Auto 153/18

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por cuanto no se desconoció garantía del juez natural

 

La Sala Plena considera que no es procedente la solicitud de nulidad referente al desconocimiento de la garantía juez natural, por cuanto el hecho de no haberse interpuesto el recurso de apelación, no impedía que el ad quem considerara la situación de Sofía a la luz de los postulados constitucionales señalados y la verdad jurídica objetiva que presentaba el asunto ordinario. En realidad, el argumento de la solicitante de la nulidad, cuando aduce el desconocimiento del juez natural por parte de la sentencia atacada, lo que cuestiona es la procedencia misma de la acción de tutela contra fallos judiciales.

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por falta de carga argumentativa

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se niega por cuanto no se desconoció precedente constitucional alguno

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017.

 

Peticionaria: Martha Nubia Velásquez Rico, Magistrada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015, procede a decidir sobre la solicitud de nulidad presentada por Martha Nubia Velásquez Rico, Magistrada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contra la sentencia T-398 del 23 de junio de 2017, proferida por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas.

 

Mediante Auto del 27 de noviembre de 2017, conforme lo establece el artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015, la Magistrada Sustanciadora ordenó comunicar a los interesados el escrito de nulidad.

 

I.    ANTECEDENTES

 

Sofía, persona menor de edad interpuso a nombre propio acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al interés superior y a la prevalencia de los derechos del menor, al proferir el fallo de segunda instancia en el proceso de reparación directa iniciado por ella y sus familiares en contra de la Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y Ejército Nacional-, por cuanto incurrió en un error procedimental por exceso ritual manifiesto, por no reconocerle: (a) indemnización por la muerte de su padre, en la modalidad de lucro cesante, hasta que cumpliera 25 años de edad; e (b) indemnización por el daño moral en 100 SMLMV, a diferencia de lo otorgado a su media hermana, dado que su apoderado no interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia.

 

1.  Hechos del proceso de tutela que dieron lugar a la expedición de la sentencia T-398 de 2017

 

1.1.    La accionante relató que su padre (Carlos) el 2 de mayo de 2005 aceptó transportar a unos agentes de la Policía Nacional por una carretera del municipio de Cajamarca, Tolima. Al pasar por el sector denominado “las curvas de perico”, en la vía que de Ibagué conduce a Cajamarca, el vehículo fue objeto de un atentado del Frente No. 21 de las FARC. El padre de la accionante perdió la vida en este suceso.

 

1.2.    Con base en estos hechos, a través de apoderado judicial Sofía, su madre y hermana interpusieron acción de reparación directa contra la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional y el Ejército Nacional-, con el fin de que se declarara responsable al Estado y se ordenara el pago por indemnización de perjuicios ocasionados por la muerte de Carlos. Sus tíos, abuelos paternos y una media hermana (Liliana) participaron en el mismo proceso contencioso a través de un apoderado judicial distinto.  

 

1.3.    En el proceso contencioso el Tribunal Administrativo del Tolima en primera instancia decidió conceder parcialmente las pretensiones. Declaró la responsabilidad de la Policía Nacional bajo el régimen del riesgo excepcional y reconoció indemnización por lucro cesante a favor de Sofía y su media hermana hasta que cumplieran 18 años de edad.^[1] Contra esta sentencia el abogado que representaba los intereses de Sofía no interpuso recurso de apelación. Sin embargo, según la accionante, había motivos para adelantar este recurso por cuanto la decisión no se ajustaba a la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido según el cual el monto de la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante debía extenderse hasta que cumpliera 25 años de edad. Adicionalmente a ello, el monto ordenado por perjuicio moral tampoco obedecía a la jurisprudencia en lo correspondiente al tope de 100 SMLMV.

 

1.4.    El apoderado judicial de su media hermana (Liliana) sí presentó recurso de apelación solicitando la reconsideración de la edad para el perjuicio por lucro cesante y el monto del perjuicio moral declarado. Mediante sentencia del 24 de febrero de 2016 la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones a favor de su media hermana Liliana. En ese sentido, ordenó reconocer la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante hasta los 25 años de edad y modificó el monto por daño moral a 100 SMLMV. En lo relativo a Sofía no hubo ningún pronunciamiento.

 

1.5.    Con base en esta decisión, la accionante interpuso acción de tutela contra la providencia judicial del Consejo de Estado, en la cual alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al interés superior del menor. Argumentó que estaba en igual posición que su media hermana para haber sido beneficiaria del pago de la indemnización por lucro cesante hasta los 25 años de edad y el pago por daño moral de 100 SMLMV.

 

1.6.    Decisiones de los jueces de tutela. Mediante sentencia de primera instancia la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado denegó el amparo. Consideró que la decisión judicial se encontraba debidamente motivada y ajustada a la ley. Afirmó que el juez ordinario de segunda instancia debía limitarse a lo pretendido en sede de apelación, según lo formulado por la parte apelante. Agregó que mal hubiera actuado el juez ordinario al incluir a personas adicionales en el fallo o haber condenado a la Nación a pagar indemnizaciones a favor de personas que no eran parte de la apelación. Aclaró que no era aplicable el artículo 357 del Código General del Proceso, porque quien representaba judicialmente a unas personas de la parte actora no había presentado la apelación, entonces solo podía resolverse el recurso frente a quienes lo hicieron.

 

1.7.    La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de segunda instancia declaró improcedente la acción de tutela. Afirmó que la actora había tenido a su disposición el recurso de apelación en el proceso ordinario y no lo había agotado de forma oportuna. Adicionalmente sostuvo que la actora, aún siendo una persona menor de edad, había sido representada por un apoderado judicial y por su madre, quienes defendieron sus intereses. 

 

2.  La Sentencia T-398 de 2017

 

2.1.          Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión formuló el siguiente problema jurídico:  

 

“¿La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al interés superior y a la prevalencia de los derechos del menor de Sofía, al proferir el fallo de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa iniciado por ella y su familia en contra de la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional y el Ejército Nacional-, el cual supuestamente incurrió en un error procedimental por exceso ritual manifiesto y en una violación directa de la Constitución, por no reconocerle: i) la indemnización por la muerte de su padre en la modalidad de lucro cesante, hasta que cumpliera 25 años de edad, y ii) la indemnización por el daño moral en 100 SMLMV, a diferencia de lo otorgado a su media hermana, por el hecho de que el apoderado de la actora no interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia?”.

 

2.2.          La Sala concluyó que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedencia excepcional cuando se dirige contra providencias judiciales. Consideró que (a) se trataba de un asunto de relevancia constitucional, dado que el asunto involucraba derechos de un sujeto de especial protección constitucional como lo es una persona menor de edad. (b) No existía otro mecanismo judicial idóneo para atacar la decisión del juez ordinario, toda vez que ninguna de las causales legales del recurso extraordinario de revisión era aplicable al caso concreto. Adicionalmente estimó, que a pesar de que procedía el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del proceso contencioso y éste no fue agotado por la accionante de forma oportuna, se demostró una ausencia de defensa técnica que le impidió agotar el recurso adecuado y efectivo en el proceso ordinario. Afirmó que “se debe tener en cuenta que por ser la actora menor de edad al momento en que debía presentar los recursos señalados, y por no contar con ninguna formación jurídica, no se le puede exigir el conocimiento sobre la procedencia de éstos; por el contrario, esa responsabilidad recae sobre los abogados que no ejercieron adecuadamente la defensa de los intereses de su defendida”. (c) Cumplió con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela fue interpuesta el 31 de mayo de 2016 contra una decisión judicial que fue emitida el 24 de febrero del mismo año. (d) La accionante identificó los derechos fundamentales vulnerados y (e) se trató de un asunto que atacaba la decisión judicial de un proceso contencioso y no una acción de tutela.

 

2.3.          En lo referente a los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala de Revisión estableció que el juez ordinario incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y violó directamente la Constitución Política. En relación al primer defecto, la Sala encontró que el Consejo de Estado dio mayor relevancia a la omisión procesal de la accionante de no apelar la sentencia que a su condición de menor de edad y se limitó a mantener un rol de juez pasivo que solo tiene competencia para conocer de los aspectos propuestos por los recurrentes en su apelación. En palabras de la Sala de Revisión:

 

“Sobre el particular, la Sala encuentra que en este caso se advierte la configuración del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por cuanto el Consejo de Estado, pese a la verdad jurídica objetiva probada en los hechos (como lo es que Sofía es un sujeto de especial protección constitucional por ser menor de edad, y que al igual que su media hermana, tiene derecho a que le sea reconocida la indemnización de perjuicios por la muerte de su padre, en 100 SMLMV a título de daño moral, y hasta los 25 años, a título de lucro cesante), aplicó de manera taxativa las normas procesales según las cuales corresponde al recurrente confrontar los argumentos del juez de primera instancia, a fin de solicitarle al juez de superior jerarquía que decida sobre dichos puntos o asuntos, so pena de que éste no estudie los aspectos que no fueron propuestos por el recurrente en su apelación. Entonces, con esta actuación, el Consejo de Estado desplazó el amparo de los derechos de la accionante para dar aplicación a una norma procedimental, lo que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.  (…)

 

Se observa entonces, que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado dio mayor relevancia dentro de su análisis, a la ausencia de apelación por parte de la accionante Sofía, que al deber de impartir justicia material en el caso concreto, lo cual no es adecuado, por cuanto aunque ella no haya apelado la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, la autoridad judicial demandada debió valorar de manera oficiosa y sin apego excesivo a las formalidades, el hecho de que: (i) al ser hija del señor Carlos (q.e.p.d.), se constituye como víctima en el proceso de reparación directa de la referencia; (ii)  al ser menor de edad, goza de unas prerrogativas que la hacen sujeto de especial protección constitucional, por lo que, por sus condiciones especiales y vulnerabilidad en razón de su edad, requiere de una atención especial y un tratamiento jurídico diferenciado frente al del resto de la población; (iii) de las circunstancias de la accionante también era posible “inferir que su padre le habría reportado una ayuda económica hasta el momento en que cesara completamente su obligación legal de prestarles alimentos a sus hijos”;^[2] y (iv) en virtud de la igualdad, la accionante tenía derecho a que se le hicieran los mismos reconocimientos que a su media hermana.”

 

2.4.          En lo referente al segundo defecto en el que incurrió la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Sala afirmó que la sentencia atacada solo se limitó a comprobar que no se había presentado el recurso de apelación a favor de la accionante, sin tener en cuenta las circunstancias particulares, actuación que desconoció los derechos constitucionales al interés superior del menor y a la igualdad. En palabras de la Sala de Revisión:

 

“(…) el interés superior del menor no le imponía a la autoridad judicial demandada una obligación diferente a la de reconocer a su favor un tratamiento preferente, mediante la fijación de pautas de protección derivadas de la simple revisión de sus condiciones particulares y de los mandatos constitucionales y del derecho internacional, que la hacían merecedora de una protección encaminada a promover su bienestar. (…)

 

En ese sentido, de haber hecho prevalecer las condiciones fácticas del caso antes que los aspectos puramente formales, el Consejo de Estado habría equiparado las condiciones de ambas hermanas, identificando que estaban en plano de igualdad, pues las dos son hijas del señor Carlos (q.e.p.d.) -por tanto víctimas en el proceso de reparación directa, para el momento del fallo del Tribunal Administrativo del Tolima las dos eran menores de edad, incluso, hoy día Sofía lo sigue siendo, y las dos tienen derecho a que la indemnización por la muerte de su padre le sea reconocida hasta los 25 años de edad, y en un monto equivalente a los 100 SMLMV, como lo señala la jurisprudencia de ese Tribunal.

 

Precisamente, sobre la indemnización por concepto de perjuicios morales y sobre el lucro cesante, el cual fue reconocido por el juez de primera instancia tanto a Sofía como a Liliana, en 50 SMLMV y hasta los 18 años respectivamente, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en querer modificarlos únicamente a favor de quien interpuso el recurso de apelación, pues independientemente de ello, la naturaleza jurídica de dichas indemnizaciones obligaban a la autoridad judicial a extender, en un acto de justicia material, a ambas hijas del causante el beneficio de que se trata.

