, (sólo por mencionar algunas, continuación de procesos de plantación y reforestación en la rivera del cauce artificial; componentes físico-hidrosférico (aguas), atmosférico (calidad del aire y ruido) y geosférico (inestabilidad, erosión y suelos); así como biótico -ecosistemas terrestres y acuáticos y, socioeconómicos).

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- ADOPTAR una medida de suspensión provisional, mientras se adopta una decisión en sede de revisión, por el término de tres meses a partir de la notificación de este auto, cuyo levantamiento sólo será efectivo con la comunicación, por Secretaría General, de la respectiva providencia que resuelva de fondo la tutela de la referencia. En ese orden de ideas, ORDENAR a la empresa accionada, Carbones del Cerrejón Limited o a quien haga sus veces en la ejecución de la obra, la suspensión de los actos materiales asociados al avance del “Tajo minero La Puente” hacia el área del cauce natural del arroyo Bruno, incluyendo actividades como la remoción de capa vegetal del cauce natural, así como la del acuífero aledaño y aluvial del mismo cauce. En todo caso, la Sala precisa que esta suspensión no comprende las obras de mantenimiento, estabilización y preservación del nuevo cauce, de cuyo adecuado funcionamiento sea responsable la empresa Carbones del Cerrejón Limited, de conformidad con el Plan de Manejo Ambiental respectivo dispuesto por la ANLA y otras autorizaciones concedidas por Corpoguajira.

 

SEGUNDO.- Por Secretaría General, COMUNICAR de forma inmediata este auto a las partes, intervinientes interesados y convocados a la inspección judicial llevada a cabo los días 27 y 28 de julio de 2017.[10]

 

Comuníquese y cúmplase,

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

 

 

CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (E)

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (E)