A285-18


Auto 285/18

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-063A de 2017, expediente T-5.771.452.

 

Acción de tutela instaurada por John William Fierro Caicedo en contra de Google Colombia Ltda., Google LLC y el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.

 

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad presentada por Google Colombia Ltda., Google LLC y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (en adelante MinTic) contra la sentencia T-063A de 2017 proferida por la Sala Sexta de Revisión, con fundamento en los siguientes,

 

I. ANTECEDENTES

 

Hechos que dieron lugar a la sentencia T-063 A de 2017

 

1.       El señor John William Fierro Caicedo, obrando en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Muebles Caquetá” presentó acción de tutela contra Google LLC y Google Colombia Ltda., solicitando el amparo de sus derechos a la intimidad, al buen nombre y a la honra.

 

Señaló que el 30 de enero de 2014 se creó un blog anónimo publicado en www.blogger.com -plataforma web de Google LLC-, el cual se tituló “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)”. Indicó que en dicha publicación se hicieron afirmaciones tales como:

 

“… Muebles Caquetá la cual dirige el estafador William Fierro, se dedican a estafar a la gente por diversos medios. Piden primero un adelanto o el dinero completo y después de que se lo entregas desaparece con tu dinero. (…)Por favor divulgan (sic) este mensaje para evitar que mas (sic) personas sean estafadas. Si ustedes fueron víctimas del estafador William Fierro y su empresa Muebles Caquetá, denuncien en los links publicados y en los comentarios de este blog[1].

 

Manifestó que tales aseveraciones son falsas y que ni él ni la empresa que representa ha estafado a ninguna persona, ni cuentan con investigaciones en curso sobre el particular.

 

Refirió que repetidamente ha requerido a Google LLC, propietario de la herramienta Blogger.com, para que elimine el blog teniendo en cuenta que lo allí contenido atenta contra sus derechos; respecto de lo cual en tres oportunidades su petición ha sido negada por no contrariar las políticas de la mencionada empresa, esto es, no representa un contenido inapropiado o manifiestamente ilegal.

 

Adujo que el blog difundido lo afectó moral y económicamente, así como a su familia y su negocio. Resaltó que no ha podido identificar al autor de la publicación porque la misma es anónima, lo cual le impidió confrontarlo, exigir una rectificación e incluso solicitar la reparación de los perjuicios sufridos.

 

Con base en el anterior recuento fáctico, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre y a la honra, y que en consecuencia se ordenara el retiro del documento en la web por parte de Google LLC o su representante en Colombia.

 

2.       El Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá avocó conocimiento de la acción mediante providencia de 19 de julio de 2016 y dispuso correr traslado a los accionados. Asimismo ordenó la vinculación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTic-.

 

3.       En respuesta, MinTic señaló que no es responsable de la inspección, vigilancia y control de las empresas que publicaron el blog acusado por el actor,  según la Ley 1341 de 2009[2] y el Decreto 2618 de 2012[3]. Adujo que se le debe desvincular del presente asunto comoquiera que no se le fue imputada ninguna acción u omisión vulneratoria de los derechos del accionante y en atención a que su función legal está limitada a “(…) ‘diseñar, formular, adoptar y promover’ las políticas, planes, programas y proyectos del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con el fin de contribuir al ‘desarrollo económico, social y político de la Nación’.”[4]

 

4.       Google Colombia Ltda., mediante representante judicial, destacó que ella y Google LLC no son una misma empresa, pues cuentan con domicilio, personería jurídica y objeto distinto. Aclaró que su objeto social se circunscribe a “la venta, distribución, comercialización y desarrollo, en forma directa o indirecta, de productos y servicios de hardware, productos y servicios relacionados con internet y publicidad en internet y por cualquier otro medio[5].    

 

Manifestó que no tiene relación, control ni propiedad sobre los productos que comercializa Google LLC, como la plataforma Blogger.com, debido a que aquella es la única titular con dominio sobre sus herramientas web. Por tanto, invocó la falta de legitimación en la causa por pasiva para ser desvinculada del caso sub examine y, en subsidio, que se declare la improcedencia del amparo deprecado.

 

5.       Google LLC, mediante agente oficioso posteriormente ratificado como apoderado judicial[6], solicitó que no se accediera a la protección de los derechos del actor, ya que no es responsable por el contenido de las manifestaciones compartidas mediante la herramienta Blogger.com, pues si bien es la propietaria de dicha plataforma, solo funge como “procesador de la herramienta y como tal, impone políticas a los usuarios, más (sic) no maneja, controla, ni produce contenidos”[7].

 

6.       En sentencia de 1º de agosto de 2016, el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá negó las pretensiones del accionante y dispuso la desvinculación de MinTic. Lo anterior con fundamento en que no se halló responsabilidad alguna sobre la posible violación de los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre invocados a manos de Google LLC y Google Colombia Ltda., quienes además no tienen la carga de “rectificar, corregir, eliminar o complementar la información subida por los usuarios”, ya que no tienen control sobre el contenido de los blog publicados en el portal Blogger.com [8].

 

La sentencia T-063A de 2017

 

7.       Mediante sentencia T-063A del 3 de febrero de 2017, la Sala Sexta de Revisión[9] resolvió lo siguiente:

 

“PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 1 de agosto de 2016 por el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo en la acción de tutela instaurada por John William Fierro Caicedo contra Google Inc. y otro. En su lugar, CONCEDER al demandante el amparo de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre y a la honra por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a Google Inc. en su calidad de propietaria de la herramienta “Blogger.com” que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia elimine el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co por cuanto su contenido imputa de forma anónima información no probada sobre la comisión del delito de estafa y otras expresiones que pueden considerarse injurias y calumnias contra el demandante y su empresa, y dado que este último no cuenta con otro recurso efectivo para obtener su pretensión.

 

Adicionalmente, se advierte que en caso de crearse un nuevo blog anónimo en la herramienta “Blogger.com” con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, Google Inc. deberá proceder como se ordena en esta sentencia.

 

TERCERO.- ORDENAR a Google Colombia Ltda. que realice todas las actividades que sean necesarias para lograr que Google Inc. retire el contenido identificado y denunciado en la presente acción de tutela. De tales acciones deberá enviar informe a la Corte Constitucional dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia.   

 

CUARTO.- ORDENAR a Google Inc. como Google Colombia Ltda. que, en caso de no haberlo hecho, en su calidad de proveedores de servicios de telecomunicaciones e Internet en Colombia, se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal y como lo establece la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) para compañías cuyas actividades y objeto corresponden al sector TIC con el objeto de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios de telecomunicaciones e Internet en el país.

 

QUINTO.- EXHORTAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que, de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales en las que estas hayan sido publicadas.

 

Adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC”.

 

II. SOLICITUDES DE NULIDAD

 

Los accionados presentaron peticiones de nulidad de manera independiente, las cuales se sintetizan a continuación:

 

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic) [10]

 

8.       El 28 de septiembre de 2017, MinTic solicitó la nulidad del numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia T-063A de 2017, teniendo en cuenta la violación del debido proceso y la inobservancia de los argumentos referidos a su incompetencia para ejercer la inspección, vigilancia y control de las empresas que publicitaron contenido en la página web www.blogger.com, específicamente en el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co/.

 

Destacó que las órdenes a él impartidas, desbordan su marco competencial y no concuerdan con la normativa legal y reglamentaria del registro Tic haciéndose de imposible cumplimiento por las siguientes razones:

 

i) El MinTic es incompetente para expedir la regulación para la protección de los usuarios de internet

 

Los artículos 19 y 21 de la Ley 1341 de 2009 encargan a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) evitar el abuso de la posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; además le asignan la potestad de “establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios”. Al respecto, reseñó que la Resolución 5111 de 2017, expedida por dicha entidad, regula la protección de los derechos de los usuarios tanto de internet como de cualquier otro servicio perteneciente al mercado de las redes y los servicios de comunicaciones, por lo cual la disposición dirigida a MinTic debe ser revocada y, en su lugar, destinada a la CRC.

 

Ahora bien, resaltó que el contenido de tal orden en principio tiene reserva de ley, puesto que, por una parte, va dirigida a determinar el alcance de los derechos al buen nombre, a la honra y a la intimidad de los usuarios de internet y, por otra, supone que se reglamente el ejercicio de la libertad de expresión en la red, frente a lo cual reiteró que el Ministerio es incompetente.

 

ii) La orden de incluir a Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en el registro Tic, desconoce el alcance y naturaleza de dicho registro

 

Adujo que la Corte al disponer que esa Cartera “realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC”, incurrió en un despropósito en vista de que tal registro solo está previsto para i) proveedores de redes y servicios[11], y ii) para los titulares de permisos para el uso de recursos escasos[12] como concesionarios de servicios de radiodifusión sonora, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1341 de 2009 y el Decreto reglamentario 1078 de 2015. Así, la normativa en cita excluye a aquellas personas que desarrollen actividades que no estén comprendidas dentro de esos dos conceptos.

 

Aclaró que el ámbito de la noción “sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones” es más amplio que el concepto de registro Tic, lo cual implica que “todas las personas que deben inscribirse y quedar incorporadas en el registro de TIC, hacen parte del sector TIC, pero no todos quienes hacen parte del sector TIC están obligados a inscribirse y quedar incorporados en el registro de TIC, ya que este último está legalmente previsto solo para los proveedores de redes y servicios y titulares de permisos para el uso de recursos escasos” [13].