 

(…) para la Sala es discutible que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, desconociendo el mandato del artículo 13 de la Constitución, según el cual, “las personas deben recibir la misma protección y trato de las autoridades”, inclusive en el escenario de la administración de justicia, haya aplicado de manera desigual su jurisprudencia sobre la indemnización por lucro cesante y por daño moral a una de las víctimas, siendo que en virtud de su situación especial (menor de edad), debió ser ubicada en un plano de igualdad con su media hermana, de tal suerte que la autoridad demandada aplicara la misma razón de derecho a sus casos, lo cual era posible, sobre todo si se tiene en cuenta que la configuración de dichas indemnizaciones dependen de un aspecto puramente objetivo, como lo es el ser hijo de la persona fallecida”.    

 

2.5.          De tal forma, la Sala encontró que el juez contencioso una vez tuvo claridad sobre la procedencia de la indemnización, la responsabilidad del Estado y la calidad de víctima menor de edad de la accionante, debía impartir justicia material y no limitarse a establecer la interposición o no del recurso de apelación. Más aún cuando se trataba de una persona menor de edad que es víctima del conflicto armado interno. Con base en estas consideraciones la Sala de Revisión resolvió revocar las sentencias de instancia, las cuales declararon improcedente la acción de tutela, y en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al interés superior del menor de Sofía.  Dejó sin efectos la sentencia proferida el 24 de febrero de 2016 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, únicamente respecto de la menor de edad Sofía. Ordenó a esta misma autoridad judicial “que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, adicione la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de 2016, en el sentido de reconocer que la accionante Sofía tiene derecho a la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante hasta los 25 años de edad y la indemnización por el daño moral en 100 SMLMV”.

 

3.  Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017

 

3.1.          El 30 de agosto de 2017 la Magistrada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Martha Nubia Velásquez Rico, presentó ante la Secretaría General de la Corte Constitucional solicitud de nulidad contra la Sentencia T-398 de 2017,^[3] con base en los siguientes argumentos.

 

3.2.         Afirma que la sentencia emitida por la Sala Séptima de Revisión violó el derecho al debido proceso porque (i) desconoció el principio del juez natural al arrogarse la competencia de valorar el material probatorio e interpretar normativamente un asunto que ya había sido decidido por el juez contencioso en ejercicio de su autonomía judicial y (ii) cambió la jurisprudencia constitucional relacionada con el requisito de subsidiariedad cuando se interpone una acción de tutela contra una providencia judicial.

 

3.2.1.  En relación a la primera causal referida, afirma que la Sala de Revisión desbordó sus competencias al establecer cuál debía ser la interpretación de las normas procedimentales aplicables al caso, y en consecuencia, determinar la competencia del juez de segunda instancia al conocer de un recurso de apelación que no fue interpuesto por toda la parte activa del proceso de reparación directa. Al respecto, precisa que “apartada por completo de la lógica jurídica que impedía emitir un pronunciamiento de segunda instancia por carencia total del recurso de apelación porque este, simplemente NO fue interpuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional dio por sentado, con absoluta usurpación de las competencias atribuidas en la ley al juez de segunda instancia de lo Contencioso Administrativo, que este debe analizar, de manera oficiosa, es decir, sin que ni siquiera medie recurso de apelación alguno, aquellos aspectos que involucren o comprometan derechos de las partes en contienda, temas que los propios actores, ante su silencio, admitieron (…)”.^[4] Adicionalmente hace alusión a la jurisprudencia contenciosa unificada sobre la “competencia del juez ad quem frente al recurso de apelación” y concluye que el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso.^[5]

 

Advierte que la competencia del ad quem está enmarcada por los cargos planteados y el marco argumentativo expuesto por el apelante, pero en el caso concreto ni siquiera existió un recurso de apelación interpuesto por la parte interesada, lo que hacía imposible acceder a pretensiones no presentadas. Agrega que con el amparo de principios constitucionales como la igualdad y el interés superior del menor, en la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión se pierde la imparcialidad del juez y se litiga a favor de una de las partes, cuando lo cierto es que no se interpuso de manera oportuna el recurso ordinario de apelación ante el juez natural.

 

3.2.2.  Sobre la segunda causal referida, la Consejera argumenta que conforme a la sentencia de unificación SU-695 de 2015,^[6] la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, y resaltó las consideraciones que ha hecho la Corte Constitucional en este sentido: “De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias”.^[7]

 

3.2.3.  Afirma que Sofía, a través de su abogado tuvo la oportunidad de interponer el recurso de apelación contra las sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa y no lo hizo en su momento. Según la Consejera, el recurso ordinario de apelación era adecuado y afectivo para alcanzar la pretensión que presuntamente se quería, relacionada con el monto de la indemnización. Adicionalmente aduce que la acción de tutela se utilizó para revivir oportunidades procesales vencidas, y por ende, sirvió como una instancia adicional que no le competía al juez constitucional.

 

3.2.4.  Aclara finalmente que la Sentencia T-398 de 2017 modificó la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional “pues (…) determina que si la persona es de especial protección –como puede catalogarse a todas las víctimas del conflicto armado en nuestro país y que acuden a la justicia de lo contencioso administrativo para obtener la reparación de los daños derivados en dicho contexto-, podrá acudir a la acción de tutela de manera directa, esto es, i) que puede revivir a través de esa acción las oportunidades procesales vencidas; ii) que no necesita ejercer los mecanismos ordinarios previstos en la ley y iii) que el amparo lo puede emplear como una instancia adicional”.

 

II.CONSIDERACIONES

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad formulada en el presente caso, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.

 

1.       Procedencia de la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. Reiteración jurisprudencial.

 

1.1.    De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede ningún recurso. No obstante, en situaciones excepcionales, es posible solicitar la nulidad de una sentencia proferida por las Salas de Revisión.

 

1.2.          La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que pese a la importancia del principio de seguridad jurídica y de la protección de la cosa juzgada constitucional, esta salvaguarda puede ceder, por ejemplo, cuando la sentencia proferida por una Sala de Revisión de la Corte presenta irregularidades de tal magnitud que desconocen el derecho fundamental al debido proceso.^[8] La Corte ha establecido que la nulidad de sus sentencias procede al encontrar que, durante el trámite de revisión y/o en la sentencia emitida por la Corporación, existen violaciones al debido proceso de las partes o de terceros interesados. Estas violaciones pueden materializarse en varias hipótesis que la jurisprudencia ya ha analizado, tales como el desconocimiento de la jurisprudencia reiterada de las Salas de Revisión o de la Sala Plena, la falta de vinculación de entidades o personas afectadas por la decisión, el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, la incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia, entre otros.^[9]

 

1.3.         De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad de la sentencia T-398 de 2017, proferida por la Sala Séptima de Revisión, dentro del proceso de tutela instaurado por Sofía contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y por ende, entra la Sala a estudiar la procedibilidad de la solicitud.

 

2.  Presupuestos que deben acreditarse para la procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de esta Corporación

 

La doctrina constitucional consolidada y uniforme ha indicado que este instrumento procesal procede si se cumplen los siguientes presupuestos formales y sustanciales.^[10]

 

2.1.         Cumplimiento de los requisitos formales

 

2.1.1.        Oportunidad. Que el incidente de nulidad se proponga de manera oportuna, es decir, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia.^[11] Este límite ha sido considerado por esta Corporación, como necesario para proteger la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la cosa juzgada constitucional, que surge de la interpretación analógica del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.^[12] La jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones, ha señalado que vencido el término en precedencia sin que se hubiere promovido el incidente de nulidad por las personas legitimadas para el efecto, la sentencia queda ejecutoriada y cualquier eventual irregularidad que se hubiere presentado en ella, queda automáticamente saneada. ^[13]

 

2.1.2.        Legitimación para solicitar la nulidad. Por regla general, la solicitud de nulidad puede ser presentada por las partes procesales, es decir, quien haya sido parte en el trámite del amparo constitucional. De manera excepcional o subsidiaria podría ser invocada por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión, bien sea porque fue vinculado al trámite o porque demuestra una relación cercana a las partes o a la pretensión del asunto.^[14] En este último caso, no caben juicios abstractos sobre la decisión, sino que se debe demostrar la certeza de la afectación de los intereses de los terceros para que proceda la legitimación para actuar en el incidente de nulidad.^[15]

 

2.1.3.        Demostrar la vulneración del derecho al debido proceso durante el trámite ante la Corte Constitucional. En virtud de lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”. Por ello, la jurisprudencia ha expresado en varias oportunidades que quien alega la existencia de una nulidad de una sentencia de revisión, debe cumplir con una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida, tendientes a demostrar que la propia sentencia contiene irregularidades que vulneran el debido proceso.^[16] Teniendo ello presente, no es suficiente expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada.^[17]

 

2.2.    Cumplimiento de los requisitos materiales

 

2.2.1. Como se mencionó previamente, la nulidad de una sentencia de revisión es excepcional. En los casos en los que procede, se debe demostrar que la afectación al debido proceso es “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”.^[18] Con base en estas circunstancias, la jurisprudencia ha identificado algunos casos en que la vulneración reúne esas características, así:

 

“(i) Cuando una sala de revisión, se aparta del criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica, debido a que, el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, establece que los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte.

 

(ii) Cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996.

 

(iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad.

 

(iv) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa, y,

 

(v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley.

 

Así, las causales de procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de esta Corte, deben ser entendidas como un trámite de creación jurisprudencial, basado en el respeto de las garantías reguladas en el artículo 29 constitucional^[19]. Así, la nulidad tiene naturaleza excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental tantas veces aludido^[20].

 

Por tanto, cualquier inconformidad con la interpretación realizada por esta Corporación, con la valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, no constituyen fundamentos suficientes para solicitar su nulidad, pues esta clase de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen meras apreciaciones “connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión”.^[21]

 

2.2.2. En síntesis, las causales materiales de procedencia de una solicitud de nulidad deben versar en la demostración del desconocimiento de alguna de las garantías que se desprenden del artículo 29 de la Constitución Política. Así, la afectación al debido proceso que se alegue debe ser suficientemente demostrada por la parte interesada y debe ser de tal magnitud, que afecte de manera real el goce efectivo del derecho en sede de revisión.

 

3.     Estudio de la solicitud de nulidad presentada contra la Sentencia T-398 de 2017

 

3.1.    La solicitud cumple con los requisitos formales de procedencia.

 

3.1.1. La solicitud de nulidad presentada por la Magistrada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,  Martha Nubia Velásquez Rico, fue presentada de manera oportuna. La notificación de la sentencia se realizó el 25 de agosto de 2017, y la solicitud de nulidad fue presentada en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 30 de agosto, cumpliéndose con el término dispuesto para el efecto.^[22]

 

3.1.2. La Magistrada cuenta con la legitimación para solicitar la nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, toda vez que es la autoridad judicial cuya sentencia se cuestionó a través de la acción de tutela. En otras palabras, quien solicita la nulidad es la parte accionada.

 

3.1.3. La solicitud de nulidad cuenta con una carga argumentativa suficiente. La Magistrada Ponente de la sentencia proferida en el marco del proceso contencioso de reparación directa, cuya sentencia fue atacada en el amparo, expone de forma lógica y coherente la presunta violación a su derecho al debido proceso e invoca concretamente dos causales: (a) la violación a la garantía del juez natural y (b) el desconocimiento o modificación del precedente constitucional.

 

Con base en lo anterior, a continuación pasará la Sala a analizar los cargos alegados por la parte interesada para solicitar la nulidad de la sentencia T-398 de 2017.

