Auto 496/21

 

CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Penal Ordinaria y Penal Militar

 

FUERO-Carácter excepcional y restringido/JUSTICIA PENAL MILITAR-Elementos personal y funcional

 

JURISDICCION PENAL MILITAR-Excepción constitucional a la regla del juez natural general

 

(…) la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.

 

JUSTICIA PENAL MILITAR-Elemento funcional para que se active su competencia excepcional

 

(…)  si el elemento funcional debe determinarse en atención a las circunstancias que rodearon el delito y, en este caso, el injusto penal corresponde al despliegue de una conducta omisiva de los deberes funcionales del acusado que ocurrió como consecuencia de una conducta punible previa, cometida por otro miembro de la institución, que no tuvo relación alguna con la prestación del servicio policial, entonces, el delito investigado tampoco tiene relación directa, próxima y evidente con las funciones propias del ESMAD.

 

JUSTICIA PENAL ORDINARIA-Competencia por omisión

 

 

Referencia: Expediente CJU-877.

 

Conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional.

 

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

 

 

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

I. ANTECEDENTES

 

1. El 9 de febrero de 2018, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos por el delito de favorecimiento agravado con circunstancias de mayor y menor punibilidad, en contra del capitán Fabián Mauricio Infante Pinzón, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. En dicha oportunidad, el indiciado no aceptó los cargos presentados por el ente acusador^[1].

 

2. De conformidad con lo expuesto por la Fiscalía, el 1º de mayo de 2005, en la ciudad de Bogotá, se llevó a cabo una movilización ciudadana con el fin de conmemorar el día del trabajo. Esta manifestación fue acompañada por el Escuadrón Móvil Antidisturbios (en adelante ESMAD) cuyo comandante, para la fecha de los hechos, era el investigado^[2].

 

Durante el desarrollo de la movilización, hubo enfrentamientos entre el ESMAD y los manifestantes. En medio de la situación, uno de los patrulleros del escuadrón^[3] disparó el lanzagranadas de gas –conocido como trufly– de manera horizontal en contra de los partícipes de la manifestación ciudadana, y este impactó a un adolescente de 15 años de edad^[4], quien había decidido participar de la marcha en compañía de sus amigos. Al cesar los enfrentamientos, el menor de edad “fue hallado tirado en el costado occidental de la carrera séptima cerca de la calle 18 gravemente lesionado y sin reacción, el ESMAD conformó un cuadro de protección con personal de dicho escuadrón y solicitó la presencia de una ambulancia en el lugar, pero el menor fue auxiliado por personal civil que estaba en la marcha y sacado del lugar sin ayuda alguna de la Policía Nacional”^[5]. Debido al impacto contundente recibido durante la marcha, el adolescente falleció en la institución hospitalaria a la que fue trasladado, el 6 de mayo de 2005^[6].

 

Según advierte la Fiscalía, el capitán de la Sección a la que estaba adscrito el Patrullero que disparó el trufly, presenció los hechos e informó al acusado (quien entonces fungía como su superior inmediato) de la situación. Este, presuntamente, le contestó que no hiciera nada al respecto. Al producirse la muerte del adolescente, se puso nuevamente en contacto con el investigado, quien le ordenó que realizara las gestiones pertinentes para que el ESMAD no se viera involucrado en la situación^[7].

 

3. Una vez presentado el escrito de acusación, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá asumió competencia para conocer del caso y convocó audiencia de acusación para el 13 de agosto de 2018. Instalada la audiencia, la defensa impugnó la competencia de la jurisdicción ordinaria, al considerar que los hechos objeto de investigación debían ser conocidos por la Justicia Penal Militar. En su momento, el abogado defensor manifestó que la investigación se dirigía en contra de una persona que, al momento de los hechos, tenía la condición de miembro de la Policía Nacional (elemento subjetivo), por la comisión de una conducta punible, a su juicio, íntimamente relacionada con la prestación del servicio (elemento funcional). Por lo tanto, adujo que cumplía con los criterios establecidos por el artículo 221^[8] de la Constitución y por la jurisprudencia de la Corte^[9], para que se active la competencia excepcional de esa jurisdicción^[10]. En consecuencia, el despacho judicial remitió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura con fundamento en lo establecido en el artículo 339^[11] de la Ley 906 de 2004^[12].