 

Señaló que quienes suministran capacidad satelital pertenecen al “sector TIC” pero no tienen la connotación de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, dadas sus características particulares, por ello están sujetos a un registro propio (Resolución 106 de 2013) y solo se verán sometidos al registro TIC cuando provean los servicios o redes de telecomunicaciones.

 

Agregó que la Resolución 202 de 2010 definió los conceptos de “aplicaciones”, “contenidos”, “proveedor de aplicaciones” y “proveedor de contenidos”[14], como autónomos y diferentes a las nociones de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, sin perjuicio de que ambas condiciones puedan concurrir en un mismo agente.

 

Comentó que el artículo 3.7. de la Resolución 3501 de 2011[15] de la CRC marca la diferencia entre aquellos conceptos, por lo que la pertenencia al sector TIC no es la que determina que se aplique el régimen consagrado en la Ley 1341 de 2009, sino la calidad de los servicios que se prestan, es decir, que se trate de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y/o ser titular de permisos para uso de recursos escasos. Afirmó que una persona que solo provea contenidos y/o aplicaciones no está legalmente llamada a inscribirse y quedar incorporada en el registro TIC.

 

Concluyó que Google LLC y Google Colombia Ltda. desarrollan actividades que bien pueden enmarcarse dentro de la noción amplia, genérica y abstracta de sector TIC (art. 9 Ley 1341 de 2009), ya que técnicamente consisten en la producción, generación y/o consolidación de contenidos y aplicaciones, sin embargo, estas no corresponden a ninguno de los eventos respecto de los cuales se exige legalmente la inscripción en el registro Tic.

 

Google LLC y Google Colombia Ltda.[16]

 

9.       El representante judicial de ambas empresas, Manuel Enrique Cifuentes Muñoz, mediante escrito radicado el 5 de octubre de 2017, solicitó a la Corte la nulidad de la sentencia T-063A de 2017. Aclaró que las dos sociedades actúan juntas en el presente asunto por economía procesal y atendiendo que les fueron impartidas órdenes “cuasi conjuntas”.

 

Adujo que Google LLC[17] y Google Colombia Ltda[18]. son empresas diferentes, pues la segunda no tiene responsabilidad en “la operación, manejo y control del servicio y/o contenido indexado dentro de la plataforma de Google”[19], puntualmente de la plataforma www.blogger.com ni de otro servicio conexo. Advirtió que Google Colombia Ltda. no representa a Google LLC ni presta servicios en colaboración con esta, de modo que son dos personas jurídicas independientes, frente a lo que resaltó que la última es la única titular y operadora del buscador de google como de todas sus plataformas, incluido el servicio de la herramienta www.blogger.com.

 

Así las cosas, Google Colombia Ltda. no es responsable del servicio que según el accionante vulneró sus derechos, pues contrario a lo que consideró la Sala Sexta de Revisión dicha empresa no es matriz de Google LLC, al no cumplirse  los requisitos establecidos en el Código de Comercio. Por tanto, el fallo presenta un grave error que afecta el derecho al debido proceso, al confundir las dos empresas indicando que constituyen una misma persona jurídica.

 

Expresó que Google LLC no tiene presencia territorial en Colombia, pues sus servicios, entre ellos la herramienta www.blogger.com, son prestados desde el exterior, sin perjuicio de lo cual se puede acceder a ellos por internet,  suministrado por un proveedor de telecomunicaciones ajeno a dicha empresa.

 

Aseveró que las  gestiones adelantadas por Google LLC son elementos de la denominada sociedad de información, los cuales difieren completamente de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones. Aseguró que para este asunto “Google cumple con poner a disposición desde el extranjero y a sus usuarios de todo el mundo la plataforma web blogger, y para acceder al mismo (sic), el usuario requiere contratar el servicio de conectividad y acceso a internet como un proveedor de este servicio en Colombia”[20]. Por tanto, Google, como propietario de la herramienta www.blogger.com, no es susceptible del cumplimiento de responsabilidades legales y administrativas con las autoridades colombianas.

 

Manifestó que Google LLC eliminó el blog el 3 de octubre de 2017, con lo que se comprende que el derecho fue protegido. Destacó que la herramienta blogger permite a cualquier usuario de internet crear y publicar contenido en forma rápida, sencilla y de manera gratuita, a través de los denominados blogs. Sumado a lo anterior, identificó que se configuraban las siguientes causales de procedencia de nulidad de sentencia:

 

i)       Elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional

 

Indicó que existen diferentes aspectos constitucionales omitidos por la Corte que tienen impacto en el cumplimiento de obligaciones internacionales a cargo de Colombia, al tiempo que restringen la libertad de expresión, a saber:

 

a)       Violación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, el cual tiene como finalidad la liberalización del comercio fronterizo de bienes y servicios entre ambos países y la reducción de barreras comerciales al comercio bilateral. Los servicios que Google presta no son servicios públicos de telecomunicaciones, por tanto los numerales cuarto y quinto del resuelve de la sentencia acusada violan claramente los compromisos liberalizadores adquiridos por Colombia bajo el TLC, sin que pueda soportarse en la legislación interna.

 

b)      Incumplimiento de los compromisos de liberalización general para la prestación transfronteriza de “servicios no públicos de telecomunicaciones” o “servicios de información”. Destacó que Colombia y Estados Unidos acordaron la liberalización de todos los servicios transfronterizos salvo por los acuerdos específicos en materia de servicio público de telecomunicaciones del capítulo 14 del tratado y por las medidas disconformes reservadas expresamente en los anexos I y II del capítulo 11. Colombia se reservó la posibilidad de exigir registros, licencias, concesiones o autorizaciones de cualquier tipo únicamente a quienes provean servicios, cubiertos por el tratado, inmersos en tal concepto y no puede imponer similares o iguales requisitos a otros tipos de actividades como las prestadas por Google.

 

c)       A su juicio tampoco se observan las estipulaciones de trato nacional y Nación más favorecida. De conformidad con los artículos 11.2 y 11.3, en caso de que Colombia proceda a exigir a Google el cumplimiento de las órdenes en los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia, estaría obligada a dar el mismo trato y exigir el mismo requerimiento a todos los proveedores de servicios colombianos que realicen localmente actividades similares a las que realiza Google, así como a los proveedores de todos los países del mundo, incluyendo los de Estados Unidos, que realicen actividades similares a las que realiza Google.

 

d)      Compromisos adquiridos frente al suministro transfronterizo de “servicios de información”. Adujo que el Tratado otorgó a cada país la posibilidad de clasificar en su territorio, cuáles son servicios de información, y si Colombia llegare a establecer que los servicios de Google son “de información”, el Estado colombiano no tendría otro remedio que cumplir con los compromisos de liberalización generales del Capítulo 11 del TLC frente a tales ítems.

 

e)       Prohibición de la censura en el ordenamiento colombiano. Precisó que la Constitución prohíbe de manera absoluta la censura en el artículo 20, pero no se limita a medios de comunicación sino que se extiende a toda expresión y difusión del pensamiento y opiniones de todas las personas.

 

Así, el hecho de obligar a Google al monitoreo y filtrado de información que publican los usuarios de Blogger, es una forma de censura, mucho más cuando se hace como lo pretende la Corte, sin autorización o mandato judicial. La intención difamatoria o calumniosa de cierto contenido no se genera de forma manifiesta del solo análisis de un texto por un tercero (en este caso Google), determinación de la ilegalidad que requiere del análisis de circunstancias que no surgen de la mera lectura del contenido y de la ponderación de los derechos que pudieren estar en pugna, como el derecho a expresar una opinión sin censura previa y el derecho al honor. Por ello, donde la ilegalidad no es manifiesta, Google requiere que los reclamantes obtengan una orden de remoción de la autoridad judicial competente que implica, para el caso concreto, el conocimiento efectivo de parte de Google.

 

f)        La Sala Sexta de Revisión instituye la censura sin autorización judicial previa. Indicó que la sentencia elude de manera arbitraria asuntos de relevancia constitucional. Así omite la argumentación en relación con la obligación de monitoreo y filtrado, de modo que esa obligación que le impone a Google es un tipo de censura, por tanto, la Corte crea la restricción del derecho a la libre expresión por parte de un particular y sin orden previa de una autoridad judicial. De esta manera, la eliminación de un blog de Blogger es la última opción a considerar por cuanto es la medida más restrictiva del derecho a la libertad de expresión.

 

En primer lugar, mencionó la obligación de monitoreo, señalando que la Sala Sexta establece en cabeza de Google una obligación de monitoreo de contenidos al advertirle que si se crea un nuevo blog anónimo en la herramienta Blogger.com, con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, debería proceder como se indica en la sentencia, lo que instituye una obligación de monitoreo constante para el eliminación de contenido que se realiza con fundamento en la libertad de expresión.

 

Al existir un derecho constitucional a la difusión del pensamiento y expresión con libertad, es claro que sin orden judicial, siempre que el autor del blog eliminado pretenda hacer una crítica al negocio de muebles, su expresión y pensamiento libre será eliminado.

 

En segundo lugar, adujo la obligación de filtrado, haciendo énfasis en que la Sala Sexta establece además, en cabeza de Google, una obligación de filtración de contenido, que no permite que se realicen publicaciones con determinadas características, lo que aplicado a la plataforma Blogger, elimina todo contenido de expresión y libertad de pensamiento, por lo que cada vez que el propietario del blog pretenda hacer de nuevo una crítica a Muebles Caquetá, su publicación será automáticamente eliminada, sin perjuicio de que su opinión varíe.