 

3.2. Cargo primero. La Séptima de Revisión desconoció la garantía del juez natural.

 

3.2.1. La Magistrada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Martha Nubia Velásquez Rico, manifestó en el escrito de nulidad que la Sala de Revisión desconoció la garantía del juez natural del derecho al debido proceso, en la medida en que se arrogó la competencia de interpretar las competencias procesales del juez ordinario que resuelve una apelación. Adicionalmente afirmó que dado que no hubo interposición del recurso de apelación a favor de los intereses de la actora “resultaba válido y ajustado a derecho, que frente aquellos [demandantes] no existiera pronunciamiento alguno por parte del juez ad quem”.^[23] Para sustentar estos argumentos citó una sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo del Estado según la cual la competencia del ad quem “está dada por el marco argumentativo y los cargos planteados en su recurso de apelación, es decir, siempre que este sea interpuesto, lo cual ni siquiera ocurrió en el caso que ha dado lugar a esta actuación”.^[24]

 

3.2.2. El derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política contienen la garantía del juez natural al consagrar que “nadie podrá ser juzgado sino (…) ante juez o tribunal competente”.^[25] Según la jurisprudencia constitucional este derecho hace parte del conjunto de garantías básicas del debido proceso, al igual que el principio de legalidad o de contradicción y defensa. El juez natural es aquel a quien la Constitución y la ley le han otorgado la competencia de conocer determinado asunto. Lo anterior también implica que la competencia del juez que conoce del caso no pueda ser alterada o que se establezcan jueces o tribunales ad hoc. El objeto de esta garantía es el evitar la arbitrariedad del Estado en actuaciones de la rama judicial y la de asegurar la igualdad de decisión en los asuntos de una misma materia.^[26]

 

3.2.2.1. La jurisprudencia ha entendido que la competencia de un juez se determina por distintos factores tales como la materia, la cuantía y el lugar del asunto que se presenta al juez de conocimiento.^[27] En la sentencia C-655 de 1997 la Sala Plena de la Corte estableció las condiciones especiales que se deben reunir para la asignación de la competencia a un juez determinado:

 

“La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad. || La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general.”^[28]

 

3.2.2.2. De acuerdo a ello, la jurisprudencia más reciente ha establecido que la garantía del juez natural implica el acceso a la administración de justicia y exige, concretamente, “(i) la preexistencia del juez, (ii) la determinación legal y previa de su competencia en abstracto, incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente competencia”.^[29]

 

3.2.2.3. Tratándose del recurso de apelación, en términos generales, la jurisprudencia ha sostenido que “forma parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior -ad quem- estudie la cuestión decidida y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo”.^[30] Así mismo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente, quien a través de este medio de impugnación “delimita el ámbito sobre el cual puede resolver el superior, (tantum devolutum quantum apelllatum), quien se encuentra con una mayor restricción además, cuando se trata del caso de apelante único, pues no podrá desmejorar su situación. Además, el recurso debe ser sustentado por quien padece un perjuicio o invoca un agravio, ya que de lo contrario el juez tendría que declararlo desierto por falta de interés para recurrir”.^[31] Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la competencia material del juez que conoce un asunto en sede de apelación, en principio, se fija con la pretensión del apelante, es decir, en “consonancia” con las materias que se ponen en conocimiento del superior.

 

3.2.2.4. Con base en las anteriores consideraciones, para la jurisprudencia constitucional constituye una violación al derecho al debido proceso el desconocimiento de la garantía del juez natural, en la medida en que es un elemento esencial que la valoración jurídica de un caso sea realizada por quien tiene la facultad legal y constitucional. Para la Corte la ausencia de competencia de un juez “no es una simple irregularidad” sino “un error que afecta la legalidad del proceso”.^[32]

 

3.2.3. Pues bien, la Sala observa que la solicitud de nulidad que se revisa en esta ocasión, la parte interesada se concentra en alegar que la Sala de Revisión vulneró el principio del juez natural, al determinar cuál debía ser la competencia material del ad quem en el proceso contencioso, en la resolución del recurso de apelación presentado por solo una de las partes demandantes.

 

3.2.4. La sentencia T-398 de 2017 que hoy se cuestiona, encontró demostrado una violación al derecho al debido proceso y a la igualdad de Sofía, por cuanto consideró que la decisión judicial de segunda instancia había incurrido en un exceso ritual manifiesto y en una violación directa a la Constitución. Para la Sala de Revisión el hecho de que el juez de segunda instancia del proceso ordinario se hubiera limitado a lo pretendido en el recurso de apelación, desconociendo el contexto integral del caso que tenía en su conocimiento, provocó una vulneración de los derechos de Sofía como menor de edad.

 

3.2.5. Como fue explicado en el aparte de los hechos de la providencia, la acción de reparación directa por la muerte de Carlos fue interpuesta por dos abogados diferentes que representaban, por una parte, a la madre de Sofía, a su hermana y a Sofía; y por otra parte, a sus abuelos paternos, a sus tíos y a una media hermana (Liliana)-. El proceso se desarrolló de manera conjunta hasta la decisión de primera instancia, en donde se accedió parcialmente a las pretensiones declarándose la responsabilidad de la Policía Nacional por riesgo excepcional. Sin embargo, el apoderado judicial de los abuelos paternos, los tíos y la media hermana, presentó recurso de apelación en el cual solicitó la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado referente a que (i) el monto del lucro cesante debe calcularse hasta que se cumplan los 25 años de edad y (ii) el daño moral debe ser reconocido hasta por 100 SMLMV. La Sección Tercera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones sin pronunciarse sobre los intereses de Sofía, quien estaba representada por un abogado que no impugnó la decisión.

 

3.2.6. Como lo evidenció la Sala de Revisión, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado,^[33] mediante el recurso de apelación se delimita el marco de competencia del juez de alzada. De esa forma, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil establece que el ad quem se encuentra facultado para tomar decisiones sobre los asuntos que se ponen en su conocimiento, y en esa medida, cualquier otro aspecto que no es puesto a su consideración a través de la impugnación, debe ser excluido. No obstante lo anterior, el mismo Consejo de Estado ha señalado que esta regla general no es absoluta y pueden admitirse algunas excepciones, por ejemplo ante “(i) las normas o los principios previstos en la Constitución Política; (ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del Derecho internacional Humanitario; o (iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentra, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieran sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”.^[34]

 

3.2.7. Adicionalmente, la Sala de Revisión identificó jurisprudencia contenciosa en la cual se ha establecido que “la justicia contencioso administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero en aquellos procesos en los cuales (…) se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, los fundamentos de derecho invocados por el demandante (…)”.^[35]    

 

3.2.8. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión afirmó que en el caso de Sofía, la no interposición del recurso de apelación por algunas de las personas que conforman la parte actora en un proceso de reparación directa, como limitante de la competencia del juez de segunda instancia, debe analizarse “a la luz de los postulados constitucionales, en los que se destaca el compromiso absoluto del juez con la obtención del derecho sustancial en el caso a resolver, a fin de satisfacer la justicia material, especialmente si se trata de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional como lo es una menor de edad”.^[36] En ese sentido, resaltó que a pesar de que la regla general en la justicia administrativa es de carácter rogado, “en virtud de la realización del principio de la justicia material” el juez contencioso debía darle prevalencia al derecho sustancial antes que al procesal.

 

3.2.9. En el asunto de Sofía, a pesar de no haber sido interpuesto el recurso de apelación a su favor, el ad quem estaba en condiciones de considerar que las circunstancias de ella frente a su media hermana eran iguales, y por tanto, debía ser beneficiaria de una indemnización por lucro cesante y daño moral en los mismos términos. Señaló la Corte que a pesar de la verdad jurídica objetiva probada en los hechos,^[37] el juez de segunda instancia aplicó de forma taxativa las normas procesales que exigen que debe limitarse a resolver el recurso de apelación con los asuntos puestos en su conocimiento. Así, observó la Sala que al darle mayor relevancia a las exigencias procedimentales –el hecho de no presentar apelación-, se omitió impartir justicia material en el caso de Sofía cuando se encontraba demostrado que (i) la accionante era hija del señor Carlos y que parte de la acción de reparación directa; (ii) al ser menor de edad, gozaba de unas prerrogativas que la hacían sujeto de especial protección constitucional; (iii) de las circunstancias de la accionante también era posible “inferir que su padre le habría reportado una ayuda económica hasta el momento en que cesara completamente su obligación legal de prestarles alimentos a sus hijos”;^[38] y (iv) en virtud de la igualdad, la accionante tenía derecho a que se le hicieran los mismos reconocimientos que a su media hermana.^[39]

 

3.2.10. En el mismo orden, la Sala estableció que la valoración del ad quem debió realizarse a la luz de los principios constitucionales de igualdad e interés superior del menor. Según la Sala de Revisión, “de haber hecho prevalecer las condiciones fácticas del caso antes que los aspectos puramente formales, el Consejo de Estado habría equiparado las condiciones de ambas hermanas, identificando que estaban en plano de igualdad, pues las dos son hijas del señor Carlos (q.e.p.d.) -por tanto víctimas en el proceso de reparación directa-, para el momento del fallo del Tribunal Administrativo del Tolima las dos eran menores de edad, incluso, hoy día Sofía lo sigue siendo, y las dos tienen derecho a que la indemnización por la muerte de su padre le sea reconocida hasta los 25 años de edad, y en un monto equivalente a los 100 SMLMV, como lo señala la jurisprudencia de ese Tribunal”.^[40]

 

3.2.11. Finalmente la Sala de Revisión, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, adujo que la naturaleza jurídica de la indemnización por concepto de perjuicios morales, como la referida al lucro cesante, “obligaban a la autoridad judicial a extender, en un acto de justicia material, a ambas hijas del causante el beneficio”, puesto que (i) ambas se determinan con base en la cercanía efectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, entre los cuales se encuentran quienes están en un primer grado de consanguinidad, y además, (ii) se presume que los padres dispensan su ayuda hasta la edad de los 25 años de sus hijos, hecho determinante para calcular el lucro cesante.^[41]

 

3.2.12. La Sala Plena encuentra que no existe una vulneración a la garantía del juez natural del derecho al debido proceso de la parte accionada, por cuanto, como se evidenció de las consideraciones de la Sentencia T-398 de 2017, la Sala de Revisión consideró las excepciones dispuestas por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, para determinar que el ad quem tenía la potestad de fallar más allá de lo pretendido en el marco del recurso de apelación. Así, no es cierto como lo afirma solicitud de nulidad que se “usurparon” las competencias que le corresponden a la Sección Tercera como juez natural de la responsabilidad estatal, toda vez que era absolutamente razonable considerar que con base en (i) los principios constitucionales de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la igualdad material y el interés superior del menor; (ii) la verdad jurídica objetiva del caso de Sofía en relación con las condiciones de su media hermana Liliana y (iii) la naturaleza jurídica de las indemnizaciones ordenadas, el ad quem tenía a su disposición los elementos necesarios para excepcionar la regla general de competencia del recurso de apelación en el proceso contencioso y fallar a favor de los intereses de Sofía en igualdad de condiciones. Sin embargo, aun teniendo conocimiento de la situación, se dio prelación a las normas procesales de forma rigurosa.^[42]

 

3.2.13. De manera que, la Sala Plena observa que la sentencia no desconoció el carácter de la justicia rogada de la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que lo que realizó fue una interpretación acorde con los elementos fácticos específicos del caso de Sofía, los principios constitucionales y la jurisprudencia misma del Consejo de Estado. Lo anterior, se encuentra conforme, incluso con lo establecido en el nuevo Código Contencioso Administrativo, el cual consagra como objeto y finalidad de la jurisdicción contenciosa, la efectividad de los derechos fundamentales y los principios constitucionales, prevalentemente, el de igualdad.^[43]

 

3.2.14. En conclusión la Sala Plena considera que no es procedente la solicitud de nulidad referente al desconocimiento de la garantía juez natural, por cuanto el hecho de no haberse interpuesto el recurso de apelación, no impedía que el ad quem considerara la situación de Sofía a la luz de los postulados constitucionales señalados y la verdad jurídica objetiva que presentaba el asunto ordinario. En realidad, el argumento de la solicitante de la nulidad, cuando aduce el desconocimiento del juez natural por parte de la sentencia atacada, lo que cuestiona es la procedencia misma de la acción de tutela contra fallos judiciales.