 

4. El Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 22 de mayo de 2019, decidió abstenerse de resolver la situación planteada por la defensa. Según esa Corporación, el abogado defensor propuso un conflicto de competencia, y no de jurisdicción. Por lo tanto, la situación debía resolverse por el superior jerárquico del juzgado de conocimiento, en virtud de lo dispuesto por los artículos 54^[13] y 341^[14] de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, devolvió el proceso al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para que continuara con el trámite correspondiente^[15].

 

5. Por consiguiente, el juzgador continuó con el conocimiento del caso^[16]. Así, el 25 de octubre de 2019, la Fiscalía General de la Nación acusó al capitán Fabián Mauricio Infante Pinzón de haber cometido, en calidad de determinador, el delito de favorecimiento, en los términos dispuestos por el inciso 2º del artículo 446 del Código Penal^[17], con las circunstancias de mayor punibilidad contenidas en los numerales 2^[18], 7^[19] y 9^[20] del artículo 58 del mismo cuerpo normativo^[21].

 

6. Más adelante, la etapa de juicio oral se desarrolló en varias sesiones que terminaron el 25 de marzo de 2021^[22]. En esa oportunidad, finalizó la etapa probatoria, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, y la juez de conocimiento emitió sentido de fallo condenatorio. Igualmente, se fijó audiencia de lectura de sentencia para el 4 de mayo de 2021.

 

7. Con todo, el 6 de abril de 2021, el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional se pronunció sobre una solicitud de la defensa, dirigida a que la Jurisdicción Penal Militar avocara el conocimiento de la investigación adelantada en contra del capitán mencionado, por el presunto delito de favorecimiento^[23]. Al respecto, ese juzgado manifestó que, de conformidad con los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en una decisión reciente, en un caso muy similar, la investigación objeto de controversia debía ser conocida por la Justicia Penal Militar^[24].

 

En ese sentido, el Juzgado Penal Militar advirtió que, de un lado, el sujeto investigado al momento de los hechos era un miembro activo del ESMAD. Del otro, que la acusación de la Fiscalía tenía relación con hechos que el acusado desplegó en cumplimiento de la Orden de Servicios N° 010 del 30 de abril de 2005 y de la Resolución N° 03002 del 29 de junio de 2017, en virtud de las cuales el escuadrón debía restablecer el orden público turbado durante las manifestaciones ciudadanas del 1º de mayo de 2005. Lo anterior, toda vez que, fue con ocasión de esas disposiciones que el acusado aparentemente indujo a otro miembro de la Policía a la distorsión de la verdad, sobre los hechos que llevaron a la posterior investigación por el homicidio de un menor de edad, en dichas marchas. Así pues, aunque la investigación no versa sobre el delito de homicidio, al tener una relación directa con él, este delito también es conexo a las funciones ejercidas por el acusado^[25]. En los términos de esa autoridad judicial:

 

“[…] [A] la luz de los hechos que se conocen, el mencionado institucional utilizó no solo su investidura en forma deliberada como comandante del grupo ESMAD para cometer el ilícito por el que se le acusa, sino que también, en desarrollo de su misión, logró que el oficial […] callara la verdad sobre la real ocurrencia de los acontecimientos, por lo que, siguiendo los parámetros impartidos por la Honorable Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, así como del Honorable Tribunal Superior Militar, consideramos que la competencia para conocer del asunto radica en la jurisdicción Penal Militar.