 

Aunado a ello, la restricción a la libertad de expresión tiene mayor trascendencia al tratarse de posibles afectaciones de derechos subjetivos, derechos que Google no puede ni debe ponderar porque pertenecen a la honra y al buen nombre de la persona, siendo la autoridad judicial la que deba decidir si determinado contenido debe continuar on line o ser retirado de la plataforma Blogger, mas no Google, asumiendo una función que no le compete.

 

En tercer lugar, señaló que Google siempre necesita los URLs (Uniforme Resource Locator), secuencia de caracteres para nombrar y localizar contenido en internet. Expuso que la orden de monitoreo impuesta, implica que Google sea el que deba encontrar, y en consecuencia, eliminar otros blogs anónimos que resulten injuriantes o agraviantes para el accionante, pero es de imposible cumplimiento, ya que al tratarse de afectaciones de derechos subjetivos, no existe una regla única para definir qué es agraviante y diferenciarlo de lo que no lo es, pues para ello está el órgano jurisdiccional.

 

Pero aparte de ello, no puede recaer en Google la obligación de determinar dónde está alojado el contenido agraviante, debido a que los contenidos pueden depender de una infinidad de factores que los hagan diferenciarse unos de otros.

 

ii)    Violaciones generales al derecho al debido proceso

 

a.   Indebida integración del contradictorio. Señaló que la violación al debido proceso en relación con la integración del contradictorio tuvo lugar al omitirse vincular al autor del blog, quien es el verdadero responsable de la violación de los derechos y a quien interesa de manera directa cualquier decisión de la Corte respecto de su publicación. Destacó que si bien la identidad de esa persona es reservada, “hubiera sido suficiente la expedición de una orden judicial, la cual hubiera podido ser emitida tanto por el Juez 21 Civil Municipal como por la Sala Sexta de Revisión, para que Google suministrara los datos del autor del blog, el cual, si bien en principio es anónimo, ello no implicaba que Google no estuviera en capacidad de determinar su identidad o de hacerlo identificable”[21].

 

b.       Violación del derecho de defensa. Destacó que en la decisión de instancia advirtió el incumplimiento del requisito de inmediatez, aunado a que no se logró demostrar la responsabilidad de sus representadas respecto de la veracidad, imparcialidad o ilegalidad de los contenidos difundidos. Empero, la sentencia emitida por este Tribunal abordó asuntos que no fueron propuestos ni debatidos por las partes y, sorpresivamente, decidió calificar las labores adelantadas por Google LLC y Google Colombia Ltda. como servicios de telecomunicaciones, sin sustento probatorio.

 

c.        Exceso en el uso de facultades extra petita del juez constitucional. Al respecto, afirmó que se adoptaron medidas desproporcionadas respecto de la política del MinTic sin necesidad, ya que la sola eliminación del blog satisfacía la protección de los derechos del actor.

                                                                       

d.       Cambio de jurisprudencia sobre el procedimiento de acción de tutela. Señaló que el fallo se limita a referirse a la tutela contra particulares, sin que se incorpore un estudio de procedibilidad, con lo cual se desconoce la jurisprudencia constitucional.

 

e.        No revisión del requisito de subsidiariedad. Alegó que la Sala coligió erradamente que “solo Google podía hacer efectiva la protección”[22], sin  analizar el agotamiento de las herramientas jurídicas dispuestas en el ordenamiento para tal efecto como la acción penal y la acción de tutela directa contra el autor del contenido, que pese a ser anónimo tiene una identidad determinable.

 

iii)  Cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte

 

Indicó que la decisión impugnada desconoce otros pronunciamientos de este Tribunal como las sentencias T-040 de 2013[23] y T-277 de 2015[24], máxime cuando esta última señala expresamente que “la vulneración de derechos no podía provenir de Google en tanto no es responsable de producir la información”. Sin embargo, la Sala Sexta de Revisión no tuvo en cuenta estas consideraciones y procedió a categorizar a Google LLC y Google Colombia Ltda. como generadores de contenido, pese a que quien lo produjo fue el autor del blog. Por tanto, concluyó que el titular y responsable de la administración y control del contenido del blog, es el llamado a responder por solicitudes de actualización, corrección o supresión de información cuando exista vulneración de los derechos de una persona natural.

 

iv)   Cuando existe incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de una sentencia, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada

 

Sobre este punto, refirió que el fallo adolece de fundamentación en puntos centrales vinculados con la parte resolutiva, evidenciándose falta de carga argumentativa frente al numeral cuarto y quinto que llevara a concluir la responsabilidad de las empresas accionadas como proveedoras de servicios de telecomunicaciones y la obligación de inscribirse en el registro TIC.

 

v)     Imposibilidad de cumplimiento de la orden de tutela relacionada con el registro Tic

 

El solicitante adujo que Google Colombia Ltda. y Google LLC no pueden considerarse como “proveedores de servicios de telecomunicaciones e internet en Colombia”, acorde con la Ley 1341 de 2009.

 

a.       Aspectos regulatorios TIC. Indicó que la Corte se equivoca en el considerando 6.9. y en el numeral 4º de la parte resolutiva, en cuanto a la naturaleza técnica y jurídica de las actividades y los servicios que prestan ambas empresas, pues no son proveedores de servicios de telecomunicaciones e internet en el país, por ende no tienen la obligación de estar inscritos en el registro TIC y no están sujetas al régimen de protección de derechos de los usuarios y consumidores de esa clase de servicios (Resolución 511 de 2017). Aunado a lo anterior, destacó que no existe la categoría legal de “proveedor de servicios de telecomunicaciones e internet” como lo establece la Sala.

 

b.       Ni Google ni Google Colombia Ltda. prestan servicios o redes de telecomunicaciones en Colombia y no son proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Manifestó que si bien las actividades de estas empresas podrían circunscribirse dentro de la definición de TIC de la Ley 1341 de 2009, eso no las convierte en proveedoras de servicios de telecomunicaciones en Colombia, pues no se encausan en los temas determinados en el artículo 6º.

 

Agregó que los servicios que presta Google de ningún modo implican la emisión, transmisión y recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radiofrecuencia, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos ni pretenden de forma alguna satisfacer una necesidad de telecomunicación, sino la satisfacción de otras necesidades, por lo que no se trata de telecomunicaciones sino de contenidos y aplicaciones, servicios prestados a través de internet o servicios de información, y por tanto no pueden considerarse alcanzados por la Ley 1341.

 

c.        Bajo la ley colombiana, los servicios prestados a través de internet, que se soportan en redes o servicios de telecomunicaciones, son servicios de contenidos y aplicaciones o de información, y no son servicios de telecomunicaciones en sí mismos. A partir de las definiciones de “aplicaciones” y “contenidos”, y de indicar que ambos elementos son transportados a través de nodos y enlaces electromagnéticos que proveen conexiones entre dos o más puntos, fijos o móviles, terrestres o espaciales, señaló que el hecho de que se usen las redes y servicios de telecomunicaciones para la provisión de contenidos y aplicaciones (entre los que se encuentran los servicios prestados a través de internet) no los hace servicios de telecomunicaciones.

 

Para ilustrar con claridad la definición de aplicaciones y contenidos, indicó que son aplicaciones y contenidos (y no telecomunicaciones), entre otros, las redes sociales (como Facebook, Linkedin), los servicios de video (Youtube o iTunes), las aplicaciones de música (Spotify o iTunes), de modo que el límite entre la telecomunicación y el espacio de las aplicaciones se define en las interfaces usuario – red, donde se implementan protocolos estandarizados para transportar información entre puntos determinados de la red, independizando este transporte del contenido o información y del uso que se le dé a dicho contenido o información por los usuarios, según sea su actividad y ámbito de operación.

 

d.       Partiendo de la base de que el proveedor de servicios y redes de telecomunicaciones exige ser responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros, ni Google ni Google Colombia Ltda. tienen la responsabilidad de la prestación de redes y servicios frente a terceros (usuarios), ya que son los proveedores de telecomunicaciones (Claro, Movistar, ETB, UNE) los que asumen directamente y bajo su responsabilidad la prestación de servicios y redes de telecomunicaciones, no obstante estos servicios se requieren para acceder a los servicios prestados a través de internet.

 

vi)   Aplicación de la Ley 1341 de 2009 y el régimen de telecomunicaciones a Google y Google Col

 

Manifestó que: a) de acuerdo con el objeto de la Ley 1341 de 2009, esta se aplica al sector de tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito territorial de Colombia; b) los artículos 4 de la Constitución y 18 del Código Civil, expresan que la ley colombiana es aplicable tanto a los nacionales como a los extranjeros que residan en Colombia, mas no a los extranjeros que residan en el extranjero; c) el artículo 19 del Código Civil aplica a los colombianos que se domicilien o residan en país extranjero en lo relativo al estado civil, la capacidad y las obligaciones y derechos que nacen de la relaciones de familia y que hayan de tener efectos en Colombia; y d) de conformidad con el principio locus regit actum, la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar de su celebración, lo mismo que sus efectos.

 

Google Colombia Ltda. al no prestar servicios ni redes de telecomunicaciones, ni ser proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, no tiene la obligación de registrarse en el registro Tic y tampoco puede ser forzado a registrarse en razón de la imposibilidad técnica y jurídica de ser considerado de una naturaleza diferente a la suya propia.