 

3.3.    Cargo segundo. La Sala Séptima de Revisión modificó el precedente constitucional relacionado con la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

3.3.1.  En la solicitud de nulidad se alega que la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-398 de 2017 modificó la jurisprudencia unificada de la sentencia SU-695 de 2015, según la cual la accionante no podía acudir a la acción de tutela dado que había tenido a su disposición un recurso adecuado y efectivo para solventar sus pretensiones y no lo había interpuesto oportunamente. Por tanto, el amparo en este asunto se estaba ejerciendo para revivir términos procesales vencidos. Para la solicitante, Sofía había tenido a su disposición en el marco del proceso contencioso el recurso de apelación y no lo interpuso oportunamente, generándose una improcedencia de la acción de tutela a la luz del principio de subsidiariedad.

 

3.3.2.  Conforme a ello, la solicitante alegó que la decisión de la Sala Séptima de Revisión modificó la jurisprudencia de la Sala Plena “pues (…) determina que si la persona es de especial protección –como puede catalogarse a todas las víctimas del conflicto armado en nuestro país y que acuden a la justicia de lo contencioso administrativo para obtener la reparación de los daños derivados en dicho contexto-, podrá acudir a la acción de tutela de manera directa, esto es, i) que puede revivir a través de esa acción las oportunidades procesales vencidas; ii) que no necesita ejercer los mecanismos ordinarios previstos en la ley y iii) que el amparo lo puede emplear como una instancia adicional”.^[44]

 

3.3.3.  De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena de esta Corporación. En ese sentido, si una de las Salas de Revisión asume dicha función se extralimita en el ejercicio de sus competencias con grave violación del debido proceso. La Corte ha precisado que el incumplimiento de este requisito constituye una causal de nulidad de la sentencia por violación del debido proceso. Específicamente, ha establecido que el cambio de jurisprudencia configura un desconocimiento del derecho a la igualdad, pues ante situaciones idénticas debe seguirse la misma línea jurisprudencial y a la vulneración del principio del juez natural, teniendo en cuenta que la decisión solamente corresponde adoptarla a la Sala Plena de la Corporación.^[45]

 

3.3.4.  Ahora bien, con el propósito de determinar si existe o no un desconocimiento o modificación del precedente constitucional, es necesario verificar el desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico resuelto en la sentencia cuya nulidad se solicita.^[46] En efecto, según el concepto de precedente constitucional, la Sentencia T-292 de 2006,^[47] indicó:

 

“26. En este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo, la siguiente inquietud a la hora de determinar un precedente: ¿Debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no. En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no:

 

i.     En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada  con el caso a resolver posteriormente^[48].

 

ii.  La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.

 

iii.         Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”.^[49]

 

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”.^[50]

 

3.3.5.  En cuanto al posible desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, la Corte ha indicado que la persona que invoca el supuesto yerro debe explicar y desarrollar de manera suficiente la línea jurisprudencial que con el fallo cuestionado habría sido contrariada, a efectos de evidenciar la regla que presuntamente fue ignorada por la competente Sala de Revisión de Tutelas.^[51]

 

3.3.6.  La peticionaria en su escrito sustenta el cambio de jurisprudencia constitucional en lo definido en la sentencia SU-695 de 2015.^[52] En esta providencia la Sala Plena de la Corte Constitucional revisó la acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro Alberto Vivas Sánchez contra la Sección Segunda del Consejo de Estado. El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por la decisión de la autoridad judicial accionada de seleccionar para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca del 9 de julio de 2008, dentro de la acción popular interpuesta por él en contra del departamento de Arauca, los municipios de Arauca y Arauquita y la Empresa Occidental de Colombia Inc. Según el señor Vivas, no era procedente la revisión de la sentencia, puesto que la norma que creó la figura de la eventual revisión de las acciones populares, fue proferida con posterioridad a la ejecutoria de la Sentencia del nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008). 

 

La Sala Plena en aquella ocasión reiteró la jurisprudencia relacionada con la procedencia de la acción de tutela contra autos interlocutorios, y en consecuencia, analizó la subsidiariedad como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, afirmó primero que según la Ley 1285 de 2009 contra la decisión de seleccionar una providencia judicial de acción popular o de grupo para revisión, no procede recurso alguno. En esa medida, en principio podía concluirse que procedía la acción de tutela contra el auto que decidió su selección para revisión. No obstante lo anterior, la Sala Plena consideró que no era procedente por cuanto el trámite estaba adelantándose ante el Consejo de Estado como juez natural y órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa. Decidió confirmar las decisiones de instancia en el sentido de denegar el amparo por ser improcedente. En sus palabras concluyó:

 

“La Sala constata que el requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en el carácter subsidiario de la acción constitucional no se ha cumplido, puesto que: (i) no se ha producido una decisión de fondo por parte de la autoridad judicial accionada; (ii) las partes pueden presentar eventualmente acción de tutela en contra de la decisión definitiva adoptada por el Consejo de Estado en sede de revisión de la sentencia popular; y (iii) no existe un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental que haga procedente el amparo de manera transitoria”^[53] (énfasis del texto original).

 

3.3.7.  La Sala encuentra que las sentencia citada por la solicitante para sostener que existió un desconocimiento del precedente constitucional sobre el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no es aplicable al asunto que se analizó en la sentencia T-398 de 2017, pues se trata de dos asuntos que presentan hechos distintos y calidades de accionantes también distintas. En la Sentencia T-398 de 2017 se analizó la acción de tutela interpuesta por una persona menor de edad – Sofía- contra una sentencia ejecutoriada en el marco de un proceso de acción de reparación directa. Adicionalmente, se constató que a pesar de que tuvo la oportunidad de interponer un recurso de apelación contra la decisión ordinaria, no fue posible hacerlo por la ausencia de defensa técnica y su calidad de sujeto de especial protección constitucional.

 

En la sentencia SU-695 de 2015, los hechos giraban en torno a la revisión eventual de acciones populares y el accionante no ostentaba una calidad de sujeto de especial protección constitucional. Precisamente por estas circunstancias la Corte no vio la necesidad de flexibilizar el requisito de subsidiariedad y declaró improcedente la acción de tutela. En consecuencia, la Sala Plena no encuentra razones suficientes para aplicar las consideraciones generales de la subsidiariedad vertidas en la sentencia de unificación a la Sentencia T-398 de 2017.

 

3.3.8.  Por otra parte, la Sala observa que el estudio de subsidiariedad de la acción de tutela interpuesta por Sofía contra la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, se sustentó en las particularidades especiales de su caso. Bien lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al afirmar que no basta con verificar que existe un mecanismo judicial idóneo para que la acción de tutela se torne improcedente, sino que debe analizarse adicionalmente, si existen circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no podía promover los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance y si se trata de un sujeto de especial protección constitucional.^[54] La Sala de Revisión constató que Sofía no había contado con la defensa técnica adecuada en el proceso contencioso, y que al ser menor de edad, no tenía control sobre el agotamiento del recurso de apelación. Vale la pena trascribir in extenso las consideraciones al respecto:

 

“No obstante la procedencia de estos recursos, advierte la Sala que la accionante manifestó que el abogado que representaba sus intereses no hizo uso de ellos por razones que desconoce y que no tenía por qué conocer, pues para la época en que el Tribunal Administrativo del Tolima profirió el fallo de primera instancia, sólo tenía 6 años de edad, por lo que le era totalmente incomprensible la afectación de sus derechos.

 

Sobre el particular, la Sala trae a colación el hecho de que según el relato de la accionante y de la Magistrada Ponente en la sentencia objeto de revisión,^[55] la demanda de reparación directa fue interpuesta por un abogado que representaba los intereses de la señora Clara y de sus hijas Sofía y Camila, quien después fue reemplazado por otro profesional del derecho que las representó a partir del 20 de marzo de 2006, y que ninguno de los dos interpuso los recursos de ley.   

 

Lo anterior hace presumir la existencia de una falta de defensa técnica de la accionante, la cual puede ocurrir, según este Tribunal, cuando “a pesar de que la parte procesal cuente con un abogado, éste dejó de practicar pruebas, controvertir las decretadas y presentar los recursos pertinentes, de forma negligente, siempre que no le haya sido posible jurídica y fácticamente intervenir al inculpado para modificar esta situación”.^[56]

 

Sobre el particular, se tiene en este caso se configura la falta de defensa técnica de la accionante, precisamente porque aun contando con la asesoría de abogados, no interpuso los recursos mencionados porque éstos guardaron silencio sobre su procedencia, circunstancias que le son extrañas y no imputables a ella. Al respecto, se debe tener en cuenta que por ser la actora menor de edad al momento en que debía presentar los recursos señalados, y por no contar con ninguna formación jurídica, no se le puede exigir el conocimiento sobre la procedencia de éstos; por el contrario, esa responsabilidad recae sobre los abogados que no ejercieron adecuadamente la defensa de los intereses de su defendida.

 

Así las cosas, la Sala estima que por tener la accionante sólo 6 años para la época en que debió impugnar la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, le era totalmente desconocido e incomprensible el proceso administrativo adelantado para el amparo de sus derechos, así como las actuaciones a adoptar para la defensa de sus intereses. Con base en ello, se considera que en este caso se debe flexibilizar el argumento según el cual, la menor de edad Sofía contaba con el asesoramiento de abogados expertos en el tema que velaran por sus pretensiones, por lo que la no interposición de los recursos señalados reflejaba válidamente su voluntad.

 

Por el contrario, lo que se advierte en este caso es que los abogados de la accionante actuaron con negligencia en el cumplimiento de sus deberes, lo que se traduce en que le vedaron la posibilidad de tener una adecuada defensa, sin que ella pudiera encauzar, bajo ninguna perspectiva posible, una estrategia de protección adecuada de sus derechos.  

 

Finalmente, la Sala encuentra que los errores jurídicos de los mandatarios que representaron los intereses de la accionante, y las consecuencias que de ello se deriven, no deben trasladarse a ella; por lo que no se pueden desconocer sus derechos basándose en faltas no imputables a sus propias actuaciones. Por consiguiente, lo esgrimido anteriormente es el fundamento del por qué la accionante solicitó directamente el amparo constitucional.”^[57]

 

3.3.9.  En ese sentido, en el asunto de Sofía, el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela contra la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, no fue analizado bajo los parámetros generales de este requisito –como lo invoca la solicitud de nulidad-, sino a la luz de las particularidades del caso concreto. La aplicación estricta de la regla general según la cual no agotar los medios ordinarios de defensa oportunamente torna improcedente la acción de tutela, llevaría en el caso concreto, a una desproporcionada afectación del derecho a la igualdad material de Sofía y al desconocimiento de la prevalencia del interés superior del menor.^[58]

 

3.3.10. De tal forma, la Sala Plena considera que el caso de Sofía no representa una excepción al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues la interpretación que hizo la Sala de Revisión de éste se realizó obedeciendo a las particularidades especialísimas del caso concreto. Al respecto resaltó, concretamente, que la accionante era una persona menor de edad víctima del conflicto armado quien, -como lo evidenció la Sala de Revisión-, no contó con una defensa técnica diligente en el proceso de reparación directa, situación que le impidió interponer el recurso de apelación. Adicionalmente, una vez el ad quem conoció del recurso interpuesto por la media hermana, tenía a su disposición un marco fáctico que cubría de igual forma a Sofía como beneficiaria de una reparación integral acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que, dar prevalencia a la calidad de justicia rogada de la jurisdicción contenciosa, sobre postulados constitucionales como el principio de igualdad, el interés superior del menor y la supremacía del derecho sustancial sobre el formal, desconocería los derechos fundamentales de la accionante.

 

3.3.11. Así las cosas, al no haberse configurado causal alguna para declarar la nulidad de la sentencia T-398 de 2017, se procederá a denegar la solicitud de nulidad impetrada por la Magistrada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Martha Nubia Velásquez Rico.