 

En síntesis, en el presente caso, se da el elemento subjetivo, toda vez que para el momento de los hechos el procesado pertenecía a la institución policial y era miembro activo de ella, además, se cumple con el elemento funcional, pues la conducta delictiva guarda una relación directa y próxima con las funciones del servicio, que cumplía el oficial, que son asignadas constitucionalmente a la institución policial”^[26].

 

Por lo tanto, la autoridad judicial militar solicitó al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá que, en caso de aceptar los argumentos presentados, remitiera el proceso a su despacho para asumir la competencia del caso. De lo contrario, que propusiera un conflicto positivo de competencias entre jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código Penal Militar^[27] y enviara el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, para que lo dirimiera^[28].

 

8. En atención a la solicitud presentada por el representante de la Justicia Penal Militar, el 12 de abril de 2021, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento se pronunció respecto del conflicto positivo de competencias propuesto. En su providencia, la juez de conocimiento manifestó que la defensa había impugnado la competencia de la jurisdicción ordinaria con anterioridad. Así, puso de presente que, en esa oportunidad, el Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver de fondo^[29]. En vista de lo anterior, aseguró que la justicia ordinaria continuó con las actuaciones del caso, de las cuales la defensa participó sin señalar causal de nulidad alguna. Por lo tanto, consideró que la intervención activa del apoderado del investigado en el proceso convalidó cualquier causal de nulidad que pudiera advertirse, ratificó la competencia de la justicia ordinaria para conocer del caso, y creó un escenario procesal en el que no es posible reabrir etapas procesales precluidas^[30].

 

En atención a lo expuesto, la juez de conocimiento destacó que no comprende, entonces, la solicitud presentada por la defensa ante la Jurisdicción Penal Militar, justo después de haber emitido sentido de fallo condenatorio. Adicionalmente, advirtió que los términos de prescripción en este caso están próximos a cumplirse y que se opuso a que el asunto sea conocido por la Justicia Penal Militar [31]. En consecuencia, ordenó remitir el expediente al “Honorable Consejo Superior de la Judicatura – Comisión de Disciplina Judicial”, para lo correspondiente, con fundamento en los artículos 54 y 341 de la Ley 906 de 2004^[32].

 

9. Con posterioridad a dicho pronunciamiento, el abogado de la defensa allegó un memorial al despacho judicial con el fin de aclarar que, en primer lugar, que la legislación no dispone de un término procesal para impugnar la competencia de las autoridades judiciales. Y, en segundo lugar, que presentó la solicitud a la Jurisdicción Penal Militar el 18 de septiembre de 2020, fecha en la cual no se había iniciado la audiencia de juicio oral^[33].

 

10. El 29 de abril de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial informó al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento que, de conformidad el Acto Legislativo N° 02 de 2015, le corresponde a la Corte Constitucional dirimir la controversia suscitada entre los dos despachos judiciales^[34]. Así, mediante providencia del 6 de mayo de 2021, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, reiteró los argumentos por los cuales suscita el conflicto positivo de competencias y ordenó remitir el expediente de la referencia, de manera virtual, a la Corte Constitucional^[35].

 

11. La Sala Plena, en sesión virtual del 25 de mayo de 2021, repartió el expediente de la referencia al despacho de la Magistrada sustanciadora. En consecuencia, el expediente fue remitido al despacho el 9 de junio de 2021^[36].

 

12. El 25 de junio de 2021, los representantes de la víctima allegaron un memorial a este despacho en el que señalaron que el proceso debe mantenerse en la justicia ordinaria, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, advirtieron que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como de varios pronunciamientos de organismos internacionales, la Justicia Penal Militar solo debe conocer de delitos que estén estrechamente relacionados con la prestación del servicio. Sin embargo, las actuaciones imputadas al miembro de la Policía Nacional no tienen relación con las funciones que le fueron asignadas por la Constitución y la ley. Por el contrario, estos hechos vulneraron los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer la verdad, pues desde el año 2005 el indiciado conocía de la ocurrencia del homicidio del menor de edad en la marcha del 1 de mayo de ese mismo año y entorpeció la investigación de la Fiscalía^[37].