 

vii)El régimen de protección a los usuarios de comunicaciones no aplica a Google ni a Google Colombia Ltda. en la medida que no son proveedores de servicios de telecomunicaciones

 

Indicó a este respecto que el régimen de protección del usuario que se deriva de la Ley 1341 y que desarrolló la CRC en la Resolución 5111 de 2017, se refiere a usuarios de telecomunicaciones, delimitando su alcance a las relaciones entre ellos y operadores -proveedores de redes y servicios de telefonía móvil y fija, acceso a internet fijo y móvil y operadores de televisión cerradas-. Como los servicios prestados a través de internet y los servicios de contenidos y aplicaciones no son servicios de comunicaciones, dicho marco de regulación no es aplicable a Google LLC y Google Colombia Ltda.

 

viii)       Los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva, son un remedio injustificado y desproporcionado

 

Adujo que la pretensión del accionante consistía en que se retirara el blog con determinada dirección, de donde se concluye que el remedio que debía ser objeto de decisión era el relacionado con la remoción del blog en caso de determinarse la ilegalidad de su contenido, por lo que imponer la obligación de inscribirse en el registro TIC, sin que ello fuese pretensión de la tutela, se convirtió en una facultad extra petita que desbordó la pretensión y que no verificó la transgresión y el derecho objeto de la misma.

 

Con todo, no hay conexidad entre esta orden adicional y la protección de los derechos fundamentales del accionante, considerando especialmente que el registro TIC sería posterior, es decir, dejaría de tener efecto inter partes, no promoviendo así una solución en favor del accionante, sin que además sea claro cómo esa inscripción representa un beneficio para el actor o reestablece sus derechos. Asimismo, no se evidencia ni se explica en la sentencia cómo las accionadas han vulnerado los derechos fundamentales del accionante y porqué son condenadas a tomar acciones concretas, haciendo posible concluir la falta de congruencia entre la parte motiva y la resolutiva.

 

ix)   Últimas consideraciones respecto de la afectación a la libertad de expresión y el apartamiento del régimen vigente.

 

Precisó que la decisión de la Sala desconoce el “test tripartito” desarrollado por la jurisprudencia interamericana a partir del artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual cualquier restricción a la libertad de expresión debe (i) estar consagrada por una ley en sentido material y formal, (ii) estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana, y (iii) ser necesaria, proporcional e idónea para alcanzar los fines propuestos, test que paradójicamente fue citado por la propia Corte Constitucional en la sentencia T-277 de 2015, resuelta en favor de Google.

 

La orden impartida igualmente se muestra desproporcionada, pues para la Corte Interamericana, cuando se limita la libertad de expresión con el propósito de proteger otros derechos, deben evaluarse tres factores: i) el grado de afectación del derecho contrario, ii) la importancia de satisfacer ese derecho contrario, y iii) si la necesidad de satisfacer ese derecho afectado justifica la restricción a la libertad de expresión.

 

Señaló que ordenar la eliminación completa de un blog no es necesario para satisfacer el derecho afectado; la orden de establecer un control previo permanente frente a contenidos aún inexistentes constituye un desequilibrio innecesario e injustificado contra el derecho a difundir informaciones y opiniones; y exhortar a un intermediario a que implemente un sistema que remueva contenidos sin orden judicial constituye una forma de censura previa.

 

Adicionalmente, afirmó que las personas morales carecen de honor, por lo que las críticas a servicios profesionales o productos deben quedar amparados por la libertad de expresión; así se pretermitió que este caso se trata de una crítica a un servicio o producto ofrecido por una persona jurídica, pues el blog no reprochaba al señor Fierro Caicedo en forma directa, sino a su negocio comercial, lo que equivaldría a ordenar que se cercene el derecho de cualquier usuario a decir públicamente que determinada marca de automotor, de televisores o de cualquier producto que se pone en el comercio es mala, onerosa o lo que fuere. Coligió que ello hace parte del libre ejercicio a la libertad de expresión, y cualquier cercenamiento de dicho derecho debe ser reprobado.

 

x)     El derecho comparado

 

Manifestó que la Corte hizo referencia a una serie de fallos traídos del derecho comparado que ninguna relación tienen con este caso[25], pero omite otros precedentes -incluso regionales-[26] más relevantes para la resolución del asunto. Indicó que la Sala Sexta de Revisión pretendió erróneamente hacer valer para su línea jurisprudencial de derecho comparado, algunos fallos que leídos con detenimiento, no tienen relevancia, como tampoco pueden ser considerados como precedentes. Agregó que es tal el desconocimiento de la Sala sobre los casos citados, que inclusive, al leerlos, se extraen subreglas que pueden apoyar el argumento de Google en el presente caso.

 

La sentencia de la Corte cita seis decisiones sin siquiera considerar sus hechos, reglas o pertinencia. Incluso, la Sala es antitécnica al mezclar consideraciones de hechos diferentes, siendo el único punto en común de las decisiones, el accionado, pero ninguno de sus supuestos se repite o se asimila al de la referencia.

 

xi)   La pretensión de la Sala Sexta de Revisión de delegar funciones que son propias del órgano jurisdiccional

 

Señaló que la sentencia delega funciones propias del poder jurisdiccional a un particular. Google debe limitarse a cumplir con aquellas órdenes de remoción impuestas por las autoridades jurisdiccionales competentes, sobre todo en los casos donde el contenido no sea manifiestamente ilícito. Reconocerle potestades de cercenamiento o restricción a la libertad de expresión a un organismo dependiente del poder ejecutivo, es violatorio del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Además, el exhorto dirigido al MinTic para que regule la protección de los derechos de usuarios de internet, limita el derecho a la libertad de expresión.

 

Agregó que la Ley 1341 de 2009 consagra posibilidad de intervención del Gobierno con fines de protección de derechos de los usuarios de tecnologías, mas no permite limitar el ejercicio de derechos fundamentales vía regulación.

 

Intervenciones ciudadanas

 

9.       Al expediente se allegaron las siguientes intervenciones: Consejo de la Industria de Tecnología de la Información (ITI), Accessnow, Sergio Pablo Michelsen Jaramillo, Andi, Fundación Karisma y Centro de Internet y Sociedad de la Universidad del Rosario, Asociación Latinoamericana de Internet, Catalina Botero Marino y Carlos Eduardo Cortés Castillo, Cámara Colombiana de Comercio Electrónico, Fundación para la Libertad de Prensa, Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como Media Legal Defence Initiative. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter excepcional del trámite de nulidad de sentencias de esta Corte y la calidad inter partes del proceso de tutela no se abordarán en el presente estudio, dada la falta de legitimación para intervenir en este asunto.

 

Cumplimiento de la decisión

 

10.  En comunicado del 1º de noviembre de 2017, el apoderado especial de Google LLC, informó que el 3 de octubre de 2017, Google LLC procedió con la remoción del blog identificado y denunciado dentro del proceso, dando así cumplimiento a lo ordenado por la Corte en su sentencia[27].

 

Alegaciones de las partes con ocasión del traslado de las solicitudes de nulidad

 

11.  En aplicación del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 se corrió traslado a las partes de las solicitudes de nulidad e intervenciones recibidas mediante Auto de 9 de marzo de 2018, que se pronunciaron de la siguiente forma:

 

i)         En escrito recibido el 22 de marzo de 2018[28], el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reiteró la solicitud de declaratoria de nulidad del fallo de la referencia. Afirmó coincidir con la mayoría de argumentos planteados por Google LLC y Google Colombia Ltda., especialmente con: a) la necesidad de que cualquier regulación o restricción de los derechos fundamentas se deba efectuar mediante ley; b) tales empresas no están llamadas a proceder con el registro TIC; y c) la indebida conformación del contradictorio durante el trámite de tutela.

 

En relación con este último aspecto, señaló que tal defecto se surtió con la omisión del fallador en vincular al creador de la información presuntamente vulneratoria de los derechos del accionante. Destacó que Google LLC contaba con las herramientas requeridas para identificar al creador del blog, sin perjuicio de lo cual la Sala Sexta de Revisión no inició labor probatoria alguna. En esa medida, se transgredió su derecho al debido proceso, comoquiera que el autor debió pronunciarse sobre el contenido de la publicación acusada como difamatoria.

 

ii)      El 23 de marzo de 2017[29], el apoderado judicial de Google LLC y Google Colombia Ltda. coadyuvó la petición de nulidad suscrita por MinTic. Afirmó que el ente ministerial no es competente para expedir la regulación de protección a los usuarios de internet, al tiempo que incluir en el registro TIC a sus poderdantes desconoce el alcance y la naturaleza de tal base de datos, la cual está prevista “solo para proveedores de redes y servicios y titulares de permisos para el uso de recursos escasos”. Al respecto reiteró que ninguna de las dos empresas corresponde a dicha clasificación de servicios.

 

Recalcó que la herramienta Blogger.com corresponde a un servicio de aplicaciones y contenidos prestado por internet, por tanto no se le puede calificar como perteneciente al ámbito de las telecomunicaciones ni se le debe aplicar el registro TIC. Finalmente, reiteró los argumentos esgrimidos en la solicitud de nulidad presentada.