 

III.           DECISIÓN

 

La Sala reitera que la nulidad de la sentencias emitidas por las Salas de Revisión de la Corte, tiene naturaleza excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental al debido proceso. La garantía del juez natural, al ser un componente esencial del derecho al debido proceso, puede ser concebida como causal de nulidad al demostrarse su presunto desconocimiento. Igualmente, cuando se invoca el supuesto yerro por modificación del precedente constitucional, debe explicarse y desarrollarse de manera suficiente la línea jurisprudencial que con el fallo cuestionado habría sido modificada, a efectos de evidenciar la regla que presuntamente fue ignorada por la competente Sala de Revisión de Tutelas.

 

En mérito de la expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- DENEGAR la solicitud de nulidad de la sentencia T-398 del 2017, proferida por la Sala Séptima de Revisión.

 

SEGUNDO.- Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

Con salvamento de voto

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

CARLOS BERNAL PULIDO

AL AUTO 153/18

 

 

Referencia: Expediente T-6.044.950. Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017.

 

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

 

 

En atención a la decisión adoptada, de forma mayoritaria, por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el día 15 de marzo de 2018, me permito presentar Salvamento de Voto, al considerar la Sentencia T-398 de 2017 debió ser anulada, al haber desconocido la jurisprudencia constitucional, en relación con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales de Altas Cortes.

 

1.                Se han considerado, entre otros, presupuestos materiales o de prosperidad de la solicitud de nulidad, por corresponder a supuestos ostensibles, probados, significativos y trascendentales de las garantías del debido proceso^[59], los siguientes: (i) el cambio irregular de jurisprudencia^[60], (ii) el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor^[61], y (iii) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional^[62]. La primera supone el desconocimiento del precedente constitucional de la Sala Plena, esto es, de aquella sentencia anterior que, por guardar identidad fáctica y jurídica con el caso actual, debía considerarse, en atención a la regla de decisión que contenía, de manera necesaria, para su resolución^[63]. La segunda, al desconocimiento de la jurisprudencia constitucional de la Sala Plena, esto es, a aquellas “pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos”^[64], que se dilucidan de la pluralidad de decisiones consistentes y anteriores, relativas a un tema en particular, que no necesariamente guarda una específica identidad fáctica con el caso actual. La tercera, al desconocimiento de las decisiones que la Corte profiere en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad^[65].

 

2.                En el presente asunto, no se está en presencia del primer supuesto pues, como acertadamente se planteó en el proyecto, la Sentencia SU-695 de 2015 no podía considerarse un precedente para la expedición de la Sentencia T-398 de 2017, dada la notable diferencia de presupuestos fácticos entre ambos asuntos^[66].

 

3.                En cambio sí se desconoció la jurisprudencia constitucional, en relación con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en contra providencias judiciales de Altas Cortes. De conformidad con esta, el cumplimiento de la exigencia de subsidiariedad, contenida en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cuando se cuestionan providencias judiciales es estricto y, mucho más, en el caso de las sentencias proferidas por Altas Cortes, como es el caso del Consejo de Estado.

 

4.                La jurisprudencia constitucional de la Sala Plena, en esta materia, se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005. Esta postura se ha reiterado, con independencia del problema jurídico sustancial del caso y, por tanto, de sus presupuestos fácticos y normativos, al corresponder a una valoración previa al estudio de fondo del caso, entre otras, en las sentencias SU-695 de 2015^[67], SU-917 de 2010, SU-131 de 2013 y SU-050 de 2017. En la primera sentencia (C-590 de 2005), con relación al alcance de este requisito genérico de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales, se señaló:

 

“b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”

 

5.                En la Sentencia SU-695 de 2015, ya citada, la Sala Plena reiteró la tesis trascrita, amén de que realizó un estudio específico acerca del alcance de este requisito, "(i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso".

 

6.                La Sentencia SU-917 de 2010 reiteró el contenido del apartado trascrito de la Sentencia C-590 de 2005. Igualmente, reiteró la tesis acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y, mucho más restrictiva, en el caso de sentencias de las Altas Cortes, así:

 

"Una importante restricción al ejercicio de la tutela contra sentencias judiciales se presenta en el caso de decisiones proferidas por las Altas Cortes, en particular por la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. 234 CP), o el Consejo de Estado, tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237 CP)".

 

7.                En la Sentencia SU-131 de 2013, la Corte reiteró la tesis acerca del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya expuesta en la Sentencia C-590 de 2005. Describió este requisito en los siguientes términos: "b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable". Al analizar, en el caso en concreto, el cumplimiento del requisito, indicó: “ii) en este caso, el accionante no cuenta con recursos ordinarios, ni extraordinarios, para hacer valer sus derechos, al haber agotado el recurso extraordinario de casación”.

 

8.                En la Sentencia SU-050 de 2017, la Sala Plena hizo referencia al carácter excepcionalísimo de la procedencia de la acción de tutela contra las providencias de las Altas Cortes, así: "3.6. En relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado mayores restricciones, pues dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones". Con relación a la acreditación del requisito de subsidiariedad, en el caso en concreto, señaló: "Encuentra la Corte, que durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Castiblanco Arévalo contra la Universidad de Cundinamarca se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones adoptadas por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado".

 

9.                La Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-398 de 2017 desconoció esta particular jurisprudencia constitucional, y, por tanto debió ser anulada por la Sala Plena del Consejo de Estado, dado que la parte tutelante no agotó el recurso de apelación procedente.

 

10.           Ahora bien, en la sentencia cuya nulidad se solicita se indicó que se acreditó el carácter subsidiario de la acción de tutela con fundamento en las siguientes razones: la primera, que la tutelante no contó con una defensa técnica adecuada, en la medida en que el apoderado no agotó el recurso de apelación, como sí lo hicieron otros sujetos procesales, cuyas pretensiones fueron acogidas en segunda instancia. La segunda, que la tutelante, para el momento en que se debía interponer el recurso de apelación contaba con 6 años, por tanto, “no tenía control sobre el agotamiento del recurso de apelación”, “por no contar con ninguna formación jurídica”. La tercera, que era un deber del juez de segunda instancia (Sección Tercera del Consejo de Estado), “excepcionar la regla general de competencia del recurso de apelación”, en aras de realizar el principio de la justicia material, “especialmente si trata de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional como lo es una menor de edad”, al constatar que las circunstancias de la tutelante eran análogas a las de la otra parte procesal que sí apeló y cuyas pretensiones fueron acogidas.

 

11.           El hecho de que no se hubiese apelado la sentencia que fue favorable, en primera instancia, a la parte tutelante^[68], no es un argumento suficiente para inferir que existió una indebida defensa técnica. Además, este argumento se torna menos convincente si se tiene en cuenta que el fundamento para considerar procedente la acción de tutela fue que el recurso de apelación, oportunamente propuesto por otra parte procesal, hubiese sido exitoso^[69]. Esta argumentación no es suficiente, entonces, dado que su prosperidad se fundamenta en (i) que se hubiese interpuesto por otra parte procesal el recurso de apelación y, además, (ii) que este último hubiese sido próspero. Por tanto, no es posible inferir, de manera necesaria y consecuente, que del hecho de no haberse interpuesto el recurso de apelación se deba seguir, como consecuencia, un craso desconocimiento del derecho de defensa técnica de la parte que no apeló la sentencia que le fue favorable. Tampoco que esta discusión sea de relevancia constitucional en la medida en que se pretendía cuestionar el aumento del quantum de la condena impuesta al Estado, con fundamento en la discreción judicial a que obedeció la resolución favorable del recurso de apelación interpuesto, de manera oportuna, por otra parte procesal.

 

12.           Es cuestionable aducir que del hecho de no haberse interpuesto, de manera oportuna, el recurso de apelación procedente, se derive para el juez de conocimiento el deber de pronunciarse de oficio respecto de las pretensiones de otra parte procesal y, además, que el desconocimiento de este deber vicie la providencia por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución. Esta interpretación erosiona el deber de las partes de recurrir las decisiones judiciales adversas a sus intereses. Salvo, quizá, en el caso en que la parte sea un abogado, a pesar de la falta de presentación del recurso procedente, se le impone al juez el deber de estudiar, de oficio, todos aquellos aspectos que hubiesen sido desfavorables a quien no apeló^[70]. Esta interpretación, además, desconoce el postulado constitucional del artículo 31^[71], al derivar que es un deber del juez valorar los aspectos que no fueron objeto de apelación, a pesar de que la disposición constitucional la reconoce como una potestad de las partes^[72].

 

13.           La fundamentación de la configuración de los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución, en la realización del principio de la justicia material, no solo desconoce que, este, en tanto principio, puede ser derrotable, en un ejercicio de ponderación, análisis del que carece la Sentencia T-398 de 2017, además de que el sentido que se atribuye a dicho concepto, en la sentencia, puede ser discutible desde el punto de vista moral, pero no permite una discusión desde el punto de vista jurídico^[73].

 

14.           Por último, dada la relevancia de esta decisión, y la reformulación que suponía del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debió ser asumida por la Sala Plena y no por una de sus salas de revisión.

 

Atentamente,

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS

AL AUTO 153/18

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, proferida por la Sala Séptima de Revisión en el trámite de revisión de los fallos adoptados en el marco de la acción de tutela formulada por Sofía contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (Expediente T-6.044.950).

 

Magistrada Ponente:

Cristina Pardo Schlesinger

 

 

LA VOCACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PROCESAL ES LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA MATERIAL CON SUJECIÓN AL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL

 

Si bien estoy totalmente de acuerdo con la decisión adoptada en el Auto 153 del 15 de marzo de 2018, que denegó la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-398 de 2017, dado que ninguno de los cargos planteados por la peticionaria estaban llamados a prosperar −en tanto la Sala Séptima de Revisión^[74] no desconoció el principio de juez natural, ni lo resuelto en la SU-695 de 2015−, considero necesario aclarar mi voto por las siguientes razones:

 

Las circunstancias propias determinan la lucha por el derecho. En principio, la competencia de la autoridad judicial de segunda instancia podría estar determinada por dos factores, uno material y otro personal, según las particularidades de cada caso.

 

El factor material alude a que el juez superior debe desatar la apelación con la estricta sujeción a los argumentos esbozados por el apelante que dan cuenta de su inconformidad frente a la providencia que le es desfavorable; en otras palabras, dicho juez debe limitarse a resolver sobre la materia en la que recae la censura. A propósito de ello, es menester recordar el principio de la reformatio in pejus, “en virtud del cual cuando solo apela una de las partes, no puede el juez de segunda instancia hacer más gravosa la situación del apelante, por cuanto se supone que el recurso se interpuso respecto de lo desfavorable de la providencia, motivo por el cual los poderes del ad quem se limitan sobre aquello que perjudicó al apelante cuando es único y no se puede ir más allá de lo decidido por el juez a quo en lo que a agravación de su situación respecta.”^[75]

 

El factor personal, por su parte, consiste en que al operador judicial de segunda instancia únicamente le compete pronunciarse frente a quien o quienes instauran el recurso de apelación, en tanto son éstos los que manifiestan su descontento respecto de la decisión lesiva de sus intereses, lo cual, en efecto, amerita un pronunciamiento al respecto. En ese orden de ideas, le está vedado al juez decidir frente a quien o quienes no interponen la apelación, ya que la inexistencia del mencionado recurso implica que no hay razones de inconformismo en tales sujetos frente a la providencia del a quo, por lo que es naturalmente obvio e innecesario que el juez se pronuncie sobre lo que nunca se puso a su consideración.