 

En segundo lugar, establecieron que es el homicidio del menor de edad lo que lleva al acusado y a otro miembro de la institución a concertarse para inducir a error a la administración de justicia. Así que, si la justicia ordinaria conoció del delito de homicidio por considerar que los hechos investigados no tenían conexión con la prestación del servicio, de igual forma, el delito de favorecimiento, que se originó en la ocurrencia de esa primera conducta, tampoco tiene relación con la prestación del servicio y, en consecuencia, este caso también debe ser conocido por la justicia ordinaria^[38].

 

En tercer lugar, manifestaron que la competencia para conocer del proceso adelantado por el delito de homicidio en contra del menor de edad fue impugnada en cinco oportunidades, y las autoridades competentes determinaron que le correspondía a la jurisdicción ordinaria conocer del caso. Por lo tanto, ante la correlación existente entre ambos casos, ese precedente resulta aplicable al caso objeto de controversia^[39].

 

En cuarto lugar, señalaron que el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional hizo una lectura parcializada y conveniente de algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y de la Corte Suprema de Justicia. En su criterio, el Juez no argumentó de manera suficiente cuál es el vínculo estrecho entre los hechos y el servicio, toda vez que esta Corporación ha indicado que no puede ser una relación meramente hipotética^[40]. Por el contrario, indicaron que el Juez ejerció una defensa de oficio del uniformado investigado y propuso un conflicto positivo de jurisdicciones con el fin de entorpecer las actuaciones de la justicia y dilatar el proceso, lo que podría llevar a la prescripción de la acción penal^[41].

 

En quinto lugar, consideraron que la justicia no puede pasar por alto que los hechos investigados están relacionados con una grave violación a los derechos humanos, como lo es la ejecución de un menor de edad en la vía pública; y esos delitos, de conformidad con la Sentencia SU-1184 de 2001^[42], no pueden ser investigados por la Justicia Penal Militar [43].

 

Finalmente, concluyeron que el investigado se apartó de su función y misión constitucional de mantener la convivencia de la ciudadanía, y utilizó su mando para encubrir la comisión de una conducta punible por parte de un miembro de su escuadrón. Así, no son de recibo los argumentos del representante de la Jurisdicción Penal Militar, en tanto, la jurisprudencia ha señalado que no es suficiente que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la Fuerza Pública, con o sin el uso de prendas distintivas de la misma o de instrumentos de dotación oficial o, en fin, con el aprovechamiento de su investidura, para que su conocimiento corresponda a la Justicia Penal Militar [44]. En consecuencia, solicitaron a esta Corporación asignar a la justicia ordinaria la competencia para conocer del caso objeto de controversia^[45].

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia^[46] entre jurisdicciones de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta^[47].

 

Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones^[48]

 

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)^[49].

 

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019^[50] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

 

(i)               Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones^[51].

 

(ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional^[52].

 

(iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia^[53].

 

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque: (i) el conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria penal y otra que pertenece a la Justicia Penal Militar; (ii) la Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, en cuanto al conocimiento de la investigación por el delito de favorecimiento, endilgado a un miembro del ESMAD en desarrollo de un proceso penal en la jurisdicción ordinaria; y, (iii) ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente los fundamentos constitucionales y legales que soportan sus posturas sobre su competencia preferente para conocer de la causa.

 

Asunto objeto de decisión y su metodología

 

5. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional. Para tal efecto, se hará referencia: (i) a la regla general de competencia atribuida, en el Código de Procedimiento Penal, a la jurisdicción penal ordinaria para investigar los delitos ocurridos en el territorio nacional, y (ii) al carácter especial y excepcional del fuero penal militar, para, finalmente, (iii) resolver el conflicto de la referencia.