 

Otras actuaciones en la Corte

 

12.  Aparte de que se autorizó la expedición de copias de diferentes folios, el apoderado especial de Google LLC solicitó copia del salvamento de voto de uno de los magistrados que intervino en la decisión, lo que generó que tal solicitud se remitiera al doctor Aquiles Arrieta Gómez quien fuera Magistrado (e.) para el momento de la expedición de la sentencia T-063A de 2017[30], al igual que se dio respuesta a la petición de la Fundación para la Libertad de Prensa sobre los términos para resolver el incidente de nulidad[31].

 

De la misma forma, se solicitó la realización de audiencia pública por los accionados[32], negada mediante auto 243 de 24 de abril de 2018.

 

III. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.       De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias proferidas por esta Corporación[33].

 

Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia[34]

 

2.       El artículo 243 de la Constitución establece que los fallos expedidos por esta Corte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, es decir, se encuentran resguardados por el principio de seguridad jurídica. Por lo tanto, una vez proferidos se tornan definitivos, intangibles e inmodificables, lo que implica, “como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”[35].

 

En consonancia con lo anterior, el artículo 49 del Decreto ley 2067 de 1991[36] establece que, “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso”.

 

Este Tribunal ha sostenido que las nulidades de los procesos solo pueden invocarse antes de proferido el fallo, únicamente por violación al debido proceso[37]. Sin embargo, interpretando de manera armónica el artículo 49 mencionado, ha precisado que aún después de producido el fallo se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa. Sobre el particular, en Auto 162 de 2003 señaló:

 

“En este orden de ideas, la Corte ha considerado que, si bien la Constitución ordena que todas las decisiones adoptadas por este Alto Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Artículo 243 de la Carta Política), es decir, que tienen un carácter definitivo e inmutable, el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes”.

 

La Corte ha sido enfática en precisar que: (i) esta clase de incidentes no implica per se la existencia de un recurso contra las providencias proferidas y (ii) su procedencia no constituye una regla general toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas extraordinarias. Al respecto, en Auto 162 de 2003 dijo:

 

“Nótese como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general. Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen está condicionado a que previamente se verifique ‘la existencia de circunstancias jurídicas verdaderamente excepcionales’[38]. La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias ‘que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso’[39].

 

De este modo, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que la irregularidad en que haya podido incurrir la Corte produzca efectos sustanciales de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión por tomar no hubiera sido la misma, o en su defecto, que su oportuna percepción hubiere implicado cambios radicales reflejados en aquella o en sus efectos”.

 

Ha sostenido que el carácter excepcional de las nulidades contra las sentencias proferidas en sede de revisión exige una especial rigurosidad, estableciendo los siguientes parámetros: “el incidente de nulidad ha de originarse en la sentencia misma, a petición de parte o de oficio[40]; quien lo invoque debe cumplir con una exigente carga argumentativa[41]; debe tratarse de irregularidades superlativas y ostensibles, esto es, de una notoria, flagrante, significativa y trascendental vulneración del debido proceso[42]; y no constituye una instancia adicional por lo que no puede pretenderse reabrir un debate concluido (Auto A-167 de 2013)”[43]

 

Conforme con lo expuesto, la Corte ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia extraordinaria de la nulidad contra sentencias, distinguiendo para ello unas de carácter formal y otras de naturaleza sustancial.

 

3.       Respecto de los requisitos procedimentales o formales ha afirmado que están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad, precisando que la carencia de alguno de ellos torna improcedente la solicitud[44]. Entre estos se identifican los siguientes: 

 

(i) Temporalidad: la solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia; una vez vencido dicho término se entienden saneados los vicios que hubieran dado dar lugar a la declaratoria de la misma[45].

 

(ii) Legitimación en la causa por activa: frente a sentencias de revisión de tutelas, puede ser presentado por las partes o quiénes hayan participado en el trámite[46] así como por un tercero afectado con las órdenes proferidas.[47]

 

(iii) Deber de argumentación: quien pretenda la nulidad de una sentencia de la Corte debe cumplir previamente con una “exigente carga argumentativa”, en el sentido de demostrar con base en “fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de nulidad invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del debido proceso”[48]. No son de recibo razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante por la sentencia proferida[49]. En Auto de Sala Plena 049 de 2013 se reafirmó:

 

“Precisamente, por razones de seguridad jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de esta Corporación tiene características muy particulares, en virtud a que ´se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar’.

 

En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional”.

 

De igual modo, en Auto de Sala Plena 059 de 2012 se reiteró que, “no toda inconformidad con la interpretación realizada por este Tribunal, con la valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, constituye fundamento suficiente para declarar la nulidad de una de sus providencias, pues esta clase de situaciones solo constituyen meras apreciaciones ‘connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión’”.

 

Por último, ha señalado esta Corporación que los presupuestos formales de procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos de las Salas de Revisión deben cumplirse de manera concurrente por lo que de faltar uno de ellos la Sala Plena estaría relevada de entrar a examinar los presupuestos materiales subsiguiente invocados por el  solicitante[50].

 

4.       Con relación a los requisitos materiales la jurisprudencia constitucional ha ejemplificado algunas situaciones que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, en razón a que materializan una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[51], a saber:

 

“(i) Cambio de jurisprudencia. Según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, solamente la Sala Plena de la Corte está autorizada para realizar cambios de jurisprudencia. Por ello, cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena ha sido variada por una Sala de Revisión de tutelas, ante una misma situación fáctica y jurídica, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad, con la consecuente declaratoria de nulidad por violación al debido proceso.

 

(ii) Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas. En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también hay lugar a la declaratoria de nulidad.

 

(iii) Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Esta causal se configura en aquellos eventos en los cuales existe incertidumbre respecto de la decisión adoptada, por ejemplo ante decisiones anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva. Sin embargo, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación) o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), vulneren el debido proceso.

 

(iv) Órdenes a particulares no vinculados. Esta causal surge como garantía de los derechos de contradicción y defensa, por cuanto al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no han participado.

 

(v) Elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Hay lugar a declarar la nulidad de un fallo cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala. En este punto se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional, restringiendo su estudio a los temas que considere de especial trascendencia. Al respecto se ha señalado que en sede de revisión la delimitación se puede hacer de dos maneras: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión la Corte establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.

 

(vi) Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley (A-031A de 2002, A-082 de 2000)”[52].   

 

En suma, la declaratoria de nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional sólo prospera si se acreditan los requisitos formales y se demuestra la ocurrencia de una situación que dé lugar a la afectación grave del debido proceso, como los ejemplos de causales sustanciales a los que se ha hecho alusión. De no ser así, la naturaleza excepcional de esta clase de incidentes obliga a denegar la nulidad.

 

Declaratoria de nulidad por omisión en el análisis de asuntos de relevancia constitucional. Reiteración de jurisprudencia

 

5.       La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que la elusión en el estudio de aspectos de relevancia constitucional en el fallo emitido en sede de revisión se constituye como una causal para su declaratoria de nulidad. Al respecto, en el Auto 031A de 2012 se afirmó:

 

“La Corte considera que el análisis en sede de revisión, ya sea por una de las salas o por la Corporación en pleno, (i) no puede dejar de lado los asuntos con relevancia constitucional y, ligado a lo anterior, (ii) tampoco puede dejar de analizar puntos que claramente llevarían a una decisión distinta. Lo primero se justifica ante la necesidad de abordar los elementos necesarios para una valoración constitucional recta y transparente que no está subordinada a los elementos del caso concreto sino a la trascendencia del debate constitucional; lo segundo, atendiendo razones de justicia material y prevalencia del derecho sustancial, especialmente en cuanto a la protección de derechos fundamentales se refiere. 

 

(…) Así, como ha sido ampliamente señalado, en materia de derechos fundamentales el papel sistémico de la Corte constituye una clara diferencia con la misión encomendada a los demás jueces, a quienes corresponde analizar las situaciones concretas de quien presenta una tutela y para ello deben acudir, precisamente, a la jurisprudencia sentada por esta Corporación, ya sea a través de sus salas de revisión o de la Sala Plena.  Sin embargo, en todo caso existe la posibilidad de que los jueces de instancia desechen la valoración de aquellos aspectos que no tengan relevancia constitucional. Igualmente, el principio de prevalencia del derecho sustancial autoriza, pero más que ello exige, el estudio de las diferentes aristas del caso atendiendo siempre los criterios de congruencia fáctica y relevancia constitucional.

 

Es necesario aclarar que no todos los asuntos de carácter legal pueden ser desechados con el argumento de la intrascendencia constitucional: si bien es cierto que en algunos casos esos temas no cobran importancia para la protección de derechos fundamentales, también lo es que en otros tantos pueden resultar definitorios para ello, ya sea por controversia sobre la aplicación o no de una norma, o bien cuando surgen conflictos de interpretación que determinan en últimas la procedencia o no de la tutela.”

 

En efecto, la procedencia de la declaratoria de nulidad se ha autorizado por la Corte en dos situaciones: 

 

“(i) cuando por su importancia constitucional para la protección de derechos fundamentales su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala, lo cual se justifica por ‘la necesidad de abordar los elementos necesarios para una valoración constitucional recta y transparente que no está subordinada a los elementos del caso concreto sino a la trascendencia del debate constitucional’ [53]

 

(ii) cuando se encuentra de manera clara e inequívoca que de haber sido analizados hubiesen generado una decisión o trámite distintos. Esto, ‘atendiendo razones de justicia material y prevalencia del derecho sustancial, especialmente en cuanto a la protección de derechos fundamentales se refiere’[54] (…). Ello, en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”[55]

 

Así las cosas, esta Corporación ha concluido que no es menester estudiar todos los asuntos planteados en la acción de tutela al momento de resolver en sede de revisión y, por tanto, ello no se constituye per se en una causal de nulidad; sin embargo, cuando aquellos inciden en la determinación adoptada y las órdenes impartidas de manera que la decisión hubiere sido distinta, se materializa la vulneración del derecho al debido proceso de la parte y hace procedente la declaratoria de nulidad[56].