 

No obstante todo lo anterior, y a partir de una interpretación sistemática y armónica de los artículos 11^[76], 320 y 328 del Código General del Proceso, 103^[77] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 13, 44 y 53 de la Constitución Política, es plausible que, excepcionalmente, y en virtud del acceso real y no meramente formal a justicia, la eficacia de los derechos reconocidos por la ley sustancial, la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, la igualdad material y el interés superior del menor, el ad quem del proceso de reparación directa que promovieron por separado Sofía y su hermana contra la Nación −Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Ejército Nacional− por la muerte de su padre, se pronunciara acerca de los intereses de Sofía con ocasión de la apelación formulada únicamente por su hermana, toda vez que, por razones que no le eran atribuibles y ante las especialísimas circunstancias en las que se encontraba, aquella no apeló la providencia que le fue adversa, sin que por ello pueda concebirse una vulneración del debido proceso, por el supuesto desconocimiento de la garantía del juez natural, como lo ha planteado quien promovió la nulidad de la sentencia T-398 de 2017.

 

La tesis que aquí se defiende se fundamenta en los siguientes argumentos de orden constitucional:

 

a) La singularidad de las controversias litigiosas.

 

En primer lugar, la práctica judicial da cuenta del incuestionable carácter singular de los litigios que se someten a la autoridad jurisdiccional del Estado. Aunque la exigencia de racionalidad implica que nuestro ordenamiento jurídico agrupe las conductas o los acontecimientos de cierta relevancia jurídica y las regule conforme a unos preceptos generales que permitan juzgar con parámetros de igualdad a las personas, llegado el momento de aplicar una norma a un cuestión concreta despuntan las características específicas que hacen de cada controversia un caso singular, pese a la semejanza que, respecto de ciertas propiedades, tenga con otros asuntos.

 

En este contexto, es pertinente recordar lo sostenido por la jurisprudencia constitucional a propósito de las dimensiones de la igualdad en relación con el principio superior que somete a los jueces al imperio de la ley:

 

“[C]ualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa” ^[78], en cada caso.

 

Cabe aquí destacar que, de acuerdo con Chaïm Perelman, uno de los precursores de las teorías de la argumentación jurídica, la regla de justicia, que impone tratar de forma idéntica a los individuos que se encuentren en un mismo supuesto, incorpora la regla de inercia, que autoriza a “introducir cambios en el tratamiento de personas o casos semejantes siempre que estos estén justificados”^[79]:

 

“La inercia permite contar con lo normal, lo habitual, lo real, lo actual, y valorizarlo, ya se trate de una situación existente, de una opinión admitida o de un estado de desarrollo continuo y regular. El cambio, por el contrario, debe justificarse; una decisión, una vez tomada, sólo puede modificarse por razones suficientes.”^[80]

 

Pues bien: contemplando el caso de Sofía desde esta perspectiva, no cabe duda de que en condiciones “normales” el estricto rigor procesal circunscribe la competencia del juez de la apelación a los factores personal y material antes descritos. Sin embargo, más allá de ese nivel de abstracción encontramos que las singulares circunstancias de este caso ponen de relieve principios de mayor peso (el acceso real a justicia, la eficacia de los derechos reconocidos por la ley sustancial, la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, la igualdad material y el interés superior de los niños, como se indicó en precedencia) que, en su conjunto, constituyen un argumento válido para un tratamiento jurídico distinto, en el sentido de dispensar a la menor accionante de las consecuencias desfavorables que se desprenden para ella de la omisión en el deber de apelar, para privilegiar así, la justicia material y la prevalencia de sus derechos fundamentales. Se corrobora aquí lo sostenido por este Tribunal Constitucional en cuanto a que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental.”^[81]

 

b) La modulación constitucional de la instrumentalidad procesal.

 

Por otro lado, no está de más recordar que la ritualidad procesal es una noción asociada a las reglas técnicas de procedimiento, dispositivos y herramientas que son introducidas, modificadas o suprimidas por el legislador para el mejor desarrollo e impulso de la contienda procesal, las cuales pueden variar de un sistema a otro, o en diferentes momentos de un mismo ordenamiento jurídico, con un propósito específico que es el de ser instrumentos para el imperio de la justicia. Sobre este punto, la doctrina enseña:

 

“En el campo práctico, que es donde opera por excelencia el derecho procesal, las reglas técnicas al ser desarrolladas, muestran que existen unas que sirven y otras que no, en una determinada época o respecto de una comunidad, pues solo se les puede evaluar con un sentido eminentemente pragmático, de ahí lo importante de conocerlas debidamente para, estimando que ellas pueden ser disímiles, escoger la que en el momento histórico sea últil, sin que implique que la contraria sea mala, solo que temporalmente no es la adecuada, pero bien puede serlo si las condiciones cambian.

 

Únicamente las particulares condiciones de cada país o mejor, región, como es el caso de América Latina, del río Grande a Tierra del Fuego, son las que permiten conocer si una regla técnica es idónea en cuanto sirve para obtener pronta y cumplida justicia, de ahí que sea nota esencial de ellas la relatividad, no solo en el espacio sino también en el tiempo.

 

En verdad, puede suceder que una regla técnica sea ineficaz en una determinada región y simultáneamente sirva en otra, o que por el momento sea inadecuada pero en un futuro, si cambian las condiciones, puede volverse a ella, lo que permite resaltar que respecto de las reglas técnicas no es posible evaluarlas bajo el criterio de que sean correctas o incorrectas, sino de que funcionen.”^[82]

 

Parafraseando a Norberto Bobbio, el derecho procesal no sólo es estructura sino función.

 

c) Prevalencia del derecho sustancial.

 

A su turno, la garantía procesal se inscribe en un horizonte axiológico y está estrechamente relacionada con los principios y máximas para la plena vigencia del derecho fundamental al debido proceso de que son titulares las partes e intervinientes en el escenario de un proceso contencioso. Encontramos allí, por ejemplo, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juez.

 

La anterior precisión es útil para subrayar que la razón de ser de la norma procesal no es otra que la satisfacción de los derechos consagrados en los preceptos de derecho sustancial. La ritualidad procesal por sí sola carece completamente de sentido. En este paradigma se situó el legislador cuando al expedir el nuevo Código General del Proceso dispuso: “El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”^[83].

 

Ello nos lleva a insistir en la preponderancia que en el caso de Sofía adquiere el principio superior de prevalencia del derecho material sobre las ritualidades procesales. En otras palabras, la efectividad de los derechos fundamentales de una menor huérfana, cuya protección predomina en nuestro ordenamiento jurídico por mandato expreso de la Carta, no puede sucumbir ante el apego total e irreflexivo a las reglas técnicas de procedimiento, tal como esta Corte lo ha profundizado:

 

“Esta Corporación ha señalado que la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio no puede servir al propósito de hacer que las ritualidades procesales se conviertan en un fin en sí mismas, pues la prevalencia del derecho sustancial impone que los procedimientos sirvan como medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos de las partes y demás intervinientes en los procesos. Una providencia judicial incurre en el defecto procedimental cuando el juez que la profiere desconoce, de manera absoluta, las formas del juicio, pero también cuando el fallador se atiene de modo tan estricto a las formalidades previstas, al punto de generar un ‘exceso ritual manifiesto’ que, aun cuando acoplado a las exigencias previstas en la ley procesal, tiene como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales que, en tales condiciones, resultan sacrificados en aras de otorgarle plena satisfacción a requisitos de índole formal.”^[84]

 

Con la panorámica que ofrecen las anteriores consideraciones, enfatizo en que el derecho procesal es el instrumento por medio del cual el juez imparte justicia material con sujeción al debido proceso en su versión de prevalencia del derecho sustancial sobre la ritualidad procesal.

 

Me ratifico, entonces, en la posición que asumí en la sentencia T-398 de 2017, cuya nulidad ha solicitado la Honorable Consejera Martha Nubia Velásquez Rico, integrante del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, como también en el acompañamiento de la decisión proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 153 del 15 de marzo de 2018, pero con la precisión pertinente.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

AL AUTO 153/18

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, expediente T-6.044.950.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER.

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 15 de marzo de 2018, que por votación mayoritaria profirió el Auto 153 de 2018, de la misma fecha.

 

La providencia en la que salvo mi voto resolvió denegar la solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 del 2017, que en su momento amparó los derechos fundamentales de una niña al debido proceso, a la igualdad y al interés superior de los menores de edad, dejó sin efectos parcialmente la providencia de 24 de febrero de 2016, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado en el marco de un proceso de reparación directa y ordenó que esa autoridad judicial adicionara la mencionada decisión, en el sentido de reconocerle a la accionante el derecho a la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante hasta los 25 años de edad y por el daño moral ocasionado en 100 SMLMV.

 

La concesión del amparo se produjo al verificar que: i) la tutela cumplió con los requisitos generales, especialmente el de subsidiariedad, porque, si bien procedía el recurso de apelación contra la decisión de instancia que fue adversa y no fue agotado por la accionante de forma oportuna, se demostró que la “(…) ausencia de defensa técnica (…) le impidió agotar el recurso adecuado y efectivo en el proceso ordinario”. En síntesis, aquella providencia expresó que:

 

“(…) se debe tener en cuenta que por ser la actora menor de edad al momento en que debía presentar los recursos señalados, y por no contar con ninguna formación jurídica, no se le puede exigir el conocimiento sobre la procedencia de estos; por el contrario, esa responsabilidad recae sobre los abogados que no ejercieron adecuadamente la defensa de los intereses de su defendida.” 

 

ii) En relación con los requisitos especiales de procedibilidad, la Sala encontró que la Corporación accionada incurrió en defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y por desconocimiento directo de la Constitución, por lo que amparó los derechos fundamentales invocados.

 

La solicitud de nulidad acusaba dicha providencia por: i) desconocer el principio de juez natural al arrogarse la competencia de valorar el material probatorio e interpretar normativamente un asunto que ya había sido decidido por el juez contencioso en ejercicio de su autonomía judicial; y, ii) cambiar la jurisprudencia constitucional relacionada con el requisito de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

 

Las líneas argumentativas del Auto 153 de 2018, que denegó la petición de anulación de la decisión de tutela, fueron las siguientes: i) la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte; ii) los requisitos de procedencia; iii) los presupuestos materiales; y, finalmente, iv) el estudio de la solicitud de la referencia. En este último aspecto, expuso que los dos cargos presentados superaron las reglas generales de procedencia, pero no demostraron la nulidad alegada.

 

En este salvamento de voto me aparto de la argumentación y de la decisión contenida en la providencia adoptada por la mayoría, en el sentido de que, de una parte, el cargo por el presunto desconocimiento del principio de juez natural no acreditó el presupuesto de carga argumentativa, lo que imposibilitaba su estudio de fondo y, de otra, debió decretarse la nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, por haberse configurado la causal de desconocimiento del precedente judicial establecido por la Sala Plena de esta Corporación, relacionada con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad como causal genérica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. A continuación presento las razones que fundan mi disenso.

 

I. Discrepancias con la acreditación de los presupuestos generales de procedencia de la solicitud de nulidad del cargo por desconocimiento del juez natural

 

1. La petición de nulidad contra la Sentencia T-398 de 2017, resuelta por la Sala Plena de la Corte, acusó dicha providencia por desconocer el principio de juez natural al arrogarse la competencia de valorar el material probatorio e interpretar normativamente un asunto que ya había sido decidido por el juez contencioso en ejercicio de su autonomía judicial. En efecto, para la solicitante, la Sala Séptima de Revisión al proferir la decisión censurada, desbordó sus competencias porque estableció la interpretación de las normas procedimentales aplicables al caso, y en consecuencia, consagró la obligación del juez de segunda instancia de conocer un recurso de apelación que no fue interpuesto por la accionante dentro de las oportunidades dispuestas en el marco del proceso de reparación directa.