 

Competencia general de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional

 

6. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, la jurisdicción penal ordinaria es competente para conocer de todos los delitos cometidos en el territorio nacional, y de aquellos cometidos en el extranjero, conforme a la ley y a los tratados internacionales ratificados por Colombia^[54]. El mismo cuerpo normativo establece dos excepciones a esta regla general. Por un lado, los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que tengan relación con el mismo^[55]. Por el otro, los asuntos que sean competencia de la jurisdicción especial indígena^[56].

 

7. Por lo tanto, la jurisdicción penal ordinaria tiene competencia para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y extranjero, según lo determinen la legislación nacional y los tratados internacionales, siempre y cuando no hagan parte, de alguna de las excepciones previamente descritas, en particular respecto de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que tengan relación con el mismo, conforme a la Constitución y a la ley.

 

El fuero penal militar como una excepción a la jurisdicción penal ordinaria

 

8. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares^[57]. Al respecto, en reiteradas ocasiones, este Tribunal ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento está justificada, en que los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense^[58] que, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad^[59].

 

9. Así, el artículo 221 de la Constitución Política^[60] estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad, el mandato enunciado, esta Corporación estableció que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía^[61]. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta, y de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio^[62].

 

10. Respecto del elemento funcional, este Tribunal en Sentencia C-084 de 2016^[63], al reiterar pronunciamientos previos^[64], señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito^[65]. Si al realizar el análisis correspondiente, se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado^[66].

 

Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquél que les impone la ley y la Constitución, y en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”^[67], pues éstas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido^[68].

 

11. En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. Lo anterior, vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial^[69].

 

12. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido por esta Corporación, ha reiterado que para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios:

 

“(i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la competencia militar.

 

(ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido de que el delito cometido “en relación con el servicio” es aquel realizado en cumplimiento de la labor (del servicio).

 

(iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

 

(iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función, y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

 

(v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

 

(vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

 

(vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

 

(viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

 

(ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

 

(x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio”^[70].

 

13. En suma, la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.

 

III. CASO CONCRETO

 

14. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena considera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción penal ordinaria. A tal conclusión arriba con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación:

 

15. La Corte verificó la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción penal ordinaria y otra de la Justicia Penal Militar. Aquel acreditó los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, en los términos del fundamento jurídico 4º de la parte considerativa de esta providencia.

 

16. La Sala dirimirá este conflicto positivo de jurisdicciones, en el sentido de determinar que el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada en contra del acusado. En este caso, debe aplicarse la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción penal ordinaria en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004^[71], la cual esta en concordancia con el carácter excepcional de la Jurisdicción Penal Militar establecido en el artículo 221 de la Constitución^[72], así como en los artículos 1 y 2 de la Ley 522 de 1999^[73], toda vez que, de las pruebas recaudadas en el proceso, no es posible advertir una relación directa, próxima y evidente entre el delito investigado y el servicio policial asignado al acusado. Lo anterior, con base en los siguientes fundamentos:

 

17. La investigación adelantada en contra del uniformado del ESMAD cumple con el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. El proceso adelantado por la justicia ordinaria surgió con ocasión de la presunta comisión del delito de favorecimiento consagrado en el artículo 446 del Código Penal, por parte de un miembro del ESMAD^[74]. Los hechos ocurrieron a partir de la manifestación del 1° de mayo de 2005 y en los días posteriores a aquella^[75]. Presuntamente, el acusado influyó en la conducta de un subordinado para impedir que se investigara y sancionara penalmente el homicidio de uno de los manifestantes^[76]. En el proceso, la condición de miembro de la fuerza pública del investigado fue objeto de estipulación probatoria^[77].

 

De lo expuesto, es posible concluir que el investigado era un miembro activo de la Policía Nacional, al momento de la ocurrencia de los hechos. Por tanto, se cumple con el elemento subjetivo requerido por la jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero penal militar.