 

Caso concreto

 

6.       Con fundamento en las consideraciones previas, se procederá a analizar si en el presente asunto se cumplen los presupuestos formales y sustanciales de las causales invocadas.

 

7.       En las solicitudes objeto de la presente providencia, fueron invocados 35 argumentos para la declaratoria de nulidad de la sentencia T-063A de 2017 por Google LLC, Google Colombia Ltda. y MinTic, que se sintetizan así:

 

i)              Elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional que de haberse estudiado se hubiera llegado a una decisión diferente como: la  violación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, el incumplimiento de los compromisos de liberalización general para la prestación transfronteriza de “servicios no públicos de telecomunicaciones” o “servicios de información”, los compromisos de Trato Nacional y Nación Más Favorecida para servicios que no son “servicio público de telecomunicaciones”, los compromisos adquiridos frente al suministro transfronterizo de “servicios de información”, la  prohibición de la censura en el ordenamiento colombiano, la Sala Sexta de Revisión instituye la censura sin autorización judicial previa -respecto del monitoreo y filtrado-, y que Google siempre necesita los URLs (Uniforme Resource Locator), secuencia de caracteres que se unan para nombrar y localizar contenido en internet.

 

ii)            Violaciones generales al derecho al debido proceso por indebida integración del contradictorio, transgresión del derecho de defensa, exceso en el uso de facultades extra petita del juez constitucional, cambio de jurisprudencia sobre el procedimiento de acción de tutela, no revisión del requisito de inmediatez y subsidiariedad.

 

iii)         Cambio de jurisprudencia por una Sala de Revisión.

 

iv)          Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo que anfibológica o ininteligible la decisión adoptada.

 

v)             Imposibilidad de cumplimiento de la orden de tutela relacionada con el registro Tic, por sus aspectos regulatorios, la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones, la labor específica de Google, las leyes que regulan el ámbito de aplicación y las definiciones técnicas en materia de telecomunicaciones.

 

vi)          La aplicación de un régimen legal de telecomunicaciones a empresas de servicios de internet como Google y Google Col.

 

vii)        Desconocimiento de que el régimen de protección a los usuarios de comunicaciones no aplica a Google ni a Google Colombia Ltda. en la medida que no son proveedores de servicios de telecomunicaciones.

 

viii)     Los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva, son un remedio injustificado y desproporcionado.

 

ix)          Consideraciones respecto de la afectación a la libertad de expresión y el apartamiento del régimen vigente, la omisión de aplicación del “test tripartito”. Las críticas a servicios profesionales o productos deben quedar amparados por la libertad de expresión.

 

x)             Análisis de derecho comparado relacionado con aquellos casos citados en la sentencia y que fueron presentados de  manera equivocada por la Sala Sexta de Revisión; así como los precedentes internacionales que ayudan a aclarar el entendimiento internacional de servicios similares o iguales a blogger, y que debieron ser tenidos en cuenta por la sentencia.

 

xi)          La pretensión de la Sala Sexta de Revisión de delegar funciones que son propias del órgano jurisdiccional.

 

xii)        La incompetencia de MinTic para expedir la regulación para la protección de los usuarios de internet.

 

xiii)     El desconocimiento del alcance y naturaleza de dicho registro TIC.

 

Constatación de los requisitos formales

 

8.       Temporalidad. La Sala observa que el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá notificó la sentencia al Ministerio de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones el 29 de septiembre de 2017; de igual forma, fue comunicada el 2 de octubre de 2017 a Google LLC y a Google Colombia Ltda[57]. Teniendo en cuenta que las solicitudes de nulidad datan del 28 de septiembre[58] y 5 de octubre de 2017, respectivamente, es dable concluir que las mismas fueron elevadas dentro del término consagrado para tal efecto. De esta forma se cumple con el requisito de oportunidad de la solicitud de la referencia.

 

9.       Legitimidad. En el asunto concreto, quienes proponen la nulidad son los dos entes accionados: el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y el apoderado especial de Google y Google LLC, entidades que fueron notificadas desde un comienzo de la actuación y que participaron del trámite. Se establece entonces que la nulidad fue propuesta por las entidades que están legitimadas para ello, por lo que está demostrado el interés para actuar en este incidente de nulidad.

 

10.  Deber de argumentación. Como se indicó, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones solicitó la declaratoria de la nulidad de la sentencia con fundamento en que es incompetente para expedir la regulación para la protección de los usuarios de internet; y que la orden de incluir a Google LLC y a Google Colombia Ltda. en el registro TIC, desconoce el alcance y naturaleza de dicho registro.

 

En relación con la omisión de asuntos de relevancia constitucional, fueron invocados los compromisos internacionales adquiridos en el TLC con Estados Unidos, la prohibición de censura en el ordenamiento colombiano, al tiempo que la Sala Sexta de Revisión instituye la censura sin autorización judicial previa. Como parte de esta causal, también fueron expuestas las imposibilidades normativas de cumplir la obligación de monitoreo y filtrado en la sentencia. Los anteriores aspectos fueron desarrollados con suficiencia como se refirió en los antecedentes de este proveído.

 

Habida cuenta de lo expuesto, la Corte colige que los solicitantes señalaron de forma clara, cierta, seria y coherente la causal de nulidad por violación al debido proceso, al no haberse estudiado algunos aspectos de relevancia constitucional para el caso, lo cual sin duda incidió en la decisión adoptada por la Sala de Revisión que encontró como responsables de la vulneración a Google LLC y Google Colombia Ltda., por lo que este requisito formal también se advierte cumplido.

 

Verificación del requisito material -vulneración del debido proceso por omisión en el análisis de asuntos relevancia constitucional-

 

11.  En primera medida, la Sala verificará la ocurrencia de la causal relacionada con la elusión de estudio de aspectos de relevancia constitucional al momento de expedir la Sentencia T-063A de 2017.

 

12.  Sobre el particular, se tiene que el señor John William Fierro Caicedo propietario del establecimiento de comercio “Muebles Caquetá” dirigió la acción de tutela contra Google LLC y Google Colombia Ltda., al estimar conculcados sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre y a la honra, como consecuencia de una publicación anónima en un blog de internet de la plataforma www.blogger.com -de propiedad de la compañía Google LLC- en la que se afirma que la empresa “Muebles Caquetá” y su propietario estafan a sus clientes.

 

En el trámite de instancia, el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá vinculó al proceso al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones mediante proveído de 19 de julio de 2016, entidad que descorrió el traslado correspondiente el 26 de julio siguiente. El referido Despacho en sentencia de 1º de agosto de 2016 resolvió (i) negar el amparo constitucional solicitado por el accionante, y (ii) desvincular de la acción al MinTic.

 

13.  El expediente fue seleccionado para revisión eventual por parte de este Tribunal y, posteriormente, la Sala Sexta de Revisión expidió la sentencia T-063A de 2017 que concedió el amparo deprecado por el señor Fierro Caicedo.

 

En esa oportunidad, la Sala consideró que la vulneración de los derechos a la intimidad, buen nombre y honra del actor exigía una “intervención eficaz y oportuna” a fin de detener su permanencia en el tiempo. Aunado a lo anterior, adujo que la tutela era el medio adecuado e idóneo ante la inexistencia de recursos judiciales para lograr el amparo deprecado.

 

La Corte tuvo como sustento para adoptar dicha decisión que la creación y publicación del blog “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” constituye una vulneración del derecho a la intimidad del demandante en la medida que en el mismo se revelan -sin autorización y en un vínculo adjunto al blog-[59] detalles personales que hacen parte de la esfera privada del demandante y de su empresa”.

 

Se constató la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del actor, con base en que en “el blog acusado se realizan una serie de afirmaciones (como se vio en los hechos de la demanda), en las que le imputan al accionante la comisión del delito de estafa[60], sin que tales aseveraciones hayan sido denunciadas y probadas en un proceso penal o administrativo relacionado con la protección de los derechos del consumidor, vulnerando con ello también el derecho a la presunción de inocencia del actor (artículo 29 Superior)[61]. En efecto, el desconocimiento de estos derechos también se perfecciona cuando los hechos que afectan el prestigio y la reputación de la persona, no se encuentran probados o son falsos.”

 

Consideró este Tribunal que “el entorno social, la garantía del derecho a la honra y al buen nombre es un requisito indispensable para disfrutar de otros derechos. Así, por ejemplo, difamaciones, injurias, calumnias, tratos oprobiosos o desobligantes que ofendan el buen crédito de una persona o minen el respeto por su imagen o por la de su trabajo, tienen la potencialidad de disminuir sus oportunidades laborales y comerciales, impidiéndole desarrollar un oficio, encontrar un empleo acorde con sus capacidades o incluso, prosperar en la actividad empresarial. Es por tanto necesario que el ordenamiento jurídico destine mecanismos de protección encaminados a garantizar que no se afecten de forma desproporcionada o arbitraria los derechos en mención”.