 

2. El Auto 153 de 2018 consideró que la solicitud de nulidad acreditó el presupuesto de carga argumentativa, bajo el entendido de que “(…) expone de forma lógica y coherente la presunta violación de su derecho al debido proceso e invoca concretamente dos causales: (a) la violación a la garantía del juez natural y (b) el desconocimiento o modificación del precedente constitucional.”^[85]

 

Con fundamento en lo anterior, la posición mayoritaria analizó de fondo la presunta causal de nulidad y resolvió que:

 

“(…) no es procedente la solicitud (…) referente al desconocimiento de la garantía juez (sic) natural, por cuanto el hecho de no haberse interpuesto el recurso de apelación, no impedía que el ad quem considerara la situación de Sofía a la luz de los postulados constitucionales señalados y la verdad jurídica objetiva que presentaba el asunto ordinario.”^[86]

3. En este salvamento de voto, discrepo de la postura mayoritaria que avaló la procedencia general de la censura por desconocimiento de la garantía del principio de juez natural, así como su estudio de fondo. En efecto, la acusación presentada por la solicitante no superaba el presupuesto de carga argumentativa por las siguientes razones:

 

3.1. No se adecuó a ninguna de las causales que la jurisprudencia de la Corte ha establecido como presupuesto de nulidad de sus decisiones judiciales. En efecto, esta Corporación ha considerado que los presupuestos que dan lugar a una declaración de nulidad de sus providencias, son principalmente los siguientes:

 

(i) Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley.

   

(ii) Cuando una decisión no cumple con los requisitos de mayorías previstos en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 del 15 de octubre de 1992 y la Ley 270 de 1996.

 

(iii) Cuando existe incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de una sentencia, una contradicción abierta en el texto del fallo, o la decisión carece por completo de fundamentación^[87].

 

(iv) Cuando la parte resolutiva de una sentencia de Revisión de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.

 

(v)  Cuando de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión^[88].

 

No obstante, las causales expuestas no son taxativas por lo que la Corte puede identificar otras circunstancias que afecten el debido proceso de las partes y generar la nulidad de la decisión judicial censurada, para lo cual deberá asumir la carga argumentativa y demostrativa para su configuración.

 

El cargo de nulidad por desconocimiento del principio de juez natural no configuraba ninguna de las causales desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte y, adicionalmente, si se trataba de una nueva circunstancia de anulación, la solicitante y la postura mayoritaria, no asumieron la carga argumentativa para acreditar dicha situación y demostrar que generaba la anulación de la decisión proferida por este Tribunal.

 

3.2. La solicitud de nulidad debe explicar de forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida. Lo anterior significa que no es suficiente expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la decisión adoptada por la Sala, que obedezcan al inconformismo del solicitante^[89].

 

En el presente asunto, la acusación por desconocimiento del juez natural, fue sustentada en razones de disgusto y de inconformismo con la decisión, pues se refieren a la forma en que la Corte valoró la labor del juez de segunda instancia al resolver el recurso de apelación. Este aspecto era el centro de la discusión en sede de tutela y su análisis fue realizado en el escenario del amparo constitucional contra providencias judiciales.

 

4. En suma, la censura por la supuesta vulneración del principio de juez natural no acreditó el presupuesto de carga argumentativa, el sentido de que no se adecuaba a las causales de procedencia de nulidad contra decisiones proferidas por la Corte y además, la solicitante y la posición mayoritaria no demostraron que se trataba de una nueva circunstancia que afectaba el debido proceso y que tenía la capacidad jurídica de anular las providencias emitidas por este Tribunal.

 

De igual forma, este requisito no fue acreditado porque los argumentos que sustentaron la acusación se fundaron en el disgusto y el informismo de la peticionaria con la decisión de amparo proferida en sede de revisión, particularmente, con el análisis de la competencia del juez de segunda instancia en el marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues aquel era el objeto de la discusión constitucional.

 

II. Discrepancias con el análisis de la causal por modificación del precedente constitucional

 

5. El otro reproche de la solicitud se sustentó en el desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia SU-695 de 2015, en el sentido de la tutela era improcedente porque la accionante tuvo a su disposición un recurso adecuado y efectivo para que el superior jerárquico examinara la providencia que resolvió desfavorablemente sus pretensiones indemnizatorias, el cual no presentó en la oportunidad procesal pertinente.

 

6. En el Auto 153 de 2018, la posición mayoritaria consideró que la Sentencia SU-695 de 2015, invocada por la solicitante, no era aplicable al asunto resuelto en la providencia reprochada, pues se trataba de hechos distintos y “calidades de accionantes” diferentes. En tal sentido, precisó que los hechos de la sentencia de unificación giraron en torno a la revisión eventual de acciones populares y el accionante no hacia parte de un grupo de especial protección constitucional. Por tal razón, en aquella oportunidad, no fue necesario “(…) flexibilizar el requisito de subsidiariedad y declaró improcedente la acción de tutela.”^[90]. No obstante, manifestó que el presupuesto de subsidiariedad en esta oportunidad:

 

“(…) no fue analizado bajo los parámetros generales de este requisito (…) sino a la luz de las particularidades del caso concreto. La aplicación estricta de la regla general según la cual no agotar los medios ordinarios de defensa oportunamente torna improcedente la acción de tutela, llevaría en el caso concreto, a una desproporcionada afectación del derecho a la igualdad material (…) y al desconocimiento de la prevalencia del interés superior del menor (sic).”^[91]

 

7. No estoy de acuerdo con ese análisis por las siguientes razones:

 

7.1. El precedente judicial de la Corte en el sistema de fuentes de derecho: este Tribunal ha construido una postura jurisprudencial que ubica las decisiones que profiere en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales dentro del sistema de fuentes de derecho interno, lo que les otorga fuerza vinculante.

 

En efecto, el principio de supremacía sitúa a la Carta en el vértice del ordenamiento jurídico interno y además, configura el sustento y el referente de validez de las demás disposiciones que integran el sistema normativo. En otras palabras, el texto superior está compuesto por un conjunto de preceptos fundamentales que consolidan su contenido como parámetro de constitucionalidad de las normas porque establece los derechos de las personas, el marco de acción de las autoridades y su plena observancia por parte de aquellas y los particulares^[92].

 

Bajo esa perspectiva, el Constituyente consagró a la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y guardiana del texto superior. Para el cumplimiento de dichas obligaciones, la Carta le otorgó precisas competencias que le permiten asegurar que los mandatos fundamentales sean eficaces y prevalezcan en nuestro ordenamiento^[93].

 

En tal sentido, sus decisiones son fuente de derecho y resultan vinculantes para las autoridades y los particulares, puesto que a través de sus competencias “(…) establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta”^[94] que materializan la voluntad del constituyente.

 

De esta manera, el desconocimiento de la fuerza normativa de los fallos proferidos por la Corte, bien sea por desconocimiento, descuido u omisión, genera en el ordenamiento jurídico: “(…) una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema y afectan la seguridad jurídica.”^[95] Y además, afecta la eficiencia y la eficacia institucional en su conjunto, al establecer un escenario de incertidumbre jurídica y multiplicar injustificadamente la gestión de las autoridades judiciales.

 

7.2. Finalidades de la vinculatoriedad del precedente judicial de la Corte: En términos de igualdad, de certeza y de seguridad jurídica, la obligatoriedad del precedente implica que casos análogos deben ser resueltos de la misma manera. En tal sentido, todos los operadores judiciales, incluido este Tribunal, tienen el deber de observar las reglas decisionales previas al momento de fallar un caso que guarda similitud fáctica con aquellos revisados anteriormente. Esta obligación debe armonizarse con los principios de autonomía e independencia, puesto que los jueces pueden inaplicar el precedente, siempre que asuman la carga argumentativa que justifique esa postura.  

 

La Sentencia SU-047 de 1999, precisó que todo Tribunal y en especial el juez constitucional debe ser consistente con sus decisiones previas por las siguientes razones: i) garantiza la seguridad, la certeza y la coherencia del sistema jurídico, es decir, permite la estabilidad y la previsibilidad de los fallos judiciales; ii) protege la libertad y el desarrollo económico, pues evita las variaciones caprichosas de los criterios de interpretación; iii) materializa el principio de igualdad, puesto que los casos similares deben ser resueltos de la misma manera; y, iv) controla la actividad judicial, ya que el respeto al precedente impone a los jueces “(…) una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos.”^[96]

 

De otra parte, cuando el precedente tiene su origen en un órgano de cierre, aquel cumple con otros objetivos que trascienden del caso concreto resuelto y que responden a la función de unificación que realizan estas Corporaciones, en el que se aseguran los contenidos materiales de los principios de certeza y de seguridad jurídica. Además, como es el caso de este Tribunal, la función de revisión de los expedientes de tutela cumple con la finalidad de fijar el alcance y el contenido de los derechos fundamentales, aspectos que exceden los intereses subjetivos de las partes. 

 

Bajo tal perspectiva, la labor que realizan los órganos de cierre como la Corte contribuyen a la garantía de la certeza y de la seguridad jurídica, en el sentido de que la unificación de jurisprudencia es la forma de precisar con “(…) autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”^[97]. De igual forma, la jurisprudencia constitucional bajo el amparo de la institución de la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, tiene como objetivo establecer reglas jurisprudenciales que materializan los contenidos de la Carta, particularmente de los derechos fundamentales, las actuaciones de los autoridades y los particulares, asegurar la coherencia y la conexión del sistema jurídico en términos superiores, con el propósito de evitar contradicciones ilógicas que pongan en riesgo el ordenamiento Superior. 

 

7.3. La Sentencia T-292 de 2006^[98] clarificó las dudas sobre el carácter vinculante de los precedentes constitucionales. En tal sentido, precisó que:

 

7.3.1. En las sentencias pueden identificarse los siguientes elementos: i) el decisum que se refiere a la resolución concreta del caso; ii) la ratio decidendi, entendida como “(…) la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” y por tal razón constituye precedente obligatorio^[99] y finalmente,  iii)  el obiter dictum entendido como “(…) toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”^[100].

 

7.3.2. En relación con la obligatoriedad precisó que: i) el decisum, obliga por regla general a las partes, con fuerza de cosa juzgada, salvo en el caso de procesos de control abstracto de constitucionalidad, en los que sus efectos son erga omnes; ii) la ratio decidendi, al ser la base necesaria de la decisión es de obligatoria aplicación por los jueces, en casos similares; y iii) el obiter dicta no tiene carácter vinculante, pues su naturaleza es persuasiva.

 

7.3.3. La identificación de la ratio decidendi requiere precisar que la razón de la decisión constituye en sí misma un argumento medular con un grado de especificidad suficientemente que el contenido de la regla implica una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución y resuelve el problema jurídico mediante la formulación de una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma superior o del derecho fundamental analizado^[101].

 

7.3.4.   La ratio decidendi de las sentencias de tutela y de control abstracto de constitucionalidad resulta vinculante para todos los operadores jurídicos porque: i) refleja la interpretación calificada y de autoridad de la Carta que hace este Tribunal; ii) asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico^[102]; iii) garantiza el principio de seguridad jurídica mediante la coherencia del sistema normativo; y, iv) materializa los principios de confianza legítima y de igualdad^[103].

 

En suma, la ratio decidendi de las sentencias de la Corte, en atención a su función de unificación jurisprudencial y de concreción de los derechos fundamentales, se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones y es considerada como una fuente de derecho que integra la norma constitucional^[104]. 

 

7.4. Los precedentes de la Corte pueden contener reglas jurisprudenciales que han sido consolidadas de manera pacífica y reiterada, a partir de consensos decisionales construidos por el dialogo permanente entre las diferentes salas de revisión y de la Sala Plena. Bajo esta perspectiva, en términos de ACKERMAN una regla jurisprudencial contenida en una decisión judicial “(…) se convierte en un súper precedente cuando es afirmada y reafirmada por generaciones de jueces a pesar del carácter cambiante de los tiempos.”^[105] Además, se robustece con el paso del tiempo, debido a su adaptación a las cambiantes circunstancias sociales y jurídicas^[106].

 

De esta manera, la consolidación del precedente judicial por parte de la Corte no tiene como única finalidad la de aplicar el derecho a los hechos de manera uniforme a casos idénticos, puesto que las reglas jurisprudenciales permiten consolidar una perspectiva normativa que permite identificar la manera de comprender integralmente la sociedad y el compromiso con un proyecto constitucional sometido al imperio de los derechos fundamentales, mediante el cual se recuerda nuestra historia y se traza el destino colectivo^[107].  