 

18. Los hechos objeto de investigación no ocurrieron en ejercicio directo de una función constitucional o legal asignada al acusado. El Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional manifestó que los hechos investigados tuvieron lugar con ocasión del cumplimiento de una orden de servicio, pues la actuación del acusado se deriva del acompañamiento que prestó a las marchas desarrolladas el 1º de mayo de 2005, en la ciudad de Bogotá^[78]. Sin embargo, esta Corporación advierte que, en contraposición a lo enunciado, aparentemente el investigado desconoció las obligaciones generales que le competen a la Policía Nacional en estos casos, así como las órdenes concretas emitidas por esa institución para efectuar el acompañamiento de las manifestaciones ciudadanas del 1º de mayo de 2005^[79].

 

En efecto, la Constitución Política estableció explícitamente que la Policía Nacional, en su calidad de cuerpo armado de naturaleza civil, tiene el propósito de mantener las condiciones necesarias para que los habitantes de Colombia puedan ejercer sus derechos y libertades públicas en el marco de una convivencia pacífica^[80]. En desarrollo de ese principio constitucional, la Ley 62 de 1993^[81] y el Decreto 2203 de 1993^[82], establecieron que esa institución, además de tener la finalidad de proteger a todas las personas residentes en Colombia, debe gestionar lazos de solidaridad, entre la Policía Nacional y la comunidad, y brindar atención a los niños, niñas y adolescentes cuando se requiera.

 

En concordancia con las funciones descritas, tal y como consta en el expediente, la Policía Nacional emitió la orden de servicios N° 10 del 30 de abril de 2005^[83], en la cual señaló, entre otras cosas, que “[e]l Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá mediante orden de servicios No.222 del 25-04-05, compromete al personal del escuadrón Móvil Antidisturbios para cubrir los diferentes puntos por los cuales se tiene previsto que se desplazará la marcha”^[84]. Esto quiere decir que los miembros del ESMAD debían observar lo dispuesto en la Constitución, la ley, y las órdenes referenciadas, dada la conexidad entre ambos documentos, al momento de realizar su labor de acompañamiento.

 

En cuanto a las instrucciones dispuestas en esos documentos, la orden de servicios N° 10 del 30 de abril de 2005 recalcó, de un lado, “el uso adecuado de la fuerza por parte del personal, dado en las diferentes instrucciones, y […] el respeto hacia los derechos humanos”^[85]. Del otro, la orden de servicio No. 222/COPER-C-252 del 25 de abril de 2005 estableció como una de las actividades que debían desplegar los comandantes, la de “informar oportunamente cualquier hecho de importancia al Comando MEBOG”^[86].

 

De conformidad con las pruebas practicadas^[87] y valoradas por la juez de conocimiento^[88], las marchas celebradas el 1º de mayo de 2005 en la ciudad de Bogotá con ocasión del día del trabajo fueron acompañadas por el ESMAD, que estaba, en ese entonces, bajo el mando del investigado. En esa oportunidad, se presentaron enfrentamientos entre el escuadrón y los manifestantes. Como resultado de estos altercados, un menor de edad sufrió un impacto contundente ocasionado por un patrullero del ESMAD, que cinco días después le causó la muerte^[89]. Presuntamente, estos hechos fueron informados al acusado por parte del capitán de Sección y el investigado le ordenó a aquel no realizar ninguna actuación al respecto. Posteriormente, con la muerte del adolescente, el capitán de Sección, nuevamente, se puso en contacto con el acusado, quien era su superior, y este le instruyó que adelantara las actuaciones pertinentes para que la Institución no se viera involucrada en la situación. En consecuencia, el capitán de Sección reunió a los demás integrantes del escuadrón para acordar una versión unánime que impidiera la investigación y juzgamiento del homicidio. Estas actuaciones entorpecieron las diligencias de la Fiscalía durante aproximadamente 15 años^[90].

 

Así las cosas, de las pruebas practicadas en el proceso, es posible afirmar que el investigado adoptó un comportamiento ajeno a lo establecido en el mandato general de funciones de esa institución^[91] y a las órdenes de servicio emitidas por la Policía Nacional sobre la actividad del ESMAD en la manifestación^[92]. Lo anterior, toda vez que, aparentemente, el sujeto acusado en el caso de la controversia tuvo conocimiento, durante la marcha, de las graves afectaciones que sufrió un adolescente en su integridad física y, al actuar en oposición a los mandatos descritos, decidió guardar silencio al respecto. Incluso, indujo a otro miembro del escuadrón a hacer lo mismo^[93]. Una decisión que resulta abiertamente contraria al deber de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizando el ejercicio de los derechos y libertades públicas”^[94], en especial a los niños, niñas y adolescentes^[95], y a la orden concreta proferida por la Policía Nacional de informar cualquier hecho de importancia, como lo eran las lesiones contundentes causadas a un menor de edad dentro de la manifestación^[96].

 

En consecuencia, no es posible afirmar, como lo hace el juez penal militar, que las actuaciones desplegadas por el investigado tienen una relación directa con el cumplimiento de una orden legal y constitucional, pues, la investigación judicial da cuenta de todo lo contrario. El uniformado actúo, en principio, en contravía de lo ordenado, es decir, se apartó del deber legal y constitucional que le era propio. Por lo tanto, el caso no cumple con el elemento funcional.

 

19. Los hechos objeto de investigación tienen origen en la comisión de una conducta punible. El delito aquí investigado ocurre como consecuencia del homicidio cometido por otro patrullero del ESMAD, en contra de un menor de edad, en la marcha del 1º de mayo de 2005, desarrollada en la ciudad de Bogotá^[97]. Lo anterior, en atención a que, sin el homicidio, no hubiese podido configurarse el delito de favorecimiento. Por lo tanto, la actuación del investigado no tuvo realmente origen en el ejercicio de una orden relacionada con el servicio, como lo afirma el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, sino en una conducta delictiva cometida con anterioridad^[98].

 

En ese sentido, si el elemento funcional debe determinarse en atención a las circunstancias que rodearon el delito y, en este caso, el injusto penal corresponde al despliegue de una conducta omisiva de los deberes funcionales del acusado que ocurrió como consecuencia de una conducta punible previa, cometida por otro miembro de la institución, que no tuvo relación alguna con la prestación del servicio policial, entonces, el delito investigado tampoco tiene relación directa, próxima y evidente con las funciones propias del ESMAD.

 

20. Conclusión. No se cumple con el elemento funcional establecido en la jurisprudencia para aplicar el fuero penal militar. Con base en lo anterior, es posible concluir que los hechos objeto de investigación no tienen relación alguna con la prestación del servicio policial. Por el contrario, se trata de actuaciones desplegadas por un miembro de la Fuerza Pública, aparentemente, en contravía de las órdenes emitidas por la Institución a la que pertenece, y de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, para favorecer la ejecución de un delito común cometido por otro miembro del ESMAD. Por lo tanto, la investigación no cumple con los requisitos necesarios para aplicar el fuero penal militar.

 

21. Por ello, el caso objeto de controversia debe ser conocido por la justicia ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida por el artículo 29 de la Ley 906 de 2004^[99], la cual está en concordancia con el carácter excepcional de la Jurisdicción Penal Militar establecido en el artículo 221 de la Constitución^[100], así como en los artículos 1 y 2 de la Ley 522 de 1999^[101], toda vez que el proceso no cumple con el elemento funcional establecido por la jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero penal militar como excepción, en tanto, el delito investigado no tiene una relación directa, próxima y evidente con el servicio policial. 

 

22. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para que proceda con lo de su competencia y comunicar la presente decisión a los interesados.

 

V. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada en contra del capitán Fabian Mauricio Infante Pinzón por el delito de favorecimiento.

 

Segundo. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-877, al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para que proceda con lo de su competencia y comunicar la presente decisión a los interesados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Ausente con permiso

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

En licencia

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General