 

Se adujo en relación con la posibilidad de manifestar las inconformidades que se tengan frente a una empresa o producto que bajo la legislación colombiana, cuenta con diferentes mecanismos legales para hacer su reclamo o denuncia efectivos sin necesidad de recurrir a publicaciones desproporcionadas u oprobiosas; en ese sentido puede acudir a denunciar su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio (área de protección del consumidor)[62] o incluso puede recurrir a los diferentes mecanismos que contempla la Ley 1480 de 2011[63] o ‘Estatuto del Consumidor’.”

 

En esa medida, la Corte coligió que “es claro que con las afirmaciones difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en el blog antes reseñado, el demandante sufre una afectación intensa a su dignidad y honor como persona y también, a sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre.”

 

Con ocasión de lo anterior, señaló que “se considera probado que una persona anónima creó en la plataforma “Blogger.com” un blog titulado “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” en la dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co, en el que se realizan una serie de afirmaciones que pueden tener el carácter de calumnias y que atentan contra el honor y los derechos fundamentales del demandante a la intimidad, a la honra y el buen nombre sin que este haya tenido oportunidad de controvertir o rectificar las mismas -en igualdad de condiciones- cuando dichas aseveraciones han contribuido al descrédito personal del demandado y de su empresa.”

 

También estimó probado que el actor solicitó el retiro del blog y que la empresa accionada negó tal petición porque su contenido no era manifiestamente ilegal y en esa medida, la solución era contactar directamente a su autor y acordar el retiro, que en caso de no prosperar solo quedaría acudir a la instancia judicial. Además, la Sala determinó que “si bien Google Inc. no es el responsable de lo que publican en sus blogs los usuarios de “Blogger.com”, sí tiene el poder de eliminar, cuando advierta una violación de sus políticas de contenido, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google, y de denunciar al usuario ante las autoridades competentes cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenidos[64]”.

 

En atención a lo expuesto, se arribó a la conclusión que el accionante “quedó en situación de indefensión y sin ningún recurso efectivo para continuar su reclamación ante Google Inc. por la vulneración de sus derechos y la presunta afectación económica de su empresa como consecuencia de los comentarios ya referidos”. Aclaró la Corte que “Google Inc. no opera como un simple intermediario, un motor de búsqueda o un procesador de la herramienta “Blogger.com”, por el contrario, actúa como propietario de una plataforma digital que se ha negado a retirar de Internet, ante las reiteradas peticiones del afectado -que no cuenta con ningún otro recurso-, un blog anónimo que contiene calumnias, es difamatorio, deshonroso y que atenta no solo contra la dignidad del demandante sino además contra su derecho constitucional a la presunción de inocencia”.

 

Por consiguiente, consideró procedente el amparo solicitado, debido a que el blog anónimo contiene información no probada sobre la activación del tipo penal de estafa, así como otras aseveraciones que “pueden considerarse calumnias contra el demandante y su empresa”.

 

En los anteriores términos, concedió la protección de los derechos del accionante, al tiempo que se ordenó a Google LLC que eliminara el blog, así como cualquier otra afirmación difamatoria similar que se llegare a divulgar a futuro. Adicionalmente, se dispuso que Google Colombia Ltda. adelantara las actividades necesarias para asegurar que Google LLC retirara de la web el blog y que ambas empresas deberían inscribirse en el registro Tic a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Finalmente, se exhortó a dicha cartera para que estableciera una regulación nacional que garantizara la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente respecto de publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en esta acción.

 

14.  Analizada la providencia en cita, se advierte que no fueron estudiados algunos aspectos con injerencia directa en el amparo otorgado y las órdenes impartidas.

 

i.         La orden de monitoreo impuesta, que implica que Google deba encontrar y eliminar otros blogs anónimos que resulten injuriantes o agraviantes para el accionante, es de imposible cumplimiento, ya que al tratarse de afectaciones de derechos subjetivos, no existe una regla única para definir qué es agraviante y diferenciarlo de lo que no lo es, pues para ello está el órgano jurisdiccional.

 

Sobre este particular, la sentencia no aborda la prohibición de la censura en el ordenamiento colombiano conforme al artículo 20 superior, la cual se extiende a toda expresión y difusión del pensamiento y opiniones de todas las personas. Es así como el ordinal segundo de la parte resolutiva habilita una especie de censura sin orden judicial previa, al imponer una obligación de monitoreo constante para eliminación automática de contenido que se realiza sobre una misma temática.

 

ii.       En consonancia con lo anterior, la orden tendiente a la creación de un filtrado de contenido a cargo de Google que no permita que se realicen publicaciones con determinadas características, para el caso concreto en la plataforma Blogger, no contó con un análisis siquiera somero sobre los límites y restricciones constitucionalmente válidos para la libertad de expresión y de pensamiento.

 

iii.    Si bien el amparo estaba dirigido en contra de Google LLC y las órdenes fueron impartidas en parte a esta empresa, no puede recaer en ella la obligación de determinar dónde está alojado el contenido agraviante, debido a que los contenidos pueden depender de una infinidad de factores que los hagan diferenciarse unos de otros.

 

Es así como se hacía imperioso efectuar un estudio sobre la diferencia entre la persona que crea el contenido y lo publica, respecto del propietario de la herramienta que solo facilita la publicación. Lo anterior reviste especial relevancia en la medida en que la responsabilidad del creador del contenido de las afirmaciones calificadas como difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en la referida providencia, no es equiparable al rigor en el trato proporcionado a los intermediarios en internet que sirvieron como medio para alojar el contenido vejatorio, aspecto que al ser omitido por la Sala Sexta de Revisión propició que las determinaciones adoptadas en torno de la publicación se hayan dirigido exclusivamente a Google LLC, sin presentar una motivación adecuada que así lo respalde.

 

Las obligaciones de esta empresa en punto del papel que desarrolla en los hechos de la acción de tutela debieron ser valoradas por la Corte en aras de fundamentar la decisión adoptada.

 

iv.    Las disposiciones relacionadas con la inscripción en el registro Tic y el monitoreo del MinTic a las actividades adelantadas por Google LLC, se soportaron en la Ley 1341 de 2009, puntualmente en las normas referidas a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST).

 

No obstante, este cometido es de imposible cumplimiento a juicio del Ejecutivo en tanto la multinacional no ostenta dicha calidad, pues hace parte de la categoría proveedores de contenidos y aplicaciones (PCA), aspecto que fue pretermitido en la sentencia T-063A de 2017 y que, de haberse agotado, hubiera permitido llegar a una decisión diferente.

 

La divergencia entre estos dos tipos de actores en el sector Tic impacta directamente la naturaleza de las obligaciones a ellos exigibles y, por ende, se requiere efectuar un análisis de las responsabilidades de Google LLC en la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el señor Fierro Caicedo, conforme a la legislación vigente.

 

15.  Bajo las anteriores consideraciones, en el presente caso la Sala Plena constata que la ausencia de análisis de los anteriores aspectos deviene en la declaratoria de nulidad de lo actuado en esta sede, debido a la relevancia constitucional que estos guardan para la resolución del caso.

 

Esta Corporación ha indicado que los requerimientos formales de las solicitudes de nulidad deben ser concurrentes[65], es decir, se deben acreditar inexorablemente los tres elementos -la oportunidad, la legitimación y el deber de argumentación-; mientras que respecto de los requisitos materiales, que son un conjunto de situaciones en las cuales se ha ejemplificado la vulneración grave, manifiesta, probada y ostensible del derecho al debido proceso[66], es suficiente con la configuración de uno de ellos para proceder con la declaratoria de nulidad por la Sala Plena[67].

 

En las condiciones descritas, la Sala Plena advierte procedente la solicitud propuesta por Google LLC y Google Colombia Ltda. y coadyuvada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, por lo que declarará la nulidad de la sentencia  T-063A de 2017 y ordenará remitir el expediente al despacho sustanciador para que se emita decisión sobre el presente asunto, con arreglo a los defectos señalados a lo largo de la presente providencia.

 

Finalmente, se aclara que el conocimiento de dicho asunto se dará por el Pleno de la Corporación en sentencia de unificación en virtud del artículo 61 del Reglamento Interno (Acuerdo 02 de 2015), la cual tendrá en cuenta, además del material probatorio obrante en el expediente de tutela, las intervenciones allegadas al presente trámite.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

Primero: DECLARAR la nulidad de la sentencia T-063A de 2017 proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el 3 de febrero de 2017, en el expediente T-5.771.452, correspondiente a la acción de tutela presentada por John William Fierro Caicedo contra Google LLC, Google Colombia Ltda. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Segundo: Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR el expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que se adelante nuevamente el trámite de revisión y se emita decisión sobre el presente asunto, cuyo conocimiento será por la Sala Plena de este Tribunal.

 

Tercero: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 



[1] Sentencia T-063A de 2017.

[2]Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.

[3]Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y se dictan otras disposiciones”.

[4] Sentencia T-063A de 2017.

[5] Ibídem.

[6] En la Sentencia T-063A de 2017 se indicó que “(…) una vez tramitado el proceso el otorgamiento en el extranjero de poder correspondiente por la compañía demandada a la referida firma de abogados, mediante oficio del 10 de agosto de 2016, esta última manifestó obrar como apoderado judicial de Google Inc. en Colombia con poder especial, amplio y suficiente para representarla ‘en el proceso de la referencia’ para lo cual adjunta documento debidamente legalizado emitido por el señor Kenneth H. Yi quien funge como ‘Secretario Asistente con la facultad de representar legalmente a Google Inc., sociedad con domicilio en 1600 Amphiteatre Parkway, Mountain View, California, 94043, Estados Unidos’.”

[7] Sentencia T-063A de 2017.

[8] Sentencia T-063A de 2017.

[9] Conformada para la fecha de la sentencia por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la presidía.

[10] Folios 1 a 7 del cuaderno 1 de la Corte.

[11] Entendido como “persona jurídica responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros” en virtud de la Resolución 202 de 2010. Además, este concepto fue abordado por el artículo 2.2.6.2.1.2. del Decreto 1078 de 2015 que lo define como la responsabilidad de suministrar a terceros “el conjunto de nodos y enlaces físicos, ópticos, radioeléctricos u otros sistemas electromagnéticos, que permita la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza” y “la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza a través de redes de telecomunicaciones, sean estas propias o de terceros”.

[12] Aclaró que se refiere a aquellas personas que usan y explotan recursos escasos utilizados en las telecomunicaciones, tales como numeración e identificación de redes de telecomunicaciones, los cuales son administrados por la Comisión de Regulación, de acuerdo con el numeral 13 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, y el espectro radioeléctrico, cuya asignación y gestión corresponde a ese Ministerio según el numeral 1º del artículo 7 del Decreto Ley 4169 de 2011, concordante con el artículo 18 de la Ley 1341.

[13] Folio 5, cuaderno 1.

[14] El solicitante realizó, conforme a la Resolución 202 de 2010, la transcripción de cada uno de los conceptos.

[15] Artículo 3.7. Proveedores de Contenidos y Aplicaciones (PCA). Agentes responsables directos por la producción, generación y/o consolidación de contenidos y aplicaciones a través de redes de comunicaciones. Estos actores pueden o no estar directamente conectados con el o los PRST sobre los cuales prestan sus servicios. Quedan comprendidos bajo esta definición todos aquellos actores que presten sus funciones como productores, generadores o agregadores de contenido”.

[16] Folios 35 a 99, cuaderno 1.

[17] Indicó que el 29 de septiembre de 2017, la sociedad Google, empresa incorporada en el Estado de Delaware en los Estados Unidos, cambió su razón social de Google Inc. a Google LLC, adjuntando la certificación expedida por la Secretaría de tal Estado, con su correspondiente traducción oficial.

[18] Señaló que su objeto es “la venta, distribución, comercialización y desarrollo, en forma directa o indirecta, de productos y servicios de hardware y software, productos y servicios relacionados con internet y publicidad en internet o por cualquier otro medio”.

[19] Folio 35, cuaderno 1.

[20] Folio 37, cuaderno 1.

[21] Folio 42, cuaderno 1.

[22] Folio 45, cuaderno 1.

[23] En ese fallo se estableció que Google presta un servicio de búsqueda de información en toda la red y no es quien redacta o publica tal información, sino que es un simple motor de búsqueda al cual no se le puede endilgar la responsabilidad sobre la veracidad o imparcialidad de un respectivo artículo, noticia o columna que aparezca en sus resultados, de ahí que no es su competencia o responsabilidad rectificar, corregir, eliminar o complementar la información que arroja una búsqueda concreta, sino del medio de comunicación, escritor, columnista, etc., que incluye y procesa el contenido en internet.

[24] En esa oportunidad, la Corte consideró que los intermediarios de internet (como motores de búsquedas) no deben considerarse responsables por contenidos generados por terceros y que Google, como propietaria del motor de búsqueda Google Search, no está en capacidad de controlar, eliminar, actualizar, entre otros, documentos creados por terceros, de modo que los deberes a cargo de la administración de la información disponible pesan sobre el generador (propietario/autor), lo cual se complementa con las herramientas tecnológicas dispuestas por Google para la correcta administración de contenidos.

[25] Tamiz vs Google Inc, Australia, Trkulja vs Google Inc (Australia), Pía Grillo vs Google Inc (Canadá), Daniela Cicarelli vs Google Inc (Brasil), Yeung vs Google Inc (Hong Kong), y Oriental Press Group vs Fevaworks Solutions.

[26] María Belén Rodríguez vs Google Inc (Argentina), Millalonco vs The Clinic y Google (Chile), y Davison vs Habeeb, Google Inc y Google Uk Ltd. (Reino Unido).

[27] Folios 237 a 241, cuaderno 2.

[28] Folios 79 a 82, cuaderno 2.

[29] Folios 83 a 85, cuaderno 2.

[30] Folios 247 y 248 del Cuaderno 1 de la Corte.

[31] Folios 273 a 276 del Cuaderno 1 de la Corte.

[32] Folios 19 a 29 del Cuaderno 2 de la Corte.

[33] Cfr. Autos 049 de 2017, A-180 de 2016, A-538 de 2015, A-229 de 2014, A-023 de 2013, A-052 de 2012, A-018 de 2011, A-027 de 2010, A-064 de 2009, A-050 de 2008, A-025 de 2007, A-048 de 2006, A-009 de 2005, A-015 de 2004, A-146 de 2003, A-031A de 2002, A-003 de 1998, A-013 de 1997, A-004 de 1996, A-033 de 1995, A-024 de 1994 y  A-008 de 1993, entre otros.

[34] Acápite fundado en el Auto 030 de 2018, que a su vez reitera los autos 218 de 2009, 155 de 2013, 045 de 2014, 538 de 2015, 202 de 2016 y 024 de 2017. 

[35] Sentencia C-774 de 2001. Cfr. Autos 245 de 2012, 042, 229 de 2014 y 244 de 2016.

[36] Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.

[37] Cfr. Autos 012, 021 y 056 de 1996; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013, 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008, 318 de 2010, A-245 de 2012, A-168 de 2013, 382 de 2014, 180 de 2015, 180 de 2016 y 090 de 2017, entre otros.

[38] Auto 044 de 2003.

[39] Auto 033 de 22 de 1995.

[40] Auto 026 de 2011.

[41] Auto 168 de 2013.

[42] Auto 245 de 2012.

[43] Auto 229 de 2014.

[44] Auto 218 de 2009, 155 de 2013, 045 de 2014, 538 de 2015, 180 de 2016 y 024 de 2017. 

[45] Ver entre otros, autos 232 de 2001, 245 de 2012 y 229 de 2014.

[46] Auto 945 de 2014.

[47] En sentencias de control abstracto de constitucionalidad, la legitimidad se restringe a las partes y a los sujetos intervienes en el proceso.

[48] Auto 036 de 2017.

[49] En Auto de Sala Plena 185 de 2012 se indicó: “el carácter excepcional de la nulidad de los fallos de la Corte impone al solicitante la carga de argumentación de identificar con suficiencia y claridad una vulneración grave al debido proceso que afectó el sentido de la decisión y que además se desprende directamente del texto de la sentencia censurada, de modo que la solicitud de nulidad no puede basarse simplemente en una inconformidad con la decisión o la ocurrencia de defectos de procedimiento o de valoración probatoria que no inciden en la decisión final del caso sometido a estudio”.

[50] Autos 097 de 2013, 011 de 2011, entre otros.

[51] Auto 055 de 2005.

[52] Auto 229 de 2014.

[53] Ibídem.

[54] Ibídem.

[55] Auto 090 de 2017 que reitera los autos 031A de 2002 y 251 de 2014.

[56] Autos 384 de 2014 y 187 de 2015.

[57] Folio 123, cuaderno 1.

[58] La fecha de presentación de la solicitud de nulidad por parte de MinTic es anterior a la de notificación de la providencia por parte del juzgado de instancia, lo cual no obsta para considerarla radicada oportunamente.

[60] En la legislación colombiana, el delito de estafa se encuentra en el artículo  246 del Código Penal (Ley 599 de 2000): “Estafa. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado. 

La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

[61] “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

[62] De acuerdo con su objeto misional, “la Superintendencia de Industria y Comercio salvaguarda los derechos de los consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales.  De esta manera, la SIC es parte fundamental en la estrategia estatal en favor de la competitividad y la formalización de la economía, lo cual incluye la vigilancia a  las cámaras de comercio y la metrología legal en Colombia”. Esta información reposa en el portal oficial de la entidad: www.sic.gov.co/mision-y-vision y www.sic.gov.co/proteccion-del-consumidor.

[63] “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”.

[64] Para Google Inc. y “Blogger.com” las siguientes categorías vulneran su política de contenidos: (i) pornografía infantil; (ii) incitación al odio, (iii) contenido vulgar, (iv) violencia, (v) acoso, (vi) derechos de autor, (vii) datos personales y confidenciales, (viii) suplantación de identidad, (ix) actividades ilegales, (x) bienes y servicios regulados, (xi) Spam, y (xii) software malintencionado y virus.

[65] Autos 011 de 2011, 097 de 2013, entre otros.

[66] Cfr. Autos 031A de 2002, 063 de 2010, 059 de 2010, 074 de 2010, 009 de 2010, 016 de 2010, 026 de 2010, 038 de 2012, entre otros.

[67] En A-449 de 2017 se adujo: “Además de los presupuestos formales para admitir las solicitudes de nulidad contra fallos de esta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha insistido que no solo debe invocarse alguna de las causales de vulneración del debido proceso con la sentencia emitida por la Corte, sino que la misma debe ser manifiesta, probada, ostensible y de gravedad; esto es, que repercuta sustancial y directamente en la decisión o en sus efectos”. (Negrilla fuera de texto original).