 

Se trata de ejercicios hermenéuticos con vocación de universalidad, de permanencia y de consolidación, que atienden a un objetivo de fidelidad con la Carta y que buscan evitar “(…) variaciones frívolas del patrón de toma de decisiones de un juez o un tribunal a otro (…) los jueces tienen que universalizar las resoluciones lo mejor que puedan en el contexto de un orden jurídico existente y establecido”^[108]. Lo anterior no anula la posibilidad de adecuación y de revisión del mismo, conforme con las necesidades del caso concreto.

 

7.5. La subsidiariedad como presupuesto general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación de manera reiterada y pacífica tanto en decisiones de tutela como de control abstracto.

 

El principio de subsidiariedad de la acción de tutela se encuentra consagrado en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución. De igual manera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de amparo será improcedente “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”^[109]

 

Este Tribunal, desde sus primeras decisiones, ha considerado que el amparo constitucional no fue consagrado para generar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, tampoco para modificar las reglas que fijan los ámbitos de competencia de los jueces, mucho menos para crear instancias adicionales “(…) ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos (…)”^[110]. 

 

En tal sentido, la acción de tutela “(…) permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”^[111]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección^[112].

 

La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección paralelo que concentraría en los jueces de tutela todas las decisiones inherentes a los operadores judiciales ordinarios y especializados de las distintas jurisdicciones, con lo cual se vaciarían sus competencias y se desbordarían las funciones que la Carta estableció en el marco del principio de acceso a la administración de justicia^[113]. 

 

La Sentencia C-590 de 2005^[114] sistematizó las causales de procedencia generales y específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales. En aquella oportunidad, la Corte expresó que:

 

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

(…)

b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable^[115].  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”

 

Este Tribunal en sus decisiones ha reiterado, consolidado y aplicado dicha regla jurisprudencial de manera pacífica y coherente, con lo cual estableció un consenso decisional en su observancia, en el sentido de que la procedibilidad subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales está condicionada a que se hayan agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios, o que exista la inminencia de un perjuicio irremediable para eludir dicha carga.

 

8. La peticionaria invocó el desconocimiento de la Sentencia SU-695 de 2015 en la que la Corte resolvió sobre una tutela contra un auto interlocutorio proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que seleccionó para revisión una providencia dictada en el trámite de una acción popular.

 

En aquella oportunidad, este Tribunal precisó que: “(…) la Sala Plena de la Corte Constitucional, en las sentencias C-590 de 2005^[116] y SU-913 de 2009^[117], sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.”^[118].

 

Sobre el principio de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia, reiteró que la Sentencia C-590 de 2005 unificó el concepto en los siguientes términos:

 

“Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable^[119].  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”

 

En ese asunto se confirmó la decisión del juez de instancia que había declarado improcedente el amparo por la ausencia de acreditación del presupuesto de subsidiariedad, puesto que: i) no había una decisión de fondo por parte de la autoridad judicial accionada; ii) las partes podían presentar eventualmente acción de tutela en contra de la decisión definitiva adoptada por el Consejo de Estado en sede de revisión de la sentencia popular; y iii) no existía un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental que hiciera procedente el amparo de manera transitoria.

 

De acuerdo con lo expuesto, la solicitante hizo referencia en el escrito de nulidad a la inobservancia de la regla jurisprudencial consensuada, reiterada y pacífica, sobre la demostración del presupuesto de subsidiariedad como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la cual fue sistematizada en la Sentencia C-590 de 2005 y reiterada en la providencia SU-695 de 2015, que exige el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios a disposición de la parte.

 

9. Era evidente que este caso no guardaba identidad fáctica con el asunto resuelto en la Sentencia T-398 de 2017. Sin embargo,  se trataba de una sentencia de unificación que resolvió una solicitud de amparo contra providencias judiciales mediante la reiteración y aplicación de la regla jurisprudencial sobre el principio de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia, que había sido sistematizada en una providencia sobre control abstracto de constitucionalidad.

 

Bajo ese entendido, la definición del mencionado requisito ha estado presente en el análisis que esta Corporación hace sobre cada solicitud de amparo contra decisiones judiciales que conoce en ejercicio de sus competencias constitucionales. Dicha regla jurisprudencial, fue sistematizada en la Sentencia C-590 de 2005 y configuró una forma de stare decisis sobre la materia. En tal sentido, la decisión de unificación reiteró y remitió a la providencia de control abstracto de constitucionalidad, por lo que, en estricto sentido, la acusación recaía sobre la inobservancia del precedente contenido en aquel fallo.

 

10. De esta suerte, la posición mayoritaria en el Auto 153 de 2018 no podía desestimar la acusación de nulidad presentada por la peticionaria, con base en que la providencia invocada no guardaba identidad con los supuestos fácticos que se estudiaron en la Sentencia T-398 de 2017, puesto que el reproche recayó sobre la inobservancia de la regla jurisprudencia que define el presupuesto de subsidiariedad como requisito de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, la cual ha sido consolidada mediante la disciplina decisional de la Sala Plena en sus decisiones de unificación y de las salas de revisión de esta Corporación, no solo en fallos de tutela, sino también en providencias de control abstracto de constitucionalidad.

 

Tal postura, configuró la aplicación de un rigor formalista extremo, que afecta los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la peticionaria, puesto que le correspondía a la Sala Plena analizar la solicitud de nulidad a partir de la regla jurisprudencial identificada por la peticionaria, la cual estaba contenida en una decisión de control abstracto y consolidad mediante su reiteración y aplicación disciplinada en los distintos fallos de unificación sobre la materia, entre las que se encuentra la citada como desconocida por la solicitante.

 

11. Conforme a lo expuesto, la Sentencia T-398 de 2017 desconoció el precedente de este Tribunal, particularmente, la regla jurisprudencial sobre la acreditación del requisito de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con fundamento en los siguientes argumentos:

 

11.1. La accionante contaba con el recurso de apelación para controvertir la decisión del juez de instancia que le fue adversa, el cual no fue presentado en la oportunidad procesal dispuesta para tal fin.

 

11.2. No se acreditaron circunstancias que probaran la existencia de una justificación razonable para inaplicar la regla general de haber agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios. Para la Sala, el presupuesto de subsidiariedad se acreditó con el hecho de que la accionante manifestara que el abogado que la representaba no hizo uso de aquellos por razones que desconoce.

 

Esa decisión expresó que la accionante solo tenía 6 años, por lo que “(…) le era totalmente incomprensible la afectación de sus derechos”. De esta manera, consideró que debía presumirse la falta de defensa técnica de la actora, porque, aunque contaba con la asesoría de abogados, aquellos guardaron silencio frente a las decisiones judiciales presuntamente adversas y no interpusieron los recursos ordinarios. Esta situación no le era imputable a la menor de edad, bajo el entendido de que no contaban con formación jurídica que le permitiera encauzar una estrategia de protección adecuada de sus derechos.

 

11.3. Conforme a lo expuesto, la providencia objeto de censura inaplicó la regla jurisprudencial del presupuesto de subsidiariedad con base en la condición de menor de edad de la accionante. Bajo ninguna circunstancia, el precedente de esta Corte avala la elusión de la verificación del requisito, con fundamento en que la accionante sea una niña, en estos casos la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales no deja de ser rigurosa, sino que permite su análisis a partir de criterios flexibles.

 

11.4. La niña no concurrió directamente al proceso, pues no tenía capacidad para comparecer por si misma al trámite judicial. En tal sentido, su participación se realizó mediante la representación legal de su mama y a través de apoderado. Por esa razón, todos los actos procesales fueron realizados por su señora madre y su abogado, lo que desvirtúa la afirmación de que no podía cambiar el rumbo del proceso, ya que sus intereses siempre fueron agenciados.

 

11.5. No se acreditó ninguna circunstancia que justificara que la presentación oportuna de los recursos ordinarios por parte de la accionante a través de sus representantes, representara una carga desproporcionada y en consecuencia, sustentara la inaplicación de la regla general del presupuesto de subsidiariedad. De esta manera, la supuesta negligencia de los apoderados no fue probada en el trámite de tutela, ni siquiera de forma indiciaria, lo que configuró una afirmación carente de sustento basada en la valoración de la conducta de esos profesionales del derecho, quienes no comparecieron al proceso. Adicionalmente, la providencia guardó silencio sobre la actuación de la madre de la menor de edad durante el procedimiento surtido ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 

 

Conforme a lo anterior, la falta de formulación de los recursos ordinarios y extraordinarios en un proceso judicial no siempre obedece a la negligencia de los profesionales del derecho o de las partes, pues aquella conducta puede ser el resultado de la estrategia de defensa o de la aceptación de la decisión adoptada por los correspondientes jueces de conocimiento.

 

11.6. La Sentencia T-398 de 2017 y el Auto 153 de 2018 desconocieron que los procesos que se surten ante la jurisdicción contencioso administrativo son rogados, particularmente cuando se trata de la acción de reparación directa, en la que se debaten pretensiones eminentemente económicas. En efecto, en Sentencia T-553 de 2012^[120], esta Corte precisó que:

 

“Ahora bien, tradicionalmente se ha dicho que el principio de la justicia rogada rige el actuar de la jurisdicción Contencioso Administrativa y ha sido entendido en dos ámbitos que se encuentran conexos, que consisten en que: i) el juez no puede iniciar de oficio un juicio pues es el libelista quien debe identificar e individualizar el acto impugnado; y ii) el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado en la demanda, de modo que en principio el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos que no han sido planteados o sustentados por el actor. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional flexibilizó dicha concepción, en aras de garantizar la supremacía constitucional, y con ello principios como la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.   

 

De esta manera, la providencia que resolvió la tutela y el auto que negó su nulidad, desnaturalizaron el principio de rogación que orienta los medios de control de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa y dispensaron a la accionante de su deber de asumir las cargas procesales razonables, concretamente la formulación oportuna de los recursos ordinarios.

 

En el caso sometido al conocimiento de la Corte, el recurso de apelación era el medio más eficaz e idóneo para resolver la inconformidad de la accionante con la decisión de primera instancia, puesto que dicha actuación habilitaba la competencia del juez de alzada y le permitía a la parte exponer todos sus argumentos para lograr el reconocimiento de sus pretensiones resarcitorias.

 

Por el contrario, dicha postura impuso a los jueces de segunda instancia, la obligación de inobservar el principio de rogación que orienta los procesos surtidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y les impuso la carga desproporcionada e injustificada de pronunciarse sobre sujetos procesales y asuntos que no fueron objeto de impugnación, lo que configuró un deber inexorable de “revisión oficiosa integral en sede de alzada”. Lo anterior genera la siguiente pregunta ¿Qué obligación hubiesen tenido los jueces de conocimiento si ninguna de las partes hubiese apelado?, ¿Tendrían que haber concedido de manera oficiosa el recurso de alzada a todas las partes afectadas con la decisión de primera instancia?

 

12. En conclusión, las razones expuestas previamente sustentan mi apartamiento del Auto 153 de 2018, principalmente porque:

 

12.1. La acusación por desconocimiento del principio de juez natural no superó el presupuesto de carga argumentativa, porque no se adecuaba en ninguna de  las causales de nulidad desarrolladas por la Corte y se fundó en razones de inconformismo de la solicitante con la decisión atacada. En tal sentido, debió rechazarse y no estudiarse de fondo.

 

12.2. El reproche por desconocimiento del precedente judicial era procedente y debió declararse la nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, por haber inaplicado la regla jurisprudencial de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia. En efecto, la Sentencia SU-695 de 2015, invocada por la solicitante, contenía un precedente obligatorio y aplicable al caso estudiado por la Corte, concretamente la regla jurisprudencia sistematizada en la Sentencia C-590 de 2005, relacionada con la obligación de agotar todos los recursos ordinarios y extraordinarios cuando se trata de tutela contra providencias judiciales. El fallo cuestionado no acreditó circunstancias que justificaran la inobservancia del mencionado postulado, por lo que debió anularse la sentencia acusada.

 

Fecha ut supra

